論刑事訴訟重復追訴

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關于重復追訴問題,聯合國《公民權利與政治權利國際公約》第14條第7款規定:“任何人依一國法律及刑事程序經終局判決判定有罪或無罪開釋者,不得就同一罪名再予審判或科刑。”[1]該原則在兩大法系中有不同的體現:大陸法系中體現為一事不再理與既判力理論;英美法系中則體現為免受雙重危險原則。而我國的立法并沒有明確規定一事不再理抑或免受雙重危險原則,只是在個別條文上對相關內容有所體現,比如規定了兩審終審制、承認判決的效力和終局性以及法院對缺乏罪證而又提不出補充證據的自訴案件的處理要求等。這些簡單的法條無疑是難以起到禁止重復追訴的作用的。同時,由于我國刑事訴訟立法以及相關司法解釋中存在的漏洞,使得司法實踐中出現許多重復追訴現象,這種現象與我國刑事訴訟中的“有錯必糾”指導原則有密切關系。在中國的訴訟法學界普遍認為“客觀真實、不枉不縱有錯必糾”應是我國刑事訴訟的基本“指導思想”,這些“導思想”也構成了我國一系列訴訟原則、制度和規則的理基石。以理想化的眼光來看,刑事訴訟應不讓一個有罪人逃脫法網,也不令一個無罪之人受到追訴,這也是我國事訴訟指導思想中的“不漏不錯”與“不枉不縱”觀點的現。然而,事實證明,“要百分之百地做到不漏不錯是不能的”,因而只能選擇“盡量少錯少漏,而且堅持有錯必糾方針”。基于這樣一種方針,種種重復追訴的現象便也就合理的了:人的認識是有限的,司法機關在刑事訴訟中同也會發生錯誤,依此,在錯誤不可避免地發生后,基于實求是的原則,通過各種手段及時有效地加以糾正便是惟的選擇。本文從盡可能周延地保護追訴對象的合法權益的角—187—著重討論如何更好地控制重復追訴的問題,力求涵蓋我國在一審程序中、二審程序中以及審判監督程序中涉及到的各種各樣的重復追訴問題。一、重復追訴在我國刑事訴訟中的體現“有錯必糾”這一指導思想所帶來的不僅是“審判監督程序”,而且還帶來了一系列的“合法”的重復追訴。下文將就我國刑事訴訟中的重復追訴現象進行分類解析。偵查階段及審查起訴階段都存在重復追訴問題,但如果一味地以“禁絕”的方法處理這兩個訴訟階段的重復追訴也是不現實的,并將帶來意想不到的麻煩,如破案率將大大降低、社會治安可能惡化等。事實上,因為有較完善的未決羈押制度,偵查階段及審查起訴階段的重復追訴現象在國外也是被有限制地允許的。故而,筆者認為偵查階段以及審查起訴階段的重復追訴現象可以通過完善未決羈押制度加以規制[2],本文在此不贅。(一)一審程序中的重復追訴一審程序中有三種典型重復追訴情形:1.在法院作出無罪判決后檢控方重新起訴我國《刑事訴訟法》第162條第3款規定:“證據不足,不能認定行為人有罪的應當做出證據不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。”這標志著“疑罪從無”在我國《刑事訴訟法》中得到確認。但是,如若法院以證據不足為由判決無罪以后,偵查機關又搜集到新的足以證明被告人有罪的證據,檢察機關事實上可以另行起訴。很明顯,這種重復追訴事實上是從審判階段退回審查起訴階段再退回偵查階段,甚至退出偵查階段,然后再次進入追訴程序。2.檢控方撤訴后的重新起訴根據現行《刑事訴訟法》及相關司法解釋規定,在法院判決宣告前,檢察機關要求撤回起訴的,法院應當審查其撤回起訴的理由,并做出是否準許的裁定。另一方面,公訴人發現案件需要補充偵查,提出延期審理建議的,合議庭應當同意,并給予兩次申請延期審理的機會。如果檢察機關即使補充偵查,也無法向人民法院提供確實、充分的證據,那么檢察機關可以撤回起訴。但是,撤回起訴并不意味著檢察機關不能就同一被告人的同一行為重新提起公訴,而僅僅意味著原來的指控罪名無法取得法庭的認可。