法律規則的要素范文

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【關鍵詞】法律要素 規則 原則 概念

一、法律微觀結構的探析

法律結構是指由各個必備的法律要素有機構成的法律系統。而法律要素是具體組成法律結構的基本因素，由于認識和研究者所處的時代不同，所選取的理論角度存在差異，歷史上也就產生了關于法律要素的諸多理論，主要代表是奧斯丁的命令說，哈特的規則說，德沃金的原則說，龐德的律令、理想、技術說，以及中國的三要素說。

奧斯丁法律定義的基本因素包括：命令、、責任以及法律制裁。 奧斯丁認為，每一種法律或規則就是一個命令。具體講，首先，命令包含了一種希望和一種惡。其次，命令包含了責任、制裁和義務含義。奧斯丁去世后其理論對英國法學的影響有百年之久。

直到1961年， 牛津大學教授哈特出版了《法律的概念》一書，哈特分別從內容、起源模式和適用范圍三個方面展開對奧斯汀的批判。哈特認為奧斯丁關于法律的定義是一個“失敗的記錄”。同時哈特提出“法律規則說”即主要規則與次要規則相結合，主要規則科以義務， 次要規則是寄生在第一種類型的規則之上的規則。此外還有三種補救規則， 分別是承認規則、改變規則和審判規則。

60年代中期由美國耶魯大學法學教授德沃金發起哈特德沃金之爭，從規則的缺陷與法官的自由裁量權兩個方面引出了德沃金的法律原則說，德沃金通過引述兩個著名的疑難案件，提出了與法律規則全然不同的法律原則的概念，他認為原則的適用則具有一種分量的向度，且原則的屬性包括內容上的妥當感和形式上的制度支持，妥當感居于首位，而僅以承認規則的形式并不能完全辨認原則；德沃金認為，法律原則同樣是法官裁斷案件時應當依據的標準，在沒有規則遵循時，原則對法官的行為也具有約束力，所以原則是必不可少的。

龐德是社會法學家，所以其對法律結構的觀點更多的是從社會學的角度來講的，他認為：“法律就是一種制度，它是依照一批在司法和行政過程中運用權威性律令來實施的高度專門形式的社會控制?！彼v的律令、技術、理想說包括了社會的各個方面。

中國的法律結構為三要素說，三要素包括法律概念、法律規則、法律原則，法律概念是指對各種法律的事件、狀態、行為進行概括抽象出他們共同特征而形成的權威性范疇或者說是法律術語。法律規則是指法律中賦予一種事實狀態已明確法律效果的一般性規定，法律規則的特性具有普遍性、確定性、指導性、可預見性、可操作性。法律原則是指可以作為眾多法律規則之基礎或本源的綜合性、穩定性的原理和準則，其特征為抽象性、穩定性、涵蓋面廣、邏輯結構簡單等。

中國之所以采取三要素說，筆者認為有以下幾個原因：

一是受前蘇聯及西方法律思想的影響。由于特定的歷史原因決定當時處于摸索中的中國以蘇聯為模仿的對象，從而一些學術型的問題也照搬蘇聯的，受到原蘇聯“國家與法的理論”體系的影響較大，并且當時奧斯丁的理論對世界產生了廣泛的影響，因此中國的法的三要素中將法律概念作為要素之一，改革開放后我國受西方法理學的影響，自然也受到西方法理學說的影響，因此法律規則，法律原則也是法的要素?？梢娢覈姆ɡ韺W發展是建立在借鑒國外法學理論的基礎之上的。

二是中國歷史傳統的影響。雖然法的三要素是借鑒國外的理論，但也受中國歷史傳統的影響，為什么這三個內容作為中國的法的要素呢，首先是中國古代歷來人們的思維就是認識一個問題，先要明白它的最本質的性質，這種性質就是從概念中表現出來的，且中國自古以來的法律制度雖未明確規定概念，但都對相關法律詞匯做了說明。再者，中國古代的法律制度早就具有法律規則的一般特征了。最后，關于法律原則，古代立法中也有所體現，如“親親得相首匿”等，雖然這些都明顯帶有儒家政治特色，但都是法的組成部分。

三是中國特色社會主義制度的存在。馬克思關于法的理論對中國有著影響深遠。最明顯的就是對法律概念的界定上，他認為，法律是統治階級為實現其統治目的而制定的，以國家強制力保證實施的行為規范的總稱。而中國是人民民主的社會主義國家，人民是主人，所以說對法律概念的這個界定明確了法是維護人民的利益的，這也是對我國國體的體現。

因此，可以說，對法的要素的界定是借鑒外國理論的基礎上結合中國自身的特點和國情而成立的，可以說法的三要素理論也是具有中國特色的。從而也對中國的法律制度的認識和適用產生了重要的影響，它讓人們從同一的共識出發認識法律，同時也從最大限度上縮小法官自由裁量的范圍，使人民的利益能得到較好的維護。

二、結束語

筆者認為中國的法的三要素說就是適合當今的中國國情的理論，也為普遍的學者所認同，所以是適當的理論，當然隨著時代的轉變，及人們對法律更深層次的理解，它可能會被重新定義，這是知識發展的必然，相信我國的法學理論會有更深層次的發展的。

參考文獻：

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[2]甘懷德.從命令到規則—哈特對奧斯丁的批判[J].法制與社會發展，2007，（05）.

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【關鍵詞】　實然；應然；法律規則論；法治

中圖分類號：D90文獻標識碼：A文章編號：1006-0278(2012)01-183-01

劉星先生的《法律是什么》用深入淺出的語言、生動形象的案例，向我們描繪出法律概念的藍圖。第一，以邊沁、奧斯丁為代表的分析法學認為“實際存在的法律命令”。第二，以格雷、霍姆斯為代表的現實主義的核心觀念是“行動中的法律”。第三，以哈特為代表的新分析法學主張“法律存在于官員的統一實踐中”。第四，法學家德沃金認為法律來自于解釋。第五，以肯尼迪、哈斯納斯、哈欽森、昂格爾為代表的批判法學認為“法律總是不確定的”。第六，以希萊格為代表的后現代法學主張法律是“地方性”、“區域性”的。第七，新實用主義法學認為，人們的知識和需求存在不同，人們應當通過交往對話來獲得“法律是什么”的理解。這七種觀點緊密聯系、前后銜接緊湊,給讀者描繪了一幅多角度分析“法律是什么”的景象。

一、 法律“應然”與“實然”的分野

分析法學主張法律“應然”與“實然”法律的分野，尤為注重法律價值的穩定和法律改革的價值取向，是人們形成有實踐意義的法律知識的必要途徑?，F實主義法學也主張區分法律的“應然”與“實然”，法律是法院的判決或官員的行動，在當事人這一方是一種法院將如何判決的預測。法律的“應然”是實際存在的，是由國家通過一定的方式制定出來的,并得到了國家強制力的保障。如果說法律的“應然”是立法時所關注的,那么法律的“實然”則是司法、守法所關注的。所以不僅要立法,而且還必須通過司法和守法的過程使法律得到具體的實施和遵守。實際上，“實然”和“應然”是兩種不同的狀態，兩者是有距離的，“實然”就是“實然”，“應然”就是“應然”，“應然”一直高于或者說不是“實然”。由此看來，我們應當關注法律“應然”與“實然”的區分，這將有利于我們找到一個標準區分法律和非法律，確定法律的法律效力。

二、 哈特“法律規則論”

