行政法學知識傳統論文

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我選擇買下這本書，并不等于認同書中作者的所有觀點，相反，坦率的說，書中的許多觀點我都不贊同。但是我欣賞作者，我的本家，宋功德博士的這次孤獨的遠征，冒險的苦旅。讓我會在不經意間想起“古道西風瘦馬”的蕭瑟，想起從未去過的塞外邊城，大漠孤煙，想起西楚霸王項羽的“學萬人敵”，想起那蕩人心魄的“雖千萬人吾往矣”。這本書可以說屬于“宏大敘事”的范疇，46萬字的大作，230篇參考書刊，無論如何也應該說是一場艱苦異常的努力。在陳興良教授的《刑法哲學》、李錫鶴老師的《民法哲學》之后，宋功德博士寫出了國內第一部題為《行政法哲學》的專著，從這一點上我為他的執著和不懈努力而感到敬佩。

正是這兩天對這本書的粗淺閱讀勾起了我已幾乎泯滅的曾經對行政法基礎理論研究的濃厚興趣。從《控權-平衡論》，到《論行政指導》，到《現代行政法學的激勵與制約機制》，到這本《行政法哲學》，可以清晰的看出作者宋功德博士的思想也有一個不知不覺自發演進的過程。但是行政法有沒有基礎理論？當代行政法學面臨的最重要課題是什么？我們是努力建構一個自給自足的作為規范的行政法學，還是應該探索充滿冒險和挑戰的實證行政法學？行政法能否走向哲學？現在要不要走向哲學？這些問題的回答是困難的，也是富有挑戰性的。如果說行政法有理論的話，那么我們是不是應該首先討論一下理論立論的前提和依據，而不是各種理論本身？

1.對行政法未來走勢的粗淺設想

羅豪才教授為《行政法哲學》一書寫的序言中，包含了十分豐富的思想火花。首先就提到行政法學是一門令人頭疼的學科，而日本學者和田英夫在《現代行政法》開篇也提到行政法學是“一門令人頭疼的法律學”，羅先生將此歸結為行政法律規范的龐雜性和具體制度的易變性，同時特別指出行政法屬于國內公法，受到國情的影響，各國行政法的價值定位、核心理念、基本范疇、運作機制都不相同。是這樣，中國行政法治實踐的發展和行政法學理論體系的建構，走著和西方大多數國家完全不同的道路，西方國家的行政法從“最好政府，最少管理”的自由放任，到羅斯福新政奉行凱恩斯主義，崇尚國家這“看得見的手”，到今天的行政國家（administrativestate）福利行政給付行政，公民對政府的認知從防范到合作，行政權運作的質和量上都有所提高和擴張。而中國古代的行政法就是典型的“官制法”，行政權自古以來空前強大，青天大老爺一拍驚堂木，哪里還有一介百姓的“表達自由”，他的行政行為何時說明過理由呢？沒有。直到建國以后，從毛時代的“超凡魅力型”政治統治，到今天的機構改革，中國行政法面臨的問題和西方有著很大差別，我認為中國行政法需要做的事情很多，并非管理論、控權論乃至平衡論所可以解說的。中國行政法要做的事情是什么，是處理好規制、去規制和重新規制（regulation、deregulation、reregulation）的關系，為政府規制模式的轉變提供法治化的制度安排。中國傳統的政府規制模式，行政權的配置，承擔了過于沉重的歷史責任，應該正確認識到管制與市場的關系，政府并不是超凡入圣永遠政治正確的圣人，政府也有可能犯錯誤。因而凡市場能夠規制好的事情，我們的行政權和行政法也應該有一定的邊界，在此面前收束過于宏大的心性和制度安排。我們現在減少行政審批，取消許多行政收費項目，就是這個道理。