檢察機關在撤回起訴后,又發現了新的足以證明被告人有罪證據的,仍可以重新起訴。3.法院對起訴罪名的變更根據最高人民法院的司法解釋,法院對于“起訴指控的事實清楚,證據確實、充分,指控的罪名與人民法院審理認定的罪名不一致的”,應當按照自己認定的罪名,做出有罪判決。從實際效果上來看,法院在開庭審理之后,認定檢察機關指控的罪名不成立,而直接以其他罪名做出有罪判決,這實際上是法院代替檢察機關對同一被告人的同一行為實施重復追訴。理由如下:對于檢察機關起訴的罪名,法院在開庭審理后,認定其并不成立,本應在給予被告人、辯護人以防御準備的前提下,建議檢察機關及時變更其起訴的罪名,而后案件便重新進入庭審程序。但在司法實踐中,法院往往自行變更起訴罪名,以另一罪名判決被告人有罪。從被告人的角度來看,被告人在經受檢察機關的一次追訴后,又在沒有獲得防御機會、未曾經過法庭調查和辯論的情況下,直接受到了法院的追訴并以該罪名被判有罪。這一追訴相較于前一次追訴而言有其自身的特點:法院這次實際上是將一個未經起訴,也未經被告人辯護和法庭質證的新罪名,強加在了被告人身上,從而事實上向被告人發動了場新的追訴,并事實上剝奪了犯罪嫌疑人、被告人的護權。(二)二審程序中的重復追訴二審程序在我國具有明顯的事實復審的特點,我國第二審程序涉及重復追訴問題的環節主要有四個:1.檢控方對無罪判決的抗訴與大陸法系其他國家一樣,中國的法律規定檢察機有權對未生效的一審判決提出重新審判的要求,其中也括對一審法院所作的無罪判決提出復審的要求。其背后指導思想依然是諸如實事求是、實體真實、有錯必糾之類正當化理由,但其結果卻是直接導致被告人因同一行為受到多次重復追訴,從而身處一種不確定的危機之中。且我國《刑事訴訟法》對檢察機關的抗訴并沒有施加理由的限制,而只是籠統地有諸如“認定事實和適用法律確有誤”等說法。這也使得檢察機關提起抗訴的理由十分寬泛2.“全面審查”背后的重復追訴問題二審全面審查原則不僅違背了不告不理的訴訟法理而且全面審查意味著第二審法院不對上訴、抗訴的理由出任何明確的限制,可以對一審法院已經查明、控辯雙方持異議的判決部分重新發起審判。這無疑會使被告人遭重復追訴的危險。在由檢察院抗訴引起二審案件中,被所受到的“重復追訴”是由檢察機關針對其提出異議的部發動后,法院針對那些檢察機關未曾提出異議的部分繼發動的。故而,事實上被告人的同一行為在受到檢察機提起公訴和法院的一審之后,還要繼續承受第二審法院對上訴、抗訴范圍之外的全面審查的繼續追訴。3.新罪名的繼續創制第二審法院經過重新審判,對原判認定事實清楚,證充分,只是認定的罪名不當的,在不加重原判刑罰的情下,可以改變罪名。與一審法院自行變更罪名的行為一樣這種行為既違背了“不告不理”原則,也導致被告人因同行為受到二審法院的主動審查,也就是一種雙重的法律訴,被告人也將因此而不得不處于持續的危機之中。4.以事實不清為根據的發回重審根據現行法律規定,二審法院只要發現原審判決“事不清”、“證據不足”的,便可反復多次將案件發回原審法進行審判,而這種發回重審在法律上缺少次數上的限制同樣,原一審法院經過重新審判后,還可以根據同樣的證和事實,反復多次對被告人做出有罪判決;原提起公訴的察機關可依據大體相同的證據和事實,對被告人反復地新提起公訴。二審法院面對“事實不清”、“證據不足”的一審判決,來依照無罪推定、疑罪從無的基本精神就應作出終局裁判但二審法院卻將案件發回原審法院重新審判,使得被告重新受到一審法院的審判,并且重新受到檢察機關的追訴此舉背離“無罪推定”原則;導致審判機關訴訟職能的混淆導致公共權力的重復追訴;引發審判階段的超期羈押。(三)隱藏于“審判監督程序”中的重復追訴無論是法院自行提起的再審,抑或是檢察機關以抗的形式引發的再審,法律上都沒有明確的理由限制,而只粗略的規定:“在認定事實上或者在適用法律上確有錯誤這就為再審的啟動帶來了極大的任意性與隨機性。