哈特是新分析法學派的代表人物，他繼承了邊沁、奧斯丁等古典分析法學派的一部分思想，認為法律應該與道德相區分。但是，哈特也對奧斯丁提出的“法律是一種命令”提出了批判，他認為“命令說”無法完整的詮釋法律內涵和外延，首先，法律不僅僅限定被規范者的行為，同時制定者本人也要遵循法律。其次，法律不完全都是命令性規則，還有授權性規則。哈特提出了“法律規則說”，將“規則的內在方面”、“次要規則”和“規則的確定中心”作為法律本體論的三個要素?！耙巹t的內在方面”的核心目的是法律要求與者要求是不同的，“次要規則”是以“法律的要素”的身份來展示法理學意義的。但是該法律規則論亦存在缺陷，故哈特又設計了相應的三種補救規則, 分別是承認規則、改變規則和審判規則。哈特的“法律規則說”說明法律的確是一種極為復雜的社會現象，同時對于我國現代法治有一定的啟發意義。

三、 法治問題

法治衍生于西方，既是一種理想的治國模式，也是社會主體的一種價值目標選擇。亞里士多德曾認為，實現法治必須具備兩個因素：其一，所有人都服從法律；其二，被服從的法律本身是良好的法律。這兩個要素體現了亞里士多德對法治內在價值的追求和定位，法治價值目標就是法治的內在價值目標與法治的外在價值目標的統一。另外，法律的確定性和可預測性與法治問題有著密切的聯系。按照一般法律理論的說明，法治在于法律具有最高的政治權威，在治理方式上體現為法律的統治而非人的統治。顯然，實現法治首先要求法律具有確定性和可預測性。這就要求我們在法治價值目標的定位和選擇時必須遵循法治的統一性要求，必須始終關注法治的內在價值及內在價值目標選擇，而且必須首先考慮法律本身的公平和正義問題。否則，當人們僅僅把法治當作一種實現政治統治的工具時，法治也就會象工具一樣可用可棄了。

參考文獻：

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[2]李響.淺論哈特"規則說"——兼談對我國司法實踐的啟發[DB].法律圖書館論文資料庫，2010-9-9.

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關鍵詞：民事補償制度；體系化；民事補償一般規則

“民法典是民法規范的體系化表達，體系化是其應有之義”。①民事補償制度做為未來中國民法典的組成部分，在其所轄的規則之間，在其與民法的其他法律制度之間，都應該形成一個無矛盾的體系。然而，我國現行的民事補償制度卻在體系性方面不盡如人意。就民事補償法律制度自身的體系性而言，構成民事補償制度的各項民事法律規則缺乏內在一致性；而就民事補償制度與民法體系的關系而言，民事補償制度又與其他民事救濟制度在調整范圍上存在著交叉和重疊。因此，我國現行的民事補償制度亟需實現體系化以適應未來中國民法典的要求。而在筆者看來，制定民事補償一般規則是實現民事補償制度體系化的最有效的途徑。

一、法律概念的位階是近代以來民法體系存在的基礎

法律規范的體系化在存在論上的基礎是“法律概念”的位階性。②即，“由作為規整客體的構成事實中分離出若干要素，并將此等要素一般化。由此等要素可形成類別概念，而借著增減若干規定類別要素，可以形成不同抽象程度的概念，并因此構成體系。”③盡管這種體系的主張遭到了后世學者特別是利益法學派的批評，但不可否認的是，這種通過概念的位階建構的一般概念式的體系是近代以來以德國民法典為代表的許多大陸法系國家民法典的體系基礎。而且，即便是將價值納入體系之中，法律概念的位階仍然可以做為體系存在的基礎，因為，“法律概念不但自邏輯的觀點觀之 ，從其概念的抽象化程度，在概念間或法律規定間可以構成位階關系；而且自法律概念所負荷之價值的根本性之程度，亦即從其所負荷價值之具體化的程度，在概念間或在法律規定間亦可構成位階關系。這些位階關系所形成的關聯結構，正與體系的構造相同。因此，只要法律概念或法律規定間在邏輯上自其抽象化的程度，或在價值上自其具體化的程度，形成位階構造，便有據以將之構成體系的客體基礎?！雹?/p>

二、以抽象概念為基礎的一般規則在體系的位階構造中不可或缺

以抽象概念為基礎的一般規則在體系的位階構造中起著連接下位的具體規則和上位的法律概念、價值的作用。在法律概念或法律規定間，無論是根據邏輯上抽象化程度形成的位階構造，還是根據價值的具體化程度形成的位階構造，一般規則都是構造中必不可少的一階。在法律概念或法律規則間根據邏輯上的抽象程度所形成的位階構造中，對具體規則加以抽象就形成了以抽象概念為基礎的一般規則，而對一般規則進一步地加以抽象，又形成了更加抽象的“較高等”乃至“最高等”的法律概念，這樣才能使具體規則中所包含的逐步涵攝到少數“最高等”的法律概念當中，形成概念塔式的體系；而在法律概念或法律規則間根據價值的具體化程度所形成的位階構造中，一般規則又是承上啟下的一階。抽象的價值可以具體化為抽象的法律概念，抽象的法律概念可以具體化為一般規則，一般規則又可以具體化為具體的規則?？梢?，沒有以抽象概念為基礎的一般規則就無法在法律概念或法律規則間形成位階構造，這些法律概念或法律規則也就無法形成體系。

三、制定民事補償一般規則是實現民事補償制度體系化的最有效途徑

筆者認為，我國現行民事補償制度在體系性方面存在的缺陷，是因為沒有一個能對民事補償的概念進行抽象界定的一般規則所造成的。故而，制定民事補償一般規則就成為實現民事補償制度體系化的最佳途徑。

首先，由于沒有民事補償一般規則導致適用于具體情形的民事補償規則與上位的概念以及上位的價值缺乏必要的聯系，以至于上述規則在民法體系中的出現顯得頗為突兀。若制定民事補償一般規則，則無論該一般規則是采用邏輯抽象的方式得出的亦或是還是采用價值具體化的方式得出的，借助一般規則我們都會發現適用于具體情形的民事補償規則與上位概念以及上位價值之間的關聯。對民事補償一般規則進一步加以抽象，我們又可以將一般規則的內容涵攝到“債的發生”概念當中，并進一步涵攝到“債法”等“高等級”的概念當中；若采用價值具體化的方法，我們同樣可以借助一般規則將上位的概念、價值和下位具體規則聯系起來進而得到一個位階分明的民事補償制度體系。

其次，由于沒有民事補償一般規則導致適用于具體情形的民事補償法律規則的事實構成缺乏內在一致性以及價值上的一貫性，而制定民事補償一般規則可以彌補這一缺陷。無論是采用邏輯抽象的方法還是采用價值具體化的方法，一般規則和具體規則之間都應該具有內在一致性。因為，若是采用邏輯抽象的方法，一般規則是由具體規則抽象出的要素組成的；若是采用價值具體化的方法，則具體規則是由一般規則演繹而來的。然而，若既要實現民事補償一般規則與具體規則的內在一致性，又要實現各適用于具體情形的民事補償規則的內在一致性，那么，應該采用由一般規則演繹推導出具體規則的方法。這是因為，各個適用于具體情形的民事補償規則都是由一個民事補償一般規則演繹出來的，它們必然存在著內在的一致性。此外，將法律倫理經由具體化到實證法，以將公平正義實現與人間之追求至善的努力過程中，只要立法者和執行法律的機關一旦曾經為價值判斷，它便必須將該價值判斷貫徹到底，以符合正義所要求之“平等原則”，該原則貫徹的結果，使法律規范的存在狀態在價值判斷上具備一貫性。此亦為體系之特征。⑤于是，若從上位的價值具體化導出的民事補償一般規則和具體規則必然具備價值判斷上的一貫性。

