我國行政法理論研究論文

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首先聲明，我寫的這些不能算是學術文章，也無意對王學輝教授的這篇文章進行面面俱到的品評。只不過因為王學輝副教授的這篇《社會轉型時期行政法學的新視野》提出了許多行政法學面臨的正在研究的和將要研究的新問題，許多想法正好和自己的研究興趣不謀而合，盡管自己的學識也淺，還是想把自己的回應寫在這里，與王老師與所有對行政法學理論研究感興趣的朋友共同討論這些話題。

（一）行政法學的“支撐性概念”與跨學科的研究進路

想起來一年來讀到的幾篇行政法學理論文章，包萬超在今年年初《法制日報》上發表的《作為嚴格規范社會科學的行政法學》，包萬超在《中外法學》2000年第4期發表的《閱讀英美行政法的學術傳統》，宋功德在《法制日報》發表的《平衡論，跨世紀的行政法理論》，羅豪才、宋功德在《中國法學》第4期發表的《論現代行政法學的激勵—制約機制》。這幾篇北京大學學者的文章，都代表了從社會科學的多元視角，從跨學科的研究進路解構重塑行政法（reinventingadministrativelaw）的努力，行政法學不能繼續淪落為“社會科學語境中的陌生人”。中國行政法學和行政法制建設存在著脫節現象，一方面行政法學界津津樂道于行政程序、行政契約、行政指導等行政法學研究中真真假假的命題，另一方面行政法律制定過程中，特別是部門行政法制定過程中，并沒有幾個人把行政法學的“理念”或“支撐性概念”當回事兒，這不是說這些東西不重要，只不過因為我們行政法學界也沒有把這些東西研究透，所以實務界缺少認同感也是不足為奇的村姜明安教授認為，21世紀人類將告別刑法時代和民法時代，進入行政法時代。現代行政早已不是“最好政府，最少管理”，即使是在一向把行政法視為控制行政權利器的美國，近年來也開始以政府管制學說重新解構行政法，福利國家（welfarestate）理念的勃興，給付行政和服務理念的興起。經濟學界開始強調用企業精神改造公營部門，構建企業家政府。在這樣一個大背景下，所謂“市場經濟下的行政法”，應該考慮“市場、政府和社會”等多重因素，從行政法學的視角研究國家與社會、公權力和私權利、政府管制和私人自治等多重矛盾，建立一個“符合市場經濟需要，通過民主程序產生的、依法辦事的政府”。在這種情況下，就更應該強調政府職能和行政行為模式的轉化，“掌舵而不是劃槳”，對行政職能進行重新分解定位；注意發揮“非強制性行政行為”的功用，做到剛柔并濟。

因而我基本同意王學輝先生關于行政法學科的支撐性概念（我把它稱為行政法學的“核心語詞”）的定位，對于行政、行政權、行政行為、行政程序、行政違法、行政責任、行政救濟、合法性審查這些詞語，應該放在現代社會科學的共通語境下進行深入研究，重新詮釋。

我非常贊成王學輝先生倡導用均衡理論和公共選擇理論研究行政法的努力。羅豪才先生最近正式提出來的行政法學的激勵和制約機制對于我們有許多啟發意義，公共選擇和新制度理論無疑可以全方位的重構行政法，比如行政組織法與行政改革，更多時候屬于國家力量推動的“強制性制度變遷”，需要重新認識政府管制的能力和限度，認識到政府管制和行政權干預運作的很重要原因在于存在“市場不靈”，如存在產業和消費者之間的“信息不對稱”（asymmetricinformation），企業合謀的壟斷定價，以及公益產品（publicgoods）提供中出現的“外部性”（externality）和“搭便車”

（freerider）。但是還應該認識到也存在“政府不靈”，政府管制中可能會出現信息的失真，導致管制的無效率，比如說行政許可就可能導致尋租（rent-seeking），乃至導致行政機關被企業“管制俘獲”

（regulationcapture）拉下水。比如說“加強行政立法，加快行政立法進程”這個提法本身就是有問題的，因為行政立法也不過是也僅僅是主導部門與其他部門之間，精英群體與社會公眾、高層決策者之間反復博弈互動的產物，并不一定就能形成“制度的最優解”。有的時候行政立法結果僅僅是大家可以通過的方案并不一定是最好的方案。

如是等等，對行政指導、行政程序、行政救濟，都可以采取類似的方法進行分析，叫做行政法基礎理論研究也好，行政法社會學也罷，但是實質都是一樣的。

（二）新時期的行政法學應該注重尋求公權力和私權利之間的積極平衡，保障相對人權利。

我們傳統的行政法學研究往往以行政主體的組織、行為和監督救濟為主線展開，但是往往忽視了行政相對人在依法行政過程中的積極作用。在日本，卻分為國家的公權和“個人的公權”，后者是指“私人可以作用于國家、地方公共團體等行政主體的權利”，如參政權、受益權和自由權等等。行政法學研究過程中，應該逐漸摒棄傳統的權力本位的“管理論”，保障相對人的合法權益，這有利于發揮行政相對人在行政法治中的積極作用，增加行政主體和行政相對人之間的服務與合作意識。應該說平衡論較好的回應了這種需要，盡管其中的許多核心語詞和理論框架還亟待進一步完善。

