現代行政法學范文10篇

行政法作為整個社會主義法律體系的一個獨立的法律部門，它是調整行使國家行政權力活動和由此種活動形成的行政關系的法律規范體系，其內容是對行政權力行使的規則和秩序的規律性反映。簡而言之，行政法是調整行政關系的法律規范的總稱。行政法學的理論基礎是指導行政法制建設和行政法學研究的基本思想，是構建行政法學的基石，行政法學界的許多學者對該問題都進行了深入的研究和探討，但是眾說紛紜，莫衷一是，至今尚未形成統一的觀點。在各種不同的學術觀點中，具有代表性的觀點有“服務論”、“管理論”、“控權論”、“平衡論”、“公共權力論”、“政府法治論”等等。其中較多的行政法學家傾向于“平衡論”。這幾種有關行政法學理論基礎的理論，從不同的角度對行政法進行研究，分別反映出它們在認識方法上的差異。“管理論”從行政權的角度界定行政法：“服務論”從現代行政的一個顯著功能來認識行政法：“公共權力論”從行政權的屬性出發來認識行政法等等。以上幾種具有代表性的觀點，都有可取之處，對行政法學理論基礎的研究起了積極的作用。但是，這些觀點都存在著片面性和缺陷。筆者認為，從中國社會的現實狀況和發展趨勢來看，行政法的主要職能和任務應該是控權，以“控權”作為行政法的理論基礎，無論在理論上還是實踐上均是合理的和可行的。

一、行政法的主要職能是控權，而不是保權

西方學者認為，行政法的主要作用是控制行政權，行政法是控權法。美國行政法學家施瓦茨明確指出：“行政法是控制國家行政活動的法律部門，它設置行政機構的權力，規范這些權力行使的原則，以及為那些受行政行為侵害者提供法律補救。”（注：［美］b.施瓦茨著：《行政法》，徐炳譯，群眾出版社，1986年版，第1頁。）筆者認為，社會主義的行政法也不例外，其主要職能和作用同樣是對行政權實行法律控制。這并非簡單移用西方行政法學的觀點，而是建立在對行政權力本質認識的基礎上，從而正確揭示了行政法與行政權之間的關系。行政權力的性質不因國家、社會和經濟制度的不同而有所差別，它是社會秩序賴以維持的力量，因而在任何國家，行政權力都是強制他人服從的權力。行政法存在的原因就在于行政權力的存在及其運行有可能損害他人的利益，需要行政法來加以控制。我們所講的控權，是根據中國的客觀實際提出的，因為我們的政府是人民的政府，國家的法律是由人民選出的代表組成的國家權力機關制定的。控制行政權力，事實上就是由人民來控制政府，使政府能依法行政。控權的目的無非是防止行政權力的擴張和侵害的發生。現代行政權之擴張傾向與事實，使“控權”成為現代行政法之重心所在。

那么，我們在強調控權的同時，對于權力的授予和權力的保障又如何來認識呢？顯然，行政機關的權力由有關法律來授予并加以保障。控權與授權并不相互排斥，行政機關只有先有了權力，才能談得到對權力的行使進行控制。行政權力在現代國家是一個法律問題，所有權力都必須通過法律賦予，否則行政機關不得享有和行使任何權力。與此同時，任何權力也都必須通過法律來制約和控制。只有先授予行政機關權力，行政機關依法享有和行使權力以后，才能對權力的行使加以控制。西方學者麥迪森說過：“首先你必須使政府能控制統治者，然后還要迫使它控制其本身。”（注：《聯邦黨人文集》，商務印書館，1980年版，第264頁。）由此可見，控權是以有權為前提的。

從我國社會狀況的現實看，政府是由人民授權產生的，但是政府從其產生之日起就已經享有了強大的權力，對于我們國家的行政機關來說，其不僅要享有行政權力，而且這種權力還必須強大。“政府必須強大到足以維持社會安定并抵抗手中掌握權力的人施加的壓力，如果政府認為應當這樣做的話。但是政府不能強大到企圖使它自己的官員不受法律控制的地步。”（注：彼德·斯坦、約翰·謝德著：《西方社會的法律價值》，中國人民公安大學出版社，1990年版，第37頁。）因此，就行政權本身而言，是無須行政法加以保障的，因為已有的其它法律的強大力量已經足以對它進行保障了；對于處于被管理者地位的公民或組織來說，行政權更不需要保障，行政權力本身就具有支配、控制權力客體的力量，行政機關在行使行政權的過程中有權命令、支配相對一方，在它們之間無須行政法對行政權予以保障。