同時我也不同意行政法就是“控制權力的法”這種說法，中國的政府規制和行政法學的走向，并不是對行政權加以消極的防范和制約，是的，政府確實有“好心辦壞事”的可能，但是政府更多時候是在好心辦好事啊，當然這樣說有一點是空對空的抽象價值判斷。但是如果基于實證的考慮，從規制經濟學的角度出發，政府規制可以分為經濟性管制和社會性控制兩種，經濟性管制更多的在傳統行政領域，更多時候屬于強制行政行為和消極行政，更多的是對宏觀經濟的直接調控和干預，在這些領域我們過去的行政權伸張的過于廣泛，甚至妨害了市場秩序和經濟活力，因而提倡放松管制。但是對于社會性控制，如社會保障、醫藥衛生等福利行政的領域，更多時候屬于非強制行政行為和積極行政、給付行政的范疇，這方面更多時候強調政府的“掌舵而不是劃漿”的導向作用，強調行政行為的剛柔相濟。中國今天行政法的現狀就是，經濟性管制過多，政府管了許多不該管管不了的事情；同時應予以社會性控制的，政府對于許多該管的事情卻沒有認真的管起來。所以中國行政法發展的內在生命力不在于“論”，不在于管理論，還是控權論，甚或平衡論，乃至公共利益本位論、服務論、政府法治論等論，而是在于針對不同的具體問題給出具體的應對方案具體的可操作性的制度安排。這關鍵在于行政法模式的創造性根本轉換，從而推進政府規制模式的制度創新。

2.對目前行政法學理論研究的幾點思考

曾有朋友說過，中國的行政法學研究現狀是熱鬧而不繁榮，在我眼里，行政法基礎理論研究的現狀正是一個最好的例證。自己今天的這篇感想中，無意對各種理論之間的具體分歧和差別展開詳細的評述，而想進一步反省這些立論的幾個前提預設，探討一些宏觀理念和研究方法上的問題。比如說，行政法學有沒有基礎理論？行政法有沒有哲學基礎？行政法基礎理論研究旨趣和終極價值何在？背后蘊含著什么樣的行政法學術傳統和研究進路？

首先讓我們來追溯行政法基礎理論發展的歷史源流。行政法學基礎理論研究最早可以追溯到80年代中期應松年教授和朱維究、方彥合寫的一篇文章中，當時提出了“為人民服務論”，但是后來這個研究一度中斷，大約在90年代初期，羅豪才教授提出了“現代行政法的平衡理論”，而其觀點先后為北京大學的行政法學學者以及行政法學的博士生袁曙宏、甘文、沈巋、包萬超、宋功德等所不斷深化。并且在1997年前后出版了論文集《現代行政法的平衡理論》，此后沈巋博士寫作了《平衡論：一種行政法認知模式》，把平衡論上升到“認知模式”的層面；而包萬超博士提出了一個令人深思的問題，就是行政法學是不是“嚴格規范的社會科學”，同時他正在嘗試運用公共選擇理論重構行政法學（《閱讀英美行政法的學術傳統》，中外法學2000年第4期）；而宋功德博士和羅豪才教授合作的發表在《中國法學》2000年第4期的文章中則提出了現代行政法學的激勵與制約機制；而宋功德博士這本新著則進一步把平衡論上升到“行政法哲學”的高度。而以上就是目前學界所謂的主流學說行政法平衡理論演進歷史源流的最粗淺勾勒。注意這雖然是主流學說，但在學界也還不是“通說”，在這場理論探討中，有的學者對平衡論是擁護者并運用之進行了研究論證，如袁曙宏教授、方世榮教授、崔卓蘭教授等；也有的學者對平衡論提出了質疑，如楊解君教授、馮軍博士；還有學者提出了自己的理論觀點，如葉必豐教授提出了“公共利益本位論”，楊海坤教授提出了“政府法制論”，孫笑俠教授提出了“綜合控權論”，程干遠教授提出了“新控權論”，陳泉生教授提出了“服務論”；還有一些優秀的學者在這場討論中保持相對的緘默，比如應松年教授、姜明安教授、馬懷德教授等。這從中可以很精確的反映出研究者的所采取的理論姿勢和研究進路，反映出行政法學者之間蘊含的不同知識背景和學術傳統。對這本身加以研究就是一件很有意思的事情。

為什么研究行政法哲學？為什么研究行政法基礎理論？這背后其實蘊含著這樣一種努力，就如羅豪才教授在《行政法哲學》序言寫到，“對行政法作哲學考察更有助于人們對行政法整體思維的形成，更有助于建構與完善行政法律制度體系，從而使得行政法更富實效地調整行政關系與監督行政關系、最大限度地滿足經濟發展與社會進步的需要。”但是值得我們思考的是，實踐中有沒有這樣一種行政法哲學？能不能找到這樣一種行政法哲學？