（三）社會轉型與行政法發展

這部分的研究更多的要注重實證研究，我國行政法理論研究相對繁榮，而以部門行政法為代表的行政法實證研究相對滯后。原因也許在于“大量有關實體的行政法，大都已由各行政部門在起草，在這些討論中只有他們才是專家。”在這種情況下，部門行政法研究多少顯得十分寥落，也就不足為奇。

我們今天正在處于一個制度變遷的十字路口，在這種情況下，行政改革與行政組織法，行政法律文化的積淀與融合，行政模式的制度創新，都有可能給行政法學理論研究和行政法制度建構帶來前所未有的沖擊。

（四）對社會的中介（中間）或準政府組織行為的研究。

“培育和發展社會中介組織”是本輪行政改革的重點問題之一，在未來它們應該可以接受有限度的行政授權和行政委托協助履行行政管理職能，特別是非決策的行業和社會自律管理職能。但目前我國的社會中介組織作為“第三部門”，卻缺少應有的中介性和獨立性，官辦色彩過于嚴重，往往成為機構改革中間的“蓄水池”和“調節器”，它們很多時候掛靠在行政機關，它們行為的模式和地位以及權利救濟問題都有待深入研究。

最近田永訴北京科技大學案，劉燕文訴北京大學兩起學位訴訟案引發了學界的許多關注和思考。圍繞學校的法律地位和權利救濟途徑引起了許多爭議。臺灣學者在《特別權力關系論》中指出，學校和學生的關系可以適用如下行政法理論（A）特別權力關系理論的修正，涉及基本權利限制的，應該有法定依據；同時允許提出行政爭訟；

（B）在學契約說，認為學校和學生的關系屬于“公法上之契約”的范疇，雖然排除國家公權力的介入，但依然要遵守依法行政原理和誠信、平等和比例等原則；（C）部分社會說；（D）也是目前的主流論斷，只要是涉及國家事務的“重要事項”無論是干預行政抑或是給付行政，都必須取得法律上的依據，不可由行政權力自行設定。而臺灣學者的論證結論則是：“學生與學校間之法律關系應回復到一般權力關系，而應遵守現代法治國下之公法上原理原則。”

（五）行政法解釋學

筆者恰巧對行政法解釋學進行過實證研究，有1萬1千字未公開發表的成果。所以可以討巧整理一部分放在這里與王學輝先生探討。

德國著名哲學家伽德默爾曾云“法律并不是擺在那兒供歷史性的理解，而是要通過被解釋變得具體的有效。”其實國務院各部門頒布了許多解釋性規章以及規范性文件，每年都若干“解釋”、“函”、“批復”，這都屬于行政解釋的范疇。我國缺少象日本那樣發達的行政法解釋學，科學的行政法解釋學理論也有待形成。因而實踐中行政法律解釋多少顯得紛亂無序。而行政法律往往是由行政部門適用的，它們有著其他部門和機構難以比擬的制度優勢。而成文法律規范有著固有的局限性，有時則是具有一定的“開放空間”的“空白結構”

（OpenTexture），正如臺灣著名學者林紀東教授指出的那樣“然法律之條文有限，社會之現象無窮，勢難以有限之法文，規范無窮之人事。”條文本身的“剛性”與“僵硬性”都使得行政解釋得以廣泛的存在和適用。

美國學者安修認為“一貫的行政解釋具有影響力”，而日本學界也逐漸不滿“純粹行政法學”對實際工作部門的實質影響力不斷減弱，在行政實踐方面，只能將適用于具體問題的個別解釋予以綜合，作為解釋實際問題的先例，形成龐大的實務法解釋體系。經成為了日本獨具特色的“行政法解釋學”的重要組成部分。

從規范層面分析，我國的行政法律解釋也可以分為立法解釋、司法解釋、行政解釋和地方解釋四種。（詳盡的分析論證從略）從上述的實證分析中我們可以得出結論，中國的行政法律解釋其實是一種“行政主導型”的制度格局，而且在其內部還存在解釋權的分立。

（a）解釋權限上，屬于各部門“齊抓共管”的領域。行政機關都有著本能的擴張職權的沖動，這也就誘使他們超越權限做出解釋，并且為自己的解釋權進行辯爭。解釋權限的分立與沖突，阻礙了行政效率，也加重了相對人的負擔。

（b）解釋形式并不規范，僅以筆者收集到的解釋為例，就有解釋、解釋函、函、函復、復函、批復、意見、通知、補充通知、通告、解答等形式。而最為常用的形式當屬“函”、“函復”、“批復”幾種形式。事實上解釋主體對解釋形式并沒有放在心上，也就造成了解釋形式多種多樣，而解釋文件作為行政公文的一種，往往作為“文”