有人認為，行政權在實際行使中也有受到損害的可能，既然有受到損害的可能就應該有相應的保障。筆者認為，這種觀點有失偏頗。不可否認，行政權在行使中有可能受到損害，同時，對行政權的損害也是無視法律的一種行為，因為行政權是國家法律賦予的。然而，在現實社會中，行政權受到損害以及行政權在行使過程中可能出現的軟弱無力狀態在極大程度上源于行政機關自身。行政機關是代表政府依法行政行政權力的機關，但是行政機關自身的行為，如機構不健全、管理松懈、規章制度流于形式，尤其是行政機關工作人員的素質較低等諸多因素，妨礙了行政機關有效地依法行使權力。一些行政官員反而利用自己手中所掌握的權力貪贓枉法、以權謀私、壓制群眾、損害國家和公民的利益。所以，行政權公正、合法的行使需要通過法律的控制予以保證，防止行政機關濫用權力，防止其以權謀私，以維護公民和組織的合法權益。

行政法作為整個社會主義法律體系的一個獨立的法律部門，它是調整行使國家行政權力活動和由此種活動形成的行政關系的法律規范體系，其內容是對行政權力行使的規則和秩序的規律性反映。簡而言之，行政法是調整行政關系的法律規范的總稱。行政法學的理論基礎是指導行政法制建設和行政法學研究的基本思想，是構建行政法學的基石，行政法學界的許多學者對該問題都進行了深入的研究和探討，但是眾說紛紜，莫衷一是，至今尚未形成統一的觀點。在各種不同的學術觀點中，具有代表性的觀點有“服務論”、“管理論”、“控權論”、“平衡論”、“公共權力論”、“政府法治論”等等。其中較多的行政法學家傾向于“平衡論”。這幾種有關行政法學理論基礎的理論，從不同的角度對行政法進行研究，分別反映出它們在認識方法上的差異。“管理論”從行政權的角度界定行政法：“服務論”從現代行政的一個顯著功能來認識行政法：“公共權力論”從行政權的屬性出發來認識行政法等等。以上幾種具有代表性的觀點，都有可取之處，對行政法學理論基礎的研究起了積極的作用。但是，這些觀點都存在著片面性和缺陷。筆者認為，從中國社會的現實狀況和發展趨勢來看，行政法的主要職能和任務應該是控權，以“控權”作為行政法的理論基礎，無論在理論上還是實踐上均是合理的和可行的。

一、行政法的主要職能是控權，而不是保權

西方學者認為，行政法的主要作用是控制行政權，行政法是控權法。美國行政法學家施瓦茨明確指出：“行政法是控制國家行政活動的法律部門，它設置行政機構的權力，規范這些權力行使的原則，以及為那些受行政行為侵害者提供法律補救。”（注：［美］b.施瓦茨著：《行政法》，徐炳譯，群眾出版社，1986年版，第1頁。）筆者認為，社會主義的行政法也不例外，其主要職能和作用同樣是對行政權實行法律控制。這并非簡單移用西方行政法學的觀點，而是建立在對行政權力本質認識的基礎上，從而正確揭示了行政法與行政權之間的關系。行政權力的性質不因國家、社會和經濟制度的不同而有所差別，它是社會秩序賴以維持的力量，因而在任何國家，行政權力都是強制他人服從的權力。行政法存在的原因就在于行政權力的存在及其運行有可能損害他人的利益，需要行政法來加以控制。我們所講的控權，是根據中國的客觀實際提出的，因為我們的政府是人民的政府，國家的法律是由人民選出的代表組成的國家權力機關制定的。控制行政權力，事實上就是由人民來控制政府，使政府能依法行政。控權的目的無非是防止行政權力的擴張和侵害的發生。現代行政權之擴張傾向與事實，使“控權”成為現代行政法之重心所在。

那么，我們在強調控權的同時，對于權力的授予和權力的保障又如何來認識呢？顯然，行政機關的權力由有關法律來授予并加以保障。控權與授權并不相互排斥，行政機關只有先有了權力，才能談得到對權力的行使進行控制。行政權力在現代國家是一個法律問題，所有權力都必須通過法律賦予，否則行政機關不得享有和行使任何權力。與此同時，任何權力也都必須通過法律來制約和控制。只有先授予行政機關權力，行政機關依法享有和行使權力以后，才能對權力的行使加以控制。西方學者麥迪森說過：“首先你必須使政府能控制統治者，然后還要迫使它控制其本身。”（注：《聯邦黨人文集》，商務印書館，1980年版，第264頁。）由此可見，控權是以有權為前提的。

