刑事訴訟法論文范文

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篇1

我國刑事訴訟是指人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)在當(dāng)事人及其他訴訟參與人的參加下，依照法定程序，追究犯罪，確定被追訴者刑事責(zé)任的活動(dòng)。刑事訴訟法，是指國家制定或認(rèn)可的調(diào)整刑事訴訟活動(dòng)的法律規(guī)范的總稱。

1.刑事訴訟參與人

刑事訴訟參與人是指在刑事訴訟過程中享有一定訴訟權(quán)利，承擔(dān)一定訴訟義務(wù)的除國家專門機(jī)關(guān)工作人員以外的人。根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，訴訟參與人包括當(dāng)事人、法定人、訴訟人、辯護(hù)人、證人、鑒定人和翻譯人員。當(dāng)事人是指與案件事實(shí)和訴訟結(jié)果有切身利害關(guān)系，在訴訟中分別處于控訴或辯護(hù)地位的主要訴訟參與人，是主要訴訟主體，具體包括：被害人、自訴人、犯罪嫌疑人、被告人、附帶民事訴訟當(dāng)事人。其他訴訟參與人，指除當(dāng)事人以外的訴訟參與人。包括法定人、訴訟人、辯護(hù)人、證人、鑒定人和翻譯人員。他們?cè)谠V訟中是一般的訴訟主體，具有與其訴訟地位相應(yīng)的訴訟權(quán)利和義務(wù)。

2.刑事訴訟的管轄、回避、辯護(hù)和

刑事訴訟的管轄是指公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)等在直接受理刑事案件上的權(quán)限劃分以及審判機(jī)關(guān)系統(tǒng)內(nèi)部在審理第一審刑事案件上的權(quán)限劃分。刑事訴訟的管轄分立案管轄和審判管轄兩大類。

刑事訴訟中的回避是指?jìng)刹槿藛T、檢察人員、審判人員等對(duì)案件有某種利害關(guān)系或者其他特殊關(guān)系，可能影響案件的公正處理，不得參與辦理本案的一項(xiàng)訴訟制度。刑事訴訟中的回避可以分為自行回避、申請(qǐng)回避、指定回避三種。

刑事訴訟中的辯護(hù)，是指犯罪嫌疑人、被告人及其辯護(hù)人針對(duì)控訴方的指控為犯罪嫌疑人或被告人進(jìn)行無罪、罪輕、減輕或免除罪責(zé)的反駁和辯解，以維護(hù)其合法權(quán)益的訴訟行為。辯護(hù)可以分為自行辯護(hù)、委托辯護(hù)、指定辯護(hù)。

刑事訴訟中的，是指人接受公訴案件的被害人及其法定人或者近親屬、自訴案件的自訴人及其法定人、附帶民事訴訟的當(dāng)事人及其法定人的委托，以被人名義參加訴訟活動(dòng)，由被人承擔(dān)行為法律后果的一項(xiàng)法律制度。

3.刑事訴訟證據(jù)、強(qiáng)制措施和附帶民事訴訟

刑事證據(jù)的種類包括：物證、書證；證人證言；被害人陳述；犯罪嫌疑人、被告人的供述和辯解；鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)、檢查筆錄、視聽資料。刑事訴訟中的強(qiáng)制措施，是指公安機(jī)關(guān)、人民檢察院和人民法院為保證刑事訴訟的順利進(jìn)行，依法對(duì)犯罪嫌疑人、被告人的人身自由進(jìn)行暫時(shí)限制或依法剝奪的各種強(qiáng)制性方法。根據(jù)我國刑事訴訟法的規(guī)定，強(qiáng)制措施有拘傳、取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住、拘留和逮捕。刑事附帶民事訴訟是指司法機(jī)關(guān)在刑事訴訟過程中，在解決被告人刑事責(zé)任的同時(shí)，附帶解決因被告人的犯罪行為所造成的物質(zhì)損失的賠償問題而進(jìn)行的訴訟活動(dòng)。

（二）刑事訴訟程序

1．立案和偵查

立案是指公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院對(duì)報(bào)案、控告、舉報(bào)和犯罪人的自首等方面的材料進(jìn)行審查，以判明是否有犯罪事實(shí)并需要追究刑事責(zé)任，依法決定是否作為刑事案件交付偵查或?qū)徟械脑V訟活動(dòng)。偵查是指?jìng)刹闄C(jī)關(guān)在辦理刑事案件過程中，依照法律進(jìn)行的專門調(diào)查工作和有關(guān)強(qiáng)制性措施。偵查行為包括：訊問犯罪嫌疑人；詢問證人、被害人；勘驗(yàn)、檢查；搜查；扣押物證、書證；鑒定；辨認(rèn)；通緝。

2．刑事

刑事是指享有控訴權(quán)的國家機(jī)關(guān)和公民依法向人民法院提訟，要求人民法院對(duì)指控的犯罪行為進(jìn)行審判，以追究被告人刑事責(zé)任的訴訟活動(dòng)。我國實(shí)行的是以公訴為主、自訴為輔的模式。

3．刑事審判程序

刑事審判程序，是指人民法院審理刑事案件的步驟和方式、方法的總和。我國《刑事訴訟法》規(guī)定了以下幾種基本的審判程序：第一審程序，是指人民法院根據(jù)審判管轄的規(guī)定，對(duì)人民檢察院提起公訴和自訴人自訴的案件進(jìn)行初次審判的程序；第二審程序，是指人民法院對(duì)上訴、抗訴案件進(jìn)行審判的程序；特殊案件的復(fù)核程序，包括死刑復(fù)核程序以及人民法院根據(jù)《刑法》第63條第2款規(guī)定：“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰”的案件的復(fù)核程序；審判監(jiān)督程序，這是對(duì)已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，在發(fā)現(xiàn)其確有錯(cuò)誤時(shí)，進(jìn)行重新審判的程序。根據(jù)審判監(jiān)督程序進(jìn)行審判的案件，如果原來是第一審案件，依照第一審程序進(jìn)行審判；如果原來是第二審案件，則依照第二審程序進(jìn)行審判。．

篇2

一、行政復(fù)議或者行政訴訟期間具體行政行為不停止執(zhí)行是有關(guān)法律的明確規(guī)定。

行政復(fù)議是指公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，依法請(qǐng)求該機(jī)關(guān)的上一級(jí)行政機(jī)關(guān)對(duì)引起爭(zhēng)議的具體行政行為的合法性和適當(dāng)性進(jìn)行審查并作出決定的一種行政救濟(jì)制度。行政訴訟是公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)工作人員在行使行政權(quán)力時(shí)，侵犯其合法權(quán)益而向人民法院提訟，求得司法救濟(jì)的法律制度。

所謂行政復(fù)議或行政訴訟期間不停止具體行政行為的執(zhí)行，是指行政機(jī)關(guān)不因當(dāng)事人申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟而暫時(shí)停止行政處罰決定的執(zhí)行。《行政訴訟法》第四十四條規(guī)定：“訴訟期間，不停止具體行政行為的執(zhí)行”。《行政復(fù)議法》第二十一條規(guī)定“行政復(fù)議期間具體行政行為不停止執(zhí)行”，《行政處罰法》第四十五條規(guī)定“當(dāng)事人對(duì)行政處罰決定不服申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟的，行政處罰不停止執(zhí)行，法律另有規(guī)定的除外”。

從以上法律條文的規(guī)定中均可看出，行政復(fù)議或者行政訴訟期間不停止具體行政行為的執(zhí)行是明確的，它有以下三方面的含義：

一是為了保障行政機(jī)關(guān)合法有效地行使行政權(quán)和保障行政管理活動(dòng)的正常進(jìn)行。

二是行政機(jī)關(guān)代表國家行使行政權(quán)和對(duì)社會(huì)的管理權(quán)，具有其特殊性，行政權(quán)本身就具有強(qiáng)制力和執(zhí)行力。

三是為了保障行政管理活動(dòng)的穩(wěn)定性和連續(xù)性，不能隨意間斷和停止對(duì)具體行政行為的執(zhí)行。由此，可以得出這樣一個(gè)結(jié)論，行政行為一經(jīng)作出，就具有執(zhí)行力和強(qiáng)制力，不能因?yàn)樾姓?fù)議或者行政訴訟而停止和間斷。

二、目前的司法實(shí)踐中，對(duì)行政復(fù)議或者行政訴訟期間不停止具體行政行為執(zhí)行的兩種理解。既然相關(guān)法律規(guī)定了在行政復(fù)議或者行政訴訟期間不停止具體行政行為的執(zhí)行，在司法實(shí)踐中就應(yīng)不折不扣地貫徹實(shí)施。在實(shí)施過程中，目前有兩種不同的理解和認(rèn)識(shí)。

第一種理解是在行政復(fù)議或行政訴訟期間具體行政行為不停止執(zhí)行包括不停止履行和不停止行政強(qiáng)制執(zhí)行及司法強(qiáng)制執(zhí)行兩個(gè)方面的內(nèi)容。不停止履行，就是指行政管理相對(duì)人的自覺履行，即具體行政行為一經(jīng)作出，行政管理相對(duì)人就應(yīng)在規(guī)定期限內(nèi)主動(dòng)予以履行。不停止行政強(qiáng)制執(zhí)行和司法強(qiáng)制執(zhí)行是指為了保障行政權(quán)合法有效行使和行政管理活動(dòng)的有序進(jìn)行，有管轄權(quán)的行政機(jī)關(guān)和人民法院對(duì)不履行具體行政行為的行政管理相對(duì)人所采取的一種強(qiáng)制手段，包括行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行和申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。其理由有以下幾個(gè)方面：

1、從有關(guān)法律的規(guī)定來看，應(yīng)當(dāng)包含不停止履行和不停止行政強(qiáng)制執(zhí)行及司法強(qiáng)制執(zhí)行的內(nèi)容。《行政訴訟法》第四十四條、《行政復(fù)議法》第二十一條、《行政處罰法》第四十五條均明確規(guī)定了“行政復(fù)議或者行政訴訟期間不停止具體行政行為的執(zhí)行”。以上法律條文的規(guī)定是明確的、一致的。

2、從保護(hù)公民、法人和其他組織合法權(quán)益的途徑來看，行政復(fù)議和行政訴訟均是對(duì)行政機(jī)關(guān)的具體行政行為的一種事后救濟(jì)手段。也就是說，具體行政行為一經(jīng)作出，即具有法律效力，具有強(qiáng)制力和執(zhí)行力，因此，在沒有被人民法院確認(rèn)違法之前，它具有法律效力，不能因?yàn)樾姓芾硐鄬?duì)人申請(qǐng)行政復(fù)議或者提訟而使其喪失法律效力。即使在行政復(fù)議或行政訴訟期間，仍然可以對(duì)具體行政行為進(jìn)行行政強(qiáng)制執(zhí)行或申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。

3、從行政管理的需要和社會(huì)的現(xiàn)實(shí)狀況來看，行政機(jī)關(guān)的管理活動(dòng)應(yīng)具有穩(wěn)定性、連續(xù)性和一貫性。如果具體行政行為一經(jīng)行政復(fù)議或者行政訴訟就中斷或間斷對(duì)其執(zhí)行，勢(shì)必會(huì)影響社會(huì)秩序的穩(wěn)定和國家行政管理活動(dòng)的穩(wěn)定，從而導(dǎo)致社會(huì)的無序和混亂，會(huì)使法律秩序處于不穩(wěn)定狀態(tài)。因此，在行政復(fù)議或者行政訴訟期間對(duì)具體行政行為應(yīng)予行政強(qiáng)制執(zhí)行或申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。

