地域管轄論文范文

導(dǎo)語：如何才能寫好一篇地域管轄論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

（7）為什么母親知道這么多的事情，而且米妮來得又是這么的及時？還是母親慫恿仙女去度假？還是母親=仙女？她的美夢又是什么呢？

文中有這么一句“‘我想’米妮大聲說。”為什么米妮要大聲說呢？還是她想要讓誰聽到，一般的，人做了什么虧心的事都不希望有誰知道，可是她卻要大聲說，明顯是想讓人聽到，給她什么，

（8）她想讓別人知道她沒打掃地毯是為了什么？

（9） 文章的重點，星星的對話，是米妮的幻聽嗎？還是真的有過什么呢？

文章說米妮去掃地毯，然后發(fā)現(xiàn)了十二塊金幣，可是這樣解釋是不是太牽強了？人來人往的，一定會發(fā)現(xiàn)過金幣才對的啊！難道是米妮故意等到這個時候才去注意，還是現(xiàn)在才出現(xiàn)呢？

篇2

我國是多山國家，山地面積約占全國國土面積的2／3，約650萬km2，約有1／3的人口居住在山地。近年來山地城市極端降水發(fā)生頻率不斷增加，由于山地地形較陡，地表徑流短時急流而下，加之城市硬化面積大量增加，排水系統(tǒng)建設(shè)滯后及多部門管理不協(xié)調(diào)等原因，城市道路易匯集大量雨水快速下泄，造成城市內(nèi)澇災(zāi)害，直接導(dǎo)致嚴重的經(jīng)濟損失和人員傷亡。傳統(tǒng)“以排為主”處理雨水的方式已不能適應(yīng)當(dāng)前山地城市的發(fā)展。

2國外道路雨洪管理模式

為緩解城市化帶來的雨洪問題，西方國家在多年的實踐中探索了不同雨洪管理模式，并取得較好的實際應(yīng)用效果。其中具有代表性的措施包括最佳管理措施（BMP）、低影響開發(fā)（LID）、可持續(xù)城市排水系統(tǒng)（SUDS）、水敏感性城市設(shè)計（WSUD）、可持續(xù)基礎(chǔ)設(shè)施（SI）、綠色基礎(chǔ)設(shè)施（GI）、水環(huán)境精明設(shè)計（watersmartdesign）和更優(yōu)場地設(shè)計（BSD）等。

（1）最佳管理措施（BMP）。

最佳管理措施（bestmanagementpractices，BMP）是美國20世紀70年代提出解決水質(zhì)水量等問題的綜合措施，主要強調(diào)通過收集、短時儲存或引導(dǎo)雨水按照設(shè)計流速滲透進土壤和下游的雨水設(shè)施，就近處理雨水，從而減少雨水徑流量、控制徑流速度以及污染物。其主要是在法規(guī)政策支持下采用工程性（如滯留池、滲透設(shè)施、人工濕地、生物過濾和停留系統(tǒng)等）并輔之以非工程性（如土地使用規(guī)劃、垃圾管理、街道清掃等）的措施來達到控制的目的。賓夕法尼亞州的最佳暴雨管理手冊中，專門提出將BMP措施結(jié)合道路設(shè)計、建設(shè)及維護，實現(xiàn)徑流量削減及水質(zhì)提升。

（2）低影響開發(fā)（LID）。

美國馬里蘭州20世紀90年代提出（lowimpactdevelopment，LID）低影響開發(fā)策略），強調(diào)通過一系列源頭控制措施達到對雨水的管理與利用，總體目標(biāo)是實現(xiàn)開發(fā)前場地的水文狀態(tài)，更為強調(diào)與景觀結(jié)合的生態(tài)設(shè)計。主要措施包括生物滯留池（雨水花園）、綠色屋頂、雨水罐、透水鋪裝、植被淺溝與過濾帶、洼地、種植器、樹盒、蓄水池、滲透溝、干井等，此類措施同時兼具雨水控制以及景觀或使用功能，尤其適合城市新區(qū)開發(fā)以及舊城改造，廣泛適用于居住區(qū)、道路、公園、商業(yè)區(qū)等場地。目前已成為應(yīng)用最廣泛的雨水技術(shù)之一，著名案例美國西南十二號大街（SW12thAvenue）和東北錫斯基尤街（NESiskiyou）綠色街道項目，均為“以自然方法管理街道暴雨水”的示范性工程。

（3）綠色道路（greestreets）。

綠色道路將綠色雨水基礎(chǔ)設(shè)施（GSI）與低影響開發(fā)措施（LID）結(jié)合，在道路景觀設(shè)計中綜合運用，從而有效控制雨水，減少徑流量及污染，緩解城市內(nèi)澇同時提升道路景觀和生態(tài)環(huán)境。最具代表性的如俄勒岡州波特蘭的綠色街道項目及芝加哥綠色小巷項目，已成為道路雨洪控制利用典范。前者的成功之處在于將雨水花園、植物淺溝等生態(tài)雨水措施精妙地融入道路景觀設(shè)計中，從而形成一個雨水收集、滯留、凈化等多種綜合雨洪控制功能的道路綠化系統(tǒng)。后者是全美迄今為止最大公共道路翻新工程，通過綠色方法對芝加哥城市內(nèi)超過4000m2小巷改造，將原有硬質(zhì)鋪地改為透水瀝青或透水混凝土等透水鋪裝，良好的滲透功能使得雨水直接下滲至地下石床，避免積水。改變了原有巷路不堪重負的地下排污系統(tǒng)問題。美國道路建設(shè)一直位居世界首位，全美公路里程約650萬km，同時也是世界上擁有高速公路最多的國家，約為9萬km。可以看出其在道路建設(shè)過程中，對城市道路及高速公路路面徑流非常重視，并在道路設(shè)計手冊中明確體現(xiàn)雨洪控制技術(shù)。

3雨洪管理模式對山地道路景觀設(shè)計的啟示

3．1轉(zhuǎn)變建設(shè)理念，完善相關(guān)法律規(guī)范

（1）改變“以排為主”的傳統(tǒng)雨水處理思想。

面對日趨嚴峻的城市內(nèi)澇問題，不應(yīng)將希望完全寄托于增加城市硬質(zhì)排水系統(tǒng)，廣大相關(guān)設(shè)計師亟須更新設(shè)計理念，學(xué)習(xí)發(fā)達國家的成熟技術(shù)并本土化應(yīng)用，將傳統(tǒng)的單一排水設(shè)計與單一景觀設(shè)計理念徹底扭轉(zhuǎn)。在進行道路景觀設(shè)計之前，充分考慮利用景觀手段緩解雨水問題，營造城市排水的“軟性系統(tǒng)”，減輕城市排水系統(tǒng)的壓力，維護健康自然水循環(huán)。

（2）樹立節(jié)約水資源的觀念。

雨水資源是寶貴的城市水資源之一，由于長期未得到足夠重視，沒有針對性地設(shè)置收集利用設(shè)施，致使雨水資源隨著管道系統(tǒng)快速流走，大量城市缺水與內(nèi)澇問題交織。如能有足夠的節(jié)約水資源意識，有目的地設(shè)計合理的雨水滯留池、生物收集池、人工濕地等道路雨水收集設(shè)施，將為城市節(jié)約大量的水資源。這部分水資源還可以反過來澆灌道路綠化以及沖洗道路等，實現(xiàn)良性循環(huán)。

（3）完善相關(guān)法律法規(guī)。

發(fā)達國家由于實踐開始很早，相關(guān)配套法律較為成熟。近年來我國已經(jīng)認識到雨洪管理的必要性和重要性，也逐步出臺相關(guān)規(guī)范，如2006年建設(shè)部頒布的國家標(biāo)準(zhǔn)《建筑與小區(qū)雨水利用工程技術(shù)規(guī)范》、2013年出臺的《國務(wù)院辦公廳關(guān)于做好城市排水及暴雨內(nèi)澇防治設(shè)施建設(shè)工作的通知》及住建部《城市排水（雨水）防澇綜合規(guī)劃編制大綱》，以及北京、深圳等城市的雨水利用地方規(guī)范，均對城市雨洪管理提出了更高的要求。但實際上仍然缺乏系統(tǒng)的城市雨洪控制利用法規(guī)，更缺乏城市雨洪管理技術(shù)與道路設(shè)計結(jié)合的政策支持及相關(guān)設(shè)計規(guī)范。目前急需補充雨洪技術(shù)在道路設(shè)計手冊規(guī)范中的空白，促進相關(guān)領(lǐng)域設(shè)計工作展開有據(jù)可依。

3．2設(shè)計手法因地制宜

山地城市道路具有以下特點：地形變化大，平面布置形式較為自由，空間豐富；坡度大彎道多，各類水、旱橋涵及護坡、擋土墻、護欄等工程構(gòu)筑物多；道路與山體結(jié)合較為緊密，融為獨特景觀。其獨特性決定了僅靠修復(fù)地下管網(wǎng)無法滿足城市雨洪安全。據(jù)此，應(yīng)充分利用特殊的自然條件，包括雨水排蓄系統(tǒng)、雨水滲蓄調(diào)控系統(tǒng)以及雨水污染控制系統(tǒng)來構(gòu)建山地內(nèi)澇防治及雨水利用系統(tǒng)；同時，針對山地城市普遍布局緊湊、用地緊張的特點，應(yīng)該采用小型、分散的方式來構(gòu)建自然雨水滲透系統(tǒng)。結(jié)合以上特點及適宜的國外雨洪管理措施，可因地制宜，在山地城市道路綠化中合理設(shè)計雨水景觀。

（1）滯留帶———綠地接納雨水。

滯留帶一般呈長條形，外表類似一般的綠化隔離帶，主要用于處理路面徑流。可替代停車場、道路及高速公路中間的綠化隔離帶，達到徑流輸送、凈化及增加下滲，緩解排水管壓力的作用，同時營造較好的景觀效果。滯留帶沿道路縱向分段設(shè)置，每段設(shè)置溢流口，雨水口設(shè)置于綠化帶內(nèi)，路面高于綠地，雨水口高于綠地而低于路面高程，形成接納雨水的下凹式綠地。道路徑流可進入綠地進行下滲，而多余的雨水可從雨水口排出。滯留帶尺寸較靈活適于用地局限區(qū)域使用，也可與植被過濾帶組合使用。

（2）滲透淺溝———雨水“跌水”景觀。

滲透淺溝是兼具雨水收集與截污功能的措施，雨洪徑流通過植被時，流速得到降低，污染顆粒沉淀，有效促進雨水入滲，有一定貯存調(diào)節(jié)功能，適合污染負荷不高、用地緊張地區(qū)使用。可以城市用地布局和道路系統(tǒng)規(guī)劃為依據(jù)，在城市地塊邊界、道路兩側(cè)或硬質(zhì)地面的周邊地區(qū)設(shè)置，使其與整個區(qū)域的排水系統(tǒng)構(gòu)成一個整體。同時，由于植物滲透溝渠可以順著山地道路兩側(cè)天然的溝渠布置，可以依托地形高差，形成山地天然的“跌水”景觀。

（3）生物滯留池———雨水花園。

生物滯留池是指在低洼區(qū)種有灌木、花草乃至樹木的工程設(shè)施，主要通過填料的過濾與吸附作用，以及植物根系的吸收作用凈化雨水，同時通過將雨水暫時儲存而后慢慢滲入周圍土壤來削減地表雨水洪峰流量。可廣泛用于城市道路、停車場、庭院、各類小區(qū)等場所，用于城市道路的生物滯留池通常位于道路兩邊，可取代傳統(tǒng)的城市道路綠化帶。道路雨水通過道牙缺口進入生物滯留池，與前述滯留帶原理類似，可根據(jù)地形、匯水面積及景觀等因素靈活布局。其生態(tài)功能較綜合，投入維護成本較低，并且形成的雨水花園景觀效果非常好。此外，在山地城市道路綠化設(shè)計中，還有許多措施可以綜合使用，如步行道和停車場多采用透水鋪裝，車流量小的道路可適當(dāng)采用透水瀝青，滯留樹池、滯留花壇等小型設(shè)施等，都比較適合用地緊缺的山地城市。

4結(jié)語

篇3

1問題提出和調(diào)查結(jié)果

1.1問題提出

中國在由二元經(jīng)濟社會跨入現(xiàn)代經(jīng)濟社會的過程中，農(nóng)村人口向城市轉(zhuǎn)移和城市化發(fā)展是一個長期的必然的趨勢。改革開放20多年來，已有大量農(nóng)村勞動力流入城市，成為城市中“事實上的遷移人口”，在中國城市中已出現(xiàn)諸如“浙江村”之類的移民自發(fā)安置形式[1,2]，無論是數(shù)量巨大的流動人口還是采取自發(fā)安置的“移民”，都已經(jīng)給中國社會和城市發(fā)展帶來嚴重的影響。進入90年代，農(nóng)村剩余勞動力的轉(zhuǎn)移已從“離土不離鄉(xiāng)”[3]的就地轉(zhuǎn)移進入全分離的異地轉(zhuǎn)移階段，并主要以流入城市地區(qū)和發(fā)達地區(qū)的城鎮(zhèn)為主流[4-8]。目前和今后，在中國城市中將面臨嚴重的移民安置問題。

數(shù)量巨大的農(nóng)村剩余勞動力轉(zhuǎn)移去何處？在城市中如何吸收安置移民并讓他們能夠融入城市社會？其次還有文化的適應(yīng)和社會的穩(wěn)定發(fā)展問題。但目前國內(nèi)的研究集中于勞動力轉(zhuǎn)移的原因機制和影響分析，對城市外來移民的吸收安置研究薄弱。

1.2城市外來低收入移民

本文界定研究對象為城市外來低收入移民，主要是指從農(nóng)村來的、在城市中生活了較長時間、戶籍沒有遷移的、素質(zhì)和收入水平較低但存在預(yù)期收益的、待遷移和有長期定居意向的“準(zhǔn)移民”。“城市外來低收入移民安置”是從“人類安置”的主要含義出發(fā)，主要是期望從解決移民最基本的住房問題角度，來達到在城市安置移民的目的。

1.3城市外來低收入移民的調(diào)查特征

本文采取觀察訪談和問卷調(diào)查的方式，通過對廣州市和東莞市的一般抽樣調(diào)查和50個鎮(zhèn)村的重點調(diào)查，獲得合格問卷459份，（占95.8%）。調(diào)查發(fā)現(xiàn)：近10～20年來，城市外來人口增長速度很快，已接近并超出當(dāng)?shù)爻Ｗ∪丝凇Ｔ诒徽{(diào)查的外來人口當(dāng)中，男性多于女性，71.1%的人在30歲以下、年齡結(jié)構(gòu)（特別是女性）偏向年輕，70.4%的外來人口接受初中或高中教育，56.8%的外來人口來自農(nóng)村地區(qū)，66.1%的外來人口在城市滯留超過1年以上并且有延長的趨勢，主要就業(yè)于第三和第二產(chǎn)業(yè)的非正式部門，目前仍屬城市中收入不穩(wěn)定的中低收入階層。

2城市外來人口現(xiàn)狀居住特征分析

2.1外來人口現(xiàn)狀居住類型

調(diào)查表明，目前外來人口在城市中居住類型主要有如下8種（表1），其中住出租屋、住單位集體宿舍、擅自占住和寄（借）住4種主要類型分別占49.45%、25.27%、15.60%和4.84%，合計占95.16%。

表1外來人口的現(xiàn)狀居住類型

Table1Actualoccupancytypeofnon-nativebornlow-incomemigrants

居住類型人數(shù)（人）比例(%)

A寄（借）住224.84

B擅自占住7115.60

b1露宿34.23

b2廢棄房屋57.04

Bb3水上船只11.41

b4建筑工棚4563.38

b5自建窩棚1115.49

b6其它68.45

C住旅館招待所20.44

D住出租屋22549.45

d1租公房94.00

d2租私房15167.11

Dd3經(jīng)營用房125.33

d4租臨時房屋10.44

d5集體出租屋167.11

d6其它3616.00

E住單位集體宿舍11525.27

F住自己購買房屋91.98

G住自建房屋71.54

H其它40.88

*24人沒有回答。

A、寄（借）住。外來人口寄（借）住在親戚、朋友、熟人和主人家，其居住條件相對較好，但易激發(fā)寄住家庭的矛盾，居住既不長久也不安穩(wěn)。

B、擅自占住。外來人口在城市中露宿、占住廢棄的房屋、居住水上船只、在建筑工地搭建工棚、自建窩棚等。擅自占住實質(zhì)是對土地的“非法入侵”，易受到政府的整治，是一種臨時暫時的居住方式。

C住旅館招待所。在被調(diào)查的人中所占比例最小。

D住出租屋。外來人口在城市中租住單位公房、城鎮(zhèn)和農(nóng)民私房、臨時房屋以及集體出租屋，這已成為外來人口的主要居住方式。由于外來人口的急劇增加，在需求刺激下城市中非正式的租賃市場已經(jīng)形成。住出租屋已經(jīng)使外來人口的居住條件略有改善，但常常是盡可能多的人擠住在一間房子里，居住條件仍非常艱苦。

E住單位集體宿舍。比例上僅次于住出租屋的方式。一般工廠均為工人提供集體宿舍，特別是在珠江三角洲的三資企業(yè)，在一些私人企業(yè)則可能是在工場旁邊隨意搭建一些臨時窩棚供工人居住。集體宿舍一般只允許個人居住，當(dāng)家屬隨來時只好外出尋找出租屋居住。

F自己購買住房和G自建住房。這兩種方式目前所占比例較小。

2.2外來人口現(xiàn)狀居住特征

2.2.1居住行為特征

目前外來人口短期安置行為趨向明顯。雖居住條件較差，但都表現(xiàn)出極強的忍耐性。實質(zhì)上多數(shù)外來人口在對待住房上只是無可奈何的采取一種暫時的、對付式的辦法來解決。

2.2.2居住狀況

①74.4%的人采取同住方式以分擔(dān)租金。②69.7%的外來人口人均實際居住面積低于8m[,2]／人。③多數(shù)缺乏基本的設(shè)施條件。79.5%的人住房缺乏成套設(shè)施，40.4%的人其住房有最基本的獨立廚廁，其他為根本沒有任何設(shè)施的工棚、窩棚和水上船只。

2.2.3居住空間分布與景觀特征

外來人口在城市中可分為聚居式和散居式兩種類型，具體又可分為“村莊”聚居型、單位聚居型和遍在散居型。在珠江三角洲的三資和外資企業(yè)，單位宿舍的提供只是保證再生產(chǎn)連續(xù)進行的一個中間管理環(huán)節(jié)，居住行為被作為生產(chǎn)行為的一個部分得到集中管理，就象一只只“口袋”將外來人口裝了起來；而在外來人口聚居的“都市村莊”，建筑密度一般在70%以上，“接吻樓”、“握手樓”隨處可見、布局雜亂；村莊基礎(chǔ)設(shè)施不完善，通風(fēng)不暢、采光不足，而由擅自占住和租住形成的窩棚區(qū)，垃圾遍地，污水橫流。

外來人口不僅本身居住條件惡化，而且刺激城市非正式的住房租賃市場形成，促使“都市村莊”滿目擴建；而暫時性短期安置則使城市出現(xiàn)二元結(jié)構(gòu)、形成社區(qū)分割，已給社會和城市發(fā)展帶來嚴重的影響。外來人口在城市中的短期安置行為，應(yīng)源于中國傳統(tǒng)戶籍管理制度所帶來的移民在身份認同上的障礙；安置問題所以產(chǎn)生在于現(xiàn)有住房制度中，面向中低收入階層的社會住房資源配置不足，或根本沒有意識到外來人口巨大的住房需求。

3自下而上的外來移民自助安置

3.1自助安置的內(nèi)涵與理論應(yīng)用

自助(Self-help)安置起源于20世紀初，作為一種理論形式則起源于60年代，后由于世界銀行的肯定和參與，使其成為一種解決低收入階層住房問題的世界性計劃[9,10]。

自助是一種與其它建設(shè)系統(tǒng)不同的建設(shè)方式。住在這種自助式住房中的個人和家庭必須通過自財政、自勞動和自管理等等參與住房建設(shè)過程，這可能是完全自發(fā)的、也可以由機構(gòu)組織發(fā)起的。自助安置理論其核心是期望通過解決城市低收入移民階層最基本住房問題來達到在城市安置他們的目的[11～19]。在發(fā)展中的拉丁美洲等地區(qū)城市化過程中，農(nóng)村人口盲目流向城市，移民首先面對的是最基本的居住問題；其次由于受教育程度低、難于就業(yè)而普遍收入低，更進一步加重了移民安置問題。完全自發(fā)的城市“擅自占住”因而成為必然，并嚴重影響城市發(fā)展。有組織的自助安置期望通過移民和機構(gòu)的努力，在解決最基本的住房問題同時，通過提高文化和社會意識，最終在城市安置[10]。

在中國，目前對城市化過程中的農(nóng)村勞動力轉(zhuǎn)移和流動人口安置，理論上主要有兩種解決問題的方式：一是“自上而下”的方式。通過建立國家和地方的宏觀調(diào)控體系，使流動人口“合理有序”的流動[20,21]。這是一個調(diào)控過程沒有到達安置的層次；一是“自下而上”的方式。80年代以后，中小城鎮(zhèn)的發(fā)展作為農(nóng)村剩余勞動力的“蓄水池”發(fā)揮了重要的“截流”作用[22]，改革開放15年以來小城鎮(zhèn)累計吸收了3000多萬的勞動力就業(yè)[23]。這是宏觀層面上自下而上的問題解決方式；McGee的Desakota模式描述了在較發(fā)達的核心區(qū)域以自下而上為主的城市化過程[24]。由于非農(nóng)經(jīng)濟的迅速發(fā)展，這些區(qū)域不僅吸收了本地大量農(nóng)村剩余勞動力，而且吸引了數(shù)以百萬計的內(nèi)地民工[25～28]。這是中觀層面上自下而上的問題解決方式；在這里，試圖構(gòu)建一種微觀層面上自下而上的方式，主要以外來低收入移民自我依賴為主的安置方式。