來辦，并沒有給予特別的重視。而且解釋有的是以內部工作機構名義做出的，甚至少數情況下解釋是電話請示、領導隨口指示等。這無疑影響了解釋的效力和質量。

（c）解釋程序。更多的是按照公文處理程序進行的。目前相對人缺少法定的解釋請求權，而且即使請求解釋也未必會有結果。第二，解釋程序比行政立法程序更為“隨心所欲”。第三，解釋的公開透明程度差。

（d）解釋質量。有時解釋淪為借以維護“家族凝聚力”的“家規”，照顧了部門的或地方的利益，其內容也難免“過分有利于行政權，而不利于國民”，也影響了解釋內容的科學性與公正性。

（六）行政公開制度

應該看到，現代社會已經進入信息社會和信息經濟時代，而有資料表明我國的信息70-80%都掌握在政府部門手中，很多內容到現在依然鎖在政府的抽屜里和檔案柜里，我國政府和公民之間存在著嚴重的“信息不對稱”，在信息資源上行政相對人處于明顯的弱勢地位，而信息公開恰恰是消除信息不對稱的一種努力。正如周漢華博士指出的那樣：“在發達國家，政府信息公開性被視為是一項主要的憲政制度，是民眾知情權的體現。而在當今這樣的信息時代，政府信息的自由流動，更被視為是降低交易成本，減少交易費用的主要手段”。我們應該看到，當前已經有不少官員將信息視為財富借以“尋租”來“發信息財”，相對人千辛萬苦“找關系”去結好官員探聽“消息”，這都是不合理的，不應該以政府信息交換利益，應該合理界定信息公開和保守國家秘密的邊界，應該以信息公開為一般，保守國家秘密為例外，盡早制定一部統一的《信息公開法》。

1.包萬超：《作為嚴格社會科學的行政法學》（上篇），載《法制日報》1999年12月29日。

2.參見姜明安為沈巋《平衡論：一種行政法認知模式》寫的序言。

3.Regulationandadministrativelaw，網址www.nmu.edu/www-edgar/poli_sci/profpages/Carlson/adminlaw.htm

4.楊海坤、黃學賢：《中國行政程序法典化——從比較法角度研究》，法律出版社1999年版，第486頁。

5.參見張維迎：《博弈論與信息經濟學》，上海三聯書店、上海人民出版社1996年4月版的系統論述。

6.參見易筱：《行政許可不是多多益善》，《檢察日報》2000年10月25日網絡版。（易筱是作者的筆名）

7.宋華琳：《變法模式與法律修改——從王安石、商鞅變法說開來》，北律信息網法學研究頻道2000年8月25日發表。

8.[日]和田英夫著，倪健民、潘世圣譯：《現代行政法》，中國廣播電視出版社1993年版，第57頁。

9.方世榮：《論行政相對人》，中國政法大學出版社2000年版，前言。

10.應松年教授語，見羅豪才主編：《現代行政法的平衡理論》，北京大學出版社1997年版，第240頁。

11.參見宋華琳、邵蓉：《浙江省政法管理干部學院學報》，2000年第2期。

12.臺灣學者（作者不詳）：《特別權力關系之理論》，2000年10月19日筆者張貼于主持的《行政法論壇》（）

13.轉引自鄭戈：《法律解釋的社會構造》，載梁治平編：《法律解釋問題》，法律出版社1998年版。

14.參見甘雯：《行政法的平衡理論研究》，載羅豪才主編：

《行政法論叢》第1卷，法律出版社1998年版，第5頁。

15.[臺灣地區]林紀東著：《行政法》，三民書局1984年3月第6版，第88頁。

16.[美]詹姆斯。安修著，黎建飛等譯：《美國憲法判例與解釋》，中國政法大學出版社1999年7月版，第58頁。

17.楊建順著：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第85頁。

18.參見張志銘著：《法律解釋操作分析》，中國政法大學出版社1999年版，第256-257頁。

19.甄建軍：《法律解釋權的泛化應予糾正》，載《上海法制報》

1999年4月21日。

20.[日]和田英夫著，倪健民、潘世圣譯：《現代行政法》，中國廣播電視出版社1993年版，第47頁。

21.周漢華：《WTO與我國政府公開法律制度的完善》，載《國家行政學院學報》2000年第5期。

本貼由宋華琳于2000年11月02日00：31：54在〖行政法論壇〗發表

附：

社會轉型時期行政法學的新視野

王學輝（西南政法大學，重慶400031）

摘要：當代中國社會正處于轉型時期，在市場經濟條件下政府職能的轉變、政府機構改革以及對行政法基本理論研究的深入可能引起行政法學的基本概念和理論體系革命性變革。現代行政是一種“民主行政、法治行政、服務行政、科學行政”，這是市場經濟條件下“行政”的基本內涵。它決定了今后我們需要一個什么樣的行政法，也決定了行政法的發展方向。