最后，由于沒有民事補償一般規則對民事補償制度的適用范圍進行一般規定，導致一些民事補償規則與其他民事救濟規則在適用范圍上發生重合，影響整個民法的體系性。民事補償制度和與之位屬同階的法律制度都是由相同的上位概念及民法的基本原則推導而出，因此，民事補償制度和與之位屬同階的法律制度在價值和內容上的統一性自不待言。然而，由于各個獨立的民事法律制度都應具有各自獨立的調整對象，因此，在保證統一性的前提下能否避免適用范圍的重疊對于整個民法的體系性而言至關重要。民事補償一般規則是對民事補償基本屬性以及民事補償制度適用范圍的抽象的概括，只要在制定民事補償一般規則時能夠明確民事補償制度與由同一法律概念演繹出的同階的其他法律制度在適用范圍上的界限，然后，根據一般規則對與其他民事救濟方式在適用范圍上發生重疊的具體規則加以改造，則構成民事補償制度的所有法律規則都不會與其他法律制度發生適用范圍上的重疊或混淆。這樣，民事補償制度就與由同一法律概念演繹出的同階的其他法律制度就會各司其職，在統一的前提下分工協作，達成同階法律制度之間的協同，進而保證整個民法的體系性。（作者單位：吉林大學法學院）

注解：

①楊代雄：《私權一般理論與民法總則的構造》，《法學研究》2007年第1期，第37頁。

②參見，黃茂榮：《法學方法與現代民法》，北京：法律出版社2007年版，第511頁。

③[德] 卡爾.拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，北京：商務印書館2003年版，第317頁。

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關鍵詞：貨物原產地規則；問題；建議

一、貨物原產地規則的相關概念

（一）原產地

國際分工，一種貨物的生產需要一個或幾個國家來完成，這就要求，各國（地區）對貨物的原產地進行規定。貨物的原產地，其最基本的含義是指貨物最初來源地，WTO《貨物原產地規則協定》第9條第1款b項將貨物原產地正式界定為，“完全獲得該貨物的國家；或如果該貨物的生產涉及一個以上的國家，則為進行最后實質性改變的國家?！雹僮鳛楫a品的“法定國籍”，原產地逐漸成為連接產品與特定產地國家的法律紐帶。在國際貿易中，確定貨物原產地的最初目的是為了進行貿易統計的需要，如今在實施關稅的優惠待遇，反傾銷、反補貼，執行國別配額以及實行政府采購等貿易措施，也需要確定貨物的原產地。

（二）貨物原產地原則

原產地原則是指任何成員為確定貨物的原產地而實行普遍適用的法律、法規和行政裁決。②制定貨物原產地規則通常包括以下幾項基本要素：原產地標準、運輸規則、書面證明等，其核心要素是原產地標準。貨物原產地規則是判定貨物，尤其是經多國（地區）生產的產品的國籍法。在貨物原產地規則的發展過程中，其作為關稅政策工具和國際貿易政策工具的作用越來越突出。就其本質特點而言，貨物原產地規則是一種貿易保護措施。

二、我國貨物原產地規則存在的問題

（一）我國貨物原產地規則內容不夠具體，可操作性低

雖然我國涉及主標志的起源法律、規章制度，對進出口貨物原產地的中華人民共和國，原產地標志上的海關法律、法規、規定的實施辦法原產地標志的管理，總體上看，我國已出臺比較配套的原產地規則法律體系，但也有貨物進出口貨物原產地標志判斷標準不具體。我國原產地標記來判斷確定沒有具體的進口產品的原產地規則，所以不能提供完全市場和相關行業保護法律依據。實踐的進口，進口來源的確定基本上是進口商從原產地證書為準。反傾銷調查和規避反傾銷調查在中國是非常糟糕的。完善貨物原產地規則中與反規避問題相關的內容；進一步明確“原產地標記”的有關內容。

（二）我國貨物原產地規則對新問題反應遲鈍

隨著國際市場越來越開放，在國際貿易中出現的問題也是層出不窮，日新月異，規則使用用來約束和規范行為的，歸則應及時的進行調整以適應新的行為，否則不能起到它應有的作用。貨物原產地規則在我國的起源不及時修訂以及產品標準的科學和技術的發展，原產地規則不合理引導外資投向，為國內生產能力相對過剩的產品設定一個嚴格的原產地標準，導致出口產品頻繁遭受反傾銷訴訟和制裁。

（三）中國企業缺乏了解的貨物原產地規則的含義

我國企業了解貨物的原產地規則的含義不到位，沒有認識到商品的原產地規則在國際貿易中是一個重要的規則。出口貿易的企業，可以使用當地原產地證書，這樣可以享受在通關，關稅方面的優惠，而且同時還打破了非關稅隔閡壁壘，促進了國際貿易之間的發展。與此同時，建立一個真是可靠的品牌，需要被提供法律保護，防止假冒偽劣的產品。但對許多企業對我我們國家原產地標記規則不了解或因其效果在短期內不明顯的原因，造成了許多公司濫用或原產地標志的使用引起法律糾紛，這樣極大地降低了我國原產地標記的信貸，為國家和企業造成了不必要的經濟損失。

三、完善我國貨物原產地規則的對策建議

（一）建立完善的法律體系的貨物原產地規則

我國貨物原產地規則的基本框架，符合WTO《貨物原產地規則協定》，也彌補了我國以前貨物原產地規則的一些不足，但尚不能滿足實際的需要。貨物原產地規則的法律體系與對外貿易領域的行業法規是一種平行關系，也可以與部門法律、法規是一種互補的關系。我國應爭取早日建立完善的貨物原產地規則的法律體系。使用協調配套的相關法律法規，可以同時實現貨物原產地規則的多種功能，如貿易統計、差別關稅的計征、進口配額的管理、反傾銷（反補貼）訴案的審理、原產地標記的監管、政府采購中貨物的原產地判定等。

（二）借鑒國際貨物原產地規則

首先，借鑒西方主要國家和地區已經建立了許多不同的貨物原產地規則，為了維護自己的經濟利益。如美國和歐盟立法，貨物原產地規則通過靈活采用不同的原產地標準，引進高新技術，吸引外資，限制進口，保護國內產業，增加就業和其他經濟的目的。

其次，借鑒美國、日本、歐盟實施“區域累計原產地規則，中國可以在高新技術領域的行業在中國大陸和臺灣，香港和澳門作為一個累積，從香港進口的原材料或零部件，澳門和臺灣沒有成分，而作為國內累積的內容。這不僅可以充分利用這些領域的高新技術來提高中國產品的附加值，而且促進貿易和投資在大陸、香港和臺灣高科技領域的深度合作。

第三，借鑒和學習歐盟和美國出口企業的規避反傾銷關稅，并切同時采取特殊貨物原產地規則，我國應當制定符合我國的進出口和外國資本的有效條例，促進“反規避條款”，使用一個合理比例的原產地標準的調查在華外資企業中國內生產原料來源，防止其偽裝“傾銷”。