3.2交叉分析

對城市外來人口基本特征與現(xiàn)狀居住類型作交叉分析，結(jié)果表明：

(1)在現(xiàn)狀三種主要的居住類型中，住出租屋的和住單位集體宿舍的文化程度略高、滯留時間略長，一般主要從事第三產(chǎn)業(yè)但住集體宿舍的有更多從事第二產(chǎn)業(yè)；擅自占住者以來自湖南和四川的為多，住出租屋的主要來自湖南、廣東、江西和四川，其他來源分散；雖然多數(shù)來源于農(nóng)村地區(qū)，但住出租屋和住集體宿舍的有更多來自城鎮(zhèn)甚至城市地區(qū)。

(2)在外來人口中，文化程度越低的現(xiàn)狀主要采取方式B和A，初高中及大專以上主要采取E、F和G；滯留時間越短的（1年以下）主要采取B和A，滯留時間較長的（1～3年）主要采取F，滯留時間更長的主要采取E和G；從事第一產(chǎn)業(yè)的主要采取G，從事第二產(chǎn)業(yè)的以E比例最高，而從事第三產(chǎn)業(yè)的則以F和G比例較高；目前儲蓄水平越低的（1萬元以下）主要只能A寄（借）住，儲蓄水平相對較高的主要采取G、F和E；來自湖南、廣西和貴州等省的以B和A比例最高，來自距離較遠的四川、湖北、江西和河南等省的則以E、F和G比例最高，而來自距離更近的廣東其他地區(qū)的主要是F和G、或者可能是依靠近親采取A寄（借）住。

顯然，A寄（借）住、B擅自占住和C住旅館招待所更接近暫時性短期安置行為，而D住出租屋和E住單位集體宿舍屬過渡性安置行為，F(xiàn)自己購買房屋和G自建房屋則表達較長期的遷移安置傾向。

3.3解決移民安置問題的一個基本框架

目前采取D住出租屋、E住單位集體宿舍、F住自己購買的房屋和G住自建房屋等居住類型的外來人口可能導(dǎo)向自助安置，以下是一個解決問題的基本框架：

(1)首先要開展自助安置試驗。有兩種結(jié)果：其一是導(dǎo)向移民永久城市安置，其二可能因為移民收入積累、家庭牽制和城市適應(yīng)等問題失敗返回來源地城鎮(zhèn)安置或農(nóng)村；(2)自助試驗主要有個人和機構(gòu)兩種啟動方式。由于外來移民收入兩極分化，一些可在一定政策條件下購房安置，一些開展個人自助建房安置；機構(gòu)自助的發(fā)動者可以是企業(yè)、地方和社會組織，國內(nèi)的或國外的；機構(gòu)自助是解決問題的主體。(3)在空間層面上，合適的自助安置試驗應(yīng)從發(fā)達地區(qū)的城市（鎮(zhèn)）和大城市的中間及圈層開始。在試驗過程中，無論是儲蓄收入、文化素質(zhì)還是城市適應(yīng)性，移民通過自身積累都會得到提高，其結(jié)果：一部分外來移民融入當(dāng)?shù)爻鞘校ㄦ?zhèn)），一部分可能由于收入提高以購房安置形式進入大城市，一部分可能由于適應(yīng)問題回返來源地城鎮(zhèn)安置，當(dāng)然仍有部分返回農(nóng)村。

適合自助安置的城市外來人口基本特征如下：年齡在19～29歲或以上，有一定的文化程度（至少具有初高中或大專以上），目前在該地區(qū)已滯留一個較長的時間如1～3年或以上，有一定的儲蓄水平（或者接受家庭援助的可能性）如有1～3萬元以上，來自距離最近的地區(qū)和反而來自距離相對較遠的省份的外來人口。

3.4住房發(fā)展與自助教育

在中國社會經(jīng)濟條件下，如果政府給予政策上的支持，自助住房生產(chǎn)計劃將是可行的。但同時要使自助超出單純的自助住房生產(chǎn)，關(guān)鍵是在自助住房發(fā)展計劃中開展自助教育。

通過教育和培訓(xùn)，不僅希望為成員提供住房和服務(wù)設(shè)施，而且在于促進一個民主的自管理的整合的城市社會的形成。一般自助教育和自助住房建設(shè)如影相隨同時進行（表2）：

表2一般的自助教育－住房發(fā)展時間表

附圖

a-A介紹自助合作的規(guī)則、組織和功能，介紹機構(gòu)和自助組織法，討論成員地位和職責(zé)；b-B了解住房規(guī)劃設(shè)計、財政和資助、建設(shè)和建筑、組織和管理，討論并參與規(guī)劃設(shè)計；c-C小規(guī)模住房建設(shè)的方法、設(shè)備和工具使用、建筑技術(shù)和合作技巧的理論與實踐培訓(xùn)；d-D住房擴張、環(huán)境和住房維護、住房資源利用的技術(shù)培訓(xùn)，參與成員管理會議；e-貸款償還、會計知識培訓(xùn)，溝通技巧和職業(yè)培訓(xùn)，社會責(zé)任教育等等。

通過自助和自助教育，首先可以解決最基本的住房問題，其次學(xué)習(xí)與建筑相關(guān)的技術(shù)知識，提高資金運用和相關(guān)的組織管理能力；表達自己的動機期望，認識個人

權(quán)利和社會責(zé)任，形成一定的社會意識并激發(fā)個人潛能；增加與社會的聯(lián)系，提高移民對城市生活的適應(yīng)能力。自助住房建設(shè)的過程因此成為自下而上的開發(fā)性移民安置過程，自助住房生產(chǎn)模式是自下而上的外來移民安置模式。

4外來移民安置與自下而上的城市化發(fā)展

4.1自下而上的城市化內(nèi)涵

自下而上的城市化，是指發(fā)生在農(nóng)村地域，由基層社區(qū)政府發(fā)動和農(nóng)民自主推動的、以農(nóng)村人口在農(nóng)村內(nèi)就地轉(zhuǎn)移，建立小城鎮(zhèn)為中心的城市化過程[6]。

如果在自下而上的開發(fā)性移民安置模式作用下，另一種形式的自下而上的城市化將會出現(xiàn)，與以上對自下而上的城市化的理解不同的是：在地域上，城市化發(fā)生發(fā)展的地域在城市而非農(nóng)村；城市化人口來源非來自農(nóng)村的就地轉(zhuǎn)移而是異地轉(zhuǎn)移。但理解大致相同的是：城市化發(fā)動的主體來自“下”，即城市化發(fā)展投資主體主要來自地方社區(qū)和農(nóng)民群體及個人，以自有和自籌資金為主。

4.2外來移民安置對農(nóng)村和城市發(fā)展的影響

4.2.1外來移民安置與城鄉(xiāng)經(jīng)濟發(fā)展

在開發(fā)性移民安置模式作用下，試圖建立一種促進農(nóng)村社會經(jīng)濟持續(xù)發(fā)展的機制：在國家鼓勵自助安置的政策和減少農(nóng)村土地對外來人口的牽制作用下，通過自助提高外來人口的城市適應(yīng)能力，實現(xiàn)勞動力的空間異地轉(zhuǎn)化，農(nóng)村規(guī)模經(jīng)營和規(guī)模經(jīng)濟發(fā)展。外來人口在城市就業(yè)將大大促進城市非正式經(jīng)濟發(fā)展。由于開發(fā)性移民安置中自助教育的作用，外來移民的文化和社會意識及移民素質(zhì)等都會得到提高，移民在就業(yè)中逐步從就業(yè)于非正式經(jīng)濟部門轉(zhuǎn)向就業(yè)于正式經(jīng)濟部門的可能性，顯然要大于沒有實施開發(fā)性移民安置模式以前，從這個角度看則長期有利于城市正式經(jīng)濟的發(fā)展。

4.2.2外來移民安置與城市空間的有序評價

在開發(fā)性移民自助安置中，人口集中和產(chǎn)業(yè)集聚是在同一地點同時發(fā)生的，這將意味著實質(zhì)性的城市空間擴張。如果空間位置選擇得當(dāng)、組織合理、整個開發(fā)過程在非完全商業(yè)化的前提下來進行，將實現(xiàn)城市空間的有序發(fā)展。由于在自助過程中鼓勵自助組內(nèi)密切的家庭聯(lián)系和住房合作建設(shè)的開展，通過自助教育提高移民的質(zhì)素加強移民與社會的聯(lián)系，等等，將使所形成的安置“空間連接度”[29]提高，如果通過諸如自助教育、自助規(guī)劃和計劃、政府和操作者的作用等組織過程，對內(nèi)部連接度已較高的住房活動［D=D（資金、土地、設(shè)施等）］、產(chǎn)業(yè)活動［I=I（非正式的、正式的）］和衍生活動［S=S（教育文化、社會意識等）等按不同的功能屬性和類型結(jié)構(gòu)進行組織，將實現(xiàn)空間的有序發(fā)展，形成等級的移民安置空間（圖1）。

附圖

圖1對自助安置模式空間有序發(fā)展的認識

Fig.1Knowledgefororderlyspacedevelopmentofself-helpsettlement

4.2.3移民安置與城市社會空間整合

由于在開發(fā)性移民自助安置中，鼓勵團結(jié)的自助來進行住房建設(shè)和相應(yīng)的活動，可以預(yù)見地緣、血緣、人緣和業(yè)緣關(guān)系將再次成為移民在自助中的聯(lián)系紐帶，移民文化將在異地得到發(fā)展。自助安置必須充分考慮與移民文化相關(guān)的問題，另一方面如果引導(dǎo)不當(dāng)，在自助中發(fā)展的移民文化現(xiàn)象將對城市社會發(fā)展帶來不利的影響。

在自助教育下發(fā)展的移民文化與在自發(fā)的地緣、血緣、人緣和業(yè)緣關(guān)系基礎(chǔ)上發(fā)展的移民文化相比，將可能發(fā)生一些質(zhì)的變化：自助教育使移民無論在與職業(yè)、收入相關(guān)的經(jīng)濟層面上，還是在觀念、城市文化認同和心理的歸屬感等文化層面上，其城市適應(yīng)性將得到大大增強。結(jié)果將首先使外來移民在“精神”上實現(xiàn)城市化，其次，移民在文化和社會意識上的質(zhì)的變化，將最終促進移民與城市的整合，由社會隔膜和社會分割所引起的社會沖突和相應(yīng)的社會問題將大大緩和。

4.3移民安置與城市化發(fā)展

在國家相關(guān)政策作用下，經(jīng)過內(nèi)外力的交互作用，城市外來移民為發(fā)動的主體。資金來源于國際援助、國家長期貸款，并以自助機構(gòu)獲得的信用貸款和自財政為主要的資金來源。在自助住房建設(shè)中同時必須開展自助教育和培訓(xùn)，從而使自助模式超出一般的住房建設(shè)成為一種自下而上的開發(fā)性移民安置。三種有利于城市化發(fā)展的結(jié)果出現(xiàn)（圖2）：

附圖

圖2自下而上的開發(fā)性移民安置與自下而上的城市化發(fā)展

Fig.2Below-updevelopingmigrantssettlementandbelow-upurbanization

其一，在相應(yīng)的戶籍制度和農(nóng)村土地使用制度改革配合下，農(nóng)村剩余勞動力將通過自助住房建設(shè)脫離農(nóng)村、居住城市，在發(fā)達地區(qū)的村鎮(zhèn)、城鎮(zhèn)和城市三個層面實現(xiàn)勞動力空間轉(zhuǎn)化；其二，城鄉(xiāng)社會經(jīng)濟發(fā)展互動反饋。城市非正式經(jīng)濟的發(fā)展，一方面在城市地域通過人口集中和產(chǎn)業(yè)集聚使城市空間擴張，另一方面城市正式和非正式經(jīng)濟的發(fā)展將改變城市的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)；其三，在自助教育過程中，移民城市適應(yīng)性增強、觀眾轉(zhuǎn)變、文化和社會意識提高，在“精神”上成為城市化的人。城市空間擴張、經(jīng)濟結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)化和移民精神城市化構(gòu)成自下而上的城市化發(fā)展。

收稿日期：2001-04-28；修訂日期：2001-05-31

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篇4

【摘  要】會計類《對具有法人資格的保險機構(gòu)的研究》，對財務(wù)管理問題進行分析。

【關(guān)鍵詞】法人資格；保險機構(gòu)；財務(wù)研究

各國在加入世界貿(mào)易組織的博弈過程就形成了一般的貿(mào)易規(guī)則,體現(xiàn)在保險服務(wù)貿(mào)易方面就是各國對本國保險市場的開放通常采取的是商業(yè)存在的形式,對保險跨境交付很少做出承諾。

這是因為保險產(chǎn)業(yè)的特征要求保險提供商對于保險標(biāo)的要求相對對稱的信息,從而對承保風(fēng)險、保險費率、準(zhǔn)備金比率等保險合同的根本性條款進行會計專業(yè)畢業(yè)論文有效的評估和衡量,從而降低經(jīng)營風(fēng)險和道德風(fēng)險的產(chǎn)生。

分析基于這樣的原因,保險經(jīng)營要求具有一定的地域性,在對待海外保險公司的問題上,世界貿(mào)易組織成員國通常要求保險公司必須在東道國設(shè)立具有法人資格的保險機構(gòu)才可以開展商業(yè)保險業(yè)務(wù),并對其企業(yè)形式、資本結(jié)構(gòu)、地域和業(yè)務(wù)范圍做出相應(yīng)的要求。

如果成員國對跨境交付做出過多的開放承諾,就相當(dāng)于允許海外保險公司通過東道國境內(nèi)的人進行保險經(jīng)營活動,其他市場準(zhǔn)入的限制和監(jiān)管措施就形同虛設(shè)。

 

而境外消費由于是東道國居民在東道國國境之外進行的保險活動,分析本國的監(jiān)管機構(gòu)沒有管轄權(quán),無法進行過多的直接限制,但是可以通過外匯等其他手段進行間接監(jiān)管,限制本國被保險人購買海外保險公司的服務(wù),減少資本外流。

自然人流動主要和保險專業(yè)性的輔助人員有關(guān),如保險精算、財務(wù)、保險指導(dǎo)等專業(yè)人員進入東道國進行保險服務(wù)活動,這些活動是個人提供自己具有的專業(yè)知識和智力性勞動,而且多數(shù)是在跨國公司內(nèi)部進行的,各國通常也沒有過多的限制。

（法律類相關(guān)論文或者管理類相關(guān)畢業(yè)請聯(lián)系本站51lunwen.com）

參考文獻:

[1]李若山?法務(wù)會計———二十一世紀會計的新領(lǐng)域?會計之友,2000,1:10—11

篇5

[論文摘 要]國際私法上涉外離婚的管轄權(quán)沖突現(xiàn)象比較嚴重，源于各國國內(nèi)法對離婚案件的管轄權(quán)確立原則各有不同。目前涉外離婚案件管轄權(quán)的沖突，主要還是依靠各國國內(nèi)法來解決，可以從立法、司法等方面入手。我國現(xiàn)行立法的部分規(guī)定，與當(dāng)今國際社會的普遍實踐不相一致，不利于跨國離婚糾紛的妥善解決，因此建議 參考 國外相關(guān)立法和國際慣例，結(jié)合我國國情，對我國的涉外離婚 法律 制度加以完善和 發(fā)展 。 

 

隨著我國對外交往的日益頻繁，我國的涉外婚姻越來越普遍。然而，由于男女雙方文化傳統(tǒng)、社會經(jīng)歷、意識形態(tài)以及人生觀等方面的差異，涉外婚姻破裂的比例也相對較高。涉外離婚案不斷上升的現(xiàn)狀與我國相對滯后的立法形成鮮明對比。由于尚未形成比較完善的涉外離婚法律制度，法官在審理涉外離婚案件的過程中無法可依，陷入了前所未有的尷尬境地。在這種情況下，僅僅依靠最高法院的司法解釋及上級法院的批復(fù)只能是杯水車薪。完善我國的相關(guān)法律制度迫在眉睫。 

離婚的方式一般分為“協(xié)議離婚”和“判決離婚”。由于“協(xié)議離婚”很大程度上取決于當(dāng)事人的合意，由此產(chǎn)生的實質(zhì)性的法律沖突較少出現(xiàn)，故各國出于對當(dāng)事人意思自治的尊重，對“協(xié)議離婚”的內(nèi)容鮮作規(guī)定。本文著重就“判決離婚”中的管轄權(quán)沖突問題進行探討。 

 

一、涉外離婚案件管轄權(quán)的沖突 

 

由于涉外離婚案件的審判結(jié)果，不僅直接關(guān)系到當(dāng)事人本身的切身利益，同時還涉及到有關(guān)國家的社會利益，因此各國都采取立法的形式，盡可能擴大本國法院的管轄權(quán)。在管轄權(quán)確立的原則上，主要有以下幾種： 

（一）屬地管轄原則 

這一原則主張以案件事實與有關(guān)國家的地域聯(lián)系作為確定法院管轄權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，強調(diào)基于領(lǐng)土主權(quán)原則，對其所屬國領(lǐng)域內(nèi)的一切人、物、事件和行為具有管轄權(quán)，以被告住所地、原告住所地、慣常居所地、婚姻締結(jié)地等所屬國法院作為有管轄權(quán)的法院。所有這些地域聯(lián)系中以住所地和慣常居所地標(biāo)準(zhǔn)最為普遍采用。采用此原則的國家主要有英美和拉丁美洲國家。[1] 

（二）屬人管轄原則 

這一原則強調(diào)一國法院對本國國民具有管轄權(quán)，對于涉及本國國民的離婚案件具有受理、審判的權(quán)限。采取這一原則的理由是離婚案件是屬于個人身份問題，與本國聯(lián)系最密切，所以應(yīng)該由本國法院管轄。一些大陸法系國家如德國、法國、瑞士、丹麥等國都采用這一原則。（現(xiàn)如今，這些國家也將當(dāng)事人的住所或習(xí)慣居所作為行使管轄權(quán)的依據(jù)，擴大了管轄權(quán)范圍。） 

（三）專屬管轄原則 

這一原則強調(diào)一國法院對與其本國和國民的根本利益具有密切聯(lián)系的離婚案件擁有專屬管轄權(quán)，從而排除其他國家對涉外離婚案件的管轄權(quán)。只要一方當(dāng)事人為本國國民，無論該人在國內(nèi)還是在國外，該案件只有本國法院才有權(quán)受理，而不承認任何外國法院的判決。[2]如奧地利和土耳其等國就對有關(guān)本國人的離婚案件主張專屬管轄權(quán)。 

（四）協(xié)議管轄原則 

基于雙方當(dāng)事人的合意選擇確定管轄法院。在幾個國家對離婚案件都有管轄權(quán)的情況下，當(dāng)事人雙方可以選擇其中一國法院作為有管轄權(quán)的法院行使訴訟權(quán)利。 

綜觀各國的法律規(guī)定，采取單一管轄原則的已不多見，上述各國法律規(guī)定中主要就有以住所地管轄為主，國籍管轄為輔和以國籍管轄為主、住所地管轄為輔的兩種模式。因此，總體來看，有關(guān)離婚案件管轄權(quán)的確定正逐步走向靈活，向著有利于離婚的方向發(fā)展。 

 

二、涉外離婚案件管轄權(quán)的協(xié)調(diào) 

 

司法管轄權(quán)是國家行使司法主權(quán)的重要表現(xiàn)形式，各國對管轄權(quán)的爭奪是導(dǎo)致涉外民事訴訟管轄權(quán)沖突產(chǎn)生的基本原因。因此要想從根本上避免和消除涉外離婚訴訟管轄權(quán)的積極沖突，在現(xiàn)有的立法水平下是不現(xiàn)實的。雖然國際社會就離婚管轄權(quán)制定了一些統(tǒng)一國際公約，但這些公約或是區(qū)域性的，或雖是普遍性的但參加的成員國屈指可數(shù)，影響力還很有限。所以目前涉外離婚案件管轄權(quán)的沖突，主要還是依靠各國國內(nèi)法來解決： 

（一）立法方面 

首先，應(yīng)盡量減少專屬管轄權(quán)的規(guī)定。隨著離婚案件的日益增多，各國對離婚的法律規(guī)定也越來越寬松。而強調(diào)專屬管轄只會導(dǎo)致一國法院的離婚判決得不到其他國家的承認，這是與當(dāng)前便利離婚的立法宗旨不符的。專屬管轄的目的是為了防止外國法院的離婚判決會損害本國國家或國民的利益，但是這種根本否定外國管轄權(quán)的做法有“殺雞取卵”之嫌。而傳統(tǒng)沖突法中的公共秩序保留制度并不排除外國法院的管轄權(quán)，僅例外地賦予本國法官一定的自由裁量權(quán)，對與本國的基本制度與根本利益相違背的外國法院的離婚判決可以不予承認，由此可以看出，這種靈活的做法更有利于保護當(dāng)事人的利益和實現(xiàn)社會的公平與秩序。 

其次，應(yīng)該考慮國際社會的一般做法，盡量使自己的管轄權(quán)規(guī)范能得到大多數(shù)國家的承認。通常的做法是采用選擇性規(guī)范，采用這種折衷主義的立法例有著明顯的好處，就是為當(dāng)事人在多個有管轄權(quán)的法院擇一起訴提供了便利。 

再次，由于協(xié)議選擇管轄權(quán)能在具體案件中協(xié)調(diào)有關(guān)管轄權(quán)的沖突，因此在合理限度內(nèi)盡量擴大當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄法院的范圍，不失為有效方法。[3]住所地（包括婚姻住所地、夫或妻一方住所地）、慣常居所地（共同慣常居所地、夫或妻一方慣常居所地）、國籍國（共同本國法、夫或妻一方本國法）、婚姻締結(jié)地均可以成為當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄權(quán)的連結(jié)點。 

（二）司法方面 

堅持國際協(xié)調(diào)原則是避免和消除涉外離婚案件管轄權(quán)沖突的有效途徑。

首先，要求各國法院基于內(nèi)國的有關(guān)立法，在司法上充分保證有關(guān)當(dāng)事人通過協(xié)議選擇管轄法院的權(quán)利，只要有關(guān)協(xié)議不與內(nèi)國專屬管轄權(quán)相抵觸，就應(yīng)該承認其效力。 