關鍵詞：社會轉型現代行政行政法新視野

當代中國社會正處于轉型過程之中，以科學研究的態度對我國行政法學科在新世紀的發展趨勢作出預測和對策具有重要的意義。筆者認為我國的行政法學學科今后應在以下幾個方面展開研究。

（一）對行政法學基本概念（“支撐性概念”）的重新定義。

現代行政是一種“民主行政、法治行政、服務行政、科學行政”。

這是市場經濟條件下“行政”的基本內涵。它決定了今后我們需要一個什么樣的行政法，也決定了行政法的發展方向。

在國家現代化的過程中，政府的職能或遲或早、或快或慢都將發生變化。政治統治、社會管理、社會服務是政府行為方向和基本任務（職能）的三大方面。由于中國已經走入市場經濟，社會轉型已經成為歷史的必然，這必將影響政府職能的轉變。“市場、政府和社會”

是構建當代行政法學體系必須考慮的關鍵因素。如何把依照計劃經濟模式建構起來的行政法，轉換成為適應社會主義市場經濟體制的現代行政法，是處于世紀之交的中國行政法所面臨的課題和挑戰。值得注意的是政府職能和行政行為方式的轉變，表層反映著行政法學基本概念和根本體系的變化，深層則引申出民眾與政權、社會與國家、經濟與政治關系的變革。計劃經濟時代（傳統社會）政府的職能重心在于政治統治，至現代工業社會轉向社會管理職能（包括經濟管理職能），至后工業社會又轉移到社會服務職能。在此過程中，政府職能結構的重心從一個職能轉向另一個職能。現在社會服務職能基本上成了政府行政行為的重心。原有的政治統治職能和社會管理職能并未消失，只是在內容方式和方法上發生了變化。既然這樣，現代行政法的體系設計和所關照的重點內容就應當放在社會服務職能上。

一般說來，行政法律的設立、運行都與構成行政法律制度的關鍵詞有關。這里的“關鍵詞”就是指構建行政法律制度的“柱子”。正如支撐一幢大樓的混凝土“柱子”一樣。“關鍵詞”是構建這個學科的基礎，因此很有必要對構建行政法學科的支撐性概念（關鍵詞）進行詳細分析研究，探討其內涵和外延，以構建一個我們所需要的行政法。眾所周知，行政法學在我國的發展雖然正處于高峰時期，但對行政法的基本概念的內涵卻存在較大的分歧，這種分歧不是指正常情況下所形成的各個學派、各種學術觀點的不同，而是指對支撐這個學科的“關鍵詞”發生了歧義，這不利于該學科的發展。因為，任何一個學科構建的“關鍵詞”應當是統一的，不同的是運用“關鍵詞”所構建的理論體系和學術觀點。通過考察，我認為行政法學科的支撐性概念（或稱為“關鍵詞”）主要有：行政、行政權、行政行為、行政程序、行政違法、行政責任、行政救濟、合法性審查。對這些支撐性概念的具體解說決定了我們需要建立一門什么樣的行政法學。也決定了我國行政法學的價值取向和發展方向。

現行的行政法學體系多是建立在計劃經濟基礎之上的，其主要原因在于，我們現在所運用的支撐性概念的含義基本上是建立于計劃經濟時代的。如對“行政”概念的認識就是如此，認為“行政”就是管理，是國家意志的執行。僅僅強調行政是一種國家對公共事務的管理，因此就有了“行政就是管理、管理就是整你。”這種純國家意志執行的思路。其實，行政的內涵不僅是一種管理，現代行政更重要的還在于它是一種服務。市場經濟的建立，使得政府無須像以往那樣對整個社會生活進行全面的管理和控制。政企、政社的分離使得各社會行為主體獲得了社會活動的自主性，政府除了為維持社會秩序而進行必要的管制之外，主要履行的是社會服務職能。現代行政理念應當是：

“行政就是管理，管理就是服務”。所以，筆者認為“現代行政”實際上就是“法治行政”、“民主行政”、“科學行政”、“服務行政”。行政管理不能僅僅靠行政強制，那是計劃經濟時代的產物。就百姓來說，他們希望我們的政府在實現社會秩序、進行行政管理的過程中，溫柔一點，再溫柔一點！只要能夠完成行政管理的任務，不一定非得板著面孔。目前，我國政府的服務職能日益突出，例如開發旅游產業，培育市場，創造就業機會，建立社會保障體系，改善生態環境，發展文化教育事業等。非強制性行政行為也會增加。以前認為行政行為都是強制性的，這種觀點是錯誤的。如行政獎勵、行政合同、行政指導等。因此，伴隨著社會轉型，行政理念也應當發生深刻的轉變。