（三）我國企業應正確使用貨物原產地規則

首先，中國政府有關部門應加強宣傳商品的原產地規則的知識，出口企業有效利用原產地規則的商品，除了掌握中國原產地規則和有關規定和世貿組織協定原產地規則的商品和配件相關內容、了解不同的國家不同的原產地標準實踐，特別是中國代表的主要貿易伙伴，如美國，日本，歐盟和其他國家（地區）的相關法律法規。也知道這些國家的法律法規，不符合世貿組織的地方，以及他們是否存在歧視性規定標準和實踐。

其次，通過對貨物原產地規則知識的了解和研究，有關政府部門還應正確引導本國企業做到以下幾點：，第一，國際市場的競爭日趨激烈化，每個不同國家制定的原產地標準是越來越高的趨勢。其他出口企業的優惠待遇基本方法是不斷提高產品和處理增量率適應本地化率從價格升值國外標準來適應當前的要求。第二，出口商品的企業為了滿足進口國保護措施的情況下，應該考慮采取措施改變生產地的身份信息，出口企業可以根據自己經營的商品根據加工深度分布的關稅的物品編號，第三國尋求適當的加工生產活動，然后出口到目標市場，以避免進口原產地國家貿易限制；第三，中國的出口企業使用“原產地標志”的意識必須提高，了解原產地標志保護他們的貨物，同時也是為了防止侵犯外國標志信息，XX制造是一個特定的產品標簽，具有相當的法律意義和經濟意義。如果濫用或隨機的使用標記，不僅會引起法律糾紛，更容易造成國家和企業的經濟損失。（作者單位：沈陽師范大學國際商學院）

注解：

① WTO《貨物原產地規則協定》

② 趙維田：《世貿組織的法律制度》，吉林人民出版社2000年，第120頁

參考文獻：

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    現代習慣國際法的研究及實踐

    第二次世界大戰后,國際社會發生了巨大變化,例如科學技術迅猛發展對國際法規則、制度的影響,國際社會的進一步組織化,新興國家對原有國際法規則制度的挑戰等等?！?〕在這種時代背景之下,更多的國際法學者開始賦予現代國際法“動態”的涵義,將其視為國際決策的制定進程或曰“國際造法進程”。其中的現代習慣國際法正是國際造法的一種路徑,習慣國際法傳統概念中的“實踐”與“法律確信”也隨之具有了新內涵和新側重。1.多學科視角探索和研究現代習慣國際法首先,當代國際法(包括習慣國際法)等國際問題的研究視角和研究方法等發生了明顯變化。例如,當代國際法的動態研究中逐漸融入了國際關系、國際政治及國際經濟等多學科視角及研究路徑。眾所周知,由于國際社會沒有集權的立法機關來“制定”國際法,也沒有統一集權的強制執行機構來實施國際法,而目前全球化問題又日益嚴峻,面對這種情形,現代的國際關系學者和國際法學者紛紛開始采取跨學科交叉研究的方法來探索新形勢下的國際合作和國際法,西方學界在國際關系與國際法學跨學科研究中已取得了一些成果,而我國關于國際關系與國際法跨學科的研究也正在進步?！?0〕關于習慣國際法的研究及認識,例如美國學者GeorgeNorman及JoelP.Trachtman(2005)就將國際關系理論中理性主義的觀點和研究方法融入到對習慣國際法的研究中,他們運用“模型”(mode)l、“變量”(paramete)r、“博弈論”(GameTheory)等最初用于自然科學領域的研究方法分析國際關系及習慣國際法,試圖使習慣國際法的存在及效力更具說服力。其中,關于習慣國際法中的“實踐”和“法律確信”的理解,他們認為針對傳統習慣國際法中“法律確信”的悖論,與其將“法律確信”理解為“法律義務觀念”(“senseoflegalobligation”),不如將其理解為“意圖創立或接受一項法律規則”(“intenttocreateoracceptaruleoflaw”),即這種法律確信只是一種“初期”的法律義務觀念,而各國創立或接受某項規則的要約或接受行為就是各國的實踐體現?！?1〕再如近年來興起和發展的建構主義學派(Constructivism)在討論國際多邊合作中的國際法生成(國際造法進程)問題中,借用了規范的“生命周期”模型,認為國際規范的形成要經過規范興起、規范普及和規范內化三個階段的發展,而使國際法律規范迅速普及并得以內化的強大機制是重復性的行為和習慣?！?2〕較之傳統國際法理論,建構主義還更強調信念及心理因素,在一定意義上,這或能使國際法超越沒有立法機關及強制力保證實施的缺陷,因為他們認為國際法之所以是法律,是因為國際行為主體將國際法看作是法律。〔13〕上述這種打破學科界限的研究途徑及方法有助于對傳統習慣國際法中“實踐”和“法律確信”在現展的考察。2.國際組織的實踐與現代習慣國際法另一個凸出的現象是,近幾十年來,國際組織日漸成為當代國際造法進程中的重要參與者(playe)r,現代國際組織機制的發展與實踐深刻地影響著現代習慣國際法的發展。第二次世界大戰以后,關于習慣國際法的證明,聯合國國際法委員會(InternationalLawCommissionoftheUnitedNations,ILC)作為負責編纂和發展國際法的機構就曾就“更好地掌握習慣國際法證據的方式和方法”進行過大量討論,在1950年的《聯合國國際法委員會年刊》中,聯合國國際法委員會列舉了“習慣國際法依據”的典型形式,包括:(a)條約,(b)國內法院和國際法院的裁決,(c)國家立法,(d)外交文書,(e)國家法律顧問的意見,()f國際組織的實踐?！?4〕以聯合國為例,譬如2004年聯合國國際法院在“關于以色列在巴勒斯坦被占領土上修建隔離墻的行為是否合法的咨詢意見”中提出的對“自衛權”的習慣國際法理解,與聯合國安理會在2001年美國“9.11”事件后通過的第1368號決議和第1373號決議中對《聯合國》第51條自衛權的解釋存在分歧?！?5〕對此,有學者指出習慣國際法經典定義中“國家行為”(thebehaviorofstates)已經發生了變化,應當包括國際組織的行為(thebehavioroforganizations),如由各國組成的聯合國。而在聯合國內部,安理會本身具有更為民主的特征,其決議的形成來自于不同區域、不同政治立場的各國的共同同意;對變化中的國際法規則,安理會具有更為敏銳快捷的理解和吸收能力,因為它經常要面對和處理國際法律秩序中的危機事件,與國際法律規則的變遷具有日常性的關聯。因此,在證明習慣國際法的問題上,安理會決議較國際法院的意見更能代表眾多國家的行為和法律觀念,更具有習慣法的證明價值,就自衛權的習慣法解釋而言,安理會的決議解釋國際法院應當予以尊重,換言之,聯合國安理會的實踐應優先于其他尋找和證明習慣國際法的方法。〔16〕筆者贊同上述觀點。即由于第二次世界大戰后國際組織蓬勃發展,絕大多數國家對國際組織特別是政府間國際組織的參與日趨增多,當代國際社會理應重釋或擴大對傳統國際習慣中“實踐”的解釋:具有普遍代表性的國際組織如聯合國等的實踐具有“廣泛性”,這類國際組織的實踐(thepracticeoforganizations)本身可以直接構成現代習慣國際法中的“實踐”,已能夠很好地證明各國已廣泛接受的“法律確信”。也因此,我國應進一步深化對當代國際組織機制的研究,以便更好地參與到現代習慣國際法的造法進程中。