其次，在外國法院依據(jù)其本國法律具有管轄權(quán)，且不與內(nèi)國法院的專屬管轄權(quán)沖突的前提下，內(nèi)國法院應(yīng)遵循“一事不再理”的訴訟原則，承認該外國法院正在進行或已經(jīng)終結(jié)的訴訟的法律效力，拒絕受理對同一案件提起的訴訟，從司法上避免和消除管轄權(quán)的積極沖突。[4] 

此外，在各國都極力擴大本國涉外離婚管轄權(quán)的情況下，管轄權(quán)的消極沖突雖很少出現(xiàn)，但不可否認的是，管轄權(quán)消極沖突不僅僅作為理論問題存在，而且在司法實踐中已經(jīng)對當(dāng)事人產(chǎn)生了一定的影響。對管轄權(quán)消極沖突中的當(dāng)事人，法律應(yīng)予以救濟。被譽為20世紀國際私法立法最高成就的瑞士國際私法典雖未明確規(guī)定管轄權(quán)消極沖突的解決，但該法有關(guān)“本法未規(guī)定在瑞士的任何地方的法院有管轄權(quán)而情況顯示訴訟不可能在外國進行或不能合理地要求訴訟在外國提起時，與案件有足夠聯(lián)系的地方的瑞士司法或行政機關(guān)有管轄權(quán)”的規(guī)定，為管轄權(quán)消極沖突中的當(dāng)事人提供了司法救濟的可能。《

三、我國的制度分析與立法建議 

 

（一）我國有關(guān)離婚管轄權(quán)的現(xiàn)行法 

《

篇6

關(guān)鍵詞：跨國破產(chǎn)；管轄權(quán)；解決措施

一、跨國破產(chǎn)和跨國破產(chǎn)管轄權(quán)

（一）跨國破產(chǎn)的含義。跨國破產(chǎn)，又稱涉外破產(chǎn)、越界破產(chǎn)或國際破產(chǎn)，顧名思義就是含有涉外或者國際因素的破產(chǎn)。包含債權(quán)人位于國外、債務(wù)人位于國外或者債務(wù)人的財產(chǎn)位于國外三種情形。具體而言：（1）債權(quán)人部分或者全部的位于外國。在此種情況之下，破產(chǎn)程序開始之時就涉及到處于外國的債權(quán)人的承認與清償問題；（2）債務(wù)人位于外國。在此種情況之下，便會涉及到破產(chǎn)案件的管轄權(quán)、法律適用以及破產(chǎn)程序的域外效力等問題；（3）債務(wù)人的財產(chǎn)位于外國。這時破產(chǎn)程序就會涉及到外國的財產(chǎn)是否歸于破產(chǎn)財產(chǎn)、選擇適用本國還是外國法律問題。

（二）跨國破產(chǎn)管轄權(quán)的重要性。跨國破產(chǎn)案件往往涉及到本國以外的其他國家，因而它具有國內(nèi)破產(chǎn)案件所不具有的特殊性，因而跨國破產(chǎn)的管轄權(quán)問題尤為重要。解決跨國破產(chǎn)案件的管轄權(quán)問題是適用法律、使一國法院的判決具有域外效力，得到其他國家的承認與執(zhí)行的首要條件。

二、跨國破產(chǎn)的管轄權(quán)

由于跨國破產(chǎn)牽扯到除本國以外的其他國家，因此就決定了其特殊性及復(fù)雜性。首先一點就是涉及到外國法院的管轄權(quán)問題，即法院選擇的問題。這在很大程度上決定著案件的結(jié)果如何。英國莫里斯這樣描述管轄權(quán)的地位：“在英國法律沖突中，管轄權(quán)問題處于一個特殊的地位，經(jīng)常發(fā)生這樣的情況，如果管轄權(quán)（無論是英國法院還是外國法院）得到滿意解決，法律選擇就不成什么問題了。”

（一）跨國破產(chǎn)的管轄范圍。跨國破產(chǎn)的管轄范圍理論上包括商人破產(chǎn)主義和一般人破產(chǎn)主義。商人破產(chǎn)主義源于拿破侖法典，是指破產(chǎn)法僅適用于商事主體而不能適用于非商事主體，其實質(zhì)在于只承認商人的破產(chǎn)能力，否認自然人的破產(chǎn)能力。在現(xiàn)代破產(chǎn)法的立法例中，法國、西班牙、意大利、巴西均采用了此種理論。一般人破產(chǎn)主義是指不論是個人還是法人，都能進行破產(chǎn)，實質(zhì)就在于承認包括自然人在內(nèi)的所有民商事主體的破產(chǎn)能力。它起源于英國、德國，當(dāng)代的破產(chǎn)法立法例中美國、日本、瑞士、瑞典均采用此理論。在立法實踐中，《歐盟破產(chǎn)程序規(guī)則》第1條第2款規(guī)定：“本規(guī)則不適用于關(guān)于保險公司、信貸機構(gòu)、經(jīng)紀類投資公司和綜合類投資公司。” 《跨國破產(chǎn)示范法》也規(guī)定：“本法不適用于涉及此處標(biāo)明在本國受特別破產(chǎn)法規(guī)管制且本國希望將其排除于本法之外的任何類別的實體，例如銀行或保險公司的程序。”

在跨國破產(chǎn)的管轄范圍上，上述兩部法律沒有將“銀行、保險公司、投資公司或共同投資公司”等的金融機構(gòu)囊括到其范圍之內(nèi)，稍顯不妥。因為在經(jīng)濟全球化的今天，銀行等金融機構(gòu)所發(fā)揮的作用已經(jīng)舉足輕重，明確約定金融機構(gòu)類適用的破產(chǎn)程序?qū)τ谧畲蠡飘a(chǎn)財產(chǎn)價值就更有意義。所以，理應(yīng)確定以上機構(gòu)債務(wù)人也同樣受國內(nèi)外一般破產(chǎn)規(guī)則的管轄。

（二）跨國破產(chǎn)的地域管轄

1、債務(wù)人主營業(yè)地管轄。以債務(wù)人的主營業(yè)地作為確定管轄權(quán)的首要選擇，這是大多數(shù)國家通行的做法。首先，主營業(yè)地是債務(wù)人生產(chǎn)、經(jīng)營、管理的主要場所，債務(wù)人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系多發(fā)生于主營業(yè)地，選擇主營業(yè)地管轄有利于法院查清楚當(dāng)事人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系；其次，債務(wù)人的財產(chǎn)、會計資料等文件多于主營業(yè)地保存，主營業(yè)地法院管轄為清算債務(wù)人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系提供了良好的條件；第三，債務(wù)人的業(yè)務(wù)活動對主營業(yè)地的經(jīng)濟發(fā)展有著重大影響。例如，在日本，破產(chǎn)案件首先由債務(wù)人主營業(yè)所所在地地方法院專屬管轄。如果債務(wù)人在國外也有主營業(yè)所時，則由其在日本的主營業(yè)所所在地地方法院專屬管轄。只有缺少主營業(yè)所所在地這個連結(jié)因素時方考慮其他因素，如普通審判籍所在地、債務(wù)人財產(chǎn)所在地等。

2、債務(wù)人住所地管轄。在跨國破產(chǎn)案件的各種管轄標(biāo)準(zhǔn)中，很多國家將債務(wù)人住所地作為首要的連結(jié)因素，各國一般將法人注冊地、主要辦事機構(gòu)所在地視為住所。由于住所地與債務(wù)人的經(jīng)濟聯(lián)系更加密切，從破產(chǎn)程序的目的來看，更有助于實現(xiàn)債權(quán)人公平分配債務(wù)人財產(chǎn)的目標(biāo)。

由于承認住所地破產(chǎn)往往是以假設(shè)債務(wù)人的主營業(yè)所與其慣常居所或法定住所一致為前提的，但如若公司等商業(yè)主體通過改變住所地對管轄權(quán)進行法律規(guī)避，以此選擇對其有利的管轄法院，則結(jié)果可能大為不同。在大部分國家的立法中，故意進行法律規(guī)避是不被允許的，并且故意進行法律規(guī)避則意味著住所地不再是利益中心所在地，也就失去了住所地作為確定管轄權(quán)存在的價值標(biāo)準(zhǔn)。因此，如果有證據(jù)表明債務(wù)人的利益中心位于其他地方，破產(chǎn)案件的管轄權(quán)也會發(fā)生相應(yīng)的轉(zhuǎn)移。

3、財產(chǎn)所在地管轄。財產(chǎn)所在地管轄是典型的“長臂管轄”。破產(chǎn)程序的焦點就是著重保護債權(quán)人的利益，從債務(wù)人的財產(chǎn)中得到債權(quán)的滿足，因此其中的關(guān)鍵因素“財產(chǎn)”的所在地就成為債務(wù)人住所地和主要營業(yè)地之外的重要連接因素。現(xiàn)在越來越多的國家和地區(qū)，如美國、英國、日本、德國、中國香港等都已經(jīng)承認了這種管轄權(quán)。

4、國籍國管轄。國籍國管轄作為一個補充因素，是著眼于對人的管轄，法國等一些國家依據(jù)當(dāng)事人的國籍來選擇破產(chǎn)案件的管轄權(quán)。

（三）跨國破產(chǎn)的級別管轄。跨國破產(chǎn)的級別管轄主要是劃分上下級法院之間管轄案件的分工和權(quán)限。各國對此的規(guī)定也有所不同。以英美為代表的國家本著謹慎的態(tài)度，主張確立由上級法院或者專屬法院作為一審法院，而以德日為代表的國家則倚重于案件審理的簡便、快捷，主張將下級法院作為一審法院。鑒于跨國破產(chǎn)案件的復(fù)雜性及特殊性，若單純的將上級法院或者專屬法院作為一審法院可能會導(dǎo)致程序的繁雜和訴訟時間的延長，將下級法院作為一審法院又會面臨下級法院欠缺對破產(chǎn)案件復(fù)雜性的考慮。但是，由于跨國破產(chǎn)案件所涉及的財產(chǎn)數(shù)額和影響程度都更為顯著，因此權(quán)衡訴訟效益和訴訟效率兩者，前者顯然更為重要。所以，設(shè)立專門針對破產(chǎn)案件的破產(chǎn)法庭，配備專門的破產(chǎn)法官是值得借鑒的制度。

三、跨國破產(chǎn)管轄權(quán)沖突的解決

由于跨國破產(chǎn)涉及到除本國以外的其他國家，而各國在相關(guān)的司法制度上也存在或多或少的差異；另外，各國司法制度的獨立性，以及國家主權(quán)原理（對同一個債務(wù)人的破產(chǎn)，只要與本國及其利益發(fā)生聯(lián)系，哪個國家也不愿輕言放棄管轄權(quán)，反而盡量擴張管轄權(quán)，唯恐失去保護本土利益的機會。在這種主權(quán)觀念支配下，迄今為止，也沒有在全球范圍內(nèi)形成有約束力的國際公約）均決定了矛盾沖突的存在。筆者認為，解決跨國破產(chǎn)的管轄權(quán)沖突可以采取以下措施：

（一）各國應(yīng)遵循“國際禮讓”原則和“不方便法院原則”。國際禮讓原則，是指一國法院處于禮讓而拒絕行使本國法院的涉外民事管轄權(quán)，其并不是主權(quán)的讓與而是國際主權(quán)的主動行使，是法院基于國家關(guān)系和國際利益的考慮，并且為了實現(xiàn)管轄權(quán)的國際協(xié)調(diào)而主動進行的自我約束。不方便法院原則，其含義是當(dāng)存在一個更加適合的管轄地時，給法院提供一個自由裁量并因此防止當(dāng)事人跨國挑選法院的機制。

充分遵循上述兩個原則，恰當(dāng)?shù)匦惺棺杂刹昧繖?quán)，找到“最充分聯(lián)系”的管轄法院，充分發(fā)揮國際社會合作的優(yōu)勢，以此減少由于沖突所造成的損害。

（二）以國際條約限制管轄權(quán)沖突的發(fā)生。締結(jié)國際條約，統(tǒng)一規(guī)定確立國際管轄權(quán)的依據(jù)，通過國際條約和雙邊協(xié)議可以很有效的對各國的義務(wù)進行規(guī)制，是解決管轄權(quán)沖突問題上最為直接也是最為有效的一種手段。國際條約統(tǒng)一了管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)或限制管轄權(quán)的范圍，不僅約束成員國，對非成員國也起到一定的引導(dǎo)作用，這樣在一定程度上對抑制各國跨國破產(chǎn)管轄權(quán)的膨脹有著積極作用。例如，歐洲的一系列破產(chǎn)公約：《歐共體1982年草案》、《1990年伊斯坦布爾公約》、《歐盟破產(chǎn)程序公約》、《歐盟破產(chǎn)程序規(guī)則》以及解決沖突的四大條約（《布斯塔曼法典》、《關(guān)于船舶碰撞管轄權(quán)公約》、《協(xié)議選擇法院公約》、《關(guān)于民商事案件管轄權(quán)及判決執(zhí)行的公約》）等。

（三）協(xié)商解決個別案件。由于跨國破產(chǎn)案件的特殊性，在其他方法不能夠有效解決管轄權(quán)沖突問題時，通過擁有管轄權(quán)的法院之間進行合作協(xié)調(diào)解決管轄權(quán)沖突也不失為一種協(xié)調(diào)沖突的有效途徑。這種管轄權(quán)的協(xié)調(diào)其實是與跨國破產(chǎn)中的司法協(xié)助以及域外效力的承認與執(zhí)行是緊密相連的。“讓各國在‘雙贏’的驅(qū)動下放棄了保守的主權(quán)主義，是國際合作理念在跨國破產(chǎn)管轄權(quán)沖突協(xié)調(diào)過程中的充分反映。”

主要參考文獻：

[1]趙相林，杜新麗主編.中國國際私法立法問題研究.中國政法大學(xué)出版社.

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[3]屈廣清.國際私法導(dǎo)論.法律出版社，2003.

[4]李雙元主編.中國國際私法通論.法律出版社，2007.

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篇7

論文關(guān)鍵詞 司法公正 管轄權(quán)異議 程序公正 提起主體

司法公正是現(xiàn)代司法理念的核心之一，當(dāng)程序公正與實體公正相沖突時，應(yīng)首選程序公正，以實現(xiàn)真正的司法公正。管轄權(quán)異議的提出是當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利的一種表現(xiàn)，是實現(xiàn)程序公正的途徑之一。受我國“重實體，輕程序”的傳統(tǒng)影響，我國的管轄權(quán)異議制度并未得到很好的構(gòu)建，對管轄權(quán)異議提出主體界定模糊，僅以“當(dāng)事人”一詞概括之，為此，筆者以司法公正為支點，在本文中對該問題進行闡述。

一、被告能否成為管轄權(quán)異議主體

對于被告能否成為管轄權(quán)異議主體，學(xué)術(shù)界基本沒有爭論，均認為被告是管轄權(quán)異議主體。為什么被告理所當(dāng)然享有管轄異議權(quán)？在筆者看來，至少有以下兩個理由：首先，給予被告管轄異議權(quán)是現(xiàn)代司法理念之一——司法公正的充分體現(xiàn)。原告在提起訴訟的時候，對于管轄法院已作了自己的判斷，對于多個法院可以管轄的情況，原告也對之做了全盤考慮，選擇了最利于保護自己利益的法院。由于民訴法的精神之一就是平等，立法不追求絕對的實體平等，但是在制度的設(shè)置上卻應(yīng)給予相對的平等，給當(dāng)事人有個獲得平等的平臺，這就要求我們在構(gòu)建法律制度時傾注平等的思想，達到人人有機會獲得公正地對待，在訴訟權(quán)利上，原告擁有了選擇起訴法院的權(quán)利，這無形中剝奪了被告的訴訟權(quán)利，因此輔之于管轄權(quán)異議制度，就使這種“不公平”得到了平衡，從而也達到了程序公正。或許有人會認為這是一種多余的考慮，因為從整個社會來考慮，總體還是達到了平衡的，這是由于公民難免會在某一案件成為被告，而在另一案件就是原告。然而，在筆者看來，所謂的平等平衡，并不是使某一部分人在某個時候獲利而在某個時候失利來達到平等平衡的，而是使每一個人在每一案例中都能得到公正地對待，是每一個案的公平組合成社會的整體公正。因此應(yīng)給予被告管轄異議權(quán)，否則在程序公正上就有失偏頗。再者，由于原告對管轄法院的理解難免會有錯誤，或者為了自身的利益惡意制造了一些所謂的管轄依據(jù)，而結(jié)果選擇了無管轄權(quán)的法院，在這種情況下，如果賦予被告管轄異議權(quán)就可以減少出錯及原告惡意而得逞的機會。這事實上在實體上給原、被告公正的機會。因此，毫無疑問，賦予被告人管轄異議權(quán)是司法公正的表現(xiàn)。

二、原告可否成為管轄異議權(quán)的主體

對于原告是否可成為管轄異議權(quán)主體，在當(dāng)前理論界并未形成共識。綜觀各種學(xué)說，至少存有以下幾種觀點：（1）原告并沒有管轄異議權(quán)。理由是受訴法院是原告選定的，如果其認為法院沒有管轄權(quán)，其可在起訴之時選擇有管轄權(quán)的法院。 （2）原告應(yīng)享有管轄異議權(quán)。這又有以下不同看法：一是原告在地域管轄中不享有管轄異議權(quán)，但在移送管轄和指定管轄中，原告對其訴訟被移送或被指定的情況享有管轄異議權(quán)； 二是認為原告對級別管轄和反訴中的牽連管轄有權(quán)提出管轄異議，案件被合并后原告也有權(quán)提出管轄異議； 三是認為在被告提出管轄權(quán)異議后，法院裁定管轄權(quán)異議成立并將案件移送有管轄權(quán)的法院審理的，原告可以對此上訴，從而享有管轄異議權(quán)；再是法院依職權(quán)將案件移送有管轄權(quán)的法院，原告享有管轄異議權(quán)；被追加的必要共同原告享有管轄異議權(quán)； 四是認為除了原告在起訴選擇管轄法院有誤時有權(quán)提出管轄權(quán)異議、被追加的共同原告也有管轄異議權(quán)外，原告在其他情況下，只要管轄權(quán)發(fā)生變動，均有權(quán)提出管轄權(quán)異議。

對于以上觀點，筆者贊成第四種觀點。事實上，應(yīng)賦予原告管轄異議權(quán)，這不但是為了更好地維護原告的合法權(quán)益，更是為了體現(xiàn)司法公正。在筆者看來，原告在以下幾種情況應(yīng)該被賦予管轄異議權(quán)：

一是對于原告自己選擇受訴法院的情況中，原告認為管轄確有錯誤的，其可以提出管轄異議權(quán)。或許有人提出反駁：原告已經(jīng)依其訴訟權(quán)利向人民法院提起了訴訟，在起訴之時即對自己的選擇有一個決定權(quán)，如果再賦予其管轄異議權(quán)，難免有反復(fù)無常拖延時間之嫌，令訴訟如兒戲一般。對此，筆者認為，原告在提起訴訟之時確實已經(jīng)有了一次選擇權(quán)，然而卻不可避免會出現(xiàn)原告因客觀或主觀原因而判斷錯誤，因此應(yīng)賦予管轄異議權(quán)以糾正管轄錯誤，這不僅是對立案時出現(xiàn)錯誤的一個補救途徑也是給原告權(quán)益保護的另一程序，因為程序是否公正往往直接影響實體是否公正，程序可以影響到當(dāng)事人的實體利益。不但如此，給予原告管轄權(quán)異議并不會引起原告反復(fù)無常的舉動，因為原告提起訴訟無非是希望其與被告間的糾紛能盡快得到一個司法上的解決，如果他想拖延時間就無需提起訴訟便可達目的。因此，為實現(xiàn)司法公正，更好地保障當(dāng)事人的利益，即使是原告主動選擇了受訴法院也應(yīng)該有管轄異議權(quán)。

二是對于原告在選擇了受訴法院后，被告提起管轄異議權(quán)并被人民法院認定而將案件移送到其他法院管轄的情況，原告應(yīng)具有管轄異議權(quán)。按照我國民事訴訟法的規(guī)定，當(dāng)事人對于人民法院對管轄異議作出的裁定有上訴權(quán)，即當(dāng)事人對人民法院作出的管轄決定有再次的管轄異議權(quán)，這當(dāng)事人當(dāng)然包括了原告。也許有人會提出，對于裁定提起的上訴并不是管轄異議權(quán)，而是我國法律賦予當(dāng)事人程序上的一種救濟權(quán)，正如對判決的上訴權(quán)。其實這種想法產(chǎn)生的原因是對管轄權(quán)異議的概念不明確導(dǎo)致的，他們認為所謂管轄權(quán)異議，是指“當(dāng)事人認為受訴人民法院對該案件無管轄權(quán)，而向受訴人民法院提出的不服該人民法院管轄，要求變更管轄法院的異議申請。” 正是他們將管轄權(quán)異議局限于向受訴法院提出的異議申請，因此，將向上級人民法院提出的對下級人民法院就管轄異議作出的裁定提起的上訴排除在管轄權(quán)異議之外，這并不科學(xué)，筆者認為管轄權(quán)異議不僅包括向受訴人民法院提出的申請，還包括原告向上級法院提起的對下級法院作出移送案件裁定的上訴，這是因為，原告提起上訴，其實就是不服案件歸另一法院管轄，是對另一法院管轄權(quán)的異議，因而它應(yīng)屬于管轄權(quán)異議的一種。

三是對于人民法院依職權(quán)將案件裁定移送給有管轄權(quán)的法院的情況，原告也應(yīng)具有管轄異議權(quán)。這是因為法院依職權(quán)移送案件，與原告當(dāng)初選擇管轄法院的初衷相違背，為了體現(xiàn)司法公正，在程序上賦予各當(dāng)事人平等權(quán)利，應(yīng)該給原告對受訴法院移送案件提出異議的權(quán)利。