4、對(duì)具體行政行為的行政復(fù)議或行政訴訟不同于訴訟程序中的兩審終審制，具體行政行為一經(jīng)作出，即具有法律效力，就應(yīng)當(dāng)運(yùn)用國家賦予的強(qiáng)制力來保證具體行政行為內(nèi)容的實(shí)現(xiàn)，行政復(fù)議或者行政訴訟是保證具體行政行為合法、公正的一種事后補(bǔ)救措施。而訴訟程序中的二審程序，則是在第一審裁判尚未生效的狀態(tài)下進(jìn)入的，上訴期未滿或二審未終結(jié)，第一審裁判尚不生效，實(shí)際上是訴訟過程中的審判監(jiān)督。

第二種理解是具體行政行為在行政復(fù)議或者行政訴訟期間人民法院不能強(qiáng)制執(zhí)行。

不停止具體行政行為的執(zhí)行包含兩個(gè)方面的內(nèi)容：一是行政管理相對(duì)人自覺履行具體行政行為所確定的義務(wù)；二是行政機(jī)關(guān)不停止對(duì)具體行政行為的強(qiáng)制執(zhí)行；它不包含人民法院不停止對(duì)具體行政行為的強(qiáng)制執(zhí)行。這種理解的理由有以下幾個(gè)方面：

1、有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定了在行政復(fù)議或者行政訴訟期間人民法院不能對(duì)具體行政行為強(qiáng)制執(zhí)行。

《行政訴訟法》第六十六條規(guī)定“公民、法人或者其他組織對(duì)具體行政行為在法定期限內(nèi)不提訟又不履行的，行政機(jī)關(guān)可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行”；《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈行政訴訟法〉有關(guān)問題的解釋》第八十六條規(guī)定行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)執(zhí)行其具體行政行為，應(yīng)當(dāng)具備“具體行政行為已經(jīng)生效”的條件；第九十四條規(guī)定“在訴訟過程中，被告或者具體行政行為確定的權(quán)利人申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行被訴具體行政行為，人民法院不予執(zhí)行”。從以上規(guī)定可以看出，行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為在行政復(fù)議和行政訴訟期間申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，人民法院應(yīng)不予受理和不予執(zhí)行。

首先，行政機(jī)關(guān)只能在公民、法人或者其他組織對(duì)具體行政行為在法定期限內(nèi)未申請(qǐng)復(fù)議或者未提起行政訴訟又不履行義務(wù)時(shí)，才可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。也就是說，公民、法人或其他組織在法定期限內(nèi)申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起了行政訴訟的，行政機(jī)關(guān)不能申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。

其次，具體行政行為是否生效，是人民法院受理并執(zhí)行行政機(jī)關(guān)的具體行政行為的法定條件之一。在行政復(fù)議或者行政訴訟期間，具體行政行為還處在審查階段，其效力也處在不確定狀態(tài)，還沒有發(fā)生法律效力，因此，還不具備人民法院受理并執(zhí)行的條件。

再次，在訴訟過程中，行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行其具體行政行為的，人民法院不予執(zhí)行，這是一般規(guī)定。只有在特定情況下，如不及時(shí)執(zhí)行可能給國家利益、公共利益或者他人合法權(quán)益造成不可彌補(bǔ)的損失的，人民法院才能先予執(zhí)行，并還要求申請(qǐng)人提供相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保。除此之外，行政訴訟期間對(duì)被訴具體行政行為應(yīng)不予執(zhí)行。

2、有關(guān)司法解釋的規(guī)定，也體現(xiàn)了在行政復(fù)議或者行政訴訟期限內(nèi)，人民法院不能對(duì)具體行政行為強(qiáng)制執(zhí)行的精神。最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《行政訴訟法》若干問題的解釋第九十三條規(guī)定“人民法院受理行政機(jī)關(guān)執(zhí)行其具體行政行為的案件后，應(yīng)當(dāng)在30日內(nèi)由行政審判庭組成合議庭對(duì)具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，并就是否準(zhǔn)予強(qiáng)制執(zhí)行作出裁定”。如果行政管理相對(duì)人對(duì)具體行政行為不服并已提起了行政訴訟，人民法院將要對(duì)具體行政行為進(jìn)行合法性審查，而行政機(jī)關(guān)又要求人民法院對(duì)被訴具體行政行為強(qiáng)制執(zhí)行，行政審判庭又要對(duì)其合法性進(jìn)行審查，兩案審查的是同一個(gè)具體行政行為；行政訴訟的審查還沒結(jié)案，同一案的非訴行政案件執(zhí)行審查也不可能結(jié)案并進(jìn)入執(zhí)行程序，這也說明了在行政訴訟過程中，人民法院不能對(duì)被訴的具體行政行為強(qiáng)制執(zhí)行。

3、在行政復(fù)議或者行政訴訟階段，如行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)人民法院執(zhí)行其被訴的具體行政行為，人民法院審查后予以強(qiáng)制執(zhí)行；假設(shè)行政復(fù)議或者行政訴訟對(duì)具體行政行為的公正性、合法性審查后作出的是撤銷決定或撤銷判決呢，那豈不是同一人民法院對(duì)同一具體行政行為作出自相矛盾的不同裁判和處理嗎？這種狀況顯然是與行政訴訟及非訴行政案件執(zhí)行的立法精神相悖的。

4、從切實(shí)保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益的角度來看，行政訴訟是人民法院按照有關(guān)法律規(guī)定對(duì)行政機(jī)關(guān)的具體行政行為設(shè)立的最后一條補(bǔ)救渠道，是針對(duì)行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為、復(fù)議機(jī)關(guān)作出的行政復(fù)議行為的一種救濟(jì)，如果在行政復(fù)議或者行政訴訟期間人民法院又同時(shí)對(duì)被復(fù)議或被訴訟的具體行政行為強(qiáng)制執(zhí)行，實(shí)際上就是變相剝奪了公民、法人和其他組織的行政復(fù)議權(quán)和提起行政訴訟的權(quán)利，其合法權(quán)益就不可能得到合法有效的保障。因此，在行政訴訟期間，人民法院不能對(duì)被訴具體行政行為強(qiáng)制執(zhí)行。

筆者傾向于第二種理解。

二、對(duì)“不停止執(zhí)行”規(guī)定的操作方法及建議。

社會(huì)主義國家的法制是統(tǒng)一的，特別是近幾年，我國相繼頒布并實(shí)施了《行政處罰法》、《行政復(fù)議法》，關(guān)于執(zhí)行《行政訴訟法》的司法解釋等一批規(guī)范行政執(zhí)法和行政訴訟的法律法規(guī)，都體現(xiàn)了既要公正執(zhí)法、公正司法、依法行政，又要切實(shí)保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益的精神，在對(duì)“行政復(fù)議或者行政訴訟期間具體行政行為不停止執(zhí)行”的法律規(guī)定的操作上，筆者認(rèn)為應(yīng)采取以下方法。

一是對(duì)行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為在行政復(fù)議或者行政訴訟期間，要對(duì)行政管理相對(duì)人加強(qiáng)法制宣傳和教育，敦促其首先自覺履行具體行政行為所確定的義務(wù)，在具體行政行為經(jīng)法定程序維持或撤銷后，按照行政復(fù)議或行政訴訟所確定的內(nèi)容最后實(shí)施執(zhí)行。

二是加強(qiáng)行政執(zhí)法的宣傳和行政執(zhí)法的力度。凡法律法規(guī)對(duì)行政機(jī)關(guān)授權(quán)有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)力的，具體行政行為一經(jīng)作出在未經(jīng)司法程序確認(rèn)為無效前，為維護(hù)行政管理的連續(xù)性和社會(huì)管理的穩(wěn)定性，就立即進(jìn)入行政強(qiáng)制執(zhí)行程序，以保證國家賦予的行政權(quán)得以較迅速的實(shí)現(xiàn)。

篇3

（一）禁令判決

禁令，是一種停止某種行為的命令。禁令制度最早起源于英美法系國家的司法判例。在英國的行政訴訟制度中，禁令是高等法院王座分院對(duì)低級(jí)法院和行政機(jī)關(guān)所發(fā)出的特權(quán)命令，禁止它們的越權(quán)行為。禁令僅適用于作出前和在執(zhí)行過程中的決定。禁令分為臨時(shí)禁令和永久禁令，其作用在于防止、阻止和制止侵權(quán)行為。

世界貿(mào)易組織的TRIPS協(xié)議第50條中，臨時(shí)禁令被稱為“臨時(shí)措施”，即“如果認(rèn)為適當(dāng)，司法當(dāng)局應(yīng)有權(quán)在開庭前依照一方當(dāng)事人請(qǐng)求，采取臨時(shí)措施，尤其是在一旦有任何遲誤則很可能給權(quán)利持有人造成不可彌補(bǔ)的損害的情況下，或在有關(guān)證據(jù)顯然有被銷毀的危險(xiǎn)的情況下”，也就是指侵害的行為即將擴(kuò)大，若不制止，將使權(quán)利人的權(quán)利被侵害范圍和程度加重，還有有關(guān)侵權(quán)證據(jù)可能丟失，所采取的一種應(yīng)急措施。這種臨時(shí)措施的目的是為了制止侵犯任何知識(shí)產(chǎn)權(quán)活動(dòng)的發(fā)生，尤其是制止包括剛由海關(guān)放行的進(jìn)口商品在內(nèi)的侵權(quán)商品進(jìn)入其管轄范圍的商業(yè)渠道，保存侵權(quán)的有關(guān)證據(jù)。要有效地保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的利益，關(guān)鍵是看能否防止侵權(quán)的發(fā)生，防止侵權(quán)的擴(kuò)大，制止侵權(quán)的繼續(xù)，因此在知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政案件中，禁令判決是一個(gè)非常有效和重要的工具。世界上許多國家已經(jīng)把禁令制度引入知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)機(jī)制。禁令分為臨時(shí)禁令和永久禁令。臨時(shí)禁令是法院為了制止即將發(fā)生的或存在著發(fā)生的危險(xiǎn)性的侵權(quán)行為，根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)?jiān)谧鞒雠袥Q之前而頒布的一項(xiàng)禁止行為人不得為某種行為的強(qiáng)制命令。永久禁令是法院在查明案件事實(shí)后，對(duì)案件要作出最后裁決時(shí)所作出的停止侵權(quán)行為的命令。為了適應(yīng)入世需要，加大我國對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)力度，我國在新修訂的專利法、商標(biāo)法、著作權(quán)法里增設(shè)了訴前停止侵權(quán)行為的臨時(shí)措施，這是一種防止侵權(quán)和阻止進(jìn)一步侵權(quán)的救濟(jì)措施。

現(xiàn)行的專利法、商標(biāo)法和著作權(quán)法等都明確規(guī)定了訴前責(zé)令停止侵權(quán)行為的措施。“訴前責(zé)令停止侵權(quán)行為”與“臨時(shí)禁令”、“臨時(shí)措施”的稱謂雖然不相同，但在實(shí)質(zhì)上都是符合TRIPS協(xié)議的執(zhí)法要求的一項(xiàng)同等的司法措施，具有相同的功能與效力。TRIPS協(xié)議第50條規(guī)定的“臨時(shí)措施”是指如果侵權(quán)活動(dòng)發(fā)生在即，司法當(dāng)局有權(quán)采取及時(shí)、有效的臨時(shí)措施加以禁止，即明確了臨時(shí)措施是對(duì)即發(fā)權(quán)的一種制止措施。永久禁令適用于侵權(quán)行為已經(jīng)開始而行為人沒有停止侵權(quán)行為的情況，臨時(shí)禁令可適用于即發(fā)侵權(quán)行為；永久禁令是法院經(jīng)實(shí)體審理、確認(rèn)行為人的行為構(gòu)成侵權(quán)之后判令行為人承擔(dān)的一種法律責(zé)任，無需當(dāng)事人提供擔(dān)保，并可予以強(qiáng)制執(zhí)行。因此，臨時(shí)禁令對(duì)即發(fā)侵權(quán)的救濟(jì)有著特別重要的意義。