另外再審程序的啟動并沒有區分為對被告人有益還是無益。句話說,以變無罪判決為有罪判決、變罪輕判決為罪重判為目的的審判,法院和檢察院皆可主動發起。法院和(或)檢察機關以“審判監督程序”發動不利于被告人的再審,客觀上使得被告人受到了刑事重復追訴,何況這種追訴已不是雙重的,而是來自法院和檢察機關的多重危險。相較于前面的類型,這種重復追訴的危害要大許多,因為這種審判監督程序所針對的不是那些未生效、未確定的判決,而是業已發生法律效力的確定判決。為了貫徹“有錯必糾”原則,也為了糾正原審判決在事實認定或者法律適用上的“錯誤”,我們犧牲了法院判決的穩定性與終局性。二、重復追訴程序的利弊分析(一)重復追訴程序設置的益處重復追訴的優點無疑是明顯的:保障國家刑罰權的行使,以探求“客觀事實”,真正實現“實事求是,有錯必糾”。首先,重復追訴有利于追求客觀真實。我國的刑事訴訟理論認為:生效判決的穩定性應當建立在認定事實和適用法律正確性和客觀真實性的基礎上。面對錯判,自然也沒有理由去維護其穩定性和虛假的權威性,而應當按照“實事求是,有錯必糾”的要求重新進行追訴以維護國家的刑罰權。其次,有利于實現上級司法機關對下級人民法院審判工作的監督,以提高審判質量。有些案件案情復雜也往往導致事實真相一時難以明了,而重新提起追訴也正解決了這一問題。下級法院通過接受抗訴和重新審判案件,重新追訴,以糾正錯誤,真正實現“實事求是,有錯必糾”。最后,重新追訴有利于保障被害人的利益。(二)重復追訴程序的弊端1.重復追訴背離了無罪推定原則眾所周知,“無罪推定”原則是貫穿整個現代刑事訴訟程序的基石性原則。按照“無罪推定”原則的要求,證明被告人有罪的責任應由控訴機關承擔,當控訴機關所提供的“有罪”事實和證據沒有達到法定證明標準時,裁判者應做出對被告有利的無罪判決,此即為“疑罪從無”。《刑事訴訟法》第189條第3項卻規定:“原判決事實不清楚或證據不足的,可以在查清事實后改判;也可以裁定撤銷原判,發回原審人民法院重新審判。”該條規定并沒有對“事實”、“證據”區分是“有罪”的還是“無罪”的,即在“有罪”的事實不清、證據不足的情況下,二審法院可以自由裁量決定是自己查清事實直接改判,還是發回重審,讓一審法院去查清事實予以改判。無論二審法院做出何種選擇,都意味著在二審中“疑罪”未必從無,甚至說“疑罪”不可從無,而是應當由二審法院或者一審法院來查清事實、清楚疑點。這也便造成了“無罪推定”、“疑罪從無”原則的效力在一、二審中的斷裂。2.重復追訴導致審判機關訴訟職能的混淆訴訟職能區分是現代刑事審判程序和審判制度中的一項重要原理,是現代刑事訴訟民主化、科學化的重要體現。根據訴訟職能區分的要求,參與審判活動的訴訟主體為了實現自己一方的訴訟目的,將在整個刑事審判過程中固定地承擔著不同的訴訟角色,并以此角色為界限實施功能與作用各不相同的具體訴訟行為。整個刑事審判活動就是在控訴、裁判和辯護這三項訴訟職能的區分及相互制衡中進行的。我國二審法院將案件發回一審法院重審的行為實際上是啟動了新一輪的追訴,從而部分地奪取了檢察機關的檢控職能,這違背了“控審分離”、“法官中立”的要求。[1][2][][]3.重復追訴導致了國家權力的恣意行使當案件進入刑事二審后,如果依舊存在事實不清、證據不足的問題,此時二審法院依照“疑罪從無”原則本應改判無罪,從而在程序上徹底否定一審法院的判決,并使公訴關與一審法院承擔相應的后果。但二審法院卻將案件發一審法院重審,從而使得檢察機關與一審法院逃避了相的責任。并且檢察機關借此獲得了重新補充證據提起公的機會,一審法院借此也有了重新組成合議庭進行審判機會。被告卻因為同一行為而受到了重復追訴。事實明,二審法院發回重審的機會和次數越多,國家公共權力用的機會也越多,被告人遭受國家權力恣意追訴侵犯的險也越大。