從我國社會狀況的現實看，政府是由人民授權產生的，但是政府從其產生之日起就已經享有了強大的權力，對于我們國家的行政機關來說，其不僅要享有行政權力，而且這種權力還必須強大。“政府必須強大到足以維持社會安定并抵抗手中掌握權力的人施加的壓力，如果政府認為應當這樣做的話。但是政府不能強大到企圖使它自己的官員不受法律控制的地步。”（注：彼德·斯坦、約翰·謝德著：《西方社會的法律價值》，中國人民公安大學出版社，1990年版，第37頁。）因此，就行政權本身而言，是無須行政法加以保障的，因為已有的其它法律的強大力量已經足以對它進行保障了；對于處于被管理者地位的公民或組織來說，行政權更不需要保障，行政權力本身就具有支配、控制權力客體的力量，行政機關在行使行政權的過程中有權命令、支配相對一方，在它們之間無須行政法對行政權予以保障。

有人認為，行政權在實際行使中也有受到損害的可能，既然有受到損害的可能就應該有相應的保障。筆者認為，這種觀點有失偏頗。不可否認，行政權在行使中有可能受到損害，同時，對行政權的損害也是無視法律的一種行為，因為行政權是國家法律賦予的。然而，在現實社會中，行政權受到損害以及行政權在行使過程中可能出現的軟弱無力狀態在極大程度上源于行政機關自身。行政機關是代表政府依法行政行政權力的機關，但是行政機關自身的行為，如機構不健全、管理松懈、規章制度流于形式，尤其是行政機關工作人員的素質較低等諸多因素，妨礙了行政機關有效地依法行使權力。一些行政官員反而利用自己手中所掌握的權力貪贓枉法、以權謀私、壓制群眾、損害國家和公民的利益。所以，行政權公正、合法的行使需要通過法律的控制予以保證，防止行政機關濫用權力，防止其以權謀私，以維護公民和組織的合法權益。

行政法作為整個社會主義法律體系的一個獨立的法律部門，它是調整行使國家行政權力活動和由此種活動形成的行政關系的法律規范體系，其內容是對行政權力行使的規則和秩序的規律性反映。簡而言之，行政法是調整行政關系的法律規范的總稱。行政法學的理論基礎是指導行政法制建設和行政法學研究的基本思想，是構建行政法學的基石，行政法學界的許多學者對該問題都進行了深入的研究和探討，但是眾說紛紜，莫衷一是，至今尚未形成統一的觀點。在各種不同的學術觀點中，具有代表性的觀點有“服務論”、“管理論”、“控權論”、“平衡論”、“公共權力論”、“政府法治論”等等。其中較多的行政法學家傾向于“平衡論”。這幾種有關行政法學理論基礎的理論，從不同的角度對行政法進行研究，分別反映出它們在認識方法上的差異。“管理論”從行政權的角度界定行政法：“服務論”從現代行政的一個顯著功能來認識行政法：“公共權力論”從行政權的屬性出發來認識行政法等等。以上幾種具有代表性的觀點，都有可取之處，對行政法學理論基礎的研究起了積極的作用。但是，這些觀點都存在著片面性和缺陷。筆者認為，從中國社會的現實狀況和發展趨勢來看，行政法的主要職能和任務應該是控權，以“控權”作為行政法的理論基礎，無論在理論上還是實踐上均是合理的和可行的。

一、行政法的主要職能是控權，而不是保權

西方學者認為，行政法的主要作用是控制行政權，行政法是控權法。美國行政法學家施瓦茨明確指出：“行政法是控制國家行政活動的法律部門，它設置行政機構的權力，規范這些權力行使的原則，以及為那些受行政行為侵害者提供法律補救。”（注：［美］b.施瓦茨著：《行政法》，徐炳譯，群眾出版社，1986年版，第1頁。）筆者認為，社會主義的行政法也不例外，其主要職能和作用同樣是對行政權實行法律控制。這并非簡單移用西方行政法學的觀點，而是建立在對行政權力本質認識的基礎上，從而正確揭示了行政法與行政權之間的關系。行政權力的性質不因國家、社會和經濟制度的不同而有所差別，它是社會秩序賴以維持的力量，因而在任何國家，行政權力都是強制他人服從的權力。行政法存在的原因就在于行政權力的存在及其運行有可能損害他人的利益，需要行政法來加以控制。我們所講的控權，是根據中國的客觀實際提出的，因為我們的政府是人民的政府，國家的法律是由人民選出的代表組成的國家權力機關制定的。控制行政權力，事實上就是由人民來控制政府，使政府能依法行政。控權的目的無非是防止行政權力的擴張和侵害的發生。現代行政權之擴張傾向與事實，使“控權”成為現代行政法之重心所在。