四是在共同訴訟中，共同原告可以分為申請參加的共同原告和法院依職權(quán)追加的共同原告，其中申請參加已經(jīng)開始的案件的共同原告由于其可選擇另行起訴，因此其選擇加入已經(jīng)開始的案件則證明其已接受受訴法院的管轄，故并不存在管轄權(quán)異議之說。而被法院追加的原告則不同，其必須參加到已經(jīng)開始的訴訟之中，否則其權(quán)利得不到有利的維護，由于其在開始時就沒有了選擇受訴法院的權(quán)利，因此為了司法公正，應(yīng)賦予其提起管轄權(quán)異議的權(quán)利。有人認為“原告為二人以上時，一人之起訴行為的效力應(yīng)及于其他的共同原告，而不問其是否系案件受理后才被追加。” 這種觀點完全剝奪了被追加的共同原告的訴訟權(quán)利及追求程序公正的權(quán)利，與民訴法的平等精神是相違背的，自然不應(yīng)予以采納，只有被追加的共同原告享有了管轄異議權(quán)，其權(quán)利（包括實體和程序權(quán)利）才能得到保護。因此可知，原告也是管轄權(quán)異議的主體之一。

三、第三人是否可成為管轄異議權(quán)的主體

所謂第三人，是指“對他人之間爭議的訴訟標(biāo)的，具有獨立的請求權(quán)，或者雖無獨立的請求權(quán)，但案件的處理結(jié)果與其有法律上的利害關(guān)系，因而參加到他人之間已經(jīng)開始的訴訟中進行訴訟的人”。“第三人有兩種：即有獨立請求權(quán)的第三人、無獨立請求權(quán)的第三人。”

篇8

關(guān)鍵詞：代位權(quán)訴訟當(dāng)事人管轄訴訟標(biāo)的既判力

作為一種有效的債的保全措施，1999年3月15日通過的《中華人民共和國合同法》在第73條規(guī)定了代位權(quán)制度，即：“因債務(wù)人怠于行使其債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的費用，由債務(wù)人負擔(dān)。”依照這一規(guī)定，債權(quán)人行使其代位權(quán)，應(yīng)當(dāng)通過法院予以主張，也即應(yīng)當(dāng)通過訴訟方式進行，這就是所謂的代位權(quán)訴訟。由于代位權(quán)的行使必須通過訴訟方式來進行，因而必然會涉及到當(dāng)事人、管轄、訴訟標(biāo)的、判決的效力等一系列的訴訟法上之法律問題。為了更好地指導(dǎo)訴訟實踐及協(xié)調(diào)代位權(quán)訴訟與民事訴訟理論的關(guān)系，本文將對這些問題作一初步探討，并對《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（下文簡稱《合同法解釋》）中的相關(guān)規(guī)定之得失加以評析。

一、代位權(quán)訴訟之當(dāng)事人問題

（一）債權(quán)人代位與當(dāng)事人適格理論

在民事訴訟中，當(dāng)事人適格系指就具體的訴訟而言，得以自己名義為原告或者被告，從而受本案判決之權(quán)能或資格，這種權(quán)能在訴訟理論上稱為“訴訟實施權(quán)”或“訴訟行為權(quán)”。[1]具有這種權(quán)能，才能成為適格的當(dāng)事人，也即才能成為正當(dāng)?shù)漠?dāng)事人。[2]否則，法院可能因當(dāng)事人不適格而以訴不合法為由裁定駁回原告之訴，或以訴無理由為據(jù)判決駁回原告的訴訟請求。[3]一般來說，訴訟標(biāo)的之權(quán)利或法律關(guān)系之主體（權(quán)利人及義務(wù)人），通常就該權(quán)利或法律關(guān)系，有訴訟實施權(quán)，而有當(dāng)事人適格。但在特殊情況下，有時由第三人替代通常情況的實質(zhì)性利益歸屬人或與他們并列而具有當(dāng)事人適格，這種承認第三人具有為他人的利益而作為當(dāng)事人進行訴訟的現(xiàn)象，稱為訴訟擔(dān)當(dāng)。[4]根據(jù)訴訟擔(dān)當(dāng)是基于法律的直接規(guī)定還是基于當(dāng)事人的意思表示之不同，可將其分為法定的訴訟擔(dān)當(dāng)和任意的訴訟擔(dān)當(dāng)，前者例如，破產(chǎn)管理人（在我國一般稱為破產(chǎn)清算組），遺囑執(zhí)行人，失蹤人的財產(chǎn)代管人等為他人的利益而享有訴訟實施權(quán)，后者例如，代表人訴訟制度。就本文所討論的代位權(quán)訴訟而言，債權(quán)人之所以具有當(dāng)事人適格，在訴訟理論上可認為是一種法定的訴訟擔(dān)當(dāng)[5]，但它與其它類型的訴訟擔(dān)當(dāng)又有著明顯的不同。

從民事法律關(guān)系上來說，債權(quán)人只是與債務(wù)人之間存在著直接的法律關(guān)系，如果因該法律關(guān)系發(fā)生爭議，任何一方均可提訟而具有原告適格，對方則具有被告適格。但在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人與次債務(wù)人（即債務(wù)人的債務(wù)人，又稱為第三債務(wù)人。《合同法解釋》將其稱為“次債務(wù)人”）之間并不存在直接的法律關(guān)系，因而他們之間也就沒有直接的利害關(guān)系。基于此，如果依照《民事訴訟法》第108條第（一）項所規(guī)定的原告適格條件，即“原告必須是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織”，則很難對代位權(quán)訴訟中的當(dāng)事人適格問題進行合理的解釋，因為債權(quán)人與次債務(wù)人之間只是一種間接的利害關(guān)系，債務(wù)人與次債務(wù)人之間才具有直接的利害關(guān)系。然而，民法在設(shè)置債的制度時，為了保全債權(quán)的實現(xiàn)，賦予了債權(quán)人代位權(quán)。在債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害時，債權(quán)人即可代位向次債務(wù)人行使債務(wù)人的權(quán)利，從而使債權(quán)人獲得訴訟實施權(quán)而具有當(dāng)事人適格。顯然，債權(quán)人之訴訟實施權(quán)的取得是基于法律的直接規(guī)定（即法律規(guī)定其享有代位權(quán)），因而，代位權(quán)訴訟實質(zhì)上乃是一種特殊類型的法定的訴訟擔(dān)當(dāng)，即債權(quán)人擔(dān)當(dāng)債務(wù)人的地位而訴求次債務(wù)人履行債務(wù)。之所以說它是一種特殊類型的訴訟擔(dān)當(dāng)，是因為它與其他類型的法定的訴訟擔(dān)當(dāng)有著很多不同之處：（1）破產(chǎn)管理人、遺產(chǎn)管理人等作為訴訟擔(dān)當(dāng)人進行訴訟時，其目的在于維護他人的合法權(quán)益，而代位權(quán)訴訟中的債權(quán)人進行訴訟時，其主要目的在于維護自己的合法權(quán)益。（2）對于其他類型的訴訟擔(dān)當(dāng)，按照當(dāng)事人適格的一般理論，原則上第三人擁有訴訟實施權(quán)時，他所保護的權(quán)利或法律關(guān)系的主體即喪失訴訟實施權(quán)，同時，判決的既判力也應(yīng)當(dāng)及于該法律關(guān)系的主體；而在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人擁有訴訟實施權(quán)時，對于債務(wù)人是否喪失訴訟實施權(quán)以及既判力是否及于該債務(wù)人之問題，在理論上則有著不同的看法。[6]（3）對于其他類型的訴訟擔(dān)當(dāng)，其訴訟標(biāo)的一般是明確的、單一的；而對于代位權(quán)訴訟，關(guān)于其訴訟標(biāo)的是單一的還是非單一的問題則存在著爭論。[7]（4）對于其他類型的訴訟擔(dān)當(dāng)，訴訟擔(dān)當(dāng)人與被擔(dān)當(dāng)?shù)闹黧w沒有利害對立的關(guān)系，訴訟擔(dān)當(dāng)人獲勝訴判決時，是與被擔(dān)當(dāng)?shù)闹黧w的利益相一致的；而對于代位權(quán)訴訟，債權(quán)人與債務(wù)人之間卻存在利害對立的關(guān)系，債權(quán)人獲勝訴判決時，表面上看對債務(wù)人并無不利，但若深入觀察，卻可能對債務(wù)人不利，因為代位權(quán)訴訟中債權(quán)人獲勝訴判決，是以承認債務(wù)人對債權(quán)人負有債務(wù)且已有遲延作為該判決的前提的。由于存在上述一系列區(qū)別，因而，在破產(chǎn)管理人、遺囑執(zhí)行人等擔(dān)當(dāng)訴訟的場合，可稱為是吸收型的訴訟擔(dān)當(dāng)，而對于代位權(quán)訴訟，則可稱為是對立型的訴訟擔(dān)當(dāng)。

上述討論表明，債權(quán)人代位，是一種法定的訴訟擔(dān)當(dāng)，債權(quán)人所享有的訴訟實施權(quán)是基于法律的直接規(guī)定。那么，從訴訟理論上來講，債權(quán)人之訴訟實施權(quán)的基礎(chǔ)是什么？或者說債權(quán)人之當(dāng)事人適格的理論依據(jù)是什么呢？傳統(tǒng)的訴訟理論一般認為，訴訟實施權(quán)的基礎(chǔ)是當(dāng)事人對作為訴訟標(biāo)的的法律關(guān)系所具有的管理權(quán)或處分權(quán)，或稱管理處分權(quán)。[8]但管理權(quán)理論并不適用于確認之訴，對形成之訴也難以作出完滿的解釋。因而，將管理權(quán)作為訴訟實施權(quán)的基礎(chǔ)并不能普遍地適用于各種類型的訴訟。所以，有學(xué)者提出管理權(quán)并非是訴訟實施權(quán)的直接基礎(chǔ)，訴訟實施權(quán)的直接基礎(chǔ)是主體的“訴的利益”。[9]對于代位權(quán)訴訟而言，筆者認為，以“訴的利益”作為債權(quán)人訴訟實施權(quán)的基礎(chǔ)較之管理權(quán)處分說更為妥當(dāng)。理由在于，之所以承認債權(quán)人可以向次債務(wù)人直接提訟，并不是因為債權(quán)人對代位債權(quán)有管理處分權(quán)，而是因為如果不承認債權(quán)人可以向次債務(wù)人直接，則債權(quán)人的權(quán)益就得不到有效的保護。因而在債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)并給債權(quán)人造成損害時，債權(quán)人與次債務(wù)人之間就存在一種“訴的利益”，這種“訴的利益”經(jīng)法律所明確規(guī)定即成為法定的訴的利益。正是由于這種法定的訴的利益的存在，債權(quán)人才相應(yīng)地具有訴訟實施權(quán)，故而能以次債務(wù)人為被告提起代位權(quán)訴訟。

（二）代位權(quán)訴訟中債務(wù)人之訴訟地位

代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人處于原告的訴訟地位，次債務(wù)人處于被告的訴訟地位，對此，訴訟理論上并不存在爭論，《合同法解釋》也是予以確認的。而對于債務(wù)人的訴訟地位問題，則是眾說紛紜，頗有爭論。筆者認為，債務(wù)人于代位權(quán)訴訟中的訴訟地位之界定，不僅涉及到如何正確處理債權(quán)人、債務(wù)人及次債務(wù)人三者之間的關(guān)系問題，而且更為重要的是，它關(guān)系到債務(wù)人的程序保障問題，故確有討論的必要。

在我國臺灣地區(qū)，關(guān)于債務(wù)人之訴訟地位的確定問題，常常與代位權(quán)訴訟的訴訟標(biāo)的及判決的既判力范圍之討論聯(lián)系在一起。在理論上主要有以下幾種觀點：（1）若債務(wù)人否認債權(quán)人之代位權(quán)，則可以就第三債務(wù)人為訴訟參加而成為被告之參加人；[10]但不能就債權(quán)人為訴訟參加而成為原告之參加人，因為對于代位權(quán)之存否問題，債權(quán)人與債務(wù)人之間利害互相對立。債權(quán)人亦可以在時，因債務(wù)人否認其代位權(quán)而直接將債務(wù)人列為共同被告。如果債權(quán)人代位后，因第三債務(wù)人否認債務(wù)人對其有權(quán)利，則此時債權(quán)人可以告之債務(wù)人，使債務(wù)人對第三債務(wù)人提訟；債務(wù)人亦可以在代位訴訟系屬后，自己對次債務(wù)人，于此種情況下，法院應(yīng)駁回代位權(quán)訴訟（此時，債務(wù)人的訴訟地位實際上已經(jīng)不是代位權(quán)訴訟中的訴訟地位，而是另一訴訟中的原告——筆者注。）[11]（2）債權(quán)人對第三債務(wù)人后，不論第三債務(wù)人有無否認債權(quán)人之權(quán)利，債務(wù)人都可以根據(jù)民事訴訟法第58條規(guī)定（指臺灣民事訴訟法——筆者注），參加訴訟。至于是輔助債權(quán)人，還是輔助第三債務(wù)人，則因原被告的主張不同而有異。而債權(quán)人或第三債務(wù)人亦可以依據(jù)第65條（指臺灣民事訴訟法——筆者注）關(guān)于告知參加的規(guī)定，通知債務(wù)人參加訴訟。[12]（3）可考慮采取當(dāng)事人主導(dǎo)的引進權(quán)制度，即在債權(quán)人代位債務(wù)人向第三債務(wù)人提起代位訴訟時，應(yīng)承認第三債務(wù)人可以聲請法院命債務(wù)人為原告，而成為共同訴訟人。這樣既能給債務(wù)人提供較為充分的程序保障，也能有助于解決關(guān)于代位訴訟判決之效力應(yīng)否及于債務(wù)人的爭論。[13]

從臺灣學(xué)者的討論來看，對于代位權(quán)訴訟，依據(jù)訴訟參加的規(guī)定，原則上債務(wù)人可參加訴訟，或者由當(dāng)事人告知其參加，但對于是否僅限于對被告（次債務(wù)人）為參加的問題則存在著爭論，此其一。其二，由于代位權(quán)訴訟涉及到債權(quán)人、債務(wù)人及次債務(wù)人三方的利益關(guān)系，因而基于為債務(wù)人及次債務(wù)人提供程序保障、統(tǒng)一解決糾紛、確定既判力范圍等方面的考慮，出現(xiàn)了應(yīng)將債務(wù)人列為共同被告或者將其引進為原告等各種不同的觀點。

《合同法》頒布之后，大陸地區(qū)的學(xué)者們對代位權(quán)訴訟中債務(wù)人的訴訟地位問題也進行了廣泛的討論。綜合起來，主要有以下幾種觀點：（1）應(yīng)將債務(wù)人列為有獨立請求權(quán)的第三人。[14]（2）債務(wù)人可以作為無獨立請求權(quán)的第三人參加訴訟。[15]（3）應(yīng)當(dāng)將債務(wù)人列為共同原告。[16]（4）在代位權(quán)訴訟中，債務(wù)人只能充當(dāng)證人。[17]（5）債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中的地位可因案而異，但并非當(dāng)然的訴訟法律關(guān)系主體。債務(wù)人如果參加訴訟，其訴訟地位可能包括以下情形：A、為原告；B、為被告；C、為有獨立請求權(quán)的第三人；D、為證人。[18]（6）應(yīng)當(dāng)具體案件具體分析，區(qū)別不同案情，確立債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中的地位。包括以下幾種情形：A、應(yīng)當(dāng)列債務(wù)人為無獨立請求權(quán)的第三人；B、在一些特殊情況下可以作為有獨立請求權(quán)的第三人；C、列債權(quán)人、債務(wù)人為共同原告；D、充當(dāng)證人。[19]《合同法解釋》第16條第一款則規(guī)定：“債權(quán)人以次債務(wù)人為被告向人民法院提起代位權(quán)訴訟，未將債務(wù)人列為第三人的，人民法院可以追加債務(wù)人為第三人。”

上述六種觀點，筆者認為第二種較為可取，其他幾種觀點則有失偏頗，甚至與訴訟法理相悖。而《合同法解釋》第16條第一款雖然有其合理之處，但仍有諸多有待完善的地方。就債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中的訴訟地位之合理定位而言，主要涉及下列問題：（1）債務(wù)人是否必須參加代位權(quán)訴訟？（2）如果債務(wù)人參加代位權(quán)訴訟，其具體的訴訟地位如何？（3）如果債務(wù)人作為無獨立請求權(quán)的第三人參加訴訟，其具體的形態(tài)如何？（4）如果債務(wù)人不知道債權(quán)人已提起代位權(quán)訴訟，應(yīng)當(dāng)如何為其提供必要的程序保障？（5）如果債務(wù)人作為無獨立請求權(quán)的第三人參加訴訟，是否具有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利義務(wù)？現(xiàn)將這些問題分述如下，并對上述幾種觀點及《合同法解釋》的相關(guān)規(guī)定予以評析。

對于第一個問題，筆者認為債務(wù)人可以參加代位權(quán)訴訟，但不是必須要參加訴訟。理由在于：代位權(quán)訴訟是債權(quán)人與次債務(wù)人之間的一種訴訟，債務(wù)人并非是這種訴訟的狹義的當(dāng)事人（即原告與被告），因而沒有必要規(guī)定債務(wù)人必須參加代位權(quán)訴訟，此其一。其二，代位權(quán)訴訟的結(jié)果雖然與債務(wù)人有利害關(guān)系，但這種利害關(guān)系主要涉及債務(wù)人的權(quán)利是否受到損害的問題，而關(guān)于債務(wù)人權(quán)利的問題，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)適用處分原則，故而應(yīng)當(dāng)由債務(wù)人自己決定是否參加訴訟。[20]從《合同法解釋》第16條第一款的規(guī)定來看，債權(quán)人在時可以將債務(wù)人列為第三人，人民法院也可以追加債務(wù)人為第三人，[21]但債務(wù)人最終是否參加訴訟，應(yīng)當(dāng)理解為取決于債務(wù)人的自愿。值得注意的是，對于債務(wù)人是否可以主動申請參加訴訟的問題，《合同法解釋》卻未予以規(guī)定，筆者認為，債務(wù)人可依照《民事訴訟法》第56條第二款之規(guī)定主動申請參加代位權(quán)訴訟。

對于第二個問題，即如果債務(wù)人參加訴訟，其具體的訴訟地位如何確定之問題，筆者認為，債務(wù)人如果參加代位權(quán)訴訟，其訴訟地位應(yīng)當(dāng)是無獨立請求權(quán)的第三人，而非原告、被告、有獨立請求權(quán)的第三人或者證人。理由如下：首先，債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟后，債務(wù)人的訴訟實施權(quán)應(yīng)當(dāng)受到限制，債務(wù)人原則上不得對次債務(wù)人提起同一訴訟請求的訴訟，因而債務(wù)人不應(yīng)與債權(quán)人一起作為共同原告。另一方面，就債務(wù)人與次債務(wù)人之間的關(guān)系而言，他們并不具有共同的權(quán)利義務(wù)，因而將債務(wù)人與次債務(wù)人作為共同被告缺乏必要的實體法基礎(chǔ)。其次，在代位權(quán)訴訟中，將債務(wù)人列為有獨立請求權(quán)的第三人，顯然與法律規(guī)定不符，也缺乏理論上的根據(jù)。眾所周知，依照民事訴訟法第56條第一款的規(guī)定，所謂有獨立請求權(quán)的第三人，是指對他人之間爭議的訴訟標(biāo)的，認為有全部或部分的獨立的請求權(quán)，而以的方式參加到訴訟中來的人。有獨立請求權(quán)的第三人與本訴中的原、被告雙方對立，他既不同意本訴中原告的主張，也不同意被告的主張，認為不論是原告勝訴，還是被告勝訴，都將損害他的民事權(quán)益。實際上，他是為了維護自己的權(quán)益，以獨立的實體權(quán)利人的資格提起了一個新的訴訟。顯而易見，對于代位權(quán)訴訟，債務(wù)人并不具備有獨立請求權(quán)的第三人之構(gòu)成要件，因為代位權(quán)是法律賦予債權(quán)人的一項權(quán)利，債權(quán)人在法定條件下代位債務(wù)人對次債務(wù)人提訟有著正當(dāng)?shù)姆筛鶕?jù)，并不存在債務(wù)人對該訴訟標(biāo)的有所謂獨立請求權(quán)問題。再次，認為債務(wù)人處于證人的訴訟地位也非合理，因為債務(wù)人與代位權(quán)訴訟的結(jié)果有著法律上的利害關(guān)系，并且要受到判決效力的約束，這一點與證人有著顯著的不同。最后，筆者認為，代位權(quán)訴訟中的債務(wù)人之訴訟地位是與民事訴訟法所規(guī)定的無獨立請求權(quán)第三人之基本特征相符合的。依照民事訴訟法第56條第二款的規(guī)定，無獨立請求權(quán)的第三人是指對當(dāng)事人雙方的訴訟標(biāo)的，雖然沒有獨立請求權(quán)，但案件的審理結(jié)果同其有法律上的利害關(guān)系，而申請參加訴訟或者由法院通知其參加訴訟的人。就代位權(quán)訴訟而言，債權(quán)人向次債務(wù)人主張的是債務(wù)人的權(quán)利，因而不管是債權(quán)人勝訴還是次債務(wù)人勝訴，該裁判結(jié)果都與債務(wù)人有著法律上的利害關(guān)系。

對于第三個問題，筆者認為，債務(wù)人作為無獨立請求權(quán)的第三人參加訴訟時，在具體形態(tài)上，可能是參加原告一方，主張代位債權(quán)（即債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)）的存在；也可能是參加被告（次債務(wù)人）一方，主張代位權(quán)不存在或者不成立；還可能是既不參加原告一方，也不參加被告一方，而是具有獨特地位的無獨立請求權(quán)第三人。這里的第三種情況似乎令人費解，但在實踐中可能確實存在，例如，債務(wù)人否認他與原告之間存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系或者認為行使代位權(quán)的要件不具備，但同時主張自己對被告的債權(quán)是存在的，而被告卻承認原告與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系或者對該債權(quán)債務(wù)關(guān)系并不關(guān)心，只是否認自己對債務(wù)人負有債務(wù)，在這種情況下，債務(wù)人的主張既不同于原告，也不同于被告，因而無法參加到任何一方，而是具有獨特地位的第三人。