在我看來，社會科學包括行政法學都客觀存在著不同的研究范式，國與國之間，一國不同學者之間，研究的姿態都不同。羅豪才教授在這篇序言中指出“但相對而言，由于平衡論植根于現實需要與哲學基礎之上，因此，它更具時代特性與哲學精神，從而也更有可能接近科學。”但是我認為中國當代的行政法學基礎理論（如果有的話），也是蘊含在中國風云激蕩的制度變遷進程之中，在這樣一個行政法律秩序自發演進的過程中，這中間蘊含著我們能夠把握的和不能夠把握的行政法基礎理論或行政法哲學脈絡。從諾貝爾經濟學獎獲得者哈耶克的知識論進路，人都是有限理性的，人的學識是有限的，那么我們目前是否具有能力把握和認識紛繁復雜行政實踐中蘊含的行政法哲學意蘊呢？

同時在我看來，中國行政法哲學或行政法基礎理論研究蘊含著中國行政法學者和整個社會科學界的一個共同研究偏好，就是追求體系的完整和結構的完美。在我看來，北京大學的行政法學人，從知識背景和學術傳統上，更多受到英美法系而不是大陸法系行政法研究進路的影響，這一點在沈巋博士的力作《平衡論：一種行政法認知模式》一書中表現的最為明顯，北大行政法學者對正當法律程序的關注（王錫鋅博士論文題目：《程序的正義與行政程序》；何海波、何兵博士等引用正當法律程序原則對劉燕文案的分析）等也可以表現出來北大學者的研究偏好。但是平衡論為基礎的行政法哲學似乎卻不是英美行政法的學術傳統。英美行政法學研究中涉及到行政法的價值、理念、觀念這類問題的論文并不多（我從互聯網上應用各種法律專業的和非專業的英文搜索引擎的搜索結果也有力的印證了這一點），相反，他們十分注重對行政實踐案例的實證研究，美國著名的《行政法學評論》（AdministrativeLawReview）雜志中，對煙草規制，對藥品規制，對醫療保險規制改革，對互聯網規制等一系列問題進行了廣泛深入的研究，而在中國類似的實證行政法學或基于行政法理的對部門行政法展開的深入實證研究還遠遠沒有開展。某種意義上，英美行政法目前的研究范式，正如卡爾。波普所說的，“反對大詞”，他們更多開展的是基于個案判斷的各個擊破式的研究，是“問題本位”的，很多時候是在“說故事”，對生活中的一個個精彩的行政法故事加以點評分析。不過我覺得英美學者的這種研究姿態對我們有借鑒意義，就是我們現在是不是可以反思，中國的行政法學在建構完整的理論體系同時，是不是也應該對行政實踐多一些現實的關懷。

同時我注意到了以應松年教授為代表的一批行政法學者，包括馬懷德教授、高家偉博士等優秀的中青年學者，他們在行政法學的諸多領域發表了優秀的研究成果，但幾乎沒有對行政法基礎理論研究進行過多少研究和涉足。在我看來，這也是研究者的姿態問題。可以說北大法學院的行政法學研究之所以更多繼受了英美行政法的學術傳統，也是由于這秉承了北大人文學科的長于理論體系建構的優勢，同時也與未名湖畔那自由飄逸的靈氣有許多暗合之處。而中國政法大學的行政法學研究更多繼受的是大陸行政法系的學術傳統，從應松年教授的《論當代行政法的特點》中論述的比例原則；到馬懷德教授最近所作的《公務法人研究》、《公有公共設施的國家賠償》等論文中引證的公務法人理論，公有公共設施國家賠償理論，都直接來源于德國和日本等大陸行政法理論；而90年代中期中國政法大學吳微女士翻譯《日本現代行政法》，不久前中國政法大學高家偉博士新近翻譯的德文版《行政法學總論》，都可以讓人感覺到他們對大陸法系行政法傾注了更多的關注。（其實這種關注只能說是“更多”，中國學者面對中國行政法面臨的那么多“問題”，誰也無法說自己研究是大陸法系還是英美法系的進路，這種“路徑依賴”僅僅是相對而言的。這也許并不重要，最為重要的要能夠解決問題，要有解釋力。）大陸法系的學者研究以精微見長，日本著名行政法學者鹽野宏的巨著《行政法》中譯本72萬字，其第一卷和第二卷是在他60歲完成的，而在63歲才完成了第三卷“行政手段論”，和田英夫教授的《現代行政法》是在他50歲的時候才完成了初版。而德國著名學者哈特穆特。毛雷爾的力作《行政法學總論》中譯本66萬字，其注釋、判例、評論等，信息量極其豐富，可謂精細入微。根據自己的初步閱讀，感覺大陸法系的學者并非不想構筑一個圓滿的進可攻退可守的自給自足的行政法基本理論體系，但是他們秉承的是“積小勝為大勝”的學術傳統，就是首先逐個解決行政法面臨的現實問題，乃至花上幾年的時間完成一個相對獨立的行政法專題研究，發表若干篇論文，然后如是重復，進行一個個的行政法專題研究，當自己在五六十歲對行政法研究領域足夠廣泛成果足夠豐富的時候，才開始著書立說。就拿日本的鹽野宏和他的“行政過程論”為例，他獨力完成的《行政法》就是建立在他諸多論文基礎上，建立在其個人諸多專著《公法與私法》、《行政過程及其統制》、《行政組織法的諸問題》、《國家與地方公共團體》、《行政法專題研究》之上。也就是說并非大陸法系的學者對行政法理論不感興趣，他們認為只有以點帶面不斷拓展才能逐步形成行政法理論。而我國的一些優秀的行政法學者沒有對行政法基礎理論乃至行政法哲學發表過評論，原因也許就在于此。