那么，我們在強調控權的同時，對于權力的授予和權力的保障又如何來認識呢？顯然，行政機關的權力由有關法律來授予并加以保障。控權與授權并不相互排斥，行政機關只有先有了權力，才能談得到對權力的行使進行控制。行政權力在現代國家是一個法律問題，所有權力都必須通過法律賦予，否則行政機關不得享有和行使任何權力。與此同時，任何權力也都必須通過法律來制約和控制。只有先授予行政機關權力，行政機關依法享有和行使權力以后，才能對權力的行使加以控制。西方學者麥迪森說過：“首先你必須使政府能控制統治者，然后還要迫使它控制其本身。”（注：《聯邦黨人文集》，商務印書館，1980年版，第264頁。）由此可見，控權是以有權為前提的。

從我國社會狀況的現實看，政府是由人民授權產生的，但是政府從其產生之日起就已經享有了強大的權力，對于我們國家的行政機關來說，其不僅要享有行政權力，而且這種權力還必須強大。“政府必須強大到足以維持社會安定并抵抗手中掌握權力的人施加的壓力，如果政府認為應當這樣做的話。但是政府不能強大到企圖使它自己的官員不受法律控制的地步。”（注：彼德·斯坦、約翰·謝德著：《西方社會的法律價值》，中國人民公安大學出版社，1990年版，第37頁。）因此，就行政權本身而言，是無須行政法加以保障的，因為已有的其它法律的強大力量已經足以對它進行保障了；對于處于被管理者地位的公民或組織來說，行政權更不需要保障，行政權力本身就具有支配、控制權力客體的力量，行政機關在行使行政權的過程中有權命令、支配相對一方，在它們之間無須行政法對行政權予以保障。

有人認為，行政權在實際行使中也有受到損害的可能，既然有受到損害的可能就應該有相應的保障。筆者認為，這種觀點有失偏頗。不可否認，行政權在行使中有可能受到損害，同時，對行政權的損害也是無視法律的一種行為，因為行政權是國家法律賦予的。然而，在現實社會中，行政權受到損害以及行政權在行使過程中可能出現的軟弱無力狀態在極大程度上源于行政機關自身。行政機關是代表政府依法行政行政權力的機關，但是行政機關自身的行為，如機構不健全、管理松懈、規章制度流于形式，尤其是行政機關工作人員的素質較低等諸多因素，妨礙了行政機關有效地依法行使權力。一些行政官員反而利用自己手中所掌握的權力貪贓枉法、以權謀私、壓制群眾、損害國家和公民的利益。所以，行政權公正、合法的行使需要通過法律的控制予以保證，防止行政機關濫用權力，防止其以權謀私，以維護公民和組織的合法權益。

對于法國行政法學的認識，首先必須提及其“行政法母國”的顯赫地位。作為一種客觀現象，行政法首現見于法國；而作為專門研究這一客觀現象的法學學科，行政法學也被公認為肇端于法國。因此，要了解現代行政法各項制度的生成和原則的發展，要理解現代行政法學的基本精神和原理，就必須對法國行政法特別是法國行政法學的形成和發展過程及有基本的掌握。

一、法國行政法學的誕生與發展

法國行政法學的誕生，以現代行政法的出現為前提。現代行政法是相對于古代行政法而言的，它是真正意義上的行政法，只有在依法行政的法治國條件下才能產生。[1]“法治國”要求公民有權讓國家和政府遵守法律，而所遵守的法律又是由公民或者其代表制定。由此可知，現代行政法只能產生于資產階級革命時期，因為那時才有真正的“天賦人權”、“自由、平等、博愛”等法治國觀念的存在。所以說，法國行政法學的誕生不會早于19世紀的中后期。

應注意的是，法國行政法學并非與法國行政法處于一一對應的關系，而是具有滯后性。行政法學作為一門系統的獨立學科，而不僅僅是行政法律和法規的分類、整理和解釋，在法國的發生是相當晚的。[2]與法國其他法學學科，諸如民法學、刑法學，訴訟法學等相比，行政法學算是“朝陽學科”。盡管法國最早的行政法學著作產生于19世紀70年代，然而法國行政法學的研究在19世紀的后期才開始展開。[3]關于法國行政法學誕生的時間與原因，我國著名行政法學家王名揚先生認為有如下幾點[4]：

一是行政法須誕生于法治國條件下才稱其為現代行政法，因而只有到了資產階級革命時期才能產生行政法及行政法學，這一點與民法、刑法的產生時間和條件有大大的不同。[5]

二是法國行政法學的產生與法國的行政法院的建制密不可分，因而行政法院的建立與成熟也制約著法國行政法學的發展。法國最高行政法院自從1799年成立以來，逐步改進直到十九世紀七十年代以后才完全定型，成為現代的行政法院，作出有影響的判決。法國早期的經典行政法學理論的提出都是與19世紀末期和20世紀初期最高行政法院的判例密不可分的。