行政理念是政府行政活動的先導，政府服務角色和服務意識的確定與形成，對于引導政府資源的投向、政府行為的重點選擇和政府工作目標均具有重要意義。再如，計劃經濟條件下只重視行政行為的強制性，其實，行政行為也具有非強制性的一面，并且現代行政更應注重其非強制性的含義，那么行政行為的非強制性也要加強研究。行政行為可以分為強制性行政行為和非強制性行政行為。強制性與非強制性、管理與激勵都很重要，要強調非強制性的行政行為的激勵作用。行政管理不能僅僅靠行政強制，那是計劃經濟時代的產物。對傳統大陸法系國家確定的“行政行為”的“四個幾個力（確定力、強制力、約束力、公定力）”是否準確，應重新認識。

（二）中國的行政法學研究應立足于人民代表大會制度下的行政法學研究，立足于跨學科的研究。

行政法學的研究應當建立在什么支撐點上？是建立在三權分立理論的基礎上，還是根據我國的國情建立在人民代表大會制度的支撐點上。中國行政法學的研究應當建立在人民代表大會制度的支撐點上，因此，行政法學研究對西方發達國家行政法理論的借鑒必須做好理論知識的結合點。

當今對行政法的研究不應局限于行政法本身，要充分注意相關學科的知識和研究方法，要將行政法的理論問題放到更大的背景、更大的視野里去，以豐富和發展行政法學的基本理論。研究借鑒是必要的，我國行政法學科早期偏重于憲法學和政治學的借鑒，后來借鑒經濟學的一些方法，最近在研究“市場與政府的關系”，這對行政法學有很大的啟發，我們應當加強“在市場經濟條件下行政主體與市場主體之間的關系”的研究。這是從經濟學的均衡理論和公共選擇理論中吸收的營養。同時行政法要注重從行政管理學中吸收知識和經驗，現代行政管理是一種公共行政管理，它包括國家的行政管理、社會的行政管理，國家行政管理很重視工商管理的經驗和辦法，歷史上也是如此，早期的工商行政管理的手段簡單、粗暴，但近年來的發展很好，由簡單采取強制手段到現在管理手段的多樣化。最近中央關于國企改革的決定，很強調國企發展的兩種機制：制約機制和激勵機制。這兩者是很突出并且是很重要的。我國行政管理也應當吸收工商管理中的這些經驗，從過去到現在，行政管理領域過分強調制約機制而忽視了激勵機制。這些年存在的干部隊伍中的“58、59”現象就與我們沒有建立一定的激勵機制有一定的關系。我們要在干部管理中引進激勵機制，體現激勵機制，要將制約機制和激勵機制一并研究；同時對行政管理相對方也應當引入激勵機制，用激勵機制而不僅僅是單純的管理手段。

既要管理同時又要保障權益。在行政執法中應當強調全面執法，強調行政執法的強制性與非強制性（服務性）的結合。過去，行政管理領域過分強調制約機制而忽視了激勵機制，今后，制約機制和激勵機制應當同時并重。

（三）以控權論和服務論為指導，避免將行政法學的研究放在公民與政府對立的層面上。行政法既要控制行政權的恣意運行，同時更應注重對公民合法權益的保護。

行政法的基礎理論是什么？行政法學界主要有公益論、私益論、控權論、兼顧論、平衡論、服務論，我國行政法學究竟應確立什么樣的基礎理論？考慮現代行政的特點，提控權論和服務論相結合比較適合我國發展行政法學科的特點。研究行政法學必須考慮公益和私益，避免將行政法學的研究放在公民與政府對立的層面上。

通過對前蘇聯、法、德、日、美行政法理論的研究發現，管理論和控權論的思想根源是自由資本主義和國家干預主義。這些理論的存在是受當時的經濟根源所決定的。對這西方兩派的觀點（管理論和控權論）是不應照抄的，我們所強調的控權論和服務論既吸收管理論的合理成份，也吸收了控權論的合理成份。尤其是當前強調服務論是考慮市場與社會的雙重趨動，考慮公共利益和個人利益的互重。其實，同志早在《為人民服務》中就注意到了這個問題。過去，我國在行政立法上偏向于行政權，行政機關權利多、義務少，這是計劃經濟時代產生的失衡，沒有體現政府為人民的服務意識來。行政法學與行政管理學不同，所有的行政管理關系都是不對稱的，但行政法學總體上應該體現出權利義務配置的一致性。我們知道法律地位是權利義務的綜合體現。那種認為“行政法是調整不平等主體之間的權利義務關系的法律”的觀點是值得研究的。行政法學界主流觀點認為：行政法調整的行政主體與行政管理相對人之間的關系是不對等的關系。現在分析起來這種觀點可能欠妥。在行政管理學中，行政主體與行政管理相對人的地位是不對等的，是一種管理與被管理、支配與被支配的關系，這種觀點是正確的。筆者認為，但當這種不對等的關系一旦進入法學領域來調整的時候，成為行政法的研究對象的時候，就應當是一種對等的關系了。“法”本身就意味著“平等”、“正義”，行政法也應當屬于“法”的一種，“行政”一旦進入“法”的領域，就成為一種“法治行政”、“民主行政”，都必須平等地對待各方參與者（當事人）。羅豪才教授在1999年11月1日到西南政法大學進行行政法學科建設的檢查、調研工作時明確指出了這一點。當然，這種觀點還值得深入分析。