3平衡論理論范式評說

在我看來，平衡論作為行政法哲學是一個多少有點宏大和散漫的理論體系。也許，羅豪才先生最初提出平衡論，并不僅僅把它當作一個學術命題，同時還有著濃重的知識分子的入世情結，就是在看到管理論，中國傳統的“強政府，弱市場”已經無法適應現實的需要；同時在九十年代初期的大背景下，簡單的提“控權法”提行政法是控制和規范行政權運作的法也很難為實務界所認同。這就是平衡論產生的制度背景，所以我認為平衡論當時提出的預期也期望平衡論不僅能夠和中國傳統的法律文化積淀有所契合，更期望能夠使得現代行政法學理論在平衡論的大旗之下不僅取得理論上的正當性，而且還要取得政治上的合法性，力求能夠對中國行政法治實踐起到一定的導引作用。正如羅豪才教授在為宋功德博士《行政法哲學》作的序言中寫的那樣，“特定時期占主導地位的行政法哲學理論，在很大程度上直接影響著一國行政法學的研究方向與行政法制的完善程度。”而我覺得羅豪才先生提出的行政法平衡理論和今天的行政法哲學正是懷著這樣的一種抱負。

當然我們今天不難發現平衡論的知識脈絡和底蘊更多的傾向于“控權法”一端，平衡論當然不能簡單的理解為在“控權”和“管理”之間走鋼絲，其豐富理論內涵已經不是這篇隨感能夠包括。但是我要對行政法平衡理論論證方法中存在的一些問題進行質疑。比如說，行政法平衡理論立論和深入研究過程中，大量的運用了比較研究方法，個別論述甚至是簡單的各國行政法資料剪裁取舍之后的簡單陳列，然后就說大陸法系和英美法系現在實際上都趨于平衡論。我個人認為這樣的論證進路說服力是不夠的。而秉承蘇力教授在《語境論-一種法律制度研究的進路和方法》（《中外法學》2000年第1期）一文中的論證思路，即使所有的外國著名行政法學者都這樣說都支持平衡論，也僅僅表明他們“人多勢眾”而已，并不具有學理上的說服力。我不是簡單的籠統的反對比較行政法在行政法學基礎理論研究中的作用，而是認為比較研究應該服務于理論研究，進行全面翔實而且出于論證必要進行比較研究；不能夠機械的削足適履般的進行比較。相對而言，我還是最為欣賞沈巋博士在《平衡論：一種行政法認知模式》一書中的求真求實的研究范式和嚴謹細密的論證進路。