一、引言

法既是一個應然命題，也是一個實然命題，既要考慮應然向實然的過渡、實然向應然的回轉，也要考慮規范與事實、理性與經驗之間的統合與合理論證。不同論者對于法學理論體系及方法的認知是不同的，如自然法學派與實證法學派之間的爭論就體現了這一點。行政法學作為法學一個重要的部門法學亦存在類似的狀況。也就是說從事研究時既需要我們關注如何將經由理論之高度抽象化、形式化的行政法規范轉化為社會現實；同時又要關注如何從社會實踐抽象或完善行政法學理論的課題。遺憾的是學界對此問題很少予以關注，而這恰恰正是深入推進行政法學理論建構與行政法制建設亟需解決的一個重要課題。對此，一方面可加強行政法規范解釋理論的研究，通過法律方法的運用促動學科的研究層次與水準，切實推進法制建設。另一個層面就是要對傳統的行政法學方法論進行反思與批判，重構新的方法論。從學術史的視角來看，一門學科是否成熟與其方法論的完善與否有著直接的關聯，方法論涉及到研究主體思考問題的角度選擇，研究對象范圍的確定，研究途徑的比較選擇，研究手段的篩選和運用，研究目的的限定等，在某種程度上其決定了一門學科能夠研究什么和不能夠研究什么，決定了學科的視野與深度。“方法論是理論對自身的自覺審視，是學科對本身進行的情況、思考方式、所利用的認識手段之反省，而我國行政法學卻缺少對方法論的關注。”“方法論上的局限也影響了我國行政法學的深層探究，以致囿于陳說，鮮有創新，因而研究方法上的推陳出新就顯得至為重要。我國行政法學應尋求方法論上的創新，從多維的視角通過多元化的方法探討行政法問題，如此，方會有行政法學百花齊放格局的形成，才會有真正繁榮興盛的行政法學。”[1]由此可見，這一問題系屬行政法學科中較為宏大的課題，需要學界大家予以關注，筆者以有限之水平、褊狹之視角，盡力為之，但仍存瑕疵，尚請學人寬容并加以共同討論。

二、方法論與法學方法論

根據學者們的考察，“方法”源于希臘語言，意味著在給定的前提條件下，人們為達到一個目的而采用的行動、手段或方式。[2]“方法”提供了“方法論”的體系基礎，而“方法論”則重在說明方法在何種程度上具有恰當性，從而為人們思維提供相應的科學基礎。“方法論是以方法為實踐基礎，通過理論抽象而獲得的有關方法知識體系的說明。”[3]

方法論（Methodology）的必要性在于為人們進行理論研究提供了必備的條件，可以活躍研究主體的思維，是一種科學贏得其學科地位的重要力量。“在正路上行走的跛子會越過那跑在錯路上的快腿。不但如此，一個人在錯路上跑時，愈是活躍，愈是迅捷，就迷失得愈遠。”[4]方法論對于學科的創新性也是十分重要的，“對學術而言，方法上純凈固然是不可或缺的要求，但是所有研究的本質恐怕是發現新方法（它需要研究者的創意），而不是單純適用通常的方法。”[5]方法論的創新往往會推動學科的深層遞進與發展。

各種學問的“研究”，都須以方法論為其基礎，法學研究更是如此。事實證明，方法論的研究不僅是促成法學研究科學化、規范化的動力，也是消解法學教條主義的良方，促動了實然與應然、價值與規范的流轉往返。從學科發展的視角來看，法學方法論是在法學研究進入到一定階段之后，“學科對本身進行的情況、思考方式、所利用的認識手段之反省”。[6]“反省”也即“內省”，其體現了對法學研究的基本立場、研究步驟、分析框架、具體手段的審視，同時也表明了“方法論”與“方法”的分野：任何學術研究活動都離不開一定的方式和手段，學者們都在自覺或不自覺地運用某種具體的方法；而從方法論的高度予以研究，顯然使學者們超越了技術性的局限，從而達到了理論上的建構，所以“法學方法論則主要是指關于法學研究（或開展和進行法學研究的）方法的理論”。[7]“法學方法論系以一套先設的假定為準據，確定基本的研究立場，從事法學理論之建構，進而以之探討、詮釋、批判法之存在與衍化現象、法之科學技術及法之實踐功能等之研究態度之科學也。”[8]由于方法論在中國是一個較新穎的術語，所以有必要加以進一步辨析。