    探索現代習慣國際法的新特征

    在晚近的西方國際法研究中,早有不少學者對習慣國際法作出了劃分。比如美國權威國際法學者路易斯?亨金(LouisHenkin)在其《國際法:政治與價值》一書中就將國際習慣分為“已確立的習慣法”(establishedcustomarylaw)和“當代習慣法”(contemporarycustomarylaw)。他認為,“已確立的習慣法”是真正的習慣法,是產生于實踐的規則,是具有傳統定義的習慣法。與通過條約造法不同,這種真正的習慣法規則既不是由國家故意地、有目的地“共謀”產生,也不是國家分別行動、意圖發展新法的“意志”實施的產物,即傳統習慣法不是制定的,而是實踐積累的自然結果。而“當代習慣法”則表現為,許多國家集團不是通過多邊條約而是通過“實踐產生習慣法”的途徑有組織地、致力于改變現存法律或建立新的規則。這種有目的創造新習慣法規則的行為包括通過國際組織特別是聯合國大會通過決議來推動、宣布或確認法律原則的行為?！?7〕還有學者將習慣國際法區分為“傳統習慣”(traditionalcustom)和“現代習慣”(moderncustom),認為傳統國際習慣強調“國家實踐”要素而現代國際習慣更強調“法律確信”,因為傳統習慣是通過歸納的過程形成,它來源于不同國家的重復性實踐,側重于對先前實踐敘述說明的準確性;而現代習慣則由演繹的過程派生,它更多地肇始于規則性的一般聲明而不是個別國家的實踐,這種形成過程更注重實體的標準規范性。〔18〕對此,筆者認為上述西方學者關于“已確立的習慣法”與“當代習慣法”,“傳統習慣”與“現代習慣”的劃分和辨析符合國際法在當代的新發展和新實踐,甚至其中一些觀點對新興國家(emergingcountries)更好參與當代國際法進程、掌握國際話語權具有積極的意義。但另一方面個別學者對“現代習慣國際法”的某些批判和質疑則可能不利于新興國家對構建國際政治經濟新秩序的努力,值得警惕和探討。具體而言:1.現代習慣國際法中的國家實踐具有明顯創造或變更規則的意志和目的現代習慣國際法中的國家實踐具有明顯的“意圖性”,這種“有意”建立當代國際習慣的現代習慣國際法新特征可能會突破和超越通過條約造法的局限性,推動現代國際法的發展。眾所周知,二戰后,條約作為國際法淵源的重要性曾一度大為增強,特別是造法性條約對締約國權利義務的明確界定及“條約必須遵守”(pactasuntservanda)的法律原則使國際社會更偏向條約這一國際造法路徑。然而,多邊造法性條約具有自身的局限性,首先締結國際條約并非易事,更何況條約具有只對締約方具有拘束力的效力局限。而有目的的習慣國際法的出現,“使國際法不用依靠多邊條約緩慢、麻煩、困難、成本高昂的造法進程,也不用面對締結協議時國際體系和國內政府的政治阻礙,這種有目的建立新的習慣法的過程和努力反映了一種制定約束各國的法律愿望”。〔19〕另外,這種有目的建立新習慣法的造法過程具有明顯的組織化的特征,即國家借助于諸多國際組織平臺,通過對國際多邊合作機制的有效參與,推動國際組織如聯合國通過相關決議文件推介、確認或變革國際法規則,實現“實踐產生習慣法”。這種有組織地創建或變革國際規則的現代習慣國際法過程,也被亨金高度評價為是一種創新?！?0〕筆者認為,如果眾多發展中國家特別是新興國家能夠鞏固和認同上述現代習慣國際法的新特征并加以靈活運用,會更有力地推進現代國際政治經濟新秩序的構建。當然,這一目標的實現還依賴于國際多邊合作機制的公平和民主、國際組織機制的進一步改革和完善。2.警惕部分西方學者在確認“傳統國際習慣”和“現代國際習慣”中的雙重標準當然,在某項習慣國際法規則的形成過程中,一些國家可能會不斷地公開表示反對。根據“堅持反對者理論”(doctrineofpersistentobjectors),持續反對的國家不受該規則的拘束。相反,沒有在規則形成過程中不斷表示反對者則應當受到該習慣法規則的約束,不論其在規則形成后反對與否。關于這一學說本身,過往已存在許多爭議和批評?！?1〕在涉及“新興國家與習慣國際法”這一問題時,上述美國學者亨金認為,對于“已確立的習慣法”,即一旦某項規則已形成習慣法,則實踐、法律確信以及同意都不再成為問題。新國家不能對其進入該體系前就已經生成的習慣法適用“堅決反對者理論”。他強調這是因為習慣法是一種體系性的產物,反映的是整個國際體系的同意而不是個別國家的同意?！?2〕但是在論及“當代習慣法”規則的形成時,他卻又強調“堅決反對者理論”的意義,指出,如果沒有許多國家、“積極的國家”(activestates)以及“有影響力的國家”(influentialstates)的同意和默認,特別是主要強國(majorPowers)的同意,是不可能形成習慣國際法規則的?！?3〕我們不禁發問:為什么傳統強國可以“堅決反對”新興國家形成或變革新國際規則的實踐努力而新興國家卻不能“堅決反對”或變革傳統強國所形成的舊國際規則?更何況也有西方學者明確指出,傳統習慣實際上通常僅由一部分具有利害關系的國家(通常是強國)確定,因為這些國家容易使它們的實踐“為人所見”?！?4〕這樣的“傳統習慣”規則有理由受到質疑或反對。例如在東道國與外國投資者之間的國際投資爭端中,關于征收與國有化的補償標準,西方發達國家認為它們通過過去一致的行動方式已經確立了“赫爾規則”這一習慣國際法,但依據習慣國際法形成的要素分析及考察國際投資的實踐可以得出結論,發達國家主張的征收與國有化補償標準還不是習慣國際法,〔25〕更不是“已確立的習慣法”,發達國家不能要求發展中國家受此所謂習慣國際法的拘束?？傊?在現代習慣國際法的新進程中,廣大發展中國家應進一步提高國際法的理論研究和實踐應用水平,特別是利用好在現代習慣國際法進程中扮演重要角色的

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1.1民法原則和民法規則始終體現在民事立法的整個過程中

民法中的《物權法》和《婚姻法》，在使用的過程中都需要受到民法原則與民法規則的指導，這是毋庸置疑的。在審判某個案例時，法官既要顧及到法律的公平公正，又要兼顧社會主義的核心價值觀。因此，在法律規則的基礎上，要通過法律基本原則維護當事人的合法權益，以期達到群眾心目中對社會價值觀的認同，同時還能夠增加法律的公信力。

1.2民法原則和民法規則中都存在民法精神

民法精神主要體現在解放人性，遵守道德和追求正義幾個方面，而民法原則和民法規則要求法官審判案例時，一方面要維護當事人的合法權益，另一方面也要符合社會主義的法制觀念。法官可以通過審判案件，對公民起到一定的教育作用，從而指導公民形成正確的社會主義生活目的和健康的價值觀念。只有這樣，法律對社會的積極作用才能被激發出來，從而引導廣大人民群眾形成正確合理的社會觀和價值觀，以達到維護社會公共利益的根本目標。