（二）中間判決

中間判決是相對(duì)于終局判決而言的。中間判決是指法院對(duì)于一個(gè)或者數(shù)個(gè)別的爭(zhēng)點(diǎn)（先決問題）作出判決，而非對(duì)于訴訟標(biāo)的的全部或者一部分作出判決。在訴訟法原理上，凡是當(dāng)事人所主張的各種獨(dú)立的可導(dǎo)致法律上效果的一切攻擊或者防御方法，達(dá)到了可以作出判決的成熟時(shí)機(jī)，而訴訟尚未全部終結(jié)時(shí)，為了使訴訟程序和法律關(guān)系變得簡(jiǎn)單明了，法院可以作出中間判決。

在行政訴訟中規(guī)定中間判決的實(shí)益主要表現(xiàn)在：第一，法院對(duì)于原告提起的關(guān)于行政行為合法性的問題，包括全部訴訟前提要件以及實(shí)體判決前提要件，均可以進(jìn)行中間判決。在行政訴訟中，經(jīng)常要遇到關(guān)于“附屬問題”的處理。附屬問題是大陸法系國家行政訴訟中的一個(gè)重要概念。一個(gè)案件本身的判決，依賴于另外一個(gè)問題，后面的問題不構(gòu)成訴訟的主要標(biāo)的，但是決定判決的內(nèi)容，成為附屬問題。而“審判前提”問題則是將附屬問題作為訴訟案件的前提，按照管轄規(guī)定由有管轄權(quán)的法院裁決的案件處理方式。目前，越來越多的行政案件涉及到民事、刑事法律關(guān)系，在實(shí)踐中處理起來有相當(dāng)?shù)碾y度。司法實(shí)務(wù)界普遍感到，法院必須有一種處理審判前提問題的判決方式。中間判決不能一概解決此類審判前提問題，但是，缺乏中間判決使法官在作出裁斷時(shí)捉襟見肘。第二，如果對(duì)訴訟請(qǐng)求的原因和數(shù)額均有爭(zhēng)議的，法院可以先就原因做出中間判決。即在訴訟標(biāo)的要求確定數(shù)額的情況下，如果當(dāng)事人對(duì)訴訟請(qǐng)求的原因以及數(shù)額均有爭(zhēng)議時(shí)，法院可以先作出請(qǐng)求原因正當(dāng)?shù)闹虚g判決。

（三）舍棄、認(rèn)諾判決

在民事訴訟中，由于當(dāng)事人對(duì)于實(shí)體上的權(quán)利具有處分自由，反映在訴訟程序中對(duì)于訴訟標(biāo)的也有處分的自由，是謂“處分權(quán)主義”。法院根據(jù)當(dāng)事人的舍棄或者認(rèn)諾，作出該當(dāng)事人敗訴的判決。認(rèn)諾是指被告對(duì)法院所作出的承認(rèn)原告所主張的要求全部或者部分有理由的單方意思表示。在認(rèn)諾情況下，被告的“認(rèn)諾”是一種僅對(duì)法院的單方的意思表示，被告承認(rèn)原告主張的訴訟理由或者訴訟請(qǐng)求全部或者部分存在。舍棄是指原告法院所作出的承認(rèn)訴訟請(qǐng)求權(quán)部分或者全部不存在的單方意思表示。在舍棄情況下，原告的“舍棄”是一種僅對(duì)法院的單方的意思表示，原告承認(rèn)自己的訴訟請(qǐng)求無理由。認(rèn)諾和舍棄在法律性質(zhì)上相同。

行政訴訟中是否允許認(rèn)諾和舍棄，還存在不同的意見。有人認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)允許認(rèn)諾和舍棄。理由是：首先，我國行政訴訟法規(guī)定，行政訴訟不適用調(diào)解；其次，在行政訴訟中的被告，對(duì)于行政職權(quán)并無處分權(quán)；最后，在民事訴訟中，由于大量案件是通過辯論主義方式審理，以及“誰主張誰舉證”的舉證責(zé)任制度，這是認(rèn)諾和舍棄的基礎(chǔ)條件，但在行政訴訟中，職權(quán)主義的強(qiáng)調(diào)以及被告負(fù)舉證責(zé)任等與民事訴訟有相當(dāng)大的區(qū)別，不宜采取與民事訴訟相同的處分方式。有人則認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)引入認(rèn)諾和舍棄制度。首先，行政訴訟法規(guī)定不允許調(diào)解的制度，現(xiàn)在已經(jīng)證明是需要進(jìn)一步修改和完善的；其次，在大陸法系國家（如德國和日本），行政訴訟中允許認(rèn)諾和舍棄已經(jīng)成為較為完善的制度，并為相關(guān)的行政訴訟法典規(guī)定；再次，在司法實(shí)踐中，通過原、被告之間的調(diào)解結(jié)案的行政案件并不在少數(shù)；最后，對(duì)于訴訟請(qǐng)求權(quán)的認(rèn)諾和舍棄屬于當(dāng)事人的法定權(quán)利。還有人認(rèn)為，當(dāng)事人并非對(duì)所有樣態(tài)的訴訟請(qǐng)求權(quán)均得予以處分，應(yīng)當(dāng)根據(jù)是否關(guān)涉國家利益、公共利益來判斷。如果當(dāng)事人爭(zhēng)議的訴訟標(biāo)的可以通過和解方式解決，依據(jù)該制度應(yīng)當(dāng)允許認(rèn)諾和舍棄的存在。

筆者認(rèn)為，在行政訴訟中，在一定情況下適用和解，是行政行為具體性質(zhì)多樣性的反映。筆者同意有人提出的，在當(dāng)事人“得為處分”的情況下，完善認(rèn)諾和舍棄制度。所謂“得為處分”似應(yīng)包括以下情形：一是行政機(jī)關(guān)認(rèn)識(shí)到被訴具體行政行為有違法或者不當(dāng)?shù)蔫Υ谩㈠e(cuò)誤以及情勢(shì)變更的事由，得自行變更或者撤銷原具體行政行為時(shí)；二是原具體行政行為涉及的是完全屬于行政自由裁量權(quán)范圍，或者合法但不合理的具體行政行為；三是原具體行政行為屬于當(dāng)事人有一定處分權(quán)的行政裁決、行政合同行為等，例如行政機(jī)關(guān)針對(duì)平等主體所作出的顯失公平的民事賠償（補(bǔ)償）裁決；四是原具體行政行為所依據(jù)的事實(shí)或者法律關(guān)系，經(jīng)過法院依職權(quán)調(diào)查仍然無法或者顯然難以查明，依照相關(guān)行政程序法得為和解的

情形；五是考慮到目前行政審判尚處于初創(chuàng)階段，對(duì)于一些具有較大社會(huì)影響而又違法的行政行為通過協(xié)調(diào)解決的行政案件，可以在嚴(yán)格審查的前提下，適當(dāng)承認(rèn)當(dāng)事人就本案的處分權(quán)。

篇4

關(guān)鍵詞:刑事訴訟法學(xué);實(shí)踐教學(xué);模擬構(gòu)建;課程性

刑事訴訟法學(xué)專業(yè)教學(xué)重點(diǎn)在于理論+實(shí)踐，在實(shí)踐教學(xué)的過程中，以課程內(nèi)容教學(xué)為主，案例模擬教學(xué)為輔，將社會(huì)熱點(diǎn)案例作為教學(xué)素材，以法學(xué)的角度，來模擬訴訟實(shí)踐。如此可以調(diào)動(dòng)學(xué)生的積極性，使得學(xué)生能夠參與到實(shí)踐教學(xué)來。

一、《刑事訴訟法學(xué)》實(shí)踐教學(xué)模式

任何的教學(xué)框架設(shè)計(jì)，均需要圍繞著教學(xué)目標(biāo)，而法學(xué)教育目標(biāo)決定著《刑事訴訟法學(xué)》實(shí)踐教學(xué)目標(biāo)的確立與實(shí)施。因?yàn)椤缎淌略V訟法》屬于程序法，同人權(quán)保障以及法治建設(shè)，有著直接的關(guān)系，具有其獨(dú)特性，因此在實(shí)踐教學(xué)過程中，要注重凸顯出學(xué)科特點(diǎn)。培養(yǎng)學(xué)生的社會(huì)責(zé)任意識(shí)，基于法律教育理念，合理設(shè)計(jì)實(shí)踐教學(xué)程序，注重培養(yǎng)學(xué)生的實(shí)踐能力，以及運(yùn)用法律來保障人權(quán)的能力。

二、《刑事訴訟法學(xué)》實(shí)踐教學(xué)模式構(gòu)建分析

(一)制定教學(xué)計(jì)劃

基于《刑事訴訟法學(xué)》實(shí)踐教學(xué)目標(biāo)，即培養(yǎng)復(fù)合型法律職業(yè)人才，在實(shí)踐教學(xué)的過程中，側(cè)重于培養(yǎng)人才的應(yīng)用能力與綜合素質(zhì)，采取立體式規(guī)劃設(shè)計(jì)，合理的制定教學(xué)計(jì)劃，將教學(xué)組織與課程設(shè)計(jì)等，容納到教學(xué)計(jì)劃中，培養(yǎng)學(xué)生的實(shí)踐能力。

(二)實(shí)踐教學(xué)模式

因?yàn)椤缎淌略V訟法學(xué)》實(shí)踐教學(xué)模式，主要分為課程性實(shí)踐教學(xué)與集中性實(shí)踐教學(xué)模式，其設(shè)計(jì)理念不同，因此教學(xué)方式不同，對(duì)教學(xué)模式要分別設(shè)計(jì):1)課程性實(shí)踐教學(xué)。教學(xué)方法多采用案例教學(xué)法與模擬庭審教學(xué)法，中間環(huán)節(jié)是物證實(shí)驗(yàn)，以實(shí)踐教學(xué)課程作業(yè)的形式，來檢驗(yàn)學(xué)生的學(xué)習(xí)成果，加深學(xué)生對(duì)知識(shí)的認(rèn)知，起到檢查督促的效果。2)集中性實(shí)踐教學(xué)。以社會(huì)調(diào)查為基礎(chǔ)，采取參觀與庭審觀摩的方式，運(yùn)用法律咨詢和服務(wù)教學(xué)法，開展校內(nèi)實(shí)踐教學(xué)，以實(shí)習(xí)或見習(xí)的方式，來開展校外實(shí)踐教學(xué)，以畢業(yè)論文的形式，檢驗(yàn)學(xué)生的實(shí)踐效果。多數(shù)《刑事訴訟法學(xué)》實(shí)踐教學(xué)采取的是集中性實(shí)踐教學(xué)，雖然符合教學(xué)實(shí)際，但是存在著一定的弊端，若能夠?qū)咐虒W(xué)法與模擬審判法等，引入到實(shí)踐教學(xué)中，加強(qiáng)學(xué)生的職業(yè)技能訓(xùn)練，包括法律援助與辯護(hù)技能等，對(duì)培養(yǎng)學(xué)生的綜合素質(zhì)，有著積極的作用［1］。