對于第四個問題，即如果債務(wù)人不知道債權(quán)人已提起代位權(quán)訴訟，應(yīng)當(dāng)如何為其提供必要的程序保障之問題，筆者認為，可確立訴訟告知制度予以解決，即規(guī)定人民法院應(yīng)當(dāng)以書面方式并嚴格按照送達的規(guī)定向債務(wù)人告知關(guān)于債權(quán)人已提起代位權(quán)訴訟的情況，并說明債務(wù)人可以申請參加訴訟，以及不參加訴訟時的法律后果。確立訴訟告知制度，不僅有利于債務(wù)人合法權(quán)益的保護，而且對于解決后文將要討論的既判力范圍問題具有重要意義。

上述第五個問題是關(guān)于債務(wù)人作為無獨立請求權(quán)第三人參加訴訟時，是否具有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利義務(wù)，對于這一問題，筆者認為，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中具有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利義務(wù)。因為，就代位權(quán)訴訟而言，雖然是債權(quán)人對次債務(wù)人提訟，但債務(wù)人實際上卻是所裁判的實體法律關(guān)系的主體，案件的處理結(jié)果與債務(wù)人有著直接的法律上的利害關(guān)系；如果讓債務(wù)人受代位權(quán)訴訟之裁判的約束但卻不賦予其當(dāng)事人之訴訟權(quán)利義務(wù)，則顯然不利于債務(wù)人合法權(quán)益的保護，從程序上來說對其也是極不公正的。但令人遺憾的是，《合同法解釋》對債務(wù)人的訴訟權(quán)利義務(wù)并未作出明確規(guī)定，而民事訴訟法對無獨立請求權(quán)第三人之訴訟權(quán)利義務(wù)所作的相關(guān)規(guī)定又存在著明顯的沖突，這種立法規(guī)定上的罅漏對于代位權(quán)訴訟中債務(wù)人之合法權(quán)益的保護是極為不利的。申言之，《民事訴訟法》第56條第二款規(guī)定：“人民法院判決承擔(dān)民事責(zé)任的第三人，有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利義務(wù)”（此款中的第三人專指無獨立請求權(quán)第三人——筆者注），而《最高人民法院關(guān)于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《適用意見》）第66條規(guī)定：“在訴訟中，無獨立請求權(quán)的第三人有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利義務(wù)。”二者之間的抵觸是顯而易見的。[22]在此情況下，如果適用《民事訴訟法》第56條第二款的規(guī)定，顯然不能為債務(wù)人提供充分的程序保障，如果適用《適用意見》第66條的規(guī)定（盡管這一規(guī)定無論是從理論上來講還是從訴訟實踐來看都較之《民事訴訟法》第56條第二款之規(guī)定更具有合理性），則在法律適用和選擇等方面缺乏正當(dāng)性的基礎(chǔ)。因此，從保護代位權(quán)訴訟中債務(wù)人合法權(quán)益的角度觀察，《民事訴訟法》第56條第二款確有修正的必要；退一步說，作為權(quán)宜之計，《合同法解釋》也本應(yīng)當(dāng)作出一條與之相“抵觸”的規(guī)定，即“債務(wù)人作為第三人參加訴訟時，具有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利義務(wù)”，但令人遺憾的是，《合同法解釋》對此問題卻未予規(guī)定。

（三）多數(shù)債權(quán)人之代位權(quán)訴訟問題

《合同法解釋》第16條規(guī)定：“兩個或者兩個以上債權(quán)人以同一次債務(wù)人為被告提起代位權(quán)訴訟的，人民法院可以合并審理。”這種情況，我們可稱之為“多數(shù)債權(quán)人之代位權(quán)訴訟”。對于這種訴訟，下列問題有必要加以探討。

1、多數(shù)債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟時，其相互間的關(guān)系問題。多個債權(quán)人對同一次債務(wù)人提起代位權(quán)訴訟時，債權(quán)人之間是一種必要的共同訴訟人之關(guān)系，還是一種普通的共同訴訟人之關(guān)系呢？對此，筆者認為，多數(shù)債權(quán)人所提起的代位權(quán)訴訟應(yīng)當(dāng)是一種必要的共同訴訟，但它與民事訴訟法所規(guī)定的其他類型的必要共同訴訟又有著一些區(qū)別。因為，對于后者，共同訴訟人之間具有共同的訴訟權(quán)利義務(wù)，而對于多數(shù)債權(quán)人之代位權(quán)訴訟，債權(quán)人之間只是就債務(wù)人與次債務(wù)人之間的法律關(guān)系具有共同的訴訟權(quán)利義務(wù)，至于各個債權(quán)人是否對債務(wù)人享有代位權(quán)的問題，債權(quán)人之間則不具有共同的訴訟權(quán)利義務(wù)。故此，可以認為多數(shù)債權(quán)人之代位權(quán)訴訟實際上是一種特殊類型的必要的共同訴訟。與此相聯(lián)系，多數(shù)債權(quán)人之間實際上乃是一種特殊類型的必要共同訴訟人（即共同原告）之關(guān)系。由于存在這種特殊的關(guān)系，因而在訴訟過程中，就各個債權(quán)人是否具有代位權(quán)而言，共同原告中一人之行為或者被告（次債務(wù)人）對于共同原告中一人之行為，其效力應(yīng)不及于其他共同原告；就債務(wù)人與次債務(wù)人之間的法律關(guān)系而言，共同原告中一人之行為或者被告對于共同原告中一人之行為，其效力應(yīng)當(dāng)及于其他共同原告。

2、多數(shù)債權(quán)人分別時，后訴是否應(yīng)當(dāng)禁止？對于這一問題，我國臺灣學(xué)者楊建華主張，多數(shù)債權(quán)人分別時，應(yīng)當(dāng)認定后訴違反更行之規(guī)定而予禁止。[23]考慮到大陸之合同法與臺灣民法對代位權(quán)所作的下述之不同規(guī)定，筆者認為，債權(quán)人分別時，后訴不應(yīng)禁止，但應(yīng)合并審理和裁判。依照臺灣民法規(guī)定和學(xué)理解釋，“債權(quán)人行使代位權(quán)所生私法上之效力，直接歸屬于債務(wù)人。債權(quán)人代債務(wù)人所受領(lǐng)之給付，其標(biāo)的物仍為一般債權(quán)人之共同擔(dān)保物，行使代位權(quán)者不得直接以之充清償。故債權(quán)人為欲滿足自己之債權(quán)，應(yīng)另采取強制執(zhí)行之方法。”[24]于此種條件下，在多數(shù)債權(quán)人分別時，即使禁止后訴的提起，往往也并不會影響后訴原告合法權(quán)益的實現(xiàn)。而根據(jù)大陸《合同法解釋》第20條的規(guī)定，法院對代位權(quán)訴訟審理后認定代位權(quán)成立的，則應(yīng)當(dāng)由次債務(wù)人直接向債權(quán)人清償債務(wù)，在這種情況下，如果禁止后訴，則后訴之債權(quán)人的合法權(quán)益往往難以得到保障。

3、對于多數(shù)債權(quán)人之代位權(quán)訴訟，人民法院是“可以”合并審理，還是“應(yīng)當(dāng)”合并審理之問題。對于這一點，筆者認為，法院應(yīng)當(dāng)合并審理。理由在于，該多數(shù)債權(quán)人都是代債務(wù)人之位而向次債務(wù)人主張同一權(quán)利，為了統(tǒng)一解決糾紛和避免矛盾判決，應(yīng)當(dāng)予以合并審理。顯然，《合同法解釋》第20條中的“可以合并審理”之規(guī)定并不合理。

二、代位權(quán)訴訟之管轄

對于代位權(quán)訴訟的管轄問題，《合同法解釋》第14條作出了明確的規(guī)定，即“債權(quán)人依照合同法第73條的規(guī)定提起代位權(quán)訴訟的，由被告住所地人民法院管轄。”這里的關(guān)鍵問題在于如何正確理解這一管轄條款。結(jié)合民事訴訟法有關(guān)管轄的規(guī)定，筆者認為，以下兩個問題有必要予以澄清。

（一）《合同法解釋》第14條之規(guī)定是一般地域管轄還是特殊地域管轄，抑或是專屬地域管轄之規(guī)定的問題

根據(jù)民事訴訟法之規(guī)定，地域管轄有一般地域管轄、特殊地域管轄、專屬地域管轄（即專屬管轄）之分。一般地域管轄系指以當(dāng)事人的住所地與法院的隸屬關(guān)系來確定管轄，原則上由被告所在地（即住所地或經(jīng)常居住地）法院管轄；特殊地域管轄是指以被告住所地、訴訟標(biāo)的或法律事實所在地為標(biāo)準(zhǔn)來確定管轄法院；而專屬管轄則是指法律規(guī)定某些案件只能由特定的法院管轄，具有排他性。對具體案件來說，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用專屬管轄之規(guī)定，其次是特殊地域管轄（有協(xié)議管轄時則應(yīng)后于協(xié)議管轄），最后是一般地域管轄。這些皆為民事訴訟法學(xué)的一般性常識。就代位權(quán)訴訟而言，《合同法解釋》第14條規(guī)定由被告住所地人民法院管轄，那么，這一規(guī)定應(yīng)當(dāng)屬于上述哪種形態(tài)之地域管轄呢？顯然，如果理解上有所歧義，則在適用效果上就會迥然不同。例如，若認為它是與民事訴訟法第22條之規(guī)定相一致的一般地域管轄，則在適用時應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮專屬管轄和特殊地域管轄的規(guī)定；如果認為它是一種特殊地域管轄，那么在適用時即可排除民事訴訟法所規(guī)定的其它特殊地域管轄，但不能排除專屬管轄的適用；倘認為它是專屬管轄，則應(yīng)當(dāng)排除民事訴訟法所規(guī)定的各種地域管轄。由此看來，恰當(dāng)而合理地理解上述管轄條款，對于確定代位權(quán)訴訟之管轄法院具有非常重要的意義。

筆者認為，考慮到代位權(quán)訴訟的特殊性，應(yīng)當(dāng)將《合同法解釋》第14條之規(guī)定理解為一種特殊地域管轄。具體來說，有以下幾點理由：其一，代位權(quán)訴訟與其它類型的訴訟之最大區(qū)別就在于訴訟的代位性，針對這一特點，就有必要將代位權(quán)訴訟之管轄規(guī)定為特殊地域管轄，以便于雙方當(dāng)事人訴權(quán)的行使和法院對代位權(quán)訴訟的審理與裁判。《合同法解釋》規(guī)定這類訴訟由被告住所地人民法院管轄，也許正是考慮到這層因素。[25]其二，如果將該項管轄規(guī)定理解為一般地域管轄，那么對于很多代位權(quán)訴訟，則需要根據(jù)債務(wù)人與次債務(wù)人之間爭議的實體法律關(guān)系的性質(zhì)來確定管轄，也即還應(yīng)當(dāng)根據(jù)民事訴訟法針對案件性質(zhì)的不同所確定的各個特殊地域管轄來處理，而民事訴訟法對很多案件又規(guī)定了多個管轄法院供當(dāng)事人選擇，另者，如果要適用這些規(guī)定，首先還需要查明債務(wù)人與次債務(wù)人的實體法律關(guān)系的性質(zhì)問題，這樣就會使代位權(quán)訴訟之管轄問題復(fù)雜化，不利于債權(quán)人之代位權(quán)的行使。而將《合同法解釋》第14條之規(guī)定理解為特殊地域管轄，不僅便利于債權(quán)人和次債務(wù)人進行訴訟，而且操作性較強，并可以有效地避免或者減少管轄爭議以提高訴訟效率。其三，《合同法解釋》第14條之規(guī)定雖然與民事訴訟法第22條關(guān)于一般地域管轄的規(guī)定相同，但應(yīng)當(dāng)注意的是，前者是針對特殊類型的民事案件而言的，而后者是針對一般的民事案件而言的。因此，雖然在表述上相同，即都規(guī)定“由被告住所地人民法院管轄”，但應(yīng)當(dāng)認為，前者是與后者并不相同的一種特殊地域管轄。其四，不能將《合同法解釋》第14條之管轄規(guī)定認為是專屬管轄。從管轄理論上來說，某類民事案件是否屬于某特定法院專屬管轄，應(yīng)當(dāng)以法律明文規(guī)定為準(zhǔn)（例如，民事訴訟法第34條之規(guī)定），否則，不得認其為專屬管轄。而《合同法解釋》第14條并未明文規(guī)定該條是專屬管轄，故而在代位權(quán)訴訟中，如果債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系屬于次債務(wù)人住所地以外的某法院專屬管轄，則次債務(wù)人住所地法院對該代位權(quán)訴訟不具有管轄權(quán)。

（二）代位權(quán)訴訟之管轄與協(xié)議管轄、協(xié)議仲裁之協(xié)調(diào)問題

前文指出，《合同法解釋》第14條之規(guī)定應(yīng)當(dāng)是一種特殊地域管轄，那么，它與協(xié)議管轄、協(xié)議仲裁之間是一種什么樣的關(guān)系呢？換言之，對于代位權(quán)訴訟，是否允許當(dāng)事人協(xié)議管轄？如果債務(wù)人與次債務(wù)人簽訂有管轄協(xié)議或仲裁協(xié)議，這種協(xié)議對代位權(quán)訴訟是否有影響呢？諸如此類問題，《合同法解釋》并未指明應(yīng)如何處理，而在訴訟實踐中當(dāng)這類問題出現(xiàn)時就必須予以解決，因而顯有必要從理論上對它們之間的關(guān)系作出合理的說明和解釋。

1、債權(quán)人與次債務(wù)人不能就代位權(quán)訴訟進行協(xié)議管轄、協(xié)議仲裁。首先，依據(jù)《合同法解釋》第73條的規(guī)定，債權(quán)人代位債務(wù)人向次債務(wù)人主張權(quán)利，只能通過法院的途徑進行，也即只能通過代位權(quán)訴訟的方式主張權(quán)利，這就排除了債權(quán)人與次債務(wù)人簽訂仲裁協(xié)議的可能性。其次，應(yīng)當(dāng)認為，債權(quán)人與次債務(wù)人亦無權(quán)就代位權(quán)訴訟簽訂管轄協(xié)議。理由有兩點：第一，債權(quán)人所主張的權(quán)利是債務(wù)人對次債務(wù)人所享有的債權(quán)，債務(wù)人與次債務(wù)人才是實體法律關(guān)系的真正主體，而債權(quán)人與次債務(wù)人之間并不存在直接的實體法律關(guān)系，因而從實體法的角度來說，債權(quán)人與次債務(wù)人應(yīng)無權(quán)對該項實體法律關(guān)系進行協(xié)議管轄。第二，依據(jù)前文筆者的觀點，代位權(quán)訴訟應(yīng)當(dāng)理解為一種與一般的合同訴訟或其它債權(quán)訴訟有著明顯不同的特殊類型的民事案件，為其所確立的特殊地域管轄是就債權(quán)人與次債務(wù)人之間的特殊關(guān)系而設(shè)置的，而債權(quán)人與次債務(wù)人之間并非是一種合同關(guān)系，故此債權(quán)人與次債務(wù)人應(yīng)無權(quán)依照《民事訴訟法》第25條之規(guī)定對代位權(quán)訴訟進行協(xié)議管轄。

2、債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟之后，債務(wù)人與次債務(wù)人就他們之間的債權(quán)債務(wù)糾紛簽訂管轄協(xié)議或仲裁協(xié)議的，應(yīng)認定對債權(quán)人不生效力，不影響代位權(quán)訴訟的繼續(xù)進行。但是，該管轄協(xié)議或仲裁協(xié)議對于債務(wù)人對次債務(wù)人所享有的、超過債權(quán)人代位請求數(shù)額的債權(quán)糾紛部分，應(yīng)當(dāng)具有法律效力。

3、債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟之前，債務(wù)人與次債務(wù)人已經(jīng)簽訂有管轄協(xié)議，應(yīng)當(dāng)如何加以協(xié)調(diào)之問題。這主要是指受理代位權(quán)訴訟的法院（即被告住所地法院）與協(xié)議管轄的法院不一致時的情況，如果二者是一致的，則不存在需要加以協(xié)調(diào)的問題。為了平衡債權(quán)人與次債務(wù)人之間的利益關(guān)系，筆者認為，可以分兩種情況來處理這種管轄的沖突。一方面，在原則上應(yīng)當(dāng)認定債務(wù)人與次債務(wù)人之間的管轄協(xié)議對代位權(quán)訴訟沒有約束力，因為，盡管債務(wù)人與次債務(wù)人之間存在管轄協(xié)議，但在債務(wù)人怠于行使其權(quán)利，不向次債務(wù)人提訟之條件下，如果讓債權(quán)人受該管轄協(xié)議的約束，則顯然對債權(quán)人是不公平的，此其一。其二，管轄協(xié)議是債務(wù)人與次債務(wù)人之間簽訂的，債權(quán)人并不是該協(xié)議的當(dāng)事人，既然債權(quán)人不是簽訂該管轄協(xié)議的當(dāng)事人，原則上就應(yīng)當(dāng)認定代位權(quán)訴訟之管轄不受管轄協(xié)議的約束。其三，依據(jù)《合同法解釋》的規(guī)定，代位權(quán)訴訟由被告（即次債務(wù)人）住所地法院管轄，因而在一般情況下，這種管轄并不會給次債務(wù)人帶來很大的不便。

另一方面，作為例外，應(yīng)當(dāng)承認管轄協(xié)議的效力。這種例外情況就是，在債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟后，次債務(wù)人又依照管轄協(xié)議的規(guī)定對債務(wù)人提訟，或者債務(wù)人依照管轄協(xié)議的規(guī)定對次債務(wù)人提訟，而次債務(wù)人不進行妨訴抗辯的，應(yīng)當(dāng)規(guī)定協(xié)議管轄的法院對案件有管轄權(quán)，在此種情況下，應(yīng)規(guī)定受理代位權(quán)訴訟的法院將該訴訟移送給協(xié)議管轄的法院合并審理。之所以要求承認這種例外，原因在于，法律在為債權(quán)人的權(quán)益保護提供程序保障的同時，也應(yīng)當(dāng)顧及次債務(wù)人的程序保障，以體現(xiàn)程序的公平性。易言之，協(xié)議管轄是民事訴訟法賦予當(dāng)事人的一項程序選擇權(quán)，是體現(xiàn)程序公正的重要內(nèi)容之一，當(dāng)次債務(wù)人與債務(wù)人達成某種管轄協(xié)議時，表明他們對訴訟有著某種合理的預(yù)期；為了保護債權(quán)人的利益，次債務(wù)人的這種合理預(yù)期即因債權(quán)人行使代位權(quán)而被打破，但是如果將代位權(quán)訴訟之管轄絕對化，對次債務(wù)人來說，在程序上則有欠公平。所以。在上述之例外情形下，應(yīng)當(dāng)承認協(xié)議管轄的效力，但為了統(tǒng)一解決糾紛和防止矛盾判決，應(yīng)當(dāng)規(guī)定將代位權(quán)訴訟移送給協(xié)議管轄的法院合并審理。

4、債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟之前，債務(wù)人與次債務(wù)人已經(jīng)簽訂有仲裁協(xié)議，應(yīng)當(dāng)如何予以協(xié)調(diào)。對于這一問題，有學(xué)者認為，即使債務(wù)人與次債務(wù)人之間訂有有效的仲裁協(xié)議，次債務(wù)人也不得以仲裁協(xié)議為由對債權(quán)人提起的代位權(quán)訴訟提出管轄異議。[26]筆者認為，這種觀點過于絕對，沒有體現(xiàn)出對次債務(wù)人程序利益的尊重和保護。基于上述第三個問題中相類似的理由，對于這一問題，亦應(yīng)當(dāng)分兩種情況予以處理，即在原則上應(yīng)當(dāng)認定債務(wù)人與次債務(wù)人之間的仲裁協(xié)議對代位權(quán)訴訟沒有約束力，但是，在債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟后，次債務(wù)人又依照仲裁協(xié)議的規(guī)定申請仲裁或者債務(wù)人依照仲裁協(xié)議的規(guī)定申請仲裁而次債務(wù)人不提出既存訴訟抗辯的，應(yīng)當(dāng)規(guī)定仲裁機構(gòu)有管轄權(quán)，在此情況下，法院應(yīng)裁定終結(jié)代位權(quán)訴訟。

三、代位權(quán)訴訟之訴訟標(biāo)的

（一）學(xué)理上之主要觀點

訴訟標(biāo)的是法院審理和裁判的對象，是判斷是否再行及既判力客觀范圍的主要根據(jù)，因而在民事訴訟中具有極為重要的地位。[27]那么，應(yīng)當(dāng)如何理解和區(qū)分代位權(quán)訴訟的訴訟標(biāo)的呢？對于這一問題，訴訟理論上主要有下述三種觀點。

1、二訴訟標(biāo)的說。即認為代位權(quán)訴訟中存在兩個訴訟標(biāo)的，一個是原告的代位權(quán)主張，另一個是原告所提出的債務(wù)人對次債務(wù)人享有權(quán)利之主張。這一觀點認為，在代位權(quán)訴訟中，代位權(quán)存否之問題與債務(wù)人對次債務(wù)人權(quán)利存否之問題，系兩件斷然不同的事情。債權(quán)人對次債務(wù)人之訴訟，就其主張的權(quán)利情況而言，有兩種情況可遭敗訴判決：其一，債權(quán)人僅缺乏代位權(quán)，但債務(wù)人對次債務(wù)人的權(quán)利確系存在；其二，債權(quán)人有代位權(quán)，但債務(wù)人對次債務(wù)人無權(quán)利。于第一種情況，常因被告抗辯債權(quán)人對債務(wù)人無權(quán)利存在，或抗辯債務(wù)人對次債務(wù)人無怠于行使權(quán)利等事實，而使債權(quán)人遭訴訟不合法之判決，在此種情形下，法院僅就代位權(quán)有無為判斷，并未就債務(wù)人對次債務(wù)人之權(quán)利存否為判斷，其訴訟判決僅以代位權(quán)之主張為訴訟標(biāo)的。于第二種情形，債權(quán)人遭敗訴判決，其原因系起于債務(wù)人在實體上對于次債務(wù)人無權(quán)利存在，法院所判斷的訴訟標(biāo)的，包括債權(quán)人之代位權(quán)及債務(wù)人對次債務(wù)人的權(quán)利。[28]