1.3民法原則和民法規則在審判時的自由裁量

法律體系由于受到語言、文字等條件的限制，使其本身的意思無法清楚明白而完善的表達出來，而且民法原則和民法規則都沒有通過文字來完整記錄，這使得法官在進行案件審判時，根據原有的民法原則和民法規則，自由裁量。但是，法官在根據已經制定出來的法律，進行自由裁量時，并不是無限擴大裁量范圍的，而是要做到有理有據，根據規定中的字面意思進行審判，否則就會做出越權的審判。由于法律體系中存在的這一缺陷，立法者就要對法官的自由裁量權，在一定程度上進行限制，以期加強立法完善性，從而達到增強法律本身明確性的目的，使法官在審判案件的過程中能夠做到有法可依，有法必依。

2.民法原則與民法規則之間的區別

民法原則和民法規則在民法領域占據著極其重要的地位，因此，理解民法原則和民法規則之間的差異，不僅能夠幫助我們更好的理解民法的實質，而且能夠更好的投入到司法的運用之中。民法原則和民法規則雖然在一定程度上能夠相互聯系，但是二者還是相互獨立的，它們的區別主要體現在以下幾個方面：

2.1民法原則中的基本原則和具體原則的差異

民法基本原則能夠適用于民法的所有領域，不僅體現了民法的基本價值，而且還是民事立法、執法、守法的基本指導思想，對于我們研究民法也提供了一定的助力。其體現了統治階級對民事關系的基本政策，反映的是對社會經濟生活的根本要求。而民法具體原則只能在民法的特定領域中得到運用，它只能反映特定的基本價值，并且只能作為特定領域或特定環節的指導思想。而且，民法具體原則只能間接體現統治階級對民事關系的基本政策和社會經濟生活的根本要求。

2.2民法原則與民法規則的差異

2.2.1從內容上看，民法規則是由構成要件和法律后果兩個要素構成的，較為明確具體，對審判者的自由裁量權有更大的限制。然而，民法原則相對于民法規則來說，并沒有明確說明其構成要件和法律后果，較為概括和抽象，因此在裁量時需要審判者根據社會價值觀等予以補充。

2.2.2從適用范圍來看，民法規則的內容比較明確具體，因此只是適用于某種類型的民事關系或者民事行為。而民法原則則由于內容概括性較強，而且比較抽象，因此其適用范圍比民法規則要更為寬廣一些。

2.2.3從使用方式來看，民法規則要對個案進行裁定，那么這一規則規定的事實必須是既定的，或者這一規則是有效的，并且必須要接受這條規則提供的解決辦法；否則民法規則就無法對審判起作用。而不同的民法原則對不同的案例的適用度不同，某些適用度較高的民法原則對個案的裁判具有指導性作用，這并說明其他的民法原則就因此失效，因為在其他的個案中，這兩個原則的適用度可能會發生改變。

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關鍵詞：減損規則 類推適用 誠實信用

減損規則的含義及其法理依據

減損規則也稱為減輕損失規則，原為英美合同責任中的一個重要原則，當合同的當事人一方違反合同時，另一方有付出合理的努力減輕因違約而引起的損失的義務，否則，受害人應對擴大部分之損害負責，此時違約方亦有權請求從損害賠償金額中扣除受害人本可以避免的損害部分。筆者認為，減損規則應當作為民事責任的一般規則，當賠償義務人實施違法行為造成賠償權利人損害時，賠償權利人應當根據法律的規定或根據民法的誠信原則采取適當措施防止損害的擴大，賠償權利人采取措施防止損害擴大支出的合理費用由賠償義務人承擔，賠償權利人未采取適當措施防止損害擴大的，就擴大的損害部分，無權要求賠償義務人進行賠償，只能自己承擔。

減損規則與過失相抵容易混淆。普通法以減輕損失規則來限制損害賠償的范圍，除此而外不再有過失相抵規則，大陸法系采用有過失規則來限制損害賠償的范圍，除此而外不再有減輕損失規則。就我國而言，過失相抵規則和減損規則都可以在合同法上找到法律依據。但在侵權責任法上，只有過失相抵規則的法律依據，而沒有減損規則的法律依據。那么，我國法律上減損規則與過失相抵規則之間的關系如何呢？學者通說認為，分界線應當以時間來劃分，過失相抵分管的是損失發生的階段，而減損規則分管的則是損失擴大的階段。筆者表示贊同。因為這兩個規則所針對的損害不同。前者針對的是損害賠償責任成立后擴大的損害，后者針對的是損害賠償責任中的損害的發生；前者指向的是損害的擴大，后者指向的是損害的發生；前者面對損害的擴大，看是否賠償權利人采取適當措施防止損害的擴大，采取了適當措施的話，相關費用由賠償義務人承擔，沒有采取的，就擴大的損害無權要求賠償義務人承擔，只能自己承擔。后者對于已經發生的損害，由于賠償權利人對此損害的發生也有過失，受害人有過失的行為與損害的發生有著法律上的因果關系，故對于發生的損害，雖然由賠償義務人承擔，但針對擴大的損害，應當根據受害人過錯予以減輕甚至免除。

減損規則的法理依據在于民法的誠實信用原則。所謂誠實信用，是市場經濟活動中形成的道德準則。它要求人們在市場活動中講究信用，恪守諾言，誠實不欺，在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益。誠實信用原則為一切市場參加者樹立了“誠實商人”和“誠實勞動者”的道德標準，隱約的反映了市場經濟客觀規律的要求（梁慧星，2010）。賠償義務人雖然造成了賠償權利人的損害，當然應當由賠償義務人來承擔賠償責任，但當損害繼續擴大時，賠償權利人有義務采取適當的措施防止損害的擴大，賠償權利人不能認為所有的損害都應當由賠償義務人承擔而不采取任何措施，賠償權利人面對正在擴大的損害無動于衷，這顯然違反了誠實信用原則的要求，賠償權利人應當對于自己未采取合理措施而發生的擴大部分的損害，自己承擔相應的責任，而非原始的損害和擴大的損害一律由賠償義務人承擔。

減損規則在《侵權責任法》上的存在狀況分析和漏洞補充

（一）減損規則在《侵權責任法》上的存在狀況分析

我國目前《民法通則》和《合同法》對于減損規則有明確規定，在合同法領域適用減損規則應當沒有爭議。有疑問的是，在處理侵權案件時，減損規則是否有適用的必要？《侵權責任法》第三章“不承擔責任和減輕責任的情形”并未將減損規則作為法定的減免事由。學界通說也沒有將減損規則作為侵權案件的減免事由來看待（張新寶，2010）。本文認為，減損規則具有強大的生命力，有著普適性的特點。