摘要：當代中國社會正處于轉型時期，在市場經濟條件下政府職能的轉變、政府機構改革以及對行政法基本理論研究的深入可能引起行政法學的基本概念和理論體系革命性變革。現代行政是一種“民主行政、法治行政、服務行政、科學行政”，這是市場經濟條件下“行政”的基本內涵。它決定了今后我們需要一個什么樣的行政法，也決定了行政法的發展方向。

關鍵詞：社會轉型現代行政行政法新視野

當代中國社會正處于轉型過程之中，以科學研究的態度對我國行政法學科在新世紀的發展趨勢作出預測和對策具有重要的意義。筆者認為我國的行政法學學科今后應在以下幾個方面展開研究。

（一）對行政法學基本概念（“支撐性概念”）的重新定義。

現代行政是一種“民主行政、法治行政、服務行政、科學行政”。

這是市場經濟條件下“行政”的基本內涵。它決定了今后我們需要一個什么樣的行政法，也決定了行政法的發展方向。

摘要部門行政法，是指規范調整一定行政部門或領域內發生的國家行政關系及監督行政關系的法律規范的總稱，是行政法學理論體系的重要組成部分。國外特別是大陸法系國家早已將部門行政法體系納入到行政法學的視野。本文從行政法學者對行政法的認識角度出發，系統闡述了我國行政法學研究的發展及現狀。

關鍵詞行政法學行政法體系大陸法系

目前，從我國部門行政法來看，某些行政領域甚至連一部基本的部門行政法律都沒有出臺。其原因與我國的部門行政法理論研究相關。

部門行政法是行政法學研究的新領域，各學者對其看法也有不同，如有學者認為：“行政法各論、分論謂之部門行政法。”①還有學者認為：“部門行政法是指規范和調整一定行政部門內發生的國家行政關系及監督行政關系規范的總稱”。②我們認為，部門行政法學是以部門行政法律現象為研究對象的各種科學活動及其認識成果的總稱。

部門行政法學的誕生是以現代行政法的出現為前提的，現代行政法只有在依法行政的條件下才可能實現。因此，現代行政法產生于資產階級革命時期，經過兩百多年的發展，國外的行政法研究已經達到了相當的水平，與西方國家相比，我國部門行政法還是個年輕的學科。

值得注意的是部門行政法學的發展具有一定的滯后性。我國的部門行政法沒有形成真正的學科體系。部門行政法研究遠遠落后于現實社會生活反過來又制約了部門法的進一步發展。從學界研究來看可大致分為以下幾個階段。

我選擇買下這本書，并不等于認同書中作者的所有觀點，相反，坦率的說，書中的許多觀點我都不贊同。但是我欣賞作者，我的本家，宋功德博士的這次孤獨的遠征，冒險的苦旅。讓我會在不經意間想起“古道西風瘦馬”的蕭瑟，想起從未去過的塞外邊城，大漠孤煙，想起西楚霸王項羽的“學萬人敵”，想起那蕩人心魄的“雖千萬人吾往矣”。這本書可以說屬于“宏大敘事”的范疇，46萬字的大作，230篇參考書刊，無論如何也應該說是一場艱苦異常的努力。在陳興良教授的《刑法哲學》、李錫鶴老師的《民法哲學》之后，宋功德博士寫出了國內第一部題為《行政法哲學》的專著，從這一點上我為他的執著和不懈努力而感到敬佩。

正是這兩天對這本書的粗淺閱讀勾起了我已幾乎泯滅的曾經對行政法基礎理論研究的濃厚興趣。從《控權-平衡論》，到《論行政指導》，到《現代行政法學的激勵與制約機制》，到這本《行政法哲學》，可以清晰的看出作者宋功德博士的思想也有一個不知不覺自發演進的過程。但是行政法有沒有基礎理論？當代行政法學面臨的最重要課題是什么？我們是努力建構一個自給自足的作為規范的行政法學，還是應該探索充滿冒險和挑戰的實證行政法學？行政法能否走向哲學？現在要不要走向哲學？這些問題的回答是困難的，也是富有挑戰性的。如果說行政法有理論的話，那么我們是不是應該首先討論一下理論立論的前提和依據，而不是各種理論本身？