（四）應加強社會轉型與行政法發展方向的研究。

當代中國社會正處于轉型過程之中。社會主義市場經濟體制的建立和發展，正在引起上層建筑的改革和變動。與社會主義市場經濟體制相適應的行政管理的理念、體制、制度等等正在逐步形成。社會轉型與行政發展存在著一種互動關系，作為行政實踐的理論研究，行政法學應當探討社會轉型條件下行政管理的發展趨勢，分析如何在新形勢下完善行政管理，以促進當代中國社會的進步。當然，行政發展不僅體現為行政關系的變動，行政體制的轉軌，也必然表現在行政理念的更新方面。隨著我國社會轉型的發展，行政理念也將在以下幾個方面發生深刻的變化。（1）從管制行政理念向服務行政理念的轉變；（2）

從權威行政理念向民主行政理念的轉變；（3）從人治行政理念向法治行政理念的轉變；（4）從經驗行政理念向科學行政理念的轉變。

社會轉型并非僅指社會某一領域某一層次的變革，而是在經濟轉型推動下的社會整體的嬗變。說到底，社會轉型是從傳統社會向現代社會的過渡變遷。由現代化這一過程到現代性這一結果，將經歷相當長的一段歷史時期，其間在以下幾個方面將發生急劇的社會變革。第一，在經濟方面從前市場經濟（自然經濟和計劃經濟）向市場經濟轉變。第二，在政治方面從祟尚權威和實行人治向崇尚民主和實行法治轉變。第三，在文化方向從傳統文化向現代文化轉變。

在市場經濟條件下政府職能的轉變、政府機構改革以及對行政法基本理論研究的深入都可能引起行政法學的基本概念和理論體系革命性變革。

（五）行政法學研究將面臨的一個嶄新領域，即對社會的中介（中間）組織行為的研究。

現在強調我國政府要轉變職能、要放權，那么這部份職能轉給誰，放給誰？誰來行使這些職能？這是今后行政法學必須研究的問題。這部份職能的很大部份要轉給市場主體，政府不管微觀方面，微觀方面應由市場主體來承擔，中介（中間）組織是市場主體與行政主體之間的橋梁。西方的中介組織是自然、自發形成的，是為了協調同時也是利益群體向政府主張共同體的權利特別是對政府決策性影響的結果，與此同時政府也可以利用中介組織協調行業關系。香港有十大專業協會，承擔了過去大量由政府管理的工作，如考試、資格審查、執業道德等現均由行業協會來完成，并使其接受司法審查。我國的中介（間）

組織應當由政府通過行政指導發展起來，它不應是自發的。公共行政除國家行政外，也包括社會行政。中介（中間）組織的行為應當屬于公行政（社會行政）的范圍。20世紀以后，各國行政法學大多將國家行政以外的公行政也納入研究范圍。許多英美行政法學著作在討論正當法律程序原則時，引用公立學校開除學生學籍或給予其它紀律處分的案例，以及律師協會拒絕給律師頒發執業執照或吊銷開業律師執照的案例。公共（中介）組織實施的行為如果侵犯了相對人的合法權益也應當可以通過行政訴訟來救濟。這應當是行政法學的一個重要課題。

（六）加強監督行政的研究。

我國過去在行政法制度上，僅僅偏重于行政執法制度，監督行政的制度不完善。其實這兩種制度都應當發揮作用，才能兼顧行政機關和相對人的利益。公民權與行政權之間的關系就是通過一些機制來實現平衡，行政法對雙方都要加以制約，這也是有根據的，首先要受憲法制約，任何人均應在法律下活動，任何組織和個人都沒有超越的權利，只是制約的重點不一樣，政府是強者，行政法的設計就是要制約強者。同時，對相對人一方也要加以制約，東南亞經濟危機表明在全球經濟一體化的過程中，不制約市場主體的行為的后果是嚴重的。因此，行政法學界應當加強對監督行政行為的課題研究。

（七）行政法學科中的法律解釋問題。

法律解釋學已經成為法學中的一門新興學科，各部門法學都在開展各自的法律解釋問題的研究。由于行政法學科本身包括的內容的寬泛性，決定了行政法中的法律解釋問題應當成為今后行政法學中急需研究的一個重要理論問題。主要涉及到這樣一些問題的探討：行政法解釋的意義；行政法解釋的特點；行政法解釋的主體、對象、程序；