（二）減損規則的法律漏洞補充

減損規則在《侵權責任法》上的缺漏構成法律漏洞，應當在法律適用時予以補充。法律漏洞是指依現行法規定之基本思想及內在目的，對于某項問題，可期待設有規定，而未設規定之謂（王澤鑒，1998）。因為社會向前發展，各種新情況新問題層出不窮，故，法律漏洞的存在實屬必然。根據梁慧星先生的總結，補充法律漏洞的方法主要有三類：依習慣補充，依法理補充和依判例補充。其中依法理補充又包括依立法者或準立法者的消極意思補充、類推適用、目的性限縮、目的性擴張、反對解釋、 一般的法原則、依比較法補充等（梁慧星，1995）。筆者認為，《侵權責任法》上減損規則的法律漏洞可用類推適用的漏洞補充方法予以補充。類推適用的核心思想是法律沒有規定的規范比附援引與之最為類似性的規定，類似問題類似處理。《民法通則》第一百一十四條是在民法總則意義上規定了減損規則，具體規定是“當事人一方因另一方違反合同受到損失的，應當及時采取措施防止損失的擴大；沒有及時采取措施致使損失擴大的，無權就擴大的損失要求賠償”。合同法對此作了具體化規定，即第一百一十九條“當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。當事人因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方承擔”。合同法上的減損規則適用要點主要為一方已經構成違約責任、損失有擴大之可能性、守約方有采取必要措施防止損失擴大的義務。同樣在侵權法上適用減損規則也需要具備以上三點，即侵權人已經構成侵權責任、侵權所造成的損失有擴大之可能性、被侵權人有義務采取必要措施防止損失擴大的義務。不同之處在于，合同法上違約責任歸責原則主要是無過錯責任，而侵權責任法上的歸責原則實行“二元制”，即過錯責任和無過錯責任。歸責原則的不同，不影響侵權責任法上減損規則的適用。因為減損規則的適用與侵權案件采取什么樣的歸責原則無關。侵權責任法第六條和第七條規定了兩大歸責原則即過錯責任（包括過錯推定）和無過錯責任。兩大歸責原則在立法目的、構成要件、舉證責任、賠償范圍、免責事由等方面都存在重大的差異。然而，就減損規則的適用而言，應當不會因案件適用的歸責原則的不同而不同。主要原因在于減損規則適用的前提為侵權損害賠償責任的成立，只要侵權損害賠償責任成立后就有可能適用減損規則，而侵權損害賠償責任的成立取決于是否滿足相應的構成要件，而構成要件則取決于案件采用什么樣的歸責原則。違約責任與侵權責任均為民事責任，因此可以通過類推適用的漏洞補充方法，在相關侵權責任案件中適用減損規則。

類推適用的法理在于類似問題類似處理，最大程度上保證了法的安定性和統一性。法的安定性價值要求法律規范盡可能保持穩定，避免法律價值上的不合理波動，從而實現適用上的一致性。合同法上減損規則的適用，體現了誠實信用原則的要求，看似是對守約方的懲罰，實則為平衡當事人權利義務的有效手段。侵權責任與違約責任均為民事責任，上文已指出有多方面適用減損規則的相似之處，侵權案件中適用減損規則保持了法的價值的統一性，符合相似問題相似處理的適用法理。

《侵權責任法》上減損規則的法律漏洞亦可以通過一般的法原則予以補充。一般的法原則是從法律包括憲法的規定中所引出的法命題，由法律某項規定的最重要的要素與該項規定的基本判斷所構成（梁慧星，1995）。誠實信用原則作為民法的“帝王條款”，是市場經濟活動中形成的道德準則，貫穿整個民法的始終，體現了民法的基本精神和價值判斷，為民法的一般法原則之一。在合同法上，誠實信用原則要求違約方違約后，守約方應當采取適當措施防止損失的擴大，否則對于擴大的損失應當自己承擔。誠實信用原則是守約方減輕損失這一不真正義務的理論基礎。誠實信用原則也是整個侵權責任法的基本原則，在侵權損害賠償案件中，侵權人的違法行為造成了受害人的損害之后，面臨受害人的損害由繼續擴大的危險之虞，受害人是否有義務采取適當措施防止損害的擴大呢？可以試想，面對損害的擴大，受害人不采取任何適當措施，卻認為發生的所有損害將會都由侵權人承擔，受害人面對損害的態度是麻木不仁的，而損害卻是自身的損害。無論如何，我們都不能認為受害人的所作所為是誠實信用的，受害人的行為違反了起碼的注意義務。因此，在侵權法中，受害人也應當適用減損規則，減損規則是誠實信用原則在侵權責任法上的集中體現。

筆者認為，通過類推適用和一般法原則的漏洞補充規則解決《侵權責任法》未規定減損規則這一漏洞，這種司法技術手段只具有暫時性，并非一勞永逸之策略。最為根本之策在于未來民法典對于減損規則的正面肯定，以避免存在過多的法律漏洞。減損規則作為分配民事責任的基本規則，既有利于協調責任雙方利益關系，又有誠實信用的民法基本原則作為支撐，在民法典總則的“民事責任編”中應當明確規定減損規則，無論是違約責任抑或侵權責任，都有適用減損規則的必要。

減損規則在《侵權責任法》上的適用要件分析

首先，侵權責任成立是適用減損規則的前提。減損規則適用的前提是侵權人的侵權損害賠償責任已經成立即具備了侵權損害賠償責任的構成要件。因為減損規則是在侵權損害賠償責任成立之后，發生損害擴大的情形時對于賠償權利人的一種義務，如果沒有侵權損害賠償責任的成立，就談不上減損規則的適用問題。無論侵權案件的歸責原則是過錯責任還是無過錯責任，損害都是責任構成的必備要件之一。適用減損規則時，擴大的損害是否沒有限制呢？損害包括人身損害、財產損害和精神損害。人身損害和財產損害的擴大，應不存在異議。侵權損害賠償責任成立后擴大的損害是否包括了精神損害呢？本文認為，減損規則懲罰的是任由自身損害擴大的主觀過失，若受害人已經出現了精神損害，其任由精神損害擴大的主觀過失實際上已不可能存在。

其次，損害有發生擴大的可能性。如果受害人損害沒有擴大的可能性，即受害人在侵權人構成侵權損害賠償責任后沒有必要采取什么適當措施防止損害的擴大，那么減損規則就沒有適用的必要。受害人受到的損害是財產損害的話，該損害是有可能擴大的風險的，故減損規則有適用的可能性。不過，具體問題仍需具體分析。在受害人發生損害后沒有采取什么適當措施防止損害的擴大，而受害人所受到的損害沒有發生任何變化的話，減損規則仍然沒有適用的必要，需要對比發現是否受害人所受到的損害是由于受害人未采取適當措施而發生了擴大，這是需要在司法實踐中采用“誰主張、誰舉證”規則加以證明的。受害人受到的損害若是人身損害，一般情況下受害人未及時采取適當措施例如及時就醫的話，損害會發生擴大的可能性，就有適用減損規則的必要，如果受害人采取了適當措施防止損害的擴大，加害人應當賠償受害人支付的全部費用；如果受害人沒有采取適當措施防止損害的擴大，對于增加的費用，加害人可以根據減損規則提出抗辯。至于受害人受到的損害是精神損害，一般不存在適用減損規則的可能性。

最后，賠償權利人根據法律規定或民法的誠實信用原則有義務采取積極的行為防止損害的擴大。減損規則的核心思想便在于為受害人設定了一個法定的義務，即當賠償義務人的侵權損害賠償責任成立后，面對損害的擴大，受害人有義務采取適當措施防止損害的擴大。受害人是否履行這一義務，對其利益影響頗大。如果受害人履行了這一義務的話，加害人不僅要承擔損害賠償責任，而且對于受害人額外支出的防止損害擴大的合理費用，加害人仍有承擔的義務。如果受害人沒有履行這一義務的話，就損害擴大部分，無權請求加害人承擔。

參考文獻：

1.梁慧星.民法總論（第四版）[M].法律出版社，2010

2.張新寶.侵權責任法（第二版）[M].中國人民大學出版社，2010

3.王澤鑒.民法學說與判例研究（第二冊）[M].中國政法大學，1998

4.梁慧星.民法解釋學[M].中國政法大學，1995

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【關鍵詞】國際商事仲裁；法律適用；國際商事仲裁制度

一、國際商事仲裁的法律概念

（一）國際商事仲裁的定義及特點

國際商事仲裁是指國際商事交往中的當事人通過協議自愿將他們之間的爭議提交給某一常設仲裁機構或某一臨時仲裁庭審理，由其依據法律或依公平原則作出裁決，并約定自覺履行該項裁決所確定的義務的一種制度。