1.對行政法未來走勢的粗淺設想

羅豪才教授為《行政法哲學》一書寫的序言中，包含了十分豐富的思想火花。首先就提到行政法學是一門令人頭疼的學科，而日本學者和田英夫在《現代行政法》開篇也提到行政法學是“一門令人頭疼的法律學”，羅先生將此歸結為行政法律規范的龐雜性和具體制度的易變性，同時特別指出行政法屬于國內公法，受到國情的影響，各國行政法的價值定位、核心理念、基本范疇、運作機制都不相同。是這樣，中國行政法治實踐的發展和行政法學理論體系的建構，走著和西方大多數國家完全不同的道路，西方國家的行政法從“最好政府，最少管理”的自由放任，到羅斯福新政奉行凱恩斯主義，崇尚國家這“看得見的手”，到今天的行政國家（administrativestate）福利行政給付行政，公民對政府的認知從防范到合作，行政權運作的質和量上都有所提高和擴張。而中國古代的行政法就是典型的“官制法”，行政權自古以來空前強大，青天大老爺一拍驚堂木，哪里還有一介百姓的“表達自由”，他的行政行為何時說明過理由呢？沒有。直到建國以后，從毛時代的“超凡魅力型”政治統治，到今天的機構改革，中國行政法面臨的問題和西方有著很大差別，我認為中國行政法需要做的事情很多，并非管理論、控權論乃至平衡論所可以解說的。中國行政法要做的事情是什么，是處理好規制、去規制和重新規制（regulation、deregulation、reregulation）的關系，為政府規制模式的轉變提供法治化的制度安排。中國傳統的政府規制模式，行政權的配置，承擔了過于沉重的歷史責任，應該正確認識到管制與市場的關系，政府并不是超凡入圣永遠政治正確的圣人，政府也有可能犯錯誤。因而凡市場能夠規制好的事情，我們的行政權和行政法也應該有一定的邊界，在此面前收束過于宏大的心性和制度安排。我們現在減少行政審批，取消許多行政收費項目，就是這個道理。

同時我也不同意行政法就是“控制權力的法”這種說法，中國的政府規制和行政法學的走向，并不是對行政權加以消極的防范和制約，是的，政府確實有“好心辦壞事”的可能，但是政府更多時候是在好心辦好事啊，當然這樣說有一點是空對空的抽象價值判斷。但是如果基于實證的考慮，從規制經濟學的角度出發，政府規制可以分為經濟性管制和社會性控制兩種，經濟性管制更多的在傳統行政領域，更多時候屬于強制行政行為和消極行政，更多的是對宏觀經濟的直接調控和干預，在這些領域我們過去的行政權伸張的過于廣泛，甚至妨害了市場秩序和經濟活力，因而提倡放松管制。但是對于社會性控制，如社會保障、醫藥衛生等福利行政的領域，更多時候屬于非強制行政行為和積極行政、給付行政的范疇，這方面更多時候強調政府的“掌舵而不是劃漿”的導向作用，強調行政行為的剛柔相濟。中國今天行政法的現狀就是，經濟性管制過多，政府管了許多不該管管不了的事情；同時應予以社會性控制的，政府對于許多該管的事情卻沒有認真的管起來。所以中國行政法發展的內在生命力不在于“論”，不在于管理論，還是控權論，甚或平衡論，乃至公共利益本位論、服務論、政府法治論等論，而是在于針對不同的具體問題給出具體的應對方案具體的可操作性的制度安排。這關鍵在于行政法模式的創造性根本轉換，從而推進政府規制模式的制度創新。

2.對目前行政法學理論研究的幾點思考

首先聲明，我寫的這些不能算是學術文章，也無意對王學輝教授的這篇文章進行面面俱到的品評。只不過因為王學輝副教授的這篇《社會轉型時期行政法學的新視野》提出了許多行政法學面臨的正在研究的和將要研究的新問題，許多想法正好和自己的研究興趣不謀而合，盡管自己的學識也淺，還是想把自己的回應寫在這里，與王老師與所有對行政法學理論研究感興趣的朋友共同討論這些話題。