行政法解釋的體制；行政法解釋的主要問題和發展方向，等等。

（八）建立健全行政公開制度。

行政公開是現代法治國家的一個基本價值。也是現代行政法發展的一個基本趨向。行政公開是指行政主體在實施行政行為的過程中，除法律規定不能公開的秘密外，必須將其行政行為公開于行政相對方及社會，讓其知悉和了解。在現代行政法中，行政公開的具體內容包括：（1）行政法律法規、規章規定公開。這一點在世界各國都受到重視，如法國行政法規定，條例的執行力只有在公開以后才能發生。

美國《聯邦行政程序法》（1946年）第55條規定：“不得以任何方式強迫任何人服從應公布在《聯邦登記》上的任何文件，也不應使其受此種文件的不利影響，除非他在實際上已及時得到了此文件的內容。”

這基本上表達了一個統一的認識：還是涉及到行政相對人權益的一切法律都必須向社會公開，任何人的合法權益不受未公開的法律的影響。

行政主體依據未公開的法律作出的任何影響相對人權益的決定都是無效的，不具有法律效力。1996年公布的我國《行政處罰法》第4條也明確規定“對違法行為給予行政處罰的規定必須予以公布；未經公布的，不得作為行政處罰的依據。”公布或法律法規、規章的目的是為了讓公眾知曉以便遵守，同時也是對行政機關本身的拘束。（2）

情報資料公開。情報資料公開是行政相對人有目的、積極參與行政活動的一個前提，它有助于行政相對人作出有益于自己的選擇，它意味著行政主體依據相對人的申請，應當及時地提供其所需要的行政信息資料。對此各國都比較重視，如美國在《情報自由法》（1996）、《陽光下的聯邦政府法》（1976）等重要法律中均有明確規定。（3）

行政決定公開。行政主體對行政相對人所作出的影響其合法權益的行政決定時，必須向社會和其本人公開，從而使行政相對人有機會獲得行政救濟。同時這也給社會提供了一個監督行政機關行政行為合法性的機會。（4）行政行為運行過程公開。行政過程公開是指在行政程序的一些關鍵環節，即那些影響公民合法權利和義務的階段，讓相對人有參與或者了解的機會，如聽證、詢問等。

建立公平、公正、公開、高效、廉潔的政府是廣大人民的希望，也是時代的要求。行政公開意味著將政府的行政行為置于陽光下，但是中國各級政府和公務員中都有一個通病——“怕光”。因此，黨的十五大報告中明確提出黨和政府要堅持公開原則，實行公開辦事制度。

在農村已廣泛開展村務公開制度，在城市許多行政部門也積極進行行政公開的償試：如政府公開采購制度、建立行政聽證制度等等。重慶綦江彩虹橋案最深刻的教訓就是行政公開制度不健全，彩虹橋建設的決策沒有進行民主公開評議，招投標中實行暗箱操作，工程質量檢測不公開，類似的案件不勝枚舉。正反兩方面都說明了行政公開的重要性。但是至今有關行政公開制度方面的理論研究還是一塊空白。行政公開是民主政治建設的重要內容，是依法行政的必要內容和重要保障，是行政管理科學化、制度化、高效化的前提，是廉政建設的重要措施。

我國憲法規定的公民的基本權利應包含了公民的知情權，十五大明確提出堅持公開原則，實行公開辦事制度，各地推行的政務公開制度、政府采購制度、政府管理招投標制度都取得了良好的效果。重慶市政府近來出臺的《重慶市人民政府關于進一步規范政務管理改善投資環境的決定》（市政府39號令）和其六個配套文件（簡稱‘1+6’文件），現在正在進行的‘十個一批’，都與政府適應社會轉型，切實規范和改善政務管理，創造優良政務環境，轉變自己行為方式有很密切的關系。

國外對行政公開制度的憲法、法律規定比較健全，法律實施及司法監督比較嚴密，效果顯著，在行政公開制度理論研究方面較為發達，這為我們提供了可借鑒的經驗。國內行政公開是隨著改革開放和民主法律建設而產生的新課題，理論研究方面至今不足，但依法治國又急需這方面的理論研究與支持。筆者認為，行政公開制度研究的基本內容應當包括：行政公開的必要性及其價值；行政公開的政治基礎——現代代議制民主制；行政公開的憲法保障——知情權（知悉權、了解權）；行政公開的主要內容（行政程序法、情報公開法、政務公開法、公務員財產申報法、政府采購法等）；行政公開的技術保障；國外行政公開的理論基礎與實踐；實現行政公開的條件和途徑。

（九）、建立對抽象行政行為進行司法審查的制度。

抽象行政行為不是法律規范上的用語，而是行政法學界的理論用語。在近些年來我國行政復議和行政訴訟的實踐中，因受案范圍限制而對行政行為的監督不力和對行政相對人合法權益救濟乏力的問題日顯突出，其中由于糾紛本源“屬于抽象行政行為，未納入受案范圍”