三、《刑事訴訟法學(xué)》實(shí)踐教學(xué)模式實(shí)施策略

(一)合理選擇教學(xué)案例

《刑事訴訟法學(xué)》多采取集中式教學(xué)模式，基于此模式的教學(xué)弊端，提倡引入案例教學(xué)法與模擬庭審法，開展實(shí)踐教學(xué)。運(yùn)用此方法，需要合理的選擇，以某些社會(huì)熱點(diǎn)案例為例，將其作為教學(xué)案例，能夠調(diào)動(dòng)學(xué)生的參與積極性，因?yàn)樯鐣?huì)影響較大，而且存在著較大的爭(zhēng)議，但是此類案件訴訟程序具有時(shí)間跨度長的特點(diǎn)，在不同訴訟階段，其職能不同，對(duì)于《刑事訴訟法學(xué)》專業(yè)學(xué)生的訴訟能力培養(yǎng)有著不同的要求，對(duì)此可以采取分階段案例分析教學(xué)方式，按照時(shí)間脈絡(luò)，逐一跟蹤模擬教學(xué)，或者采取綜合案例模擬教學(xué)法。值得一提的是，在選擇案例時(shí)，要注重選擇具有典型性的案例，能夠符合教學(xué)目標(biāo)與授課內(nèi)容要求，體現(xiàn)理論知識(shí)。

(二)注重實(shí)踐

《刑事訴訟法學(xué)》實(shí)踐教學(xué)重點(diǎn)在于實(shí)踐，要遵循知行合一的原則，先做到“知”再做到“行”，開展實(shí)踐教學(xué)需要扎實(shí)學(xué)生的法學(xué)理論知識(shí)，使其能夠明確此程序法的各項(xiàng)法條內(nèi)容以及訴訟環(huán)節(jié)，這是最基本的內(nèi)容［2］。在實(shí)際授課的過程中，組織學(xué)生以小組研究的方式，充分的了解法條規(guī)定與相關(guān)理論知識(shí)，再開展案例分析，運(yùn)用庭審模擬教學(xué)法，來模擬案件庭審場(chǎng)景，實(shí)現(xiàn)刑事訴訟法學(xué)的“知行合一”。在實(shí)踐教學(xué)的過程中，教師要將學(xué)生放在主體地位，注重引導(dǎo)學(xué)生，以學(xué)生的興趣點(diǎn)出發(fā)，來開展實(shí)踐教學(xué)。豐富教學(xué)評(píng)價(jià)方式，采取階段評(píng)價(jià)方式，做好學(xué)生日常表現(xiàn)記錄，打破以論文作為最終評(píng)價(jià)的模式，采取多元化評(píng)價(jià)方式，合理的評(píng)價(jià)學(xué)生的學(xué)習(xí)成果。

(三)結(jié)合運(yùn)用先進(jìn)的教學(xué)方法

采用集中性實(shí)踐教學(xué)模式時(shí)，運(yùn)用案例跟蹤模擬教學(xué)法，為了能夠提高學(xué)生的學(xué)習(xí)效果，增強(qiáng)學(xué)生外界信息獲取能力，可以結(jié)合運(yùn)用PPT教學(xué)法、課堂討論法等，來開展案例跟蹤模擬教學(xué)。利用PPT教學(xué)法，可以利用圖片與視頻等形式，將案件的最新進(jìn)展與觀點(diǎn)爭(zhēng)議等，及時(shí)的呈現(xiàn)出來，同時(shí)還可以借助互聯(lián)網(wǎng)，及時(shí)搜索有關(guān)《刑事訴訟法》的最新修訂內(nèi)容或者其它原有的內(nèi)容，因?yàn)榉▽W(xué)的內(nèi)容較多，條例數(shù)目龐大，適用的范圍不同，為了能夠加深學(xué)生的印象，可以借助多媒體與網(wǎng)絡(luò)等途徑，來配合實(shí)踐教學(xué)，能夠提高教學(xué)效率。

四、結(jié)語

《刑事訴訟法學(xué)》實(shí)踐教學(xué)模式主要分為集中性與課程性教學(xué)模式，兩者各有優(yōu)勢(shì)與缺點(diǎn)，因此為了能夠提高實(shí)踐教學(xué)的有效性，可以結(jié)合運(yùn)用此模式，結(jié)合教學(xué)實(shí)際，合理運(yùn)用各種教學(xué)方法。

［參考文獻(xiàn)］

［1］陳志英．刑事訴訟法案例跟蹤模擬教學(xué)研究［J］．濰坊學(xué)院學(xué)報(bào)，2014(05):96－97．

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論文摘要：刑事訴訟基本原則是依照刑事訴訟法的規(guī)定，貫穿于刑事訴訟全過程，對(duì)專門機(jī)關(guān)和訴訟參與人的訴訟活動(dòng)起規(guī)范和指導(dǎo)作用的基本準(zhǔn)則。

一、刑事訴訟基本原則的概念和特點(diǎn)

刑事訴訟基本原則是依照刑事訴訟法的規(guī)定，貫穿于刑事訴訟全過程，對(duì)專門機(jī)關(guān)和訴訟參與人的訴訟活動(dòng)起規(guī)范和指導(dǎo)作用的基本準(zhǔn)則。

刑事訴訟基本原則有以下特點(diǎn)：

（一）刑事訴訟基本原則貫穿于刑事訴訟全過程，體現(xiàn)在訴訟活動(dòng)的各個(gè)方面。刑事訴訟的基本原則在刑事程序的各個(gè)階段都起作用，而不是只適用于刑事訴訟中的某一特定階段。僅在某個(gè)特定訴訟階段適用的原則，不是刑事訴訟基本原則。例如審判公開，兩審終審等。

（二）刑事訴訟基本原則具有普通指導(dǎo)意義。它不僅要求國家的專門機(jī)關(guān)及其工作人員應(yīng)當(dāng)遵守，而且要求各種訴訟參與人都應(yīng)當(dāng)遵守，它是一切參加到訴訟中來的機(jī)關(guān)和人的行為規(guī)范。

二、刑事訴訟基本原則的體系

刑事訴訟基本原則的體系是指由各個(gè)刑事訴訟基本原則相互聯(lián)系構(gòu)成的有機(jī)整體。按照確立刑事訴訟基本原則的要求，我國刑事訴訟基本原則的體系包括以下內(nèi)容：（一）司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使職務(wù)原則；（二）專門機(jī)關(guān)與群眾相結(jié)合原則；（三）以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩原則；（四）公民在適用法律上一律平等原則；（五）公檢法三機(jī)關(guān)分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約原則；（六）用本民族語言、文字進(jìn)行訴訟原則；（七）保障訴訟參與人依法享有訴訟權(quán)利原則；（八）檢察監(jiān)督原則；（九）未經(jīng)人民法院依法判決，對(duì)任何人不得確定有罪原則；（十）刑事司法主權(quán)原則；（十一）刑事司法協(xié)助原則。

以上十一項(xiàng)刑事訴訟基本原則是一個(gè)互相聯(lián)系的統(tǒng)一體系，其中任何一項(xiàng)基本原則的實(shí)現(xiàn)雖有其獨(dú)立性，但又與其他原則的正確執(zhí)行相關(guān)連，違反了其中任何一項(xiàng)基本原則，其他有關(guān)原則的貫徹也必然會(huì)受到影響。

三、確立刑事訴訟基本原則的意義

刑事訴訟的基本原則是在長期的刑事訴訟實(shí)踐中對(duì)刑事訴訟活動(dòng)規(guī)律的概括和總結(jié)，既體現(xiàn)了我國司法工作的優(yōu)良傳統(tǒng)，又為深化司法改革，實(shí)現(xiàn)司法公正創(chuàng)造了條件。

（一）刑事訴訟基本原則對(duì)于刑事程序立法具有指導(dǎo)意義。從宏觀上講，刑事訴訟基本原則是制定各種刑事法律規(guī)范，尤其是刑事程序法的理論支點(diǎn)；具體刑事程序所體現(xiàn)的刑事訴訟基本原則，是刑事訴訟基本原則的具體化或延伸。比如，回避、辯護(hù)、等制度的確立正是保障訴訟參與人依法享有訴訟權(quán)利原則的具體化和延伸。

篇6

論文關(guān)鍵詞 刑事附帶民事訴訟 精神損失賠償 反訴 

一、引言

所謂刑事附帶民事訴訟，是指刑事訴訟期間，司法機(jī)關(guān)既就被告人進(jìn)行刑事問責(zé)，又附帶處理由被告人所造成的物質(zhì)損失的賠償?shù)认盗性V訟活動(dòng)。1979-2012年，國家先后頒布并修訂《中華人民共和國刑事訴訟法》（1979年頒行）、《中華人民共和國刑事訴訟法》（1996年修訂）、《關(guān)于修改<中華人民共和國刑事訴訟法>的決定》（2012年3月14日審議通過）。盡管附帶民事訴訟制度現(xiàn)已經(jīng)歷多年的改革與完善，但該項(xiàng)制度依然為國家刑事司法改革的焦點(diǎn)。為此，筆者就我國刑事附帶民事訴訟制度的若干問題，分別從立法與實(shí)踐層面淺析如何完善我國刑事附帶民事訴訟制度。

二、刑事附帶民事訴訟制度中的若干問題

中國刑事附帶民事訴訟制度從首次頒布至今，已有三十余年，且從制度自身的設(shè)計(jì)層面而言，刑事附帶民事訴訟制度能夠?qū)崿F(xiàn)訴訟效果的目的性及訴訟過程的合理性，但該項(xiàng)制度的整合功能卻難以有效落實(shí)。我國刑事附帶民事訴訟制度的設(shè)計(jì)與實(shí)踐操作方面均受到傳統(tǒng)的重刑輕民觀念的影響，因此表現(xiàn)出相當(dāng)強(qiáng)的公權(quán)屬性，且此種忽視民事程序及過分看重刑事審理的思想觀念嚴(yán)重背離現(xiàn)代法治民主性與公平性的司法理念，甚至導(dǎo)致實(shí)踐過程的系列問題，具體表現(xiàn)為：

（一）立法弊端

《刑事訴訟法》修訂法案僅部分條款對(duì)就刑事附帶民事訴訟制度做方向性的規(guī)定或未對(duì)具體規(guī)則進(jìn)行細(xì)化，如此表現(xiàn)為立法弊端，即與程序法及實(shí)體法間存在沖突，具體表現(xiàn)為：

1.與刑事實(shí)體法沖突。《刑法》規(guī)定：若被告人的行為給被害人造成經(jīng)濟(jì)損失，則除依法對(duì)案件被告人實(shí)施刑事處罰以外，也應(yīng)依法判處案件被告人向被害人賠償相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)損失;案件被告人違規(guī)獲取的全部財(cái)物均應(yīng)退賠或予以追繳，注意被害人的合法財(cái)產(chǎn)應(yīng)予以退賠。與此規(guī)定可知，被害人無需提起附帶民事訴訟便可維護(hù)自身合法權(quán)益，即人民法院以責(zé)任退賠或予以追繳的方式來依法處理民事賠償案件。與《刑法》相比，《刑事訴訟解釋》規(guī)定：若一審判決宣告前公民未提起附帶民事訴訟，則審判期間不允許再提起，直至刑事判決生效后方可再提起民事訴訟。可見，此項(xiàng)司法解釋尚未明確規(guī)定刑事判決對(duì)民事裁判的影響。刑事被害人有權(quán)依法提起相應(yīng)的附帶民事訴訟，即刑事被害人按附帶民事程序的相關(guān)規(guī)定來實(shí)現(xiàn)救濟(jì)，而非人民法院判處民事賠償。與此同時(shí)，《刑法》也未就刑事判決對(duì)民事判決的效力做出確切的規(guī)定。