2、一訴訟標(biāo)的說。這一觀點認為，代位權(quán)訴訟之訴訟標(biāo)的，應(yīng)僅為債務(wù)人對于次債務(wù)人之權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而不包括代位權(quán)本身。其理由在于，債權(quán)人代位債務(wù)人對次債務(wù)人時，代位權(quán)僅為債權(quán)人對于債務(wù)人與次債務(wù)人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系有無實施訴訟權(quán)能之問題，即仍為當(dāng)事人適格問題，而非構(gòu)成訴訟標(biāo)的之事項。從訴權(quán)學(xué)說來看，不論是采本案判決請求權(quán)說還是采權(quán)利保護請求權(quán)說，關(guān)于當(dāng)事人適格之要件與為訴訟標(biāo)的之法律關(guān)系有無理由之要件，均作明確劃分，將有無訴訟實施權(quán)之當(dāng)事人適格有關(guān)事項，作為獨立的訴訟標(biāo)的或者合并作為本案訴訟標(biāo)的之內(nèi)容，在訴訟程序上使二者混淆不清或混為一體，似均有不宜。從訴之聲明和判決效力來看，訴之聲明僅與債務(wù)人對次債務(wù)人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系有關(guān)，而代位權(quán)本身在訴訟程序上并無訴之聲明，即并不構(gòu)成本案之訴訟請求，因而法院對債權(quán)人能否行使代位權(quán)之判斷，僅在判決理由中說明，判決主文并無記載，該判斷對債務(wù)人并無任何實質(zhì)上之效力，故此代位權(quán)本身應(yīng)不構(gòu)成訴訟標(biāo)的。[29]

3、一個訴訟標(biāo)的，兩個基礎(chǔ)法律關(guān)系說。即認為代位權(quán)訴訟的訴訟標(biāo)的系債權(quán)人得以自己之名義，依債務(wù)人之權(quán)利對第三人得為主張之權(quán)利，這個訴訟標(biāo)的包括債權(quán)人自己對債務(wù)人之權(quán)利與債務(wù)人對次債務(wù)人之債權(quán)兩個基礎(chǔ)法律關(guān)系，但此基礎(chǔ)法律關(guān)系并非訴訟標(biāo)的。[30]

從我國臺灣地區(qū)民事訴訟法學(xué)界的討論來看，對于代位權(quán)訴訟的訴訟標(biāo)的問題，多數(shù)學(xué)者持上述第二種觀點。大陸之《合同法》頒布之后，有學(xué)者在討論代位權(quán)訴訟時亦認為，其訴訟標(biāo)的是債務(wù)人與次債務(wù)人之間的民事法律關(guān)系，而不包括債權(quán)人與債務(wù)人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。并認為代位權(quán)成立與否不屬于代位權(quán)訴訟之訴訟標(biāo)的的理由在于：（1）代位權(quán)是債權(quán)的保全權(quán)能，并非對債務(wù)人和次債務(wù)人的請求權(quán)。法院對代位權(quán)成立與否的判斷對債務(wù)人和次債務(wù)人并不發(fā)生實體法上的效果。（2）代位權(quán)成立與否并非債權(quán)人代位訴訟本身所要解決的爭議事項，即債權(quán)人提起代位訴訟并不是為了證明代位權(quán)的存在。（3）代位權(quán)是債權(quán)人訴權(quán)產(chǎn)生的前提，也是代位權(quán)訴訟成立的前提；從性質(zhì)上講，是代位權(quán)訴訟原告適格的必要條件，即條件之一，法院對此問題審查判斷的結(jié)果只是決定是否受理代位權(quán)訴訟的根據(jù)。[31]筆者認為，無論從理論上還是從《合同法解釋》的現(xiàn)有規(guī)定來看，承認代位權(quán)訴訟包括兩個訴訟標(biāo)的更具有合理性和現(xiàn)實意義。下文將就此展開討論。

（二）本文觀點及對《合同法解釋》相關(guān)規(guī)定的評析

本文認為，基于以下理由，應(yīng)當(dāng)認為代位權(quán)訴訟之訴訟標(biāo)的有兩個，即代位權(quán)存否之主張與債務(wù)人和次債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。

1、代位權(quán)是債權(quán)人為保全其債權(quán)而代位債務(wù)人行使其權(quán)利的權(quán)利，在性質(zhì)上是一種實體法上的權(quán)利，這一點為各國立法和民法理論所普遍認可。不同的是，在日本、意大利等大陸法系國家及我國臺灣地區(qū)，債權(quán)人行使代位權(quán)的方式，既可以是直接向次債務(wù)人行使，也可以是通過訴訟途徑行使，而根據(jù)我國《合同法》及司法解釋的規(guī)定，債權(quán)人只能通過法院，即通過提起代位權(quán)訴訟的方式予以行使。在債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟時，代位權(quán)本身存在與否即成為法院裁判的一個對象，而代位權(quán)又是實體法上的權(quán)利，因而按照傳統(tǒng)的訴訟標(biāo)的理論，應(yīng)當(dāng)將代位權(quán)看作一個獨立的訴訟標(biāo)的。

2、從法院的審理情況來看，在代位權(quán)訴訟中，法院審理和判斷的實體法律關(guān)系實際上有兩個，一個是原告（債權(quán)人）與債務(wù)人之間的法律關(guān)系，另一個是債務(wù)人與次債務(wù)人之間的法律關(guān)系。法院必須首先對第一個法律關(guān)系進行審查，就代位權(quán)存否問題加以判斷，其次才有必要對債務(wù)人與次債務(wù)人之間的法律關(guān)系予以審查和判斷。如果債權(quán)人與債務(wù)人之間的法律關(guān)系不存在、或者債權(quán)人所享有的債權(quán)尚未到期或已過訴訟時效，則債權(quán)人就沒有代位權(quán)，就不能請求次債務(wù)人履行債務(wù)。如果債務(wù)人和次債務(wù)人對債權(quán)人主張同時履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)或抵銷抗辯權(quán)，或者主張債務(wù)人并沒有怠于行使其到期債權(quán)，則債權(quán)人的代位權(quán)也可能不成立。顯然，在代位權(quán)訴訟中，將代位權(quán)本身存在與否之問題作為一個訴訟標(biāo)的是客觀存在的，只有對這一訴訟標(biāo)的作出判斷，才有必要對另一訴訟標(biāo)的，即債務(wù)人與次債務(wù)人之間的民事法律關(guān)系加以判斷。

3、從《合同法解釋》第20條的規(guī)定來看，應(yīng)當(dāng)認為有兩個訴訟標(biāo)的經(jīng)過裁判。《合同法解釋》第20條規(guī)定：“債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認定代位權(quán)成立的，[32]由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。”顯然，根據(jù)這一規(guī)定，在代位權(quán)訴訟中人民法院的裁判對象，不僅包括債權(quán)人與次債務(wù)人之間的法律關(guān)系，而且包括債權(quán)人與債務(wù)人之間的法律關(guān)系。換言之，代位權(quán)訴訟的訴訟標(biāo)的不僅包括債權(quán)人與次債務(wù)人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而且亦包括債權(quán)人與債務(wù)人之間代位權(quán)關(guān)系是否存在。否則，如果認為其訴訟標(biāo)的僅僅是債務(wù)人與次債務(wù)人之間的法律關(guān)系，顯然無法對上述條款中的由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)以及債權(quán)人與債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系歸于消滅之規(guī)定作出合理解釋。申言之，倘若不將代位權(quán)本身作為一個訴訟標(biāo)的，則代位權(quán)訴訟之裁判就不應(yīng)當(dāng)對債權(quán)人與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系作出實體上的判斷。從這里可以看出，《合同法解釋》第20條的規(guī)定與傳統(tǒng)民法理論及日本、我國臺灣地區(qū)等的立法有著顯著的不同，對于后者，采取的是“入庫規(guī)則”，即代位權(quán)行使的效果直接歸于債務(wù)人，而不能由債權(quán)人直接受領(lǐng)，即使在債務(wù)人怠于受領(lǐng)的情況下由債權(quán)人代為受領(lǐng)，在其受領(lǐng)之后，債務(wù)人仍可以請求債權(quán)人交付受領(lǐng)的財產(chǎn)。由于存在這種區(qū)別，在大陸法系國家和地區(qū)的代位權(quán)訴訟中，其判決主文一般僅對債務(wù)人與次債務(wù)人之間的民事法律關(guān)系作出判斷，而對債權(quán)人與債務(wù)人之間的法律關(guān)系并不作出實體上的判斷，只是在判決理由中加以說明。正是由于這一主要原因，故而關(guān)于代位權(quán)訴訟的訴訟標(biāo)的，其主流觀點為一訴訟標(biāo)的說。而依照我國《合同法解釋》第20條的規(guī)定，法院的判決須對上述兩種法律關(guān)系均作出判斷，因而應(yīng)當(dāng)認為代位權(quán)訴訟之訴訟標(biāo)的包括代位權(quán)本身存在與否及債務(wù)人與次債務(wù)人之間的法律關(guān)系。

4、將代位權(quán)訴訟認定為有兩個訴訟標(biāo)的，便利于糾紛的統(tǒng)一解決，并符合訴訟經(jīng)濟原則。承認代位權(quán)訴訟存在兩個訴訟標(biāo)的，有利于統(tǒng)一解決債務(wù)人與次債務(wù)人、債權(quán)人與債務(wù)人之間的權(quán)利義務(wù)爭議，避免法院就此問題作出相互矛盾的裁判，同時也有利于實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟。但是，如果認為代位權(quán)訴訟的訴訟標(biāo)的僅限于債務(wù)人與次債務(wù)人之間的法律關(guān)系，而將債權(quán)人對債務(wù)人所享有的代位權(quán)存在與否作為一個程序問題，那么從理論上來說，由于債權(quán)人與債務(wù)人之間的法律關(guān)系沒有經(jīng)過實體上的裁判，法院對代位權(quán)訴訟所作的判決對該法律關(guān)系就不應(yīng)當(dāng)具有既判力。在此種情況下，如果債權(quán)人在代位權(quán)訴訟中獲勝訴判決，則債務(wù)人仍然有權(quán)就自己與債權(quán)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系再行爭執(zhí)。顯然，這不僅不利與統(tǒng)一解決糾紛和實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟，而且與《合同法解釋》第20條之規(guī)定的旨趣也是相悖的。

5、前文所引的反對將代位權(quán)本身作為訴訟標(biāo)的的理由之一是，認為代位權(quán)是債權(quán)的保全權(quán)能，并非是對債務(wù)人和次債務(wù)人的請求權(quán)，法院對代位權(quán)成立與否的判斷對債務(wù)人與次債務(wù)人不發(fā)生實體法上的效果。其實，這并不能成為否認將代位權(quán)作為訴訟標(biāo)的的理由。因為實體法的請求權(quán)固然可以作為訴訟標(biāo)的，但能夠作為訴訟標(biāo)的的并非僅限于請求權(quán)，例如確認之訴與形成之訴的訴訟標(biāo)的就不是請求權(quán)。另者，法院對代位權(quán)成立與否的判斷也并非對債務(wù)人和次債務(wù)人沒有實體法的效果，例如，法院認定代位權(quán)成立時，債權(quán)人即有權(quán)請求次債務(wù)人履行其債務(wù)，債務(wù)人亦不得阻礙債權(quán)人行使代位權(quán)。反對者的另一理由，即代位權(quán)成立與否并非債權(quán)人代位訴訟本身所要解決的爭議事項，也是不能成立的。相反，代位權(quán)成立與否是代位權(quán)訴訟所必須要解決的爭議事項，否則代位權(quán)訴訟不能繼續(xù)進行。

綜上，本文認為，代位權(quán)訴訟的訴訟標(biāo)的應(yīng)當(dāng)包括代位權(quán)主張與債務(wù)人和次債務(wù)人之間的法律關(guān)系。其中，對于代位權(quán)存否這一訴訟標(biāo)的，從性質(zhì)上來說，具有確認之訴的性質(zhì)，而債務(wù)人與次債務(wù)人之間的法律關(guān)系這一訴訟標(biāo)的，則具有給付之訴的性質(zhì)。因而債權(quán)人在代位時，在訴訟請求中可載明請求確認代位權(quán)的存在并請求判令次債務(wù)人履行債務(wù)。

四、代位權(quán)訴訟中當(dāng)事人訴訟權(quán)利之限制

在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人是作為原告代位債務(wù)人而向次債務(wù)人主張權(quán)利，基于這一本質(zhì)特征的要求，債權(quán)人在行使訴訟權(quán)利時，不應(yīng)當(dāng)損害債務(wù)人的合法權(quán)益。另一方面，如前所述，債務(wù)人在作為第三人參加訴訟時，應(yīng)當(dāng)具有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利義務(wù)，但是基于其訴訟地位所決定，以及充分保全債權(quán)人的債權(quán)之需要，其訴訟權(quán)利義務(wù)又應(yīng)當(dāng)與作為狹義當(dāng)事人的原告、被告有所區(qū)別。因此，在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人與債務(wù)人的訴訟權(quán)利應(yīng)當(dāng)作適當(dāng)限制，以平衡它們之間的利益關(guān)系。至于作為被告的次債務(wù)人，其訴訟權(quán)利原則上不應(yīng)受到限制。

（一）債權(quán)人訴訟權(quán)利之限制

1、債權(quán)人之訴訟請求額應(yīng)受限制。由于代位權(quán)訴訟涉及到債務(wù)人與次債務(wù)人、債權(quán)人與債務(wù)人之間的雙重法律關(guān)系，因而其訴訟請求額應(yīng)當(dāng)受到兩個方面的限制。一方面，其訴訟請求額不應(yīng)超過本人所享債權(quán)的數(shù)額，亦即不應(yīng)超過債務(wù)人所負的債務(wù)數(shù)額；另一方面，其訴訟請求額不應(yīng)超出債務(wù)人對次債務(wù)人所享有的債權(quán)數(shù)額。這是代位權(quán)訴訟在訴訟請求上不同于一般的債務(wù)糾紛案件的地方之一。對于這一問題，《合同法解釋》第21條也明確規(guī)定：“在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人行使代位權(quán)的請求數(shù)額超過債務(wù)人所負債務(wù)額或者超過次債務(wù)人對債務(wù)人所負債務(wù)額的，對超出部分人民法院不予支持。”

2、和解權(quán)、請求調(diào)解權(quán)之限制。依據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，原、被告雙方都享有和解權(quán)或請求法院調(diào)解的權(quán)利，這是民事訴訟的處分原則使然。但在代位權(quán)訴訟中，作為原告的債權(quán)人之和解權(quán)、請求調(diào)解權(quán)則應(yīng)當(dāng)有適當(dāng)限制，以免使債務(wù)人的合法權(quán)益受到損害。申言之，和解或者調(diào)解往往是在享有權(quán)利的一方當(dāng)事人作出讓步、甚至于巨大讓步的基礎(chǔ)上進行的，和解協(xié)議或調(diào)解協(xié)議的達成常常是權(quán)利人放棄部分實體權(quán)利所產(chǎn)生的妥協(xié)結(jié)果，因而行使和解權(quán)或請求調(diào)解權(quán)的人原則上應(yīng)當(dāng)是對實體權(quán)利享有處分權(quán)的主體。然而就代位權(quán)訴訟而言，債權(quán)人雖然可依法代位行使債務(wù)人的權(quán)利，但并不等于有權(quán)處分債務(wù)人的權(quán)利。顯然，行使權(quán)利與處分權(quán)利在這里的涵義并不相同：行使權(quán)利是指積極地使權(quán)利內(nèi)容得到實現(xiàn)，使債務(wù)人得到其應(yīng)該得到的利益，而處分權(quán)利則是指將權(quán)利轉(zhuǎn)讓、拋棄、免除或使其受到限制等，處分權(quán)利的結(jié)果將導(dǎo)致該權(quán)利的消滅或在數(shù)額上減少。[33]因此，債權(quán)人原則上只能行使債務(wù)人的權(quán)利，而不能處分債務(wù)人的權(quán)利，否則，如果允許債權(quán)人可以隨意處分債務(wù)人的權(quán)利，則不僅可能極大地損害債務(wù)人的權(quán)益，而且會造成對交易秩序的破壞。正是基于這個道理，原告的和解權(quán)、請求調(diào)解權(quán)應(yīng)當(dāng)受到限制，特別是債務(wù)人未參加訴訟的場合，應(yīng)當(dāng)認為債權(quán)人不得與次債務(wù)人進行和解或與之達成調(diào)解協(xié)議。值得注意的是，如果債務(wù)人參加了訴訟，那么在債權(quán)人、債務(wù)人和次債務(wù)人三方都同意的條件下，應(yīng)當(dāng)認為可以就代位權(quán)訴訟進行和解或調(diào)解。

3、訴訟上自認和舍棄應(yīng)受一定限制。訴訟上的自認是指當(dāng)事人一方承認對方所主張的不利于己的事實是真實的之意思表示，訴訟上的舍棄則是指原告承認其訴訟請求的全部或一部為不正當(dāng)?shù)闹愂觥Ｔ谠V訟過程中，當(dāng)事人的自認或舍棄很可能導(dǎo)致對該當(dāng)事人不利的裁判，特別是原告在舍棄訴訟請求的場合，一般會導(dǎo)致法院作出其敗訴的判決。基于上述相類似的道理，在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人的自認或舍棄行為應(yīng)當(dāng)受到一定的限制，以保護債務(wù)人的合法權(quán)益。因此，對于次債務(wù)人就其與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系主張的不利于債務(wù)人的事實，債權(quán)人原則上不得自認，而應(yīng)當(dāng)由次債務(wù)人予以舉證；對于債權(quán)人就債務(wù)人享有的債權(quán)所作的舍棄行為，未經(jīng)債務(wù)人同意的，法院原則上不能將其作為債權(quán)人敗訴的根據(jù)，以免債權(quán)人與次債務(wù)人串通損害債務(wù)人的權(quán)益。

（二）債務(wù)人的處分權(quán)應(yīng)予限制

關(guān)于債權(quán)人行使代位權(quán)后，債務(wù)人對其權(quán)利的處分應(yīng)否受到限制的問題，在民法學(xué)界存在否定說與肯定說兩種觀點。否定說認為，代位權(quán)的行使并非強制執(zhí)行，代位權(quán)行使之后，債務(wù)人的處分權(quán)不應(yīng)因此而受限制。法國學(xué)者多持此說。肯定說認為，代位權(quán)行使后，債務(wù)人就其權(quán)利不得再為妨害代位行使的處分，否則，如果債務(wù)人的處分不受限制而仍可拋棄、免除或讓與其權(quán)利，則代位權(quán)制度將失其效用。日本和我國臺灣學(xué)者多持此觀點。[34]大陸學(xué)者也多持肯定說，認為債務(wù)人不得就已被債權(quán)人代位行使的權(quán)利進行處分，以保障債權(quán)人之債權(quán)的實現(xiàn)。[35]從民事訴訟的角度來看，債務(wù)人的處分權(quán)之限制則表現(xiàn)為其訴訟權(quán)利的限制，即債務(wù)人作為第三人參加代位權(quán)訴訟時，不得實施妨礙債權(quán)人行使代位權(quán)的處分行為。在代位權(quán)訴訟中，之所以要求對債務(wù)人的處分權(quán)加以限制，原因在于：一方面，這種限制是保障債權(quán)人的債權(quán)得以實現(xiàn)的必要措施，這一點與民法學(xué)者所論證的理由是相同的。另一方面，限制債務(wù)人的處分權(quán)也是維護訴訟的嚴肅性和程序的安定性的必然要求。易言之，如果允許債務(wù)人轉(zhuǎn)讓、拋棄其權(quán)利或者推延債務(wù)人的還債期限，則極有可能使已經(jīng)開始的訴訟歸于無效，從而有損訴訟的嚴肅性和程序的安定性，并會對債權(quán)人造成程序不公。

五、代位權(quán)訴訟之既判力范圍

在民事訴訟中，既判力又稱判決的實質(zhì)上的確定力，是指生效判決對作為訴訟標(biāo)的的法律關(guān)系之判斷所具有的強制性的通用力或確定力。其內(nèi)容表現(xiàn)為，判決在形式上確定之后，當(dāng)事人不得再就該判決所裁判的法律關(guān)系再行，或者在其他訴訟中提出與該確定判決內(nèi)容相反的主張；法院的后訴判決亦不得與該確定判決內(nèi)容相抵觸。[36]對于既判力問題，其關(guān)鍵之處在于應(yīng)當(dāng)如何確定既判力的范圍。就代位權(quán)訴訟而言，由于涉及到債權(quán)人、債務(wù)人與次債務(wù)人三者之間的關(guān)系，因而其判決的既判力范圍與一般民事案件之判決的既判力范圍應(yīng)當(dāng)有所不同。