4.重復追訴導致“超期”羈押當然,這并不僅僅是重復追訴的問題,其根源于我國少獨立的未決羈押制度,但重復追訴無疑是導致超期羈的重要因素。以刑事二審“事實不清、證據不足”發回重為例,對于第二審法院撤銷原判發回重審的,原審法院從到發回的案件之日起,重新計算審理期限。故而,任何一不當的發回重審都會導致被告人羈押期限的不當延長,而,我國現行法律對于發回重審的次數并沒有做出明確限制,這種發回重審事實上可以反復進行,其后果便是被人被超期羈押。說得極端一些,在此種情況下,被告人似成為了司法機關探知有罪事實真相的客體,而不再具有訟主體的地位。5.重復追訴動搖穩定的社會關系社會學家哈德羅·加芬克爾(HaraldGarfinkel)在其期著作中把刑事審判描述為“貶黜人格的典禮”,是一場心編導的提出和驗證證據的戲劇,法定程序和角色的扮為成功地譴責違反社會規范的人創造了條件。為了“貶黜的成功,需要有諸多的條件,其中包括詳盡的、令人信服揭示和闡述犯罪“過去、現在、未來”的行為等[3]。刑事審過程,對有罪的被告來說是過錯的再現。從心理學角度看,一般人均不愿自己的過錯被公開的揭露和證實。審的過程對被告而言是靈魂的拷問。另,在很多審判中,第次被害人化往往得不到有效的避免。證人似乎成為了告,其誠實性可能會受到毀滅性的攻擊。多次的審判也社會關系始終處于不穩定狀態,這與法制的要求相悖[4參考上文的論述,重復追訴具有嚴重的弊病,在可能的情下,審判不應多次反復,重復追訴應受到法律的有效控制三、解決我國重復追訴問題的基本構想表面上看,對國家刑事追訴權的限制似乎會導致部“犯罪分子”逃脫法網,使得一些“事實上有罪的人”無法到法律追訴。但限制重復追訴卻可以為社會中的每一個豎起一個保護傘。這樣,我們每一個人都將擁有不受重追訴的權利,法律安全感也將得到加強。否則,任意一個悲的人,都可能成為潛在的犯罪嫌疑人、被告人而受到國刑事追訴機構無止境的羈押與追訴,我們的命運將有可長期處于不確定與不受保障的狀態。權衡利弊,重構刑訴訟的指導思想,實現由“有錯必糾”向“對國家刑事追訴的適度限制”的轉變是我們必須的選擇。重構刑事訴訟導思想也是實現實體公正與程序公正并重、法律真實與觀真實結合的必然要求,這也有助于我國刑事司法制度聯合國刑事司法準則的銜接[5],以更好地實現“條約必須守”的古老國際法準則。控制國家重復追訴的理論依據主要有以下幾點[6]:法的安定性。安定的秩序是國家統治的基石,盡快穩定亂的社會關系是國家的優先選擇。刑事訴訟對犯罪引起社會關系波動的解決有正當化功能,對訴訟的結果應盡能地予以尊重。同時,作為國家參與的解決過程,對結果的維持也就是維護國家權威和審判權威的需要。(2)國家權力有限原則。權力有限是現代政治國家的基本原則之一。在刑事訴訟中,國家與被告就犯罪是否存在及責任的大小進行博弈。由于二者力量的嚴重失衡,如果允許國家無限次地重復追訴,不論被告是否有罪,其最終被定罪的可能性都很大。因而,從國家權力有限原則中引申出了處罰權消耗說,即國家追訴被告的權力是有限的,這種權力隨著公訴的進行而消耗。一旦判決取得既判力,處罰權即歸于消滅,國家不得再次追訴。(3)保護被告人。國家權力有限原則實際上就有保護被告人之意。這是一種基于政治理論而要求的權力內斂。隨著戰后英美法在世界范圍內的強勢確立,一事不再理引入了免受“雙重危險”的含義。在德國和日本,一事不再理均被賦予了保護被告人之意。(4)促進追訴機關的效率。有德國學者認為,“法律效力的確定亦同時具有懲罰作用:為了避免因案件的審判不夠充分而必須后來又為補充性偵查,因此犯罪追訴機關對事實之調查要仔細謹慎,并對犯罪行為為正確的法律評價。”[7]筆者從以下兩個方面對此問題進行論述,以探求我國重復追訴問題的解決之道。1.