2.與民事訴訟法規(guī)定沖突，即：（1）主體方面未明確規(guī)定是否把潛逃人員列為民事訴訟程序的內(nèi)容。《民事訴訟法》規(guī)定：潛逃人員應(yīng)當(dāng)列為共同民事被告人，但附帶民事訴訟則認(rèn)為潛逃人員應(yīng)當(dāng)列為附帶民事訴訟的被告人。（2）基于證明標(biāo)準(zhǔn)層面分析，民事證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)較刑事訴訟低，屬高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)，而刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)屬排除合理懷疑，且兩者得出的法律事實(shí)間存在較大區(qū)別。可見，刑事訴訟與民事訴訟所規(guī)定的差異性會(huì)對(duì)附帶民事訴訟制度的實(shí)施造成影響。

（二）實(shí)踐弊端

刑事附帶民事訴訟的立法弊端致使實(shí)踐過程某些實(shí)務(wù)性問題難操作，如某些案件的審理期限超長或主觀性地把刑事內(nèi)容與民事內(nèi)容分離開來，如此拉長附帶民事案件的審理期限，定會(huì)最終導(dǎo)致訴訟成本增加;又如就未在案的共同被告人的賠償責(zé)任或賠償數(shù)額的規(guī)定來講，實(shí)務(wù)操作期間，相同法院的不同審判組織對(duì)某些案件做出不同的理解及相悖的判決，亦或不同的法院做出完全不同的理解及判決。

可見，無論立法方面或?qū)嵺`方面，刑事附帶民事訴訟制度均有待完善。為此，下文側(cè)重從立法與實(shí)踐角度，淺析如何完善我國刑事附帶民事訴訟制度。

三、刑事附帶民事訴訟制度的完善

《關(guān)于修改<中華人民共和國刑事訴訟法>的決定》（2012年3月14日審議通過）對(duì)現(xiàn)行附帶民事訴訟制度的訴訟程序做出結(jié)構(gòu)性的調(diào)整，以維護(hù)被害人的實(shí)體權(quán)利與訴訟權(quán)利及化解社會(huì)矛盾。結(jié)合刑事附帶民事訴訟制度的若干問題，本章節(jié)側(cè)重從立法與實(shí)踐兩方面淺析如何完善刑事附帶民事訴訟制度。

（一）立法完善，即明確法律沖突的適用規(guī)則、規(guī)范刑事附帶民事訴訟的受案范圍及完善調(diào)解程序

1.明確法律的適用規(guī)則。人民法院就附帶民事訴訟進(jìn)行審理的過程，法律的適用對(duì)象應(yīng)為相應(yīng)的司法解釋、《刑事訴訟法》、《民事訴訟法》、《刑法》或《民法》。由前文可知，上述法律就特定問題的適用范圍存在沖突，因此有必要明確法律沖突的適用規(guī)則，即優(yōu)先適用刑事法律;刑事訴訟與民事訴訟分別適用刑事法律與民事法律。

2.明確附帶民事訴訟受案中的范圍，就是以立法的形式對(duì)刑事附帶民事訴訟的受案范圍進(jìn)行規(guī)范，并梳理清楚相關(guān)的法律沖突，以盡量實(shí)現(xiàn)附帶民事訴訟制度的健全。就損失的賠償來講，被害人有權(quán)就財(cái)產(chǎn)被毀或人身傷害所造成的經(jīng)濟(jì)損失依法提起附帶民事訴訟，同時(shí)就被非法占有或責(zé)令退賠或追繳未獲得補(bǔ)償?shù)呢?cái)物而言，當(dāng)事人有權(quán)依法提起賠償請(qǐng)求;被害人有權(quán)就物質(zhì)損失依法提起附帶民事訴訟或就精神損失依法提起附帶民事訴訟。《刑事訴訟法》（修訂版）規(guī)定：就人民法院審理的刑事附帶民事訴訟案件，允許進(jìn)行調(diào)解。為此，有學(xué)者指出：刑事附帶民事訴訟案件的調(diào)解過程，人民法院可不受“物質(zhì)損失”的限制，同時(shí)被告人亦可以給付被害人或被害人親屬精神損失撫慰金的形式請(qǐng)求諒解，且此舉可被視作被告人悔罪或認(rèn)罪的量刑情節(jié)，即把精神損失賠償列為附帶民事賠償?shù)耐黄菩允褂梅秶?/p>

3.完善調(diào)解程序。《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<刑事訴訟法>若干問題的解釋》規(guī)定：除人民檢察院提起的訴訟案件以外，人民法院審理的附帶民事訴訟案件均可調(diào)解。受此影響，《刑事訴訟法》（修訂版）規(guī)定：允許對(duì)人民法院受理的附帶民事訴訟案件進(jìn)行調(diào)解或據(jù)被害人的實(shí)際物質(zhì)損失來進(jìn)行判決或裁定。依此規(guī)定可知，人民法院有權(quán)采取調(diào)解方式來就受理的附帶民事訴訟案件進(jìn)行結(jié)案，且此調(diào)解協(xié)議具備相應(yīng)的法律效應(yīng)，注意此項(xiàng)規(guī)定尚待細(xì)化。就附帶民事訴訟案件的調(diào)解而而言，應(yīng)貫穿到刑事訴訟的全過程，即立案后與開庭前，被害人或被害人的法定人有權(quán)提起附帶民事訴訟，同時(shí)人民檢察院與公安機(jī)關(guān)有權(quán)據(jù)案件的具體訴訟階段進(jìn)行調(diào)解或協(xié)助當(dāng)事雙方盡快達(dá)成調(diào)解協(xié)議，注意開庭后，人民法院應(yīng)就調(diào)解協(xié)議的法律效應(yīng)進(jìn)行審查。盡管此次修正案尚未明確能否對(duì)人民檢察院提起的附帶民事訴訟案件進(jìn)行調(diào)解，但此類案件多牽涉公共利益或國家利益，因此筆者認(rèn)為應(yīng)不允許對(duì)該類案件實(shí)施調(diào)解。

（二）實(shí)踐完善，即完善保全措施及明確刑事附帶民事訴訟的反訴

1. 完善保全措施。與1996年的《刑事訴訟法》相比，新修訂的《刑事訴訟法》主要從下列方面做了改進(jìn)：（1）從性質(zhì)角度而言，對(duì)被告人的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行凍結(jié)、扣押及查封屬保全措施;（2）除扣押及查封外，保全手段新增凍結(jié);（3）人民檢察院及刑事附帶民事訴訟的被告人允許向人民法院提起保全措施;（4）人民法院保全的案件適用民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定。然而，立案后及提起訴訟前，偵查活動(dòng)的推進(jìn)過程，往往難以確定案件的審判管轄權(quán)，因此司法解釋應(yīng)就立案及偵查階段附帶民事訴訟的被害人如何提起財(cái)產(chǎn)保全進(jìn)行規(guī)定。此外，此次修正案并未就先予執(zhí)行制度進(jìn)行明確規(guī)定，盡管對(duì)刑事附帶民事訴訟案件的特殊屬性做了考慮，但該方面依然有待改進(jìn)。

2.附帶民事訴訟的反訴。刑事訴訟的公訴期間，被告人無權(quán)向公訴機(jī)關(guān)提起附帶民事訴訟的反訴，但立法與司法解釋并未明確規(guī)定刑事附帶民事訴訟過程被告人能否提起反訴。因此，各地方法院對(duì)此采取不同的做法，從而導(dǎo)致處理局面混亂。然而，從本質(zhì)角度而言，附帶民事訴訟仍屬民事訴訟。基于民事訴訟當(dāng)事雙方平等性這一原則，筆者認(rèn)為應(yīng)對(duì)被告人訴訟權(quán)利予以保護(hù)，即民事訴訟過程中允許被告人反訴，從而體現(xiàn)訴訟的正義性及公平性。

篇7

論文關(guān)鍵詞 禁止令 刑事強(qiáng)制措施 取保候?qū)?/p>

一、 禁止令的內(nèi)涵

根據(jù)現(xiàn)行的《刑事訴訟法》，取保候?qū)徶杏嘘P(guān)禁止令的內(nèi)涵，可以從以下幾點(diǎn)來理解：（1）取保候?qū)徶械慕沽畈痪哂歇?dú)立的法律地位，它以對(duì)犯罪嫌疑人及被告人采取取保候?qū)彏榍疤帷Ｈ”：驅(qū)徸鳛樾淌聫?qiáng)制措施的一種，其法律地位的獨(dú)立性是毋庸置疑的。禁止令對(duì)于被取保候?qū)徣藖碚f只是司法、公安機(jī)關(guān)加強(qiáng)對(duì)其監(jiān)管增加的法定義務(wù)。而這種法定義務(wù)并不是對(duì)所有的被取保候?qū)徣硕歼m用，司法、公安機(jī)關(guān)在對(duì)被取保候?qū)徣诉m用禁止令時(shí)，必須充分根據(jù)被取保候?qū)徣说姆缸镄再|(zhì)、危害結(jié)果、社會(huì)影響以及被取保候?qū)徣说木唧w情況。因此禁止令在法律上并沒有獨(dú)立的地位，必須依附于取保候?qū)彙＃?）取保候?qū)徶械慕沽钍轻槍?duì)被取保候?qū)徣说慕剐粤x務(wù)。根據(jù)現(xiàn)行的《刑事訴訟法》第69條第1、2款的規(guī)定，被采取取保候?qū)彽娜瞬粌H要遵守《刑事訴訟法》第69條第1款的規(guī)定，而且公安、司法機(jī)關(guān)可以根據(jù)案件的具體情況要求某些被取保候?qū)徣俗袷亍缎淌略V訟法》第69條第2款禁止令設(shè)定的規(guī)定。禁止令的義務(wù)雖是強(qiáng)制性的禁止義務(wù)，但并不適用于所有被采取取保候?qū)彽娜恕?/p>

二、 現(xiàn)行《刑事訴訟法》對(duì)于禁止令適用規(guī)定存在的問題

（一） 禁止令適用條件存在的問題

分析現(xiàn)行的《刑事訴訟法》第65條的相關(guān)規(guī)定，采取取保候?qū)彽牟糠直蝗”：驅(qū)徣嗽谶m用禁止令時(shí)其法律狀態(tài)還處于不確定中，被取保候?qū)徣说男淌仑?zé)任在法律層面還沒有得到解決。因此，在適用禁止令時(shí)公安、司法機(jī)關(guān)在可以采取取保候?qū)彛仨殞?duì)被取保候?qū)徣俗鞒鼋沽顣r(shí)，要客觀全面根據(jù)具體的案件情況。而這一法律規(guī)定并沒有對(duì)適用條件中的案件具體情況作出細(xì)化規(guī)定。而《刑法》中的對(duì)于禁止令適用條件問題，有相關(guān)觀點(diǎn)“人民法院作出禁止令，要按照法律規(guī)定的原則和精神，從維護(hù)社會(huì)秩序、保護(hù)被害人合法權(quán)益、預(yù)防犯罪的需要出發(fā)。” 最高人民法院副院長張軍指出“人民法院要根據(jù)犯罪分子有無再次危害社會(huì)的人身危險(xiǎn)性決定是否適用。對(duì)罪行雖然嚴(yán)重但是幾乎沒有再犯可能的，就不需要，也不應(yīng)當(dāng)決定適用禁止令。” 禁止令作為現(xiàn)行《刑事訴訟法》新增加的內(nèi)容，在實(shí)踐過程中還沒有得到廣泛的的實(shí)施，還處于嘗試的起始階段，因此在對(duì)禁止令適用條件上，還沒有成熟的理論觀點(diǎn)和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。