（一）代位權(quán)訴訟之既判力客觀范圍

既判力的客觀范圍是指判決對哪些實體法律關(guān)系有既判力的問題。對于這一問題，大陸法系民事訴訟法理論之通說及立法的一般規(guī)定是：既判力原則上只對判決主文中表達的判斷事項產(chǎn)生，而所謂判決主文的判斷則是指對于訴訟標(biāo)的之判斷。如果前后兩訴的訴訟標(biāo)的相同，則后訴應(yīng)予禁止，亦即后訴應(yīng)受前訴判決之既判力的拘束。因此，從傳統(tǒng)的訴訟標(biāo)的理論來看，界定既判力之客觀范圍的標(biāo)準(zhǔn)就在于，要看已經(jīng)裁判過的法律關(guān)系與未經(jīng)裁判的法律關(guān)系是否同一。據(jù)此，代位權(quán)訴訟之既判力客觀范圍的界定，主要取決于代位權(quán)訴訟之訴訟標(biāo)的的界定。申言之，如果認為代位權(quán)訴訟的訴訟標(biāo)的僅限于債務(wù)人與次債務(wù)人之間的法律關(guān)系，則既判力客觀范圍也僅限于該法律關(guān)系，至于債權(quán)人與債務(wù)人之間的法律關(guān)系則不受既判力的約束；如果認為其訴訟標(biāo)的包括債務(wù)人與次債務(wù)人之間的法律關(guān)系以及代位權(quán)本身存否之主張，則既判力客觀范圍也相應(yīng)地擴大。

對于上述第一種情況，即認為代位權(quán)訴訟的訴訟標(biāo)的僅限于債務(wù)人與次債務(wù)人之間的法律關(guān)系，在界定既判力客觀范圍時，則可能會出現(xiàn)無法解決的矛盾。例如，如果債權(quán)人在代位權(quán)訴訟中獲勝訴判決，那么該判決的既判力客觀范圍并不及于債權(quán)人與債務(wù)人之間的法律關(guān)系，在此條件下，債務(wù)人應(yīng)仍然有權(quán)對債權(quán)人提訟，以否認債權(quán)人對自己的權(quán)利存在。假如債務(wù)人提訟并獲勝訴判決，則前后兩個判決就會產(chǎn)生無法解釋的沖突：債權(quán)人對債務(wù)人既然不享有權(quán)利，為什么在代位權(quán)訴訟中又獲勝訴判決？要想解決這一問題，合理的途徑應(yīng)當(dāng)是，在為債務(wù)人提供充分的程序保障之前提下，承認代位權(quán)訴訟有兩個訴訟標(biāo)的，并在此基礎(chǔ)上相應(yīng)地擴大既判力的客觀范圍，即承認關(guān)于代位權(quán)存否的判斷也有既判力。

具體來說，在債權(quán)人獲勝訴判決時，既判力客觀范圍應(yīng)當(dāng)包括債務(wù)人與次債務(wù)人之間的法律關(guān)系以及債權(quán)人與債務(wù)人之間的代位權(quán)關(guān)系（包括債權(quán)人與債務(wù)人之間的法律關(guān)系）。[37]在債權(quán)人遭敗訴判決時，則應(yīng)當(dāng)區(qū)別情況來確定既判力客觀范圍：如果因代位權(quán)存在但卻認定債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)不存在而遭敗訴，既判力客觀范圍也應(yīng)包括上述兩類法律關(guān)系；如果因代位權(quán)關(guān)系不存在但債務(wù)人與次債務(wù)人之間的法律關(guān)系未經(jīng)判斷而遭敗訴，則既判力客觀范圍僅限于代位權(quán)關(guān)系。這里需要特別加以強調(diào)的是，在對既判力客觀范圍作上述相應(yīng)擴大時，必須為債務(wù)人提供充分的程序保障，包括必須為其提供參加訴訟的信息、機會和手段，以及賦予其當(dāng)事人之訴訟權(quán)利義務(wù)等。

（二）代位權(quán)訴訟之既判力主觀范圍

既判力的主觀范圍是指判決對哪些主體有既判力。一般來說，既判力原則上只及于訴訟請求的對立雙方，即原告和被告，而對于當(dāng)事人以外的人，除有例外規(guī)定，則不應(yīng)受該判決之既判力約束。否則，如果既判力可以任意地擴大到其他人，則對該其他人顯然是不公平的。對于代位權(quán)訴訟，其原、被告雙方分別為債權(quán)人和次債務(wù)人，因而法院所作判決自然應(yīng)當(dāng)對債權(quán)人與次債務(wù)人具有既判力，這一點在理論上并無異議。問題在于，債務(wù)人與次債務(wù)人之間的法律關(guān)系經(jīng)法院判決后，其既判力是否及于債務(wù)人呢？對于這一問題，在訴訟理論上頗有爭論，大致有以下三種觀點：

1、既判力不及于債務(wù)人說。該說認為確定判決僅在當(dāng)事人之間發(fā)生效力。債權(quán)人代位債務(wù)人對次債務(wù)人提訟時，債務(wù)人并非是訴訟當(dāng)事人，因此依據(jù)既判力之相對性原理，代位權(quán)訴訟之確定判決僅對債權(quán)人與次債務(wù)人有既判力，而對債務(wù)人則沒有既判力。所以，債權(quán)人遭敗訴判決時，債務(wù)人仍然可以次債務(wù)人為被告請求次債務(wù)人對其為給付；若債權(quán)人獲勝訴判決，次債務(wù)人亦可以債務(wù)人為被告，提起確認債權(quán)不存在之訴。[38]

2、既判力及于債務(wù)人說。持這一觀點的學(xué)者認為，代位權(quán)訴訟之確定判決的既判力，不僅及于債權(quán)人和次債務(wù)人，而且及于債務(wù)人。理由在于：債權(quán)人對次債務(wù)人，屬于法定的訴訟擔(dān)當(dāng)，債權(quán)人乃系為債務(wù)人而為當(dāng)事人，在實體法上行使代位權(quán)之效果，既然應(yīng)歸于債務(wù)人，則在

訴訟法上亦應(yīng)當(dāng)依據(jù)有關(guān)既判力之?dāng)U張的規(guī)定，[39]認定判決的效力及于債務(wù)人，否則，代位權(quán)訴訟即無任何實際意義。[40]此說為日本及我國臺灣地區(qū)的通說。

3、債權(quán)人勝訴時既判力始及于債務(wù)人說。即認為債權(quán)人獲勝訴判決時，其既判力及于債務(wù)人，而遭敗訴判決時則既判力不及于債務(wù)人。其理由是：債權(quán)人行使代位權(quán)的目的在于增加債務(wù)人的財產(chǎn)，債權(quán)人敗訴時，既然不能增加其財產(chǎn)，應(yīng)對債務(wù)人不生效力，況且，在實踐中有關(guān)訴訟的有力證據(jù)多在債務(wù)人之手，如果債權(quán)人因無有力證據(jù)而遭敗訴判決，在此情形下亦要求債務(wù)人受該判決拘束，則對債務(wù)人顯非公平。[41]

考察學(xué)者的相關(guān)論述，并結(jié)合我國的實際情況，本文認為，上述第二種觀點較為可取，即代位權(quán)訴訟之判決對債務(wù)人與次債務(wù)人之間的法律關(guān)系所做判斷，其既判力應(yīng)當(dāng)及于該債務(wù)人。具體理由如下：

其一，從訴訟標(biāo)的之同一性來說，債務(wù)人與次債務(wù)人之間的法律關(guān)系這一訴訟標(biāo)的既然在代位權(quán)訴訟中已經(jīng)過裁判，就應(yīng)當(dāng)具有既判力，債務(wù)人再以同一法律關(guān)系更行，應(yīng)當(dāng)認為違反“一事不再理”原則。況且，就這一訴訟標(biāo)的而言，債權(quán)人提起的代位權(quán)訴訟與債務(wù)人自己提起的訴訟盡管在形式上當(dāng)事人不同，但由于債權(quán)人是代位債務(wù)人進行訴訟，應(yīng)當(dāng)認為在實質(zhì)上當(dāng)事人是相同的，[42]因而債務(wù)人應(yīng)當(dāng)受代位權(quán)訴訟之判決的既判力約束。

其二，承認既判力及于債務(wù)人有利于統(tǒng)一解決紛爭、防止矛盾判決，并符合訴訟經(jīng)濟原則。債務(wù)人與次債務(wù)人之間的法律關(guān)系在代位權(quán)訴訟中經(jīng)裁判后，如果其既判力不及于債務(wù)人，則債務(wù)人可就同一訴訟標(biāo)的另行，如此一來，就可能出現(xiàn)相互矛盾的判決，這顯然有損法院裁判的尊嚴。而且，如果允許債務(wù)人對同一糾紛另行，則無論兩訴訟的裁判結(jié)果是否一致，都將會擴大當(dāng)事人和國家的訴訟成本支出，有違訴訟經(jīng)濟原則。

其三，承認既判力及于債務(wù)人有利于次債務(wù)人的程序保障。法院對代位權(quán)訴訟作出判決后，如果其既判力不及于債務(wù)人，或者于債權(quán)人勝訴時及于債務(wù)人但在敗訴時不及于債務(wù)人，則次債務(wù)人將有受多重訴訟的危險，也即對于同一實體法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，次債務(wù)人有可能受到多重訴追，這對其是很不公平的。對此，有學(xué)者指出，次債務(wù)人因債權(quán)人與債務(wù)人之間的糾紛而被牽扯到訴訟中去，這已經(jīng)是一次不幸，如果該訴訟的結(jié)果對債務(wù)人沒有既判力，則次債務(wù)人可能再一次不幸地被訴，顯然其程序保障在此受到了忽視。[43]因此，基于為次債務(wù)人提供必要的程序保障之考慮，代位權(quán)訴訟之判決應(yīng)當(dāng)對債務(wù)人具有既判力。

其四，既判力不及于債務(wù)人說不利于發(fā)揮代位權(quán)訴訟解決紛爭的功能。如果認為代位權(quán)訴訟判決只是在債權(quán)人與次債務(wù)人之間有既判力，則債權(quán)人和次債務(wù)人花費相當(dāng)多的努力、盡了攻擊防御之后所取得的訴訟結(jié)果，其效力可能因?qū)鶆?wù)人沒有既判力而被動搖。這勢必會破壞代位權(quán)訴訟制度所運作的成果，影響其解決紛爭之功能的有效發(fā)揮。

其五，債權(quán)人代位債務(wù)人對次債務(wù)人，其原因在于債務(wù)人怠于行使其權(quán)利。既然債務(wù)人有怠于行使權(quán)利之行為，即使債權(quán)人代位遭敗訴之判決，債務(wù)人本身亦屬有過錯。[44]故此，在為債務(wù)人提供必要的程序保障之前提下，將既判力擴及債務(wù)人并由其承擔(dān)原告敗訴的風(fēng)險并非苛刻。

其六，《合同法解釋》第20條規(guī)定，債權(quán)人勝訴時，“由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。”由此可知，在債權(quán)人勝訴時，判決中關(guān)于債務(wù)人與次債務(wù)人之間的法律關(guān)系之判斷，對債務(wù)人應(yīng)當(dāng)具有既判力，因為該條款明確規(guī)定債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系歸于消滅。但值得注意的是，對于因債務(wù)人對次債務(wù)人不享有權(quán)利而致債權(quán)人敗訴時，其既判力是否及于債務(wù)人的問題，《合同法解釋》并未明確規(guī)定，筆者認為，基于上述所列理由，債權(quán)人敗訴時，其既判力也應(yīng)當(dāng)及于債務(wù)人。

在要求債務(wù)人受代位權(quán)訴訟之判決的既判力約束時，有必要再次強調(diào)的問題是，應(yīng)當(dāng)為債務(wù)人提供相應(yīng)的程序保障。因此，前文所述的應(yīng)當(dāng)確立對債務(wù)人的訴訟告知制度及賦予其當(dāng)事人之訴訟權(quán)利義務(wù)的重要性必須再次重申。只有如此，才能為債務(wù)人充分提供參加訴訟的信息和機會并在其實際參加訴訟時能夠具有充分的攻擊防御手段。可以說，這種程序權(quán)之保障是代位權(quán)訴訟之判決的既判力擴及債務(wù)人的正當(dāng)化基礎(chǔ)，否則，如果債務(wù)人未充分地進行攻擊防御或未被給予陳述意見的機會，但卻要求其受對己不利的判決之拘束，則顯然對其是不公平的。

*在大陸法系國家和地區(qū)的民事訴訟中，對于債權(quán)人為保全其債權(quán)而向債務(wù)人的債務(wù)人提起的訴訟，一般稱為“債權(quán)人代位訴訟”或者“代位訴訟”（參見楊建華著《民事訴訟法問題研析（三）》中的有關(guān)論述，臺灣三民書局1998年版。）。在我國大陸地區(qū)，亦有學(xué)者撰文指出，這類訴訟應(yīng)稱為“代位訴訟”，而不宜稱為“代位權(quán)訴訟”（參見張衛(wèi)平《論代位訴訟》，載《訴訟法學(xué)新探》，中國法制出版社2000版，第658頁以下。）。最高人民法院于1999年12月1日通過的《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》則將這類訴訟稱為“代位權(quán)訴訟”，為求與立法上的用語保持一致，本文亦使用“代位權(quán)訴訟”這一稱謂。

[1]參見陳計男著：《民事訴訟法論》（上），臺灣三民書局1994年版，第93頁；（日）兼子一、竹下守夫著：《民事訴訟法》，白綠鉉譯，法律出版社1995年版，第54頁。

[2]當(dāng)事人適格不同于當(dāng)事人能力。當(dāng)事人能力是指抽象地規(guī)定能否作為原告或被告的問題，而當(dāng)事人適格則是指就具體的訴訟而言，能否作為原告或被告之資格問題。因而當(dāng)事人適格者，必定有當(dāng)事人能力，但有當(dāng)事人能力，則未必是正當(dāng)?shù)漠?dāng)事人。

[3]究竟是用裁定駁回還是用判決駁回，主要取決于各國民事訴訟法的不同規(guī)定及訴訟理論上將當(dāng)事人適格看作是訴訟成立要件（訴訟要件）還是權(quán)利保護要件。

[4]參見前引[2]，兼子一等書，第54頁。

[5]這里主要從債權(quán)人角度來討論代位權(quán)訴訟中的當(dāng)事人適格問題。因為解決了債權(quán)人之原告適格問題，也就相應(yīng)地解決了第三債務(wù)人之被告適格問題。

[6]參見張衛(wèi)平著：《程序公正實現(xiàn)中的沖突與衡平———外國民事訴訟研究引論》，成都出版社1993年版，第124頁以下；臺灣民事訴訟法研究會編：《民事訴訟法之研討（二）》，臺灣三民書局1990年版，第3頁以下。

[7]對于代位權(quán)訴訟的訴訟標(biāo)的問題，下文將專門予以討論。

[8]廣義的管理權(quán)包括處分權(quán)在內(nèi)，狹義的管理權(quán)則不包括處分權(quán)在內(nèi)，但以廣義說為通說。參見楊建華著：《民事訴訟法問題研析（一）》，臺灣三民書局1996年版，第37頁。另參見前引[6]，張衛(wèi)平書，第120頁。

[9]參見江偉主編：《民事訴訟法學(xué)原理》，中國人民大學(xué)出版社1999年版，第402頁。

[10]臺灣民事訴訟法第58條規(guī)定了“訴訟參加”制度，即：“就兩造之訴訟有法律上利害關(guān)系之第三人，為輔助一造起見，于該訴訟系屬中得為參加。”這種輔助參加制度與大陸民事訴訟法第56條所規(guī)定的“無獨立請求權(quán)第三人”在形式上有相似之處，但在參加的程序與效力等方面存在著不同。參見石志泉著、楊建華增訂：《民事訴訟法釋義》，臺灣三民書局1987年版，第78頁以下。

[11]以上為陳榮宗教授所持觀點。參見陳榮宗：《債權(quán)人代位訴訟與既判力范圍》，載楊建華主編：《民事訴訟法論文選輯》（下），五南圖書出版公司1984年版，第706頁以下。

[12]楊建華教授、陳石獅教授等持這一觀點。參見前引[6]，《民事訴訟法之研討（二）》，第23頁、第28頁。

[13]臺灣學(xué)者許士宦持這一觀點。參見民事訴訟法研究會編：《民事訴訟法之研討（四）》，臺灣三民書局1993年版，第737頁以下。

[14]參見戚兆波：《代位權(quán)訴訟主體》，載《人民法院報》1999年8月11日第三版。

[15]參見張衛(wèi)平：《論代位訴訟》，載《訴訟法學(xué)新探》（陳光中教授七十華誕祝賀文集），中國法制出版社2000年版，第663頁以下；另參見丁建明：《也談代位權(quán)訴訟主體》，載《人民法院報》1999年8月11日第三版。

[16]參見彭志鴻：《論債權(quán)人代位權(quán)和撤銷權(quán)》，載《律師世界》2000年第2期，第6頁。

[17]參見周美艷：《代位權(quán)：能否成為解決三角債的良方》，載《中國律師》2000年第3期，第66頁。

[18]參見吳英姿：《代位權(quán)確立了民訴法怎么辦——債權(quán)人代位訴訟初探》，載《法學(xué)》1999年第4期，第44-45頁。

[19]參見高建飛等：《如何確定被代位人的訴訟地位》，載《律師世界》2000年第2期，第21-22頁。

[20]參見前引[15]，張衛(wèi)平文，《訴訟法學(xué)新探》，第664頁。

[21]至于法院依職權(quán)追加第三人的規(guī)定是否合理，由于牽涉到民事訴訟中第三人制度的改革以及以弱化法院職權(quán)為主要內(nèi)容的訴訟結(jié)構(gòu)之變革問題，故在此不作為討論的重點。

[22]關(guān)于這一問題，請參見趙鋼：《從司法解釋與現(xiàn)行立法之抵觸看無獨立請求權(quán)第三人訴訟地位之窘困及其合理解脫》，載《法學(xué)》1997年第11期，第33-35頁。

[23]參見楊建華：《民事訴訟法問題研析（三）》，臺灣三民書局1998年版，第286頁以下。

[24]史尚寬著：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第471頁。

[25]由于資料欠缺，筆者并不知道最高人民法院在作出該項管轄規(guī)定時的本意及理由如何，這里只是猜測。

[26]參見曹守曄：《對合同法中代位權(quán)的理解與適用（下）》，載《人民法院報》2000年3月12日第三版。

[27]參見張衛(wèi)平：《訴訟標(biāo)的及其識別標(biāo)準(zhǔn)》，載《法學(xué)研究》1997年第4期，第57頁。

[28]參見前引[11]，陳榮宗文，楊建華書，第708頁。

[29]參見前引[23]，楊建華書，第360頁以下。

[30]陳計男教授等持這一觀點。參見前引[6]，《民事訴訟法之研討（二）》，第43頁。由于這一觀點在禁止重復(fù)、既判力范圍等方面尚有許多復(fù)雜的問題需要解決，故本文不作為討論的重點。

[31]參見前引[18]，吳英姿文，第44頁。

[32]嚴格來說，這里的“認定代位權(quán)成立的”，在立法用語上若改為“認定債權(quán)人的訴訟請求成立的”則更為合適，因為代位權(quán)這一概念主要側(cè)重于債權(quán)人與債務(wù)人之間的代位關(guān)系而言，而不是側(cè)重于債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，若改為后者，則可將這兩種關(guān)系都包括在內(nèi)。

[33]參見王利明、崔建遠：《合同法新論•總則》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第400頁。

[34]參見前引[24]，史尚寬書，第471頁；王家福主編：《中國民法學(xué)•民法債權(quán)》，法律出版社1991年版，第181頁。

[35]參見前引[34]，王家福書，第181頁；前引[33]，王利明等書，第402頁；余延滿著：《合同法原論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第452頁。

[36]參見前引[1]，陳計男書，第60頁

[37]從《合同法解釋》第20條的規(guī)定來看，債權(quán)人獲勝訴判決時，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即歸于消滅，由此也應(yīng)當(dāng)認為該判決的既判力客觀范圍包括上述兩種法律關(guān)系。

[38]臺灣學(xué)者陳榮宗、梅仲協(xié)等持此說。參見前引[11]，陳榮宗文，楊建華書，第719頁；梅仲協(xié)著：《民法要義》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第244頁。

[39]這里的“有關(guān)既判力擴張的規(guī)定”，在我國臺灣地區(qū)，系指其民事訴訟法第400條第2款之規(guī)定，即“對于為他人而為原告或被告者之確定判決，對于該他人亦有效力。”在日本，系指其民事訴訟法第115條第1款第（二）項之規(guī)定（舊法為第201條第2款），內(nèi)容大致相同。

[40]參見前引[23]，楊建華書，第366頁以下；王甲乙等：《民事訴訟法新論》，三民書局1998年版，第486頁；前引[24]，史尚寬書，第472頁。

[41]日本學(xué)者三月章、加藤正治、松板佐一等持此觀點。轉(zhuǎn)引自前引[11]，陳榮宗文，楊建華書，第717頁。

[42]]參見前引[23]，楊建華書，第282頁。

篇9

    [論文摘 要]隨著網(wǎng)上銀行迅速發(fā)展,安全問題日益突出,網(wǎng)上銀行犯罪呈多元化,究其實質(zhì)都是傳統(tǒng)犯罪形式的翻新。對于以網(wǎng)絡(luò)為基礎(chǔ)的網(wǎng)上銀行犯罪,證據(jù)資料易被篡改、銷毀,并且在偵查取證時技術(shù)復(fù)雜、要求較高,此類案件的偵查取證工作較之于傳統(tǒng)案件相對困難。因此,必須基于網(wǎng)上情報信息搞好網(wǎng)上銀行犯罪案件現(xiàn)場勘查、電子證據(jù)的提取以及電子證據(jù)的保全等工作,從而有效打擊網(wǎng)上銀行犯罪。

    一、網(wǎng)上銀行犯罪的現(xiàn)狀

    網(wǎng)上銀行犯罪形式復(fù)雜多樣,迷惑性較強,犯罪行為的定性問題值得研究。網(wǎng)上銀行犯罪主要有以下幾種:

    (一)網(wǎng)上銀行的盜竊行為

    對于網(wǎng)上銀行用戶來說最為重要的莫過于網(wǎng)上銀行賬號和密碼了,常見的網(wǎng)上銀行盜竊是利用病毒秘密竊取用戶的賬號和密碼當(dāng)被感染用戶再次使用網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)時,用戶的賬號、密碼和數(shù)字證書就會被竊取并發(fā)向病毒編寫者的信箱;還有像泛濫的小郵差變種在線支付網(wǎng)站的信息騙取用戶的信用卡和密碼等信息;另一種現(xiàn)象是利用網(wǎng)上銀行進行非法轉(zhuǎn)賬,該類犯罪主體可以是受害單位外部人員,也可以是受害單位內(nèi)部人員。如果內(nèi)外部人員共同合作參與則構(gòu)成盜竊的共犯或者貪污、職務(wù)侵占的共犯。