終審判決前重復追訴的控制刑事訴訟中,代表國家和社會利益的檢察機關在行使刑事追訴權方面必須受到適度的限制,而決不能像民事訴訟那樣,可以與被告方“完全平等”地就一審裁判發動復審程序。唯有如此,才能使處于弱者地位的被告人真正從實質上而不只是形式上受到與刑事追訴方平等的對待,因此刑事訴訟中的上訴審應當逐漸從目前的“事實復審”走向“權利救濟”,檢控方的上訴權也應逐步受到較大的限制與削弱。對于“上訴”,筆者認為應做出如下重構:對于第一審法院就檢控方起訴指控的事實問題,應只允許被告人提起上訴,檢控方不得以提出上訴或者“抗訴”的方式發動重審,也就是說:第一審法院所作的無罪判決,不應當成為檢控方提起上訴或者“抗訴”的對象(在這一思路的指引下,上訴審應當成為為被告人提供更加充分的參與機會的普通救濟程序);對于第一審法院在審判過程和審判結果上涉及的法律適用問題,檢控方有權提出上訴,在這方面,控辯雙方應擁有平等的上訴機會(不過,檢控方就一審法院適用法律問題提出的上訴,所引發的只能是上訴審法院就案件法律適用問題的復審,而決不能導致上訴審法院對事實問題重新審判);建立在“有錯必糾”基礎上的“全面審查”原則應當被徹底廢止,無論是從禁止重復追訴的角度,還是從貫徹不告不理原則的角度出發,法院都只能基于控辯雙方提出的有異議的內容進行重新審判,否則,上訴審法院超越控辯雙方上訴、抗訴范圍,變相從事重復追訴的現象就將永遠難以終止;基于無罪推定和一事不再理原則,上訴審法院遇有據認定被告人有罪的事實不清楚、證據不足的情況的,經過審應直接確認檢控方指控的犯罪不能成立并判決被告人罪,這也是解決中國目前幾乎達到普遍化的上訴審法院限制的發回重新審判問題的必由之路。2.判決生效后重復追訴的控制刑事再審程序應遠離所謂的“審判監督”,而真正被位為“非常救濟程序”。也就是說,刑事再審應當成為使告人權利得到特別的司法救濟的活動,而擯棄其任何形的重復追訴的目的。這樣,所有“不利于被告人的再審”應當被禁止。唯有如此,我們才能徹底解決判決生效后重復追訴問題。首先,應當限定再審程序的申請主體范圍,明確規定有原審被告人才有權為自己的權利而提出再審申請,任一級法院都不得就任何生效案件主動發動刑事再審程序可以考慮構建刑事案件審查委員會,以專門接受當事人再審申請,并在進行調查的基礎上,做出再審的決定。該員會一旦做出這種決定,就可將案件向專門法院提出再的申請,后者在這種情況下方能從事刑事再審活動。同時任何一級檢察機關都不得以生效裁判“確有錯誤”為由,法院提起“抗訴”。檢察機關要引發刑事再審程序,就必基于案件存在重大的法律適用錯誤,以糾正這種法律適錯誤為目的而進行。同時,為保證“質量”,提出再審申請檢察機關只能是省級檢察機關或最高檢察機關。其次,當徹底廢止以使無罪被告人受到有罪裁判、使有罪被告受到更加嚴厲懲罰的再審。原審被告人有權為維護自己權利而提出再審申請。這種申請應沒有時間的限制,既以基于事實認定的錯誤又可以基于法律適用的錯誤來出。同時,為防止被告人濫用這一權利,基于事實認定而出的再審申請應限定為以下理由:一是原來審理本案的官、陪審員在審判過程中存在職務上的犯罪,并有法院生裁判加以認定的;二是原來被用以認定被告人有罪的證的可靠性存在重大疑問的;三是有新證據或事實證明原罪判決不能成立的;四是原來用以證明被告人有罪的證據后來被發現存在重大的矛盾和明顯的疑問的。當然,關法律適用方面的錯誤,則可以包括實體法律適用的錯誤程序法律適用的錯誤。最后,負責受理再審申請的法院能是高級法院和最高法院。原因在于:為表示啟動再審序的慎重并切實保證原審被告人獲得高效且有質量的司救濟,負責再審的法院必須是具有較高等級的法院。具的安排應是:生效裁判如果是由基層法院做出的,負責再的法院應當為高級法院;終審裁判如果是由高級法院做的,負責再審的法院則應當為最高法院。當然,這樣的設也應輔之以我國刑事審判審級制度的改革。