應該說平衡論在北京大學一批才華出眾文思敏捷的優秀的行政法學博士手里不斷發揚光大，到目前為止他們已經調用了諸多行政法學之外的社會科學前沿話語來論述平衡理論的正當性，包括馬克思。韋伯的“理想類型”（IdealType）的社會科學方法論的運用，包括哈耶克的自由秩序原理（宋功德：《行政法哲學》，法律出版社2000年12月版），包括英美行政法的演進“紅燈論”和“綠燈論”（沈巋：《平衡論：一種行政法認知模式》，北京大學出版社1999年版），包括經濟學上的公共選擇和博奕論、制度變遷理論、機制設計理論，（包萬超：《行政法平衡理論比較研究》，《中國法學》1999年第2期；包萬超：《作為嚴格社會科學的行政法學》，《法制日報》1999年12月19、26日、2000年01月09日），包括治道變革帶來的新公共行政學和新管理主義對行政法學的沖擊（包萬超：《閱讀英美行政法的學術傳統》，《中外法學》2000年第4期）。我認為如果說平衡論目前更加接近于客觀真實的話，那么就在于這些社會科學前沿話語的引入，和北大行政法學博士們期望分享社會科學和人文科學的共同知識，使行政法學不再成為“社會科學語境中的陌生人”的努力分不開的。我這樣說并不等于我認同平衡論，我也許有著懷疑一切的偏好，中國的行政法學還不能算是嚴謹的“科學”，我認為行政法學也不存在一種非此即彼放之四海皆為準的先驗的絕對的真理。特別正如自己在文章第一部分提到的那樣，中國行政法治實踐的發展走著一條和其他任何國家都迥然不同的獨特道路，那么我們的行政法學是不是社會學家吉爾茨所謂的“地方性知識”？同時根據哈耶克的有限理性，我們都在不斷的認知世界，同時導出自己的觀念能動的去變革社會，我們有沒有能力發現挖掘紛繁復雜的行政實踐背后蘊藏的行政法基礎理論？所以我的觀點是，羅豪才教授提出并為北京大學學者所發展的現代行政法平衡理論，到今天的現代行政法學的激勵制約機制，到今天的行政法哲學，在現在成為了當今中國一種未必最好但是卻目前很難超越的有一定影響力的行政法學理論。它遠遠沒有解決中國行政法需要解決的許多問題，特別是實踐層面的問題，它除了理念價值層面上的平衡之外，沒有能夠為行政實踐提供多少可操作性的指南。但是套用經濟學的時髦話語吧，它雖然沒有實現“帕累托最優”，但不是“最優”至少也是現階段的“次優”了。這就是我對平衡論的多少有點挑剔的評價。但是我不認為也不希望平衡論就是唯一的“政治正確”的行政法理論，我認為多元的行政法基礎理論共存，不同的治學風格和研究進路的共同存在和發展，才昭示者行政法學理論研究的真正繁榮和深入。

最后，還想說一句，我文章中也多少表達了這個意思，就是我們可以發現大陸法系的行政法學者是以點帶面，層層深入最后導出一些理論的形而上的東西，這是一個不斷積累的過程。而我們國內的一些行政法學者在年少最富創造力和思想活力的時候，還沒有在行政法學實踐或實證行政法學展開深入研究，就開始了對行政法哲學或行政法基礎理論的寂寞漫長苦旅，是否多少有點本末倒置的嫌疑。我這里并不是否認行政法基礎理論的重要性，相反我認為它特別重要，但是想起來蘇力教授在《法治及其本土資源》書中自序的設問，就是“什么是你的貢獻？”。應該講中國的行政法學目前多少面臨上不著天，下不著地的尷尬境地，理論研究體系沒有形成，實證研究更是基本處于空白。在這種情況下，是把一個行政法平衡理論建構的完美無缺攻守自如重要，還是認認真真的面對現實問題解決問題重要。我想答案應該是后者。問題在于我們每個人的“有涯之生”，如何面對這紛繁的“無窮之事”。那么我們是不是可以把更多的精力傾注在行政法學面臨的一個個實證問題上來，當這些問題逐一被成功破解之日，也許就是行政法學基礎理論逐漸條分縷析之時。所以我真的希望我們今天的行政法學者不僅沉醉于理論體系的建構，更多的引入對社會科學和人文科學的總體關懷，對所有的知識保有開放的態度；更多的引入對現實行政實踐的關懷，試圖說明問題解決問題，這樣中國行政法學的理論和實踐研究才會有真正的發展和突破。

科學的總體關懷，對所有的知識保有開放的態度；更多的引入對現實行政實踐的關懷，試圖說明問題解決問題，這樣中國行政法學的理論和實踐研究才會有真正的發展和突破。