    (二)網(wǎng)上銀行詐騙

    犯罪分子利用人們?nèi)狈W(wǎng)上支付這種新興支付手段的知識,輕而易舉實施犯罪。另外,一些不法分子仿制網(wǎng)上銀行網(wǎng)頁制作詐騙網(wǎng)站,然后以銀行的名義發(fā)送電子郵件,在電子郵件中載有一個可鏈接至詐騙網(wǎng)站的超鏈接,并需要客戶經(jīng)這個超鏈接輸入賬號和密碼,以核實其資料。此外,還有虛假銷售網(wǎng)站風(fēng)險,這類網(wǎng)站以低價出售市面熱銷的商品,目的是騙取客戶網(wǎng)上銀行賬號里的存款,如在網(wǎng)絡(luò)游戲中低價販賣武器裝備,就可以騙到用戶賬號和密碼。

    (三)網(wǎng)上銀行洗錢

    網(wǎng)上銀行和傳統(tǒng)銀行一樣,具有許多功能,網(wǎng)上銀行為我們帶來便利的同時,也為不法分子洗錢提供了新的渠道,藏匿和轉(zhuǎn)移贓款變得更加容易。不難看出,盡管利用網(wǎng)上銀行洗錢,手法較傳統(tǒng)洗錢方式有所區(qū)別,但定性為洗錢罪應(yīng)無問題。

    (四)非法侵入網(wǎng)上銀行系統(tǒng)

    非法侵入網(wǎng)上銀行系統(tǒng)有三種:一是善意的侵入者;二是沒有惡意的黑客;三是惡意的黑客。基于罪刑法定原則,前兩種情況無罪的處理結(jié)果是無可厚非的,但是侵入行為已對網(wǎng)上銀行系統(tǒng)的安全構(gòu)成了極大的危害,容易造成商業(yè)機密泄漏等,而且隨著網(wǎng)上銀行在我國的進一步發(fā)展,在未來的金融系統(tǒng)所起的作用越來越大,因此必須對此類行為進一步加以立法規(guī)制;對于第三種情況來說,如果其實施的刪除、修改、增加、干擾行為已完成,并造成系統(tǒng)不能正常運行,后果嚴重。但如果犯罪行為在產(chǎn)生危害結(jié)果前,因系統(tǒng)管理員或偵查機關(guān)發(fā)現(xiàn)而自動中止或被迫停止該行為,預(yù)定結(jié)果未實現(xiàn),出于《刑法》第二百八十六條規(guī)定為結(jié)果犯,此時就不能以該條定罪。

    二、網(wǎng)上銀行犯罪偵查的難點

    不同于一般案件的偵查,網(wǎng)絡(luò)犯罪所具有的智能性、隱蔽性、跨地域性以及罪證易被篡改、銷毀等特性,網(wǎng)上銀行犯罪也都具備。實踐中偵查機關(guān)常常面臨如下難點:

    (一)偵查機關(guān)準(zhǔn)備不足

    我國偵查機關(guān)還把偵點停留在傳統(tǒng)證據(jù)的收集上,缺乏網(wǎng)絡(luò)犯罪證據(jù)發(fā)現(xiàn)、收集與固定的敏銳意識,缺乏以科技智能等手段作為支撐、以公開和秘密兩個方面加強情報信息收集的能力。我國的網(wǎng)絡(luò)警察與發(fā)達國家相比成立較晚,技術(shù)積累少,另外高科技設(shè)備嚴重裝備不足,與網(wǎng)絡(luò)犯罪形成一個不對稱的局面。對于網(wǎng)上銀行犯罪尤其需要更高科技含量,不僅要懂電腦知識而且要熟悉精通銀行方面的業(yè)務(wù)技術(shù),對于計算機犯罪偵查和取證等一系列工作,顯然要求相關(guān)公安民警必須掌握較全面的計算機知識。

    (二)相關(guān)法律法規(guī)不健全

    現(xiàn)行《刑法》來應(yīng)對網(wǎng)上銀行犯罪時會涉及到管轄權(quán)問題,《刑法》在觀念層面、理論層面、實踐層面便暴露出了方方面面的問題。此外,《刑法》第二百八十五、二百八十六、二百八十七條的規(guī)定過于狹窄,缺乏打擊網(wǎng)上金融犯罪的法律規(guī)定,因此最好制定單獨的《中國互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪條例》來打擊網(wǎng)上金融犯罪。例如《刑法》第一百九十一條規(guī)定的五種洗錢犯罪的方式就沒有提及通過網(wǎng)上銀行洗錢的方式,應(yīng)在相關(guān)立法和司法解釋中對通過網(wǎng)上銀行進行的洗錢犯罪及相關(guān)懲治措施作出具體的規(guī)定。

    (三)犯罪證據(jù)難以收集與固定

    網(wǎng)上銀行犯罪證據(jù)的收集、判斷、保存需要專業(yè)的計算機知識,但偵查機關(guān)中具有這方面專業(yè)知識的人才很少。出于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的脆弱性,網(wǎng)上銀行犯罪證據(jù)在人為因素作用下,極易發(fā)生改變,而且不留痕跡,難以恢復(fù)。。除了人為的因素,環(huán)境因素也可造成(如強電磁場、溫度、濕度等)證據(jù)改變。即使在收集證據(jù)的過程中,由于技術(shù)或設(shè)備的原因,也可能對原始數(shù)據(jù)造成修改、破壞甚至毀滅。此外,由于網(wǎng)上銀行犯罪證據(jù)本身的脆弱性,銷毀起來也相當(dāng)容易。實踐中常見的是在犯罪證據(jù)保全這一問題上意識弱、動作慢,使證據(jù)被銷毀,從而出現(xiàn)認定犯罪上的困難。

    三、網(wǎng)上銀行犯罪偵查的策略

    (一)網(wǎng)上情報主導(dǎo)偵查,提高網(wǎng)上偵查能力

    公安機關(guān)必須采取加強日常登記、加強情報專業(yè)隊伍建設(shè)、加強網(wǎng)上銀行情報基礎(chǔ)建設(shè)、加強與民間商業(yè)公司的合作、加強秘密力量建設(shè)以及加強國際合作等措施,建立起完善的網(wǎng)上銀行情報收集體系,并加強立法,為網(wǎng)上銀行犯罪情報收集提供合法依據(jù)。同時,全國應(yīng)建立計算機犯罪前科數(shù)據(jù)庫,重點監(jiān)控那些有前科的掌握高水平計算機知識的人員。另外,建議公安部設(shè)立全國互聯(lián)網(wǎng)巡查中心,負責(zé)對全球網(wǎng)站、網(wǎng)址進行巡查,一經(jīng)發(fā)現(xiàn)有害數(shù)據(jù)的網(wǎng)站應(yīng)及時進行預(yù)警并找出應(yīng)對策略。

    (二)確定網(wǎng)上銀行犯罪管轄權(quán)

    我國《刑法》規(guī)定的管轄采用的是以屬地管轄為基礎(chǔ),以屬人管轄為原則,以保護管轄和普遍管轄為補充的刑事管轄原則。為了有效打擊犯罪,在現(xiàn)有法律框架下確定我國對網(wǎng)上銀行犯罪的刑事管轄權(quán),同樣應(yīng)該堅持以屬地管轄為基礎(chǔ)的管轄原則,但應(yīng)當(dāng)對傳統(tǒng)刑法理論的屬地管轄原則加以適度擴充,對犯罪行為地和犯罪結(jié)果地做出廣義上的解釋。

    (三)勘查網(wǎng)上銀行犯罪現(xiàn)場

    網(wǎng)上銀行犯罪案件的現(xiàn)場勘查,除了傳統(tǒng)意義上的勘查手段之外(如勘驗足跡、指紋、工具痕跡、拍攝現(xiàn)場照片、繪制現(xiàn)場圖等),還要迅速保護封鎖現(xiàn)場,進行人、機、物之間的隔離,記錄現(xiàn)場各種儀器的連接、配置狀況和運行狀態(tài),尤其是對正在運行的系統(tǒng)參數(shù),防止關(guān)機后無法恢復(fù)。還要收集、封存現(xiàn)場上可能記錄有犯罪行為過程和真實情況的物品、數(shù)據(jù)等證明(如工作日記,偽造的各種銀行卡、假身份證,記錄下的賬號、密碼以及燒毀、撕毀的計算機打印結(jié)果、計算機磁盤的殘片等),另外最好能對系統(tǒng)進行備份

    (四)保全網(wǎng)上銀行犯罪證據(jù)

    一是現(xiàn)場提取的內(nèi)容、方法、工具等要做好現(xiàn)場記錄,見證簽字,以驗證不可變、唯一性;二是復(fù)制的有關(guān)文件要打印目錄數(shù)據(jù)、文件清單,體現(xiàn)屬性、長度、時間等;三是給所有的擬作為證據(jù)的硬盤、軟盤、軟件、文件資料等作標(biāo)志,整理歸類。

    犯罪偵查必然面臨諸如收集、認定證據(jù)等技術(shù)上的新難題。偵查機關(guān)在應(yīng)對網(wǎng)上銀行犯罪時,要不斷運用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段在信息網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域建立系統(tǒng)、完整、有機銜接的預(yù)防、控制、偵查、懲處信息網(wǎng)絡(luò)犯罪體系,以提高防范、控制和偵查打擊能力。

    參考文獻

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篇10

關(guān)鍵詞： 環(huán)境公益訴訟；預(yù)防性；和諧社會；禁制令

中圖分類號：D92 文獻標(biāo)志碼：A 文章編號：1673-291X（2012）12-0097-02

一、環(huán)境公益訴訟的概念及特征

對于環(huán)境公益訴訟的概念，在中國目前還沒形成統(tǒng)一的觀點，不同的學(xué)者有不同的理解。筆者綜合各家之說，通過自己的研究認為，環(huán)境公益訴訟就是指公民、企事業(yè)單位、特定的國家機關(guān)、社會團體等，根據(jù)法律的規(guī)定，對侵犯環(huán)境公共利益或有侵犯環(huán)境公共利益可能的違法行為，向法院，由法院追究包括政府部門、企事業(yè)法人、公民等在內(nèi)的所有環(huán)境違法主體法律責(zé)任的法律制度。其中，針對政府環(huán)境主管部門疏于執(zhí)行環(huán)境法律規(guī)定義務(wù)的訴訟是環(huán)境行政公益訴訟，而對任何主體因為污染或有可能污染環(huán)境所提出的訴訟是環(huán)境民事公益訴訟。

環(huán)境公益訴訟屬于公益訴訟中的一部分，其與普通的訴訟相比，具備如下特征：（1）參加訴訟的主體范圍極為廣泛。環(huán)境公益訴訟的原告既可能是受到環(huán)境違法行為侵害的直接利害關(guān)系人，也可能是沒有直接受到環(huán)境違法行為侵害的其他主體。（2）帶有強烈的公益性。傳統(tǒng)民事訴訟解決的都是個體之間的糾紛，提供的是個案的救濟，并不以公共利益的維護為其目的。而環(huán)境公益訴訟原告提訟目的并非為了個案的救濟，而是為了維護環(huán)境公益。（3）具有預(yù)防性。由于環(huán)境公益與其他普通權(quán)益相比具有特殊性，一旦破壞極難恢復(fù)或者恢復(fù)需要巨大的代價，所以在環(huán)境損害尚未實際發(fā)生時允許任何人提起環(huán)境公益訴訟，從而達到維護環(huán)境公益的目的，這也符合中國對環(huán)境問題所持的“預(yù)防為主”的政策。（4）判決類型與效力較為特殊。法院針對環(huán)境公益訴訟可以作出禁制令（injunction）或民事處罰（civil penalties）的判決。禁制令指的是法院簽發(fā)的要求當(dāng)事人做出某行為或者禁止其做某行為的命令，它主要用于防止將來某種損害行為的發(fā)生。民事處罰指的是指對特定違法行為而采取的處罰措施。環(huán)境公共利益具備公共性、不可分性等特點，法院作出的上述判決類型，其效力一般呈現(xiàn)擴散性的特點，不僅對本案的當(dāng)事人產(chǎn)生拘束力，對整個社會亦有影響。

二、中國建立環(huán)境公益訴訟制度的必要性及可行性

（一）中國建立環(huán)境公益訴訟制度的必要性

1．建立環(huán)境公益訴訟制度是保護環(huán)境利益的必然要求。中國對環(huán)境的管理長期以來都實行政府管理環(huán)境的單一制機，這種單一制環(huán)境管理體制過于注重行政機關(guān)的作用，對社會力量的重視程度較低。實踐中，單一制的環(huán)境管理體制無法承擔(dān)起保護環(huán)境的重任，社會力量的參與有助于環(huán)境執(zhí)法體制的完善和對環(huán)境利益的保護，而建立環(huán)境公益訴訟就是讓民眾參與環(huán)境執(zhí)法的有效途徑之一，這對于彌補訴訟體制在對環(huán)境公益保護上的缺失存在重大意義。

2．建立環(huán)境公益訴訟制度是構(gòu)建和諧社會的必然要求。實現(xiàn)人與自然的和諧是構(gòu)建和諧社會的重要組成部分，保護環(huán)境是和諧社會的基礎(chǔ)性要求。現(xiàn)行的訴訟制度設(shè)計無法為日益高漲的痛恨污染的民眾情緒提供理性的宣泄渠道，已經(jīng)嚴重影響了社會秩序與穩(wěn)定。因此，政府有必要為理性維權(quán)提供制度空間，當(dāng)務(wù)之急便是要建立環(huán)境公益訴訟制度。

3．建立環(huán)境公益訴訟制度是提高公民素質(zhì)的必然要求。中國現(xiàn)階段公民素質(zhì)普遍偏低，面對環(huán)境污染事件時往往缺乏法治意識，往往采取暴力等極端行動。這些問題的出現(xiàn)，與中國缺少環(huán)境公益訴訟制度有很大的關(guān)系。一旦建立了環(huán)境公益訴訟，公民因為有了公民訴訟的渠道，可以對污染者或失職的行政機關(guān)提訟，在遵循規(guī)則、恪守法治的前提下進行理性維權(quán)，這無形中提升了公民的法治素養(yǎng)。

（二）中國建立環(huán)境公益訴訟制度的可行性

1．建立環(huán)境公益訴訟制度有法律基礎(chǔ)。中國《憲法》第2條規(guī)定：“中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民……人民依照法律規(guī)定，通過各種途徑和形式，管理國家事務(wù)，管理經(jīng)濟和文化事業(yè)，管理社會事務(wù)。”上述規(guī)定為在中國建立環(huán)境公益訴訟制度奠定了憲法基礎(chǔ)。此外，中國《環(huán)境保護法》第6條規(guī)定：“一切單位和個人都有保護環(huán)境的義務(wù)，并有權(quán)對污染和破壞環(huán)境的單位和個人進行檢舉和控告。”這款規(guī)定為中國建立環(huán)境公益訴訟制度奠定了具體法律基礎(chǔ)。

2．建立環(huán)境公益訴訟制度有公眾基礎(chǔ)。隨著近年來環(huán)境問題的不斷加劇，各種熱心于環(huán)保事業(yè)的人士不斷進入公眾的視線，公民的環(huán)境意識和法治意識的不斷增強，為環(huán)境公益訴訟的建立奠定了扎實的群眾基礎(chǔ)。除了個別的環(huán)保人士“孤軍奮戰(zhàn)”外，越來越多的公民自發(fā)組織了各種環(huán)境保護組織，這些環(huán)保團體通過組織各種與環(huán)境保護有關(guān)的活動、項目，很大程度上煥起了人們的環(huán)保熱情。

3．建立環(huán)境公益訴訟制度有實踐基礎(chǔ)。目前世界上已經(jīng)有不少國家建立了環(huán)境公益訴訟制度，并且取得了不錯的效果。外國在環(huán)境公益訴訟制度上的立法經(jīng)驗，為中國建立該種制度提供了很好的參考。同時，在國內(nèi)出現(xiàn)了不少由檢察機關(guān)提起的環(huán)境公益訴訟的司法判例，這些判例為中國環(huán)境公益訴訟制度的程序設(shè)置提供了實踐經(jīng)驗。

三、構(gòu)建中國環(huán)境公益訴訟制度的具體設(shè)想

1.提起環(huán)境公益訴訟原告的范圍。對于原告的具體范圍，筆者認為，原則上中國法律所規(guī)定的公民、企事業(yè)單位、特定國家機關(guān)、社會團體等都能夠作為原告提出環(huán)境公益訴訟。公民是中國環(huán)境公益訴訟的動力源泉所在，同時也使中國環(huán)境公益訴訟能夠體現(xiàn)訴訟和環(huán)境的民主價值。所以，公民應(yīng)當(dāng)作為環(huán)境公益訴訟的當(dāng)然原告。企事業(yè)單位是中國目前很重要的一類主體，其對環(huán)境保護也存在著強烈的利益訴求，也應(yīng)當(dāng)享有資格。在中國，國家機關(guān)提起環(huán)境公益訴訟的職權(quán)應(yīng)由檢察機關(guān)及環(huán)境主管部門行使。中國憲法明確規(guī)定檢察機關(guān)是中國的法律監(jiān)督機關(guān)。檢察機關(guān)對于違反環(huán)境法律的行為有權(quán)予以監(jiān)督，提訟。而環(huán)境主管部門是中國法定的專門保護環(huán)境的機關(guān)，其當(dāng)然應(yīng)當(dāng)具有提起環(huán)境公益訴訟的權(quán)利，以更好地實現(xiàn)其保護環(huán)境的使命。此外，在環(huán)境公益訴訟的建立過程中，應(yīng)當(dāng)十分關(guān)注社會團體、尤其是環(huán)保團體的重要作用。

2.環(huán)境公益訴訟的受案范圍。環(huán)境公益訴訟的受案范圍有兩種：一是針對政府環(huán)境主管部門疏于執(zhí)法所提起的訴訟，屬于環(huán)境行政公益訴訟；二是對任何主體違反污染防治義務(wù)而對環(huán)境造成或有可能造成侵害所提出的訴訟，屬于環(huán)境民事公益訴訟。

3.環(huán)境公益訴訟案件的管轄。在中國，一般依據(jù)案件的性質(zhì)、案件的繁簡程度和案件的影響范圍來確定案件的級別管轄。考慮到環(huán)境公益訴訟一般涉及面較廣、案情較為復(fù)雜，以及中級人民法院相對較為高的審判素質(zhì)，所以將環(huán)境公益訴訟的級別管轄定為中級人民法院較為適合。至于地域管轄，考慮到便于查明案件事實的需要，環(huán)境公益訴訟的地域管轄為違法行為發(fā)生地法院。

4.環(huán)境公益訴訟的和解。雖然環(huán)境公益訴訟案件涉及公共利益，但美國的環(huán)境公益訴訟制度仍然允許其通過和解結(jié)案，并且絕大部分案件最后是達成了和解。中國在建立環(huán)境公益訴訟制度的時候也應(yīng)當(dāng)允許原、被告雙方達成和解。不過，如果企業(yè)等污染者已經(jīng)對環(huán)境造成了損害的，應(yīng)當(dāng)實施補償環(huán)境項目，該等項目方案也應(yīng)通過法院的認可。

5.環(huán)境公益訴訟的訴訟費用。中國訴訟費用采取“敗訴方負擔(dān)”的原則，但是律師費并不包括在內(nèi)。環(huán)境公益訴訟的提起目的在于維護環(huán)境公益，如果訴訟費用過高，則可能打擊公民提起環(huán)境公益訴訟的熱情。所以，在訴訟費用的承擔(dān)上，我們應(yīng)當(dāng)參考美國、法國的做法，作出更加有利于原告的規(guī)定。

6.環(huán)境公益訴訟的限制因素。環(huán)境公益訴訟制度設(shè)立的目的在于督促政府執(zhí)法以及督促企業(yè)等污染源自動守法，從而促進環(huán)境公益，所以在制度設(shè)計上傾向于原告較多。但是如果條件過于寬松，則可能導(dǎo)致行政機關(guān)、企業(yè)等無端被卷入訴訟，從而導(dǎo)致行政機關(guān)執(zhí)法效率降低，法院負擔(dān)的急劇增加。考慮到這些因素，中國在建立環(huán)境公益訴訟制度的時候，也應(yīng)當(dāng)參考國外對環(huán)境公益訴訟所實施的各種限制條件，從而更好地發(fā)揮其促進公益的作用。

7.環(huán)境公益訴訟的判決類型。中國在建立環(huán)境公益訴訟的過程中，應(yīng)當(dāng)吸收國外環(huán)境公益訴訟中禁制令和民事處罰兩種判決類型。禁制令主要是用于防止將來某種損害行為的發(fā)生，而不是對已發(fā)生的損害給予補償。而中國法律上停止侵害這種救濟方式主要是已經(jīng)發(fā)生的損害進行制止，顯然不利于對環(huán)境的全方位保護，禁制令可以滿足此種制度需求。

四、結(jié)語

環(huán)境問題日益嚴重，但現(xiàn)行制度卻無法提供對環(huán)境的周全保護，導(dǎo)致環(huán)境問題逐漸演化為社會政治問題，影響和諧社會的構(gòu)建進程。中國目前還沒有建立起環(huán)境公益訴訟制度，筆者通過探討環(huán)境公益訴訟制度的基礎(chǔ)理論，論證了該制度在中國建立的的必要性與可行性，并最終嘗試著建立符合中國國情的環(huán)境公益訴訟制度。筆者寄希望于通過構(gòu)建環(huán)境公益訴訟制度，為日益高漲的痛恨污染的民眾情緒提供理性的宣泄渠道，拓寬環(huán)境問題理性維權(quán)制度空間。筆者堅信，環(huán)境公益訴訟制度在中國的確立是個必然，唯獨如此，才能更好地保護我們賴以生存的環(huán)境。

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