（一）行政法學的“支撐性概念”與跨學科的研究進路

想起來一年來讀到的幾篇行政法學理論文章，包萬超在今年年初《法制日報》上發表的《作為嚴格規范社會科學的行政法學》，包萬超在《中外法學》2000年第4期發表的《閱讀英美行政法的學術傳統》，宋功德在《法制日報》發表的《平衡論，跨世紀的行政法理論》，羅豪才、宋功德在《中國法學》第4期發表的《論現代行政法學的激勵—制約機制》。這幾篇北京大學學者的文章，都代表了從社會科學的多元視角，從跨學科的研究進路解構重塑行政法（reinventingadministrativelaw）的努力，行政法學不能繼續淪落為“社會科學語境中的陌生人”。中國行政法學和行政法制建設存在著脫節現象，一方面行政法學界津津樂道于行政程序、行政契約、行政指導等行政法學研究中真真假假的命題，另一方面行政法律制定過程中，特別是部門行政法制定過程中，并沒有幾個人把行政法學的“理念”或“支撐性概念”當回事兒，這不是說這些東西不重要，只不過因為我們行政法學界也沒有把這些東西研究透，所以實務界缺少認同感也是不足為奇的村姜明安教授認為，21世紀人類將告別刑法時代和民法時代，進入行政法時代。現代行政早已不是“最好政府，最少管理”，即使是在一向把行政法視為控制行政權利器的美國，近年來也開始以政府管制學說重新解構行政法，福利國家（welfarestate）理念的勃興，給付行政和服務理念的興起。經濟學界開始強調用企業精神改造公營部門，構建企業家政府。在這樣一個大背景下，所謂“市場經濟下的行政法”，應該考慮“市場、政府和社會”等多重因素，從行政法學的視角研究國家與社會、公權力和私權利、政府管制和私人自治等多重矛盾，建立一個“符合市場經濟需要，通過民主程序產生的、依法辦事的政府”。在這種情況下，就更應該強調政府職能和行政行為模式的轉化，“掌舵而不是劃槳”，對行政職能進行重新分解定位；注意發揮“非強制性行政行為”的功用，做到剛柔并濟。

因而我基本同意王學輝先生關于行政法學科的支撐性概念（我把它稱為行政法學的“核心語詞”）的定位，對于行政、行政權、行政行為、行政程序、行政違法、行政責任、行政救濟、合法性審查這些詞語，應該放在現代社會科學的共通語境下進行深入研究，重新詮釋。

我非常贊成王學輝先生倡導用均衡理論和公共選擇理論研究行政法的努力。羅豪才先生最近正式提出來的行政法學的激勵和制約機制對于我們有許多啟發意義，公共選擇和新制度理論無疑可以全方位的重構行政法，比如行政組織法與行政改革，更多時候屬于國家力量推動的“強制性制度變遷”，需要重新認識政府管制的能力和限度，認識到政府管制和行政權干預運作的很重要原因在于存在“市場不靈”，如存在產業和消費者之間的“信息不對稱”（asymmetricinformation），企業合謀的壟斷定價，以及公益產品（publicgoods）提供中出現的“外部性”（externality）和“搭便車”

（freerider）。但是還應該認識到也存在“政府不靈”，政府管制中可能會出現信息的失真，導致管制的無效率，比如說行政許可就可能導致尋租（rent-seeking），乃至導致行政機關被企業“管制俘獲”

目前，從我國部門行政法來看，某些行政領域甚至連一部基本的部門行政法律都沒有出臺。其原因與我國的部門行政法理論研究相關。

部門行政法是行政法學研究的新領域，各學者對其看法也有不同，如有學者認為：“行政法各論、分論謂之部門行政法。”①還有學者認為：“部門行政法是指規范和調整一定行政部門內發生的國家行政關系及監督行政關系規范的總稱”。②我們認為，部門行政法學是以部門行政法律現象為研究對象的各種科學活動及其認識成果的總稱。

部門行政法學的誕生是以現代行政法的出現為前提的，現代行政法只有在依法行政的條件下才可能實現。因此，現代行政法產生于資產階級革命時期，經過兩百多年的發展，國外的行政法研究已經達到了相當的水平，與西方國家相比，我國部門行政法還是個年輕的學科。

值得注意的是部門行政法學的發展具有一定的滯后性。我國的部門行政法沒有形成真正的學科體系。部門行政法研究遠遠落后于現實社會生活反過來又制約了部門法的進一步發展。從學界研究來看可大致分為以下幾個階段。

一、新中國部門行政法律制度的重建階段、部門行政法學產生的“孕育”階段（1978-1982年）

自1978年中國共產黨的第十一屆三中全會的召開至1982年憲法的頒布，是中國行政法制重建時期。十一屆三中全會《公報》指出：“為了保障人民民主，必須加強社會主義法制，使民主制度化，使這種制度和法律具有穩定性、連續性和極大的權威，做到有法可依，有法必依，執法必嚴，違法必究。”從而確定了從中華人民共和國成立以來國家制定的法律、法令不與現行憲法、法律、法令相抵觸者均有效。部分解決了行政領域無法可以的局面，使得行政制度重建工作邁出了一大步。這一時期又頒布了大量的行政管理法律法規，涉及經濟活動、財政稅收、文教衛生、人事管理等諸多領域，為依法行政提供了前提條件。其中主要有《經濟合同法》、《個人所得稅法》、《商標法》、《中外合資經營企業所得法》、《外國企業所得稅法》、《學位條例》、《律師暫行條例》、《海洋環境保護法》、《國家建設征用土地條例》等等。這些國家政策與法律、法規的出臺也正在積極的孕育著部門行政法學在我國的出現，同時部門行政法學也在汲取著來自各方面的養分。