（二） 禁止令監(jiān)督措施存在的問題

在適用禁止令問題上，公安、司法機(jī)關(guān)根據(jù)案件的具體情況都有權(quán)作出禁止令規(guī)定的一項(xiàng)或多項(xiàng)內(nèi)容，因此公安、司法機(jī)關(guān)就不得履行對(duì)適用禁止令的監(jiān)督職權(quán)。根據(jù)現(xiàn)行《刑事訴訟法》第68條的規(guī)定，被取保候?qū)徣嗽诒徊扇∪”：驅(qū)徠陂g是否很好的遵守現(xiàn)行《刑事訴訟法》的第69條第1、2款的規(guī)定，由保證人進(jìn)行監(jiān)督，保證人在沒有很好的履行監(jiān)督職責(zé)時(shí)，根據(jù)現(xiàn)行《刑事訴訟法》第68條第2款，規(guī)定了保證人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。而現(xiàn)行《刑事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定并沒有就公安、司法機(jī)關(guān)適用禁止令時(shí)進(jìn)行監(jiān)督，這反映了立法上存在某些缺失，使得公安、司法在適用禁止令時(shí)有很大的自由裁量權(quán)。不存在監(jiān)督，對(duì)于被適用禁止令的被取保候?qū)徣硕允菢O不公平的。對(duì)被取保候?qū)徣诉m用禁止令的一項(xiàng)或多項(xiàng)規(guī)定，有可能造成被取保候?qū)徣司薮蟮慕?jīng)濟(jì)損失。

（三） 禁止令救濟(jì)手段存在的問題

根據(jù)現(xiàn)行《刑事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，對(duì)于公安、司法機(jī)關(guān)作出的禁止令不具備必要性或針對(duì)性不服時(shí)，被取保候?qū)徣瞬]有為維護(hù)合法權(quán)益而享有的救濟(jì)手段。根據(jù)現(xiàn)行《刑事訴訟法》第69條第3、4款的相關(guān)規(guī)定，被取保候?qū)徣嗽谶`反現(xiàn)行刑事訴訟法第69條第1、2款時(shí)，根據(jù)違反情節(jié)的輕重，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。公安、司法機(jī)關(guān)沒有正確的適用禁止令，其一切的不利法律后果皆有被適用禁止令的被取保候?qū)徣艘徊⒊袚?dān)，更重要的是對(duì)承擔(dān)不利后果的被取保候?qū)徣耍刹]有賦予他們相應(yīng)的救濟(jì)權(quán)利。正如法諺所云：“沒有救濟(jì)就沒有權(quán)利。”在如今錯(cuò)綜復(fù)雜的物質(zhì)社會(huì)，人對(duì)經(jīng)濟(jì)利益有著狂熱的追求，如果法律不賦予被適用禁止令的被取保候?qū)徣司S護(hù)合法權(quán)益的救濟(jì)途徑，很有可能造成其經(jīng)濟(jì)利益的損失，是社會(huì)矛盾尖銳化，不僅沒有達(dá)到立法者的初衷，反而會(huì)浪費(fèi)司法資源，而且不利于社會(huì)的和諧。

三、 對(duì)于完善取保候?qū)徶薪沽钸m用的建議

（一） 對(duì)適用禁止令的被取保候?qū)徣诉M(jìn)行危險(xiǎn)性評(píng)估

刑事強(qiáng)制措施，作為一項(xiàng)與公民人身自由權(quán)利高度相關(guān)的訴訟制度，其在采取時(shí)是否科學(xué)、合理，直接影響到刑事訴訟打擊犯罪與保障人權(quán)的職能能否很好實(shí)現(xiàn)、刑事司法中國家權(quán)力與公民權(quán)利的配置能否得到很好的平衡。而對(duì)被取保候?qū)徣诉m用禁止令，不僅要符合現(xiàn)行《刑事訴訟法》第65條規(guī)定的情形之一，而且公安、司法機(jī)關(guān)還要根據(jù)案件的具體情況，才能對(duì)被采取取保候?qū)彽娜诉m用禁止令規(guī)定的一項(xiàng)或多項(xiàng)內(nèi)容。而案件的具體情況就筆者看來，分析的最關(guān)鍵因素應(yīng)當(dāng)是犯罪嫌疑人及被告人的人身危險(xiǎn)性。人身危險(xiǎn)性是否可以評(píng)估，關(guān)系到人身危險(xiǎn)性理論、人格刑法、矯正刑、保安處分等一系列刑法理念的生死存亡。英美法系已經(jīng)發(fā)展出許多度量各種具體的人身危險(xiǎn)性工具，并且實(shí)踐證明，這些工具的有效性比較高。豏隨著經(jīng)濟(jì)的全球化，國家之間在各個(gè)領(lǐng)域的交流也越來越深入，對(duì)于好的制度的借鑒已經(jīng)屢見不鮮，因此我們可以將英美法系中對(duì)人身危險(xiǎn)性的先進(jìn)東西，結(jié)合我國的實(shí)際情況，運(yùn)用到司法實(shí)踐中去，為我們的司法制度服務(wù)。

（二） 設(shè)立專門的機(jī)構(gòu)對(duì)適用禁止令進(jìn)行監(jiān)督

根據(jù)現(xiàn)行《刑事訴訟法》第69條第2款的規(guī)定，公安、司法機(jī)關(guān)都有權(quán)根據(jù)案件的具體情況，對(duì)被取保候?qū)徣俗鞒鼋沽钣嘘P(guān)內(nèi)容的一項(xiàng)或者多項(xiàng)規(guī)定。而對(duì)于如何監(jiān)督公安、司法機(jī)關(guān)適用禁止令問題上，法律并沒有作出任何規(guī)定。由于公安、司法機(jī)關(guān)都有權(quán)適用禁止令，因此不能由其任何一方擁有監(jiān)督的職權(quán)，也不能讓他們之間相互監(jiān)督。無論是上述的哪一種監(jiān)督，它們之間的微妙關(guān)系，對(duì)適用禁止令的被取保候?qū)徣硕际遣还降摹＝沽钭鳛橐豁?xiàng)新增的法定內(nèi)容，正處于發(fā)展階段，還有極大的上升空間。因此規(guī)范其適用是有必要的，而規(guī)范適用就必須有監(jiān)督存在。由于公安、司法機(jī)關(guān)的特殊性，擁有監(jiān)督職權(quán)的主體就必須處于公正的中立地位。所以筆者認(rèn)為可以在司法機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)立獨(dú)立的監(jiān)督機(jī)構(gòu)，來監(jiān)督公安、司法機(jī)關(guān)的禁止令適用，讓原本就處于弱勢(shì)地位的被取保候?qū)徣藫碛蟹芍贫壬系墓?/p>

（三） 賦予對(duì)適用禁止令異議的被取保候?qū)徣说乃痉ň葷?jì)權(quán)利

篇8

關(guān)鍵詞：卓越法律人才培養(yǎng)計(jì)劃;刑事訴訟;本科教學(xué);法理學(xué)

中圖分類號(hào)：G642.0 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1002-4107（2016）01-0042-02

一、基于法理學(xué)開展刑事訴訟教學(xué)的意義

十八屆四中全會(huì)報(bào)告中強(qiáng)調(diào)要加強(qiáng)“社會(huì)主義法治工作隊(duì)伍”的建設(shè)，法律人才培養(yǎng)因此面臨著新的機(jī)遇與挑戰(zhàn)，卓越法律人才培養(yǎng)計(jì)劃更是任重道遠(yuǎn)。本科教育作為這一培養(yǎng)計(jì)劃的起點(diǎn)，或者直接為國家和社會(huì)輸送優(yōu)秀的法律人才，或者針對(duì)后續(xù)的法科研究生培養(yǎng)提供優(yōu)質(zhì)生源。這便需要該計(jì)劃實(shí)施下的本科學(xué)生要夯實(shí)各法律部門的基礎(chǔ)知識(shí)，能夠妥帖把握各法律部門的基本精神，能夠準(zhǔn)確地運(yùn)用各法律部門的基本概念、基本原則、具體制度等進(jìn)行法律推理，在日常工作乃至生活中能夠恰當(dāng)?shù)剡\(yùn)用法律思維。刑事訴訟本科教學(xué)作為其中的重要一環(huán)，要實(shí)現(xiàn)前述目標(biāo)，既要遵循法學(xué)本科教學(xué)的共同要求，又要結(jié)合自身的特點(diǎn)因材施教。它的特殊之處在于，刑事訴訟與一個(gè)國家的政治發(fā)展水平息息相關(guān)，在處理國家與個(gè)人關(guān)系時(shí)會(huì)隨社會(huì)發(fā)展階段的不同而在打擊犯罪與保障人權(quán)取舍時(shí)有所側(cè)重，并在立法、司法各環(huán)節(jié)中有所體現(xiàn)。這就要求我們?cè)诮虒W(xué)過程中既要講授刑事訴訟的普適性原則也要講解本土化制度，需要巧妙地用法理學(xué)的知識(shí)與方法巧妙地組織材料，使學(xué)生運(yùn)用學(xué)過的法理學(xué)知識(shí)與方法消化吸收，最終準(zhǔn)確地把握我國刑事訴訟法的實(shí)然與應(yīng)然，理解刑事追訴活動(dòng)的理想與現(xiàn)實(shí)。

二、基于法理學(xué)的刑事訴訟本科教學(xué)策略

（一）用“法律后果”缺失規(guī)則詮釋現(xiàn)實(shí)的刑事程序

按照法理學(xué)的一般理解，規(guī)則是指“具體規(guī)定權(quán)利和義務(wù)以及具體法律后果的準(zhǔn)則，或說是對(duì)一個(gè)事實(shí)狀態(tài)賦予一種確定的具體后果的各種指示和規(guī)定。規(guī)則有著嚴(yán)密的邏輯結(jié)構(gòu)，包括假定（行為發(fā)生的時(shí)空、各種條件等事實(shí)狀態(tài)的預(yù)設(shè)）、行為模式（權(quán)利和義務(wù)規(guī)定）和法律后果（含否定式后果和肯定式后果）三部分。缺少任何一部分，都不能算作完整的規(guī)則;規(guī)則的前兩項(xiàng)如果是有效的，那么它的后一項(xiàng)也應(yīng)是有效的”[1]。