則常常是造成一些具體行為糾紛引致的權益損害無法獲得有效救濟的法定理由。因此，已有越來越多的學者提出，應將抽象行政行為納入行政復議特別是司法審查的對象。這是政治民主、行政民主制度發展到一個新階段的重要標志。1999年4月29日通過的《行政復議法》第一次將對部分抽象行政行為的審查（規章以下的規定）納入了行政復議的范圍，這是我國行政復議制度的一大進步。隨著我國市場經濟和民主法治的發展，擴大行政復議和司法審查范圍已成必然趨勢，因此需要重新認識和調整對抽象行政行為的監督與救濟機制，尤其是行政復議法與行政訴訟法在受案范圍上的銜接。這也是我國行政法理論建構和制度建設（特別是關于行政法的救濟理論與實務）亟待突破的一個重大現實課題。事實上，與此相關的法律理論和實務研討文章近年來已逐漸增多，并將形成一個新的學術熱點和重點。

（十）、建立怨情申訴制度，讓當事人有更加暢通的救濟途徑。

怨情申訴也叫苦情處理，屬于行政救濟的范疇，在各國行政法制中有不同形式的表現。例如，在日文中，“苦情”具有不平、不滿、抱怨、牢騷、委屈、怨言等多種含義，在行政活動過程中“苦情”是大量存在的，苦情處理已是日本行政法中的一項比較成熟和規范的制度，在其行政法學教科書中幾乎都列專章加以討論。但從我國的現實情況看，公民怨情申訴的法律調整機制尚不夠健全，有關理論研究也大大滯后，亟需進一步研究，確立這項制度。

由于行政管理領域自身的廣度和深度的拓展，行政行為的失誤和不盡人意之處在所難免，這給相對人會造成一種情感上的傷害，有時這種傷害比物質方面的損害更傷害相對人；而現有的任何一種救濟方式都有其局限性。盡管我國已實行行政復議、行政訴訟等制度，但在實踐中受到行政復議、司法審查的具體行政行為只是少數而已。相對人認為受到行政行為傷害卻無法通過行政復議和行政訴訟得到全面救濟的情形仍然很多。例如，在行政執法過程中公民受到執法人員的恐嚇或辱罵；公民理應獲得行政獎勵而未能獲得；公民向行政機關提出合理的咨詢要求而得不到答復；等等。當公民遇到這些情況后都難以通過現行的行政復議或行政訴訟等常規救濟渠道維護自己的合法權益。

因此，為適應我國市場經濟條件下行政管理民主化和納稅人需求多樣化的新情況，更好地體現政府為民服務的宗旨，應在堅持和完善既有救濟制度的基礎上，積極探索新的救擠渠道和救濟形式。如人民代表定期接待選民和原選舉單位及其成員并負責為之申訴行政怨情和爭取救濟的制度；在各級政府設立怨情申訴專員等等。并努力實現各項公民怨情申訴制度的系統化、規范化、簡便化和高效化，以更好地彌補行政行為的失誤和不足之處，切實保證行政運行的合法、合理、合情，且在公民受到行政行為損害后能通過法定和規范的渠道得到有效救濟。

這是在我國市場經濟和民主政治制度不斷發展的形勢下如何充分保障公民、法人和其他組織合法權益的新課題。同時也應當是行政法學的一個新的領域。

（十一）、建立人大監督專員制度，加強對行政的監督。

監督專員制度（ombudsman）是由監督專員對行政機關（一般還包括其他國家機關）及其工作人員的職務行為之合法性、合理性進行監督的制度。它發端于瑞典的議會司法專員公署制度（officeoftheParliamentaryJustitieombudsman，簡稱JO）。

二戰后，監督專員制度在許多歐美國家及一些歐美以外國家甚至行業性、區域性組織（如歐洲議會）得到發展，已成為許多市場經濟發達的民主法治國家監督體制的重要組成部分。在我國，已有不少學者提出，在按照社會主義市場經濟和民主法治的要求推動我國監督制度創新的過程中，應以大膽改革、積極探索的精神，嘗試設立人大監督專員，作為完善現行監督體制的一項重要改革措施，以拓展監督方式和救濟渠道。在具體操作上，可先進行試點，由全國人大常委會有選擇地向部分區域和特殊地區、機關派出監督專員，由其對相應區域、機關的行政權力行使過程實行一種比較及時、直接和有超越性、權威性的特別監督制約。（在我看來，這與國務院派駐國營大型企業的“特派監督員”一樣的重要。）因人大監督專員是一種獨立性很強、跨區域設立的高級職位性監督機關。此項制度正式實施后，監督專員也不是按行政區劃和系統逐一派出，而應是跨區域和有選擇地派出，由全國人大常委會派出并接受其工作指導，擁有關于調查事實、人事處分和權益救濟等多方面的通報權、建議權及臨時處置權。設立人大監督專員有助于避免當前國內盛行的地方（部門）保護主義和“說情風”、“拉關系、走后門”對監督工作的干擾，能較好地滿足某些特殊條件下加強監督行政法制的客觀需要。人大監督專員的設立是對常規監督體制的重要補充，也是我國人民代表大會制度的一個發展方向。