除了基本原則以外的其他刑事訴訟規(guī)范，便是上述法律規(guī)則的直接體現(xiàn)，它們的邏輯結(jié)構(gòu)也應(yīng)該遵循上述規(guī)律。可是我國建國后較長期內(nèi)由于受階級(jí)斗爭(zhēng)觀念的影響，將刑事訴訟視為階級(jí)斗爭(zhēng)的一種途徑，重視打擊犯罪，重視刑事審判后的定罪與量刑，忽視被追訴人的基本權(quán)利保障，忽視程序本身的公正，因而域外法治國家立法確認(rèn)的刑事訴訟基本原則不僅得不到客觀的對(duì)待，而且還被作為資本主義立法的虛偽性加以批判，最終導(dǎo)致它們?yōu)槁?lián)合國刑事司法準(zhǔn)則吸收的事實(shí)無人問津。隨著國家全面撥亂反正，近20年來我國刑事訴訟領(lǐng)域理論研究已經(jīng)走上正軌，但是由于“重實(shí)體、輕程序”、“重打擊、輕保護(hù)”傳統(tǒng)的歷史延續(xù)，盡管域外刑事訴訟的基本原則被立法逐步認(rèn)可，但也存在著吸收不到位的問題，除基本原則之外的刑事訴訟規(guī)范（對(duì)應(yīng)著法律規(guī)則）存在著操作性不強(qiáng)等問題，后者說到底便是法理學(xué)法律規(guī)則中“法律后果”的缺失，這一問題早已為訴訟法學(xué)者所關(guān)注，認(rèn)為一個(gè)完整的刑事訴訟規(guī)則是由“實(shí)體性規(guī)則”和“實(shí)施性規(guī)則”共同構(gòu)成的。前者指的是“規(guī)定在什么條件下進(jìn)行什么訴訟行為的規(guī)則，它的基本結(jié)構(gòu)形式是‘如果甲，那么乙，否則丙’”，后者指的是“規(guī)定如何實(shí)現(xiàn)實(shí)體性規(guī)則的內(nèi)容的規(guī)則，它的基本結(jié)構(gòu)形式是‘誰來做，怎么做’”[2]，前者的“功能在于給出進(jìn)行有關(guān)訴訟行為的條件”，后者“則具體規(guī)定了進(jìn)行這些訴訟行為的方式或程序”[3]。我國以往的問題是，2012年以前刑事訴訟立法中實(shí)體性規(guī)則和實(shí)施性規(guī)則均不完善，如證明

被告人有罪的證明責(zé)任由哪一方承擔(dān)，這是明顯的實(shí)體性規(guī)則的缺失。又如刑訴法第43條禁止刑訊逼供等，但是若果被追訴人供述源于刑訊，那么該供述的證據(jù)效力如何，立法語焉不詳，是明顯的實(shí)施性規(guī)則的缺失。好在2012年刑訴法第二次修改后，實(shí)體性規(guī)則的不完善有所改進(jìn)，但實(shí)施性規(guī)則的不足或缺失問題仍懸而未決。

鎖正杰博士的研究結(jié)論，對(duì)于分析和改進(jìn)我國刑事訴訟程序是非常必要的，卓越法律人才培養(yǎng)計(jì)劃下的本科教學(xué)也應(yīng)該讓學(xué)生認(rèn)識(shí)到這一問題，但是按照“實(shí)體性規(guī)則”、“實(shí)施性規(guī)則”的界定深入淺出地講述出來并非易事，甚至?xí)加么罅空n時(shí)而達(dá)不到預(yù)期效果。如果按照法理學(xué)中對(duì)法律規(guī)則邏輯結(jié)構(gòu)的理解，將“實(shí)施性規(guī)則”的缺失與法律規(guī)則中“法律后果”規(guī)定的缺失相聯(lián)系，說明當(dāng)下我國大多數(shù)刑事訴訟規(guī)則存在著“法律后果”缺失，需要在今后的刑事訴訟立法予以完善，便會(huì)實(shí)現(xiàn)法理學(xué)知識(shí)在刑事訴訟法中的靈活運(yùn)用，起到溫故而知新的效果，最終實(shí)現(xiàn)學(xué)生對(duì)我國刑事訴訟立法的實(shí)然與應(yīng)然的總體性把握。

（二）運(yùn)用反思法解讀刑事司法中的重大問題

法理學(xué)教科書中的法學(xué)研究方法主要有經(jīng)濟(jì)分析方法、價(jià)值分析方法、實(shí)證研究方法。后來，張文顯教授又提出了部門法哲學(xué)研究的三種方法――語義分析方法、價(jià)值分析方法、反思方法。語義分析方法是作為實(shí)前述證研究方法之一介紹的，這樣僅僅反思方法是一般法理學(xué)教科書中沒有涉及的，這一方法說到底也是法理學(xué)的研究方法，已為域外法理學(xué)教授所認(rèn)可，也為我國學(xué)者的論文所闡發(fā)，對(duì)于理解我國當(dāng)下的刑事訴訟問題也是必不可少的。反思，顧名思義，就是復(fù)而思之，反過來而思之，就是思想以自身為作為思考的對(duì)象。作為一種“思維方法、一種哲學(xué)方法，反思的特點(diǎn)就在于通過對(duì)思想和認(rèn)識(shí)據(jù)以形成的那些‘前提’（無論是感性的前提，知性的前提，還是價(jià)值的前提）的批判而提升或變革人們的思想和認(rèn)識(shí)”[4]，這對(duì)于刑事訴訟本科教學(xué)中基本原理、基本原則的學(xué)習(xí)是必不可少的，它既能激發(fā)學(xué)生對(duì)這一學(xué)科的學(xué)習(xí)興趣，也能促進(jìn)對(duì)這一學(xué)科基本問題的理解，不僅知道是什么，還能理解為什么。

目前，我國絕大多數(shù)高校的刑事訴訟本科教學(xué)使用的教材是陳光中先生主編、北京大學(xué)出版社出版的《刑事訴訟法》，在沒有專門針對(duì)卓越法律人才培養(yǎng)計(jì)劃本科教材編寫之前，這一教材用于該計(jì)劃下的本科教學(xué)還是比較理想的，因?yàn)樗怯扇珖咝５馁Y深學(xué)者撰寫的，能夠隨著學(xué)術(shù)研究的進(jìn)展、立法的進(jìn)展不斷修訂，做到與時(shí)俱進(jìn)。不過，此教材在一些重要內(nèi)容的處理上也存在著一定的模糊之處，越是這樣的地方，越需要讓學(xué)生以反思方法進(jìn)行追問，因?yàn)椤胺此挤椒ㄒ彩且环N追問方法，在某種意義上，反思就是追問”[5]。這一方法要求在了解刑事訴訟法具體規(guī)定是什么之后，追問為什么立法這樣規(guī)定沒有那樣規(guī)定，不同訴訟原則之間、同一訴訟原則之下的各個(gè)訴訟制度之間有沒有矛盾，不同的訴訟理論之間的分歧是什么，分歧產(chǎn)生的原因是什么。這樣對(duì)刑事訴訟法、刑事訴訟理論的理解就會(huì)更加深入，有助于推進(jìn)刑事訴訟的立法完善和刑事訴訟法學(xué)理論的發(fā)展。

最為突出的是，刑事訴訟基本原則是刑事訴訟具體制度設(shè)計(jì)的前提，是刑事訴訟法律精神的集中體現(xiàn)。但上述教材在這一問題的處理上卻并不是很清晰，因?yàn)樵摃谖逭隆靶淌略V訟基本原則”中第一節(jié)概述中一共講了方面內(nèi)容：一是基本原則的性質(zhì)和功能;二是國際通行的原則;三是我國基本原則的體系。第二節(jié)到第十五節(jié)分別敘述我國刑事訴訟的基本原則。問題是，既然國際通行的刑事訴訟原則有國家追訴原則、控審分離原則、無罪推定原則、公正審判原則、禁止強(qiáng)迫自證其罪原則、禁止雙重危險(xiǎn)原則[6]，那么我國的13個(gè)基本原則與這6個(gè)原則又是什么關(guān)系，我國的刑事訴訟法中有沒有國際社會(huì)已經(jīng)通行的刑事訴訟原則，沒有說明了什么問題，原因何在？我國今后刑事訴訟立法需不需要確立這樣的通行原則，我國現(xiàn)有的13個(gè)原則又該如何定位，與通行原則的契合之處與差異之處分別在哪里？這一系列的追問，便可以將我國刑事訴訟基本原則的前世、今生、來世在學(xué)生強(qiáng)烈的求知欲驅(qū)使下問題化了。

當(dāng)然，刑事訴訟法教科書中這樣的問題還很多，如我國的檢察獨(dú)立、審判獨(dú)立與域外的司法獨(dú)立之間的不同點(diǎn)在哪里，我國對(duì)程序性爭(zhēng)端處理中的決定與域外的“準(zhǔn)抗告”程序之間的差異何在，為什么存在這種差異，等等。通過一系列追問，學(xué)生便會(huì)拓展思考空間，拓寬知識(shí)面，更好地把握我國刑事訴訟法的實(shí)然與應(yīng)然。也只有這樣，這一計(jì)劃培養(yǎng)下的學(xué)生才能對(duì)教科書的內(nèi)容有準(zhǔn)確的理解，又能在重要問題上超越教科書的理解，并在同情的基礎(chǔ)上進(jìn)一步關(guān)注這些問題的解決，進(jìn)而對(duì)司法實(shí)踐中的問題予以關(guān)注，最終對(duì)我國刑事訴訟的把握更全面，一旦走向工作崗位才會(huì)“以自己的良知和智慧維系著法律公正和社會(huì)良善”，“憑借深厚的專業(yè)知識(shí)和豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)分辨是非、判斷利弊，合理推論、作出處斷”[7]。這樣的刑事訴訟法學(xué)習(xí)與其他學(xué)科類似的學(xué)習(xí)結(jié)合起來，相互補(bǔ)充、相互促進(jìn)，才能使本科的“卓越法律人才培養(yǎng)計(jì)劃”落到實(shí)處，使未來的法律人擔(dān)當(dāng)起國家法治建設(shè)的大任，使十八屆四中全會(huì)提出的“依法治國”目標(biāo)順利實(shí)現(xiàn)。

參考文獻(xiàn)：

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[4][5][7]張文顯.部門法哲學(xué)[M].北京：法律出版社，

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篇9

[論文關(guān)鍵詞]新《刑事訴訟法》 職務(wù)犯罪 非法證據(jù) 證人保護(hù) 技術(shù)偵查

一、新《刑事訴訟法》有利于職務(wù)犯罪案件的偵查工作

（一）證據(jù)類型的擴(kuò)大

當(dāng)前傳統(tǒng)的偵查模式主要還是依賴于獲取犯罪嫌疑人的供述來突破案件，然而實(shí)踐中更多的會(huì)依賴電子信息的方式進(jìn)行交流和溝通，新《刑事訴訟法》將辨認(rèn)、偵查實(shí)驗(yàn)等筆錄列為法定證據(jù)，偵查人員可以根據(jù)偵破案件的需要，獲取行賄者和受賄者進(jìn)行與賄賂有關(guān)的交往的電子數(shù)據(jù)，或者通過獲取偵查實(shí)驗(yàn)和辨認(rèn)等的筆錄，間接證明涉案者實(shí)施賄賂的可能性，至少可以將電子數(shù)據(jù)、偵查實(shí)驗(yàn)和辨認(rèn)筆錄作為對(duì)涉案者施加心理壓力的砝碼，敦促其如實(shí)交代犯罪；同時(shí)該法第五十二條第二款規(guī)定行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用，這些規(guī)定擴(kuò)大了職務(wù)犯罪偵查工作的取證范圍，確實(shí)有利于職務(wù)犯罪案件偵查工作。

（二）證人保護(hù)制度

原有的證人作證制度由于證人存在害怕被報(bào)復(fù)、多一事不如少一事的心理，證人出庭作證難的問題難以攻克，新《刑事訴訟法》中第六十二條規(guī)定對(duì)于危害國家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、犯罪等案件，證人、鑒定人、被害人因在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險(xiǎn)的，人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)采取保護(hù)措施的證人保護(hù)制度，避免了證人因顧忌被報(bào)復(fù)而不敢作證的風(fēng)險(xiǎn)，從而有力的保障了取證工作的順利進(jìn)行。

（三）延長了拘傳和報(bào)捕的時(shí)間

新《刑事訴訟法》第一百一十七條第二款規(guī)定，案情特別重大、復(fù)雜，需要采取拘留、逮捕措施的，傳喚、拘傳持續(xù)的時(shí)間不得超過24小時(shí)。該規(guī)定一定程度上緩解了原本的12小時(shí)內(nèi)調(diào)查、取證等工作的時(shí)間壓力，更加貼近實(shí)踐中偵查工作的需要。同時(shí)新《刑事訴訟法》第一百六十五條規(guī)定人民檢察院對(duì)直接受理的案件中被拘留的人，認(rèn)為需要逮捕的，應(yīng)當(dāng)在十四日以內(nèi)作出決定。在特殊情況下，決定逮捕的時(shí)間可以延長一日至三日。報(bào)捕時(shí)間的延長在保護(hù)人權(quán)的同時(shí)也為追訴犯罪提供了更合理的時(shí)間保障。

（四）拘傳和監(jiān)視居住等強(qiáng)制措施的加強(qiáng)

新《刑事訴訟法》根據(jù)偵查刑事犯罪的需要，改變了相關(guān)強(qiáng)制措施的適用條件，該法第七十三條規(guī)定“……對(duì)于涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、特別重大的賄賂犯罪，在住處執(zhí)行監(jiān)視居住可能有礙偵查的，經(jīng)上一級(jí)檢察院或者公安機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，也可以在指定的居所執(zhí)行”。《刑事訴訟法》的這一規(guī)定，解決了犯罪嫌疑人因重大疾病無法羈押而取保候?qū)徲挚赡艹霈F(xiàn)串供等問題，使得監(jiān)視居住成為一種在犯罪嫌疑人被羈押前可變相關(guān)押的強(qiáng)制措施，實(shí)質(zhì)是對(duì)過去偵查實(shí)踐中存在的在特定場(chǎng)所實(shí)施監(jiān)視居住的合法化，據(jù)此，檢察機(jī)關(guān)在偵查特別重大的賄賂犯罪案件時(shí)，就可以根據(jù)辦案需要指定居所對(duì)涉案者實(shí)施監(jiān)視居住，使其與外界隔離，以增強(qiáng)涉案者的心理壓力，迫使其盡快交代犯罪事實(shí)，既保證了犯罪嫌疑人的醫(yī)療與恢復(fù)健康又確保了杜絕串供。

二、新《刑事訴訟法》下職務(wù)犯罪偵查工作面臨的問題

傳統(tǒng)偵查模式下，檢察機(jī)關(guān)自偵部門偏向于口供的取得，而新《刑事訴訟法》在進(jìn)一步完善人權(quán)保障制度、證據(jù)制度的同時(shí)也對(duì)現(xiàn)行的職務(wù)犯罪偵查辦案模式帶來了重大的問題。

（一）禁止強(qiáng)迫自證有罪的優(yōu)劣

新《刑事訴訟法》第五十條定：審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實(shí)犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)，不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪。該規(guī)定的初衷在于更好地保障人權(quán)，然而實(shí)踐中也可能出現(xiàn)犯罪嫌疑人充分的運(yùn)用該權(quán)利，選擇以沉默對(duì)待，拒絕回答有關(guān)的犯罪問題以期望逃避法律責(zé)任，這種沉默權(quán)的行使對(duì)于有關(guān)賄賂犯罪問題產(chǎn)生了極大的影響，原因在于目前的賄賂犯罪主要還是依賴于行受賄雙方的言詞證據(jù)和其他間接證據(jù)的互相論證上。新《刑事訴訟法》規(guī)定的不能強(qiáng)迫證明其有罪的規(guī)定，從制度上進(jìn)一步遏制刑訊逼供和其他非法取證的行為，保障訴訟參與人的合法權(quán)利，彰顯程序正義，但在一定程度上也給職務(wù)犯罪的偵查工作提出了更高的要求。

（二）律師提前介入加大了偵查活動(dòng)的難度

新《刑事訴訟法》第三十三條規(guī)定犯罪嫌疑人自被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問或者采取強(qiáng)制措施之日起，有權(quán)委托辯護(hù)人；在偵查期間，只能委托律師作為辯護(hù)人。被告人有權(quán)隨時(shí)委托辯護(hù)人。第三十六條規(guī)定辯護(hù)律師在偵查期間可以為犯罪嫌疑人提供法律幫助；申訴、控告；申請(qǐng)變更強(qiáng)制措施；向偵查機(jī)關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關(guān)情況，提出意見。在貪污賄賂犯罪案件中，往往存在著取證困難的問題，因此取得口供成了至關(guān)重要的環(huán)節(jié)，對(duì)犯罪嫌疑人的強(qiáng)制措施也起到了一定的取證作用，因此律師介入案件偵查，并在偵查階段取得了會(huì)見犯罪嫌疑人的權(quán)利，不可避免地存在律師被利益所誘惑，給犯罪嫌疑人等出謀劃策以逃避問題的可能性，從而在一定程度上干擾偵查人員順利取得口供。

（三）證據(jù)要求更加嚴(yán)格，明確非法證據(jù)排除

新《刑事訴訟法》第五十四條規(guī)定“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除”等非法證據(jù)排除規(guī)則的規(guī)定，有利于防止刑訊逼供等違法犯罪行為的發(fā)生，同時(shí)也為其逃避法律責(zé)任提供了新的辯護(hù)理由。當(dāng)前的職務(wù)犯罪案件偵查工作，偵查人員不可避免的會(huì)在思想上、政策上給犯罪嫌疑人造成犯罪嫌疑人給予壓力以期攻破其心理壓力，因此如果犯罪嫌疑人在法庭辯護(hù)中，發(fā)現(xiàn)對(duì)自己不利的方面，便會(huì)說成是偵查人員的威脅和引誘等，那就會(huì)使取得的言詞證據(jù)有排除的可能性。  

三、如何應(yīng)對(duì)新《刑事訴訟法》對(duì)職務(wù)犯罪案件偵查工作

（一）辦案重心前移，強(qiáng)化初查工作

一是要以線索為突破口，積極開展全面、系統(tǒng)的初查活動(dòng)；二是制定縝密的偵查方案計(jì)劃，將外圍工作做扎實(shí)，確保在初查階段就開始全面收集、固定和完善證據(jù)，三是充分運(yùn)用收集掌握的證據(jù)，打消被調(diào)查人逃避法律制裁的僥幸心理，防止被調(diào)查人洞悉辦案意圖，毀證滅據(jù)、串供或訂立攻守同盟， 為立案和預(yù)審做好充分準(zhǔn)備，最終以達(dá)到成案的效果。

（二）轉(zhuǎn)變辦案模式，從“由供到證”變?yōu)椤坝勺C到供”

一是偵查職務(wù)犯罪案件中應(yīng)該將取證工作理念由過去的“由供到證”向“證供結(jié)合”、“由證到供”轉(zhuǎn)變，突出強(qiáng)調(diào)證據(jù)的客觀性要求，改變依賴口供的證據(jù)模式，證據(jù)證明理念要從“被動(dòng)說明合法”向“主動(dòng)證明合法”轉(zhuǎn)變。二是根據(jù)“兩個(gè)證據(jù)規(guī)定”，通過嚴(yán)格貫徹訊問過程中的全程錄音錄像等技術(shù)手段，從被動(dòng)說明證據(jù)合法到主動(dòng)證明證據(jù)合法的轉(zhuǎn)變，牢固建立證明偵查合法的證據(jù)鏈。三是加強(qiáng)現(xiàn)代技術(shù)手段，適時(shí)使用技術(shù)偵查措施，提高偵查的現(xiàn)代化和科學(xué)化水平，從根本上改變依靠筆、嘴、腿的方法，從而不斷提高檢察機(jī)關(guān)的偵查能力和執(zhí)法公信力，實(shí)現(xiàn)“由供到證”向“供證結(jié)合、證供互動(dòng)”的偵查模式轉(zhuǎn)變。

篇10

[論文關(guān)鍵詞]刑事訴訟法修改；職務(wù)犯罪；執(zhí)法理念；人性化

目前，司法實(shí)踐中雖然典型的刑訊逼供現(xiàn)象已鮮有發(fā)生，但是通過“疲勞戰(zhàn)”、“車輪戰(zhàn)”等變相或打球的方式強(qiáng)行獲取口供的現(xiàn)象卻還一定程度的存在。近年被法學(xué)界稱為“國內(nèi)非法證據(jù)排除第一案”的寧波鄞州章國錫受賄案等案件的曝光，使公眾對(duì)反貪部門執(zhí)法辦案方式的合法性產(chǎn)生了質(zhì)疑，這將影響檢察機(jī)關(guān)的司法公信力。而隨著民主法制進(jìn)程的不斷深入推進(jìn)，特別是修改后的刑事訴訟法明確規(guī)定“尊重和保障人權(quán)”，對(duì)檢察機(jī)關(guān)自偵部門的辦案提出了更高的要求，不僅要做到文明規(guī)范執(zhí)法，更應(yīng)實(shí)行人性化辦案，通過剛?cè)岵?jì)，實(shí)現(xiàn)所辦案件政治效果、社會(huì)效果和法律效果的有機(jī)統(tǒng)一。

一、人性化辦案的概述

（一）人性化辦案的概念

所謂“人性化辦案”，就是要依照法定的職權(quán)和法定的程序改變執(zhí)法理念和執(zhí)法方式，將法律賦予當(dāng)事人的權(quán)利落到實(shí)處，在法律許可的范圍內(nèi)進(jìn)行情感化操作，消除因人為因素給當(dāng)事人帶來的“不平等”，通過在辦案過程中尊重人格、講究人道、保障人權(quán)實(shí)現(xiàn)偵破提速的良性循環(huán)。對(duì)于反貪部門而言，人性化辦案就是在法律框架內(nèi)通過有效的人性化細(xì)節(jié)處理，緩解當(dāng)事人，特別是犯罪嫌疑人的對(duì)抗心理，建立信任關(guān)系進(jìn)行有效交流，在尊重人權(quán)的基礎(chǔ)上順利打開案件的突破口，快速偵破貪污、賄賂等職務(wù)犯罪案件。

（二）自偵案件實(shí)行人性化辦案的意義

1.有利于緩解當(dāng)事人的對(duì)抗情緒，促進(jìn)有效交流，提高辦案效率。反貪部門自偵案件的犯罪嫌疑人一般具有豐富的人生閱歷、見多識(shí)廣、位高權(quán)重，一旦接受訊問他們往往會(huì)因?yàn)樾睦砺洳畲蟆⑽纷镄睦韽?qiáng)而產(chǎn)生抵觸情緒，以激烈或消極的態(tài)度進(jìn)行對(duì)抗，處理不當(dāng)容易使審訊陷入僵局。辦案人員如能在對(duì)犯罪嫌疑人動(dòng)之以情，曉之以理的基礎(chǔ)上，注重人性化辦案的細(xì)節(jié)體現(xiàn)，就有可能讓犯罪嫌疑人逐步打消顧慮，從對(duì)抗轉(zhuǎn)為合作、配合甚至依賴，在信任的基礎(chǔ)上進(jìn)行有效交流，從而積極主動(dòng)地交代問題。因此，人性化辦案作為一種劑，有利于辦案人員有針對(duì)性地開展攻心策略，在偵查審訊工作中占據(jù)主導(dǎo)地位，從而降低辦案成本，提高辦案效率。