同訴訟相比，國際商事仲裁有以下幾個特點：第一，仲裁機構一般是民間性機構，不具有強制管轄權，仲裁的雙方當事人有權各自選擇仲裁員，另外再由仲裁機構指定一名首席仲裁員組成仲裁庭審理案件；第二，仲裁程序比訴訟程序簡單，費用也較低。仲裁的審理可以按照商業習慣進行，因而更具有靈活性和可執行性；第三，仲裁一般是終局的，對雙方當事人都有拘束力，而且仲裁的審理和裁決可以不公開。

（二）國際商事仲裁的基本內容

1.提交仲裁的爭議事項。當事人首先應在仲裁協議中明確提交仲裁的爭議事項，日后當事人之間發生爭議，只能就仲裁協議中約定的提交仲裁的爭議事項向仲裁機構申請仲裁。

2.仲裁地點。仲裁地點不同，適用的法律可能就不同，對雙方當事人的權利義務的規定就會有差異，因此，雙方當事人都會爭取在自己比較了解和信任的地方仲裁。

3.仲裁機構。在國際貿易中，爭議可以由當事人在仲裁協議中規定在常設仲裁機構進行，也可以由當事人雙方共同指定仲裁員組成臨時仲裁庭進行仲裁。

4.仲裁規則的適用。仲裁規則也就是仲裁程序規則，主要規定進行仲裁的程序和做法，大多數仲裁協議將仲裁規則的選擇和仲裁機構的選擇結合起來，即當事人選擇了某一常設仲裁機構，也就意味著選擇了該機構的仲裁規則。

5.仲裁的裁決。絕大多數國家的仲裁立法、有關國際公約以及各常設仲裁機構的仲裁程序規則和國際組織頒布的仲裁規則都規定，仲裁的裁決具有終局效力，對雙方當事人均有法律約束力，任何一方都不得向法院上訴。

二、國際商事仲裁的法律適用問題

（一）國際商事仲裁程序問題的法律適用

國際商事仲裁中程序法的適用問題，是指仲裁庭如何確定仲裁所適用的程序法。一般有兩種情況：第一，當事人選擇仲裁程序法。在仲裁過程中，雙方當事人在法律允許的范圍內，最大限度的將自己的意愿融入爭議解決的過程之中，以求爭議的圓滿解決。第二，當事人未選擇仲裁程序法。在當事人未選擇而由仲裁庭選擇仲裁程序法或者程序規則的情況下，仲裁庭選擇仲裁程序法或者仲裁程序規則的方法主要有以下幾種：（1）推定當事人未明示的默示選擇；（2）適用仲裁地法；（3）適用外國程序法；（4）適用仲裁機構的程序規則。

（二）國際商事仲裁實體問題的法律適用

一般仲裁庭在選擇實體法時會遵循以下原則：第一，如果當事人明確選擇了仲裁實體法，那么仲裁庭在不違反合同條款本身和國家公共政策和強制性規則的情況下尊重當事人的意愿，適用當事人選擇的法律。第二，如果當事人沒有明確對實體法作出選擇，并且無法推斷當事人的默示選擇，仲裁庭可以依據仲裁地國的沖突規則或者其認為適當的其他沖突規則，甚至不依照沖突規則直接確定仲裁適用的實體法。

三、我國國際商事仲裁制度

（一）我國國際商事仲裁制度存在的問題

中國國際商事仲裁制度目前存在的諸多不足主要表現在以下幾個方面：第一，忽視關于國際商事仲裁法律適用的立法。我國是一個成文法國家，但在國際商事仲裁法律適用所涵蓋的三個方面中，嚴格的說，我國僅在實體事項的法律適用上有法可依。第二，仲裁協議形式要件的要求過于嚴格。在我國目前的仲裁制度中，因為沒有關于臨時仲裁的規定，就使許多本可以在國內進行的仲裁，卻因“不符合形式要件要求”而無法在國內進行。第三，與國際商事仲裁的國際性要求還有差距。在仲裁過程中不僅要依據國內法，同時也要充分參照國際公約及國際慣例，另外，仲裁程序、證據以及裁決文書都應與國際通行慣例與形式保持一致。

（二）完善我國國際商事仲裁制度的建議

第一，以立法方式賦予當事人選擇仲裁程序規則以及確定仲裁適用的實體法的自由。在國際仲裁中，各國實踐幾乎都允許當事人在不背離強行法的情況下，自由選擇仲裁程序及確定仲裁程序法。為使我國內地成為有競爭力的國際仲裁中心，未來的仲裁法有必要賦予當事人選擇仲裁程序規則和仲裁程序法的自由。第二，給予臨時仲裁一席之地。目前，按照我國現行仲裁法的規定，仲裁協議必須寫明“選定的仲裁委員會”的名稱，如果當事人在仲裁協議中對此沒有約定或者約定不明確，又不能就此達成補充協議，便導致仲裁協議無效。因此，筆者建議我國在修訂《仲裁法》時，應當考慮臨時仲裁機構的法律地位問題。第三，給予仲裁協議形式要件以寬松的認定標準。只要雙方當事人有仲裁意思表示，仲裁協議即為有效，無需依據目前嚴格的三要素來決定仲裁協議的有效與否。對于沒有規定仲裁機構或仲裁委員會的仲裁協議，可采美國的作法，由法院指定一仲裁機構命令雙方當事人去仲裁。對于司法實踐中已作出司法解釋的那些有瑕疵的仲裁協議應當以法律的形式進行肯定，以充分尊重當事人的真意。

參考文獻

[1] 趙秀文.國際商事仲裁及其適用法律研究[M].北京大學出版社，2002 .

[2] 韓健.現代國際商事仲裁法的理論與實踐（修訂本）[M].法律出版社，2000年.

[3] 丁偉.當代國際法學理論與實踐研究文集?國際私法卷[M].中國法制出版社，2002.

篇9

【關鍵詞】市場秩序；內在機制；外部約束

一、市場秩序形成的內在機制

（一）價格機制的調節作用

價格機制是最重要的市場調節機制和資源配置方式，理順價格關系對形成健康有序的市場秩序有著至關重要的意義。按照市場經濟的要求，價格形成機制必須市場化。價格機制包括：第一，自覺利用價值規律。價格是通過市場競爭在供求關系作用下形成的，而不是由政府憑主觀偏好來規定價格變動的范圍和價格總水平。第二，放開價格。價格是微觀經濟范疇，只有放開價格，而不是把它作為宏觀調控的一個主要經濟杠桿，其功能作用才能正常發揮。第三，充分競爭。這是價格平衡機制的內在要求，通過充分競爭而形成的商品和要素的價格，其對資源的有效配置作用才能達到最大。價格機制對市場秩序的調節作用主要表現在以下幾個方面：第一，價格應以“放”為主，“放管”結合。要按照市場競爭條件區分對價格的“放”、“管”標準。價格要盡可能放開，價格放開可以促進充分、平等的競爭，但這并不是意味著所有的價格都要放開，即使在市場經濟發達的西方國家，也存在價格管制的例子。對我國而言，要正確區分競爭性企業的商品和非競爭性企業的商品，原則上應該完全放開競爭性市場中商品的價格，使之由市場決定。但對于壟斷領域或放開后會影響競爭的領域，其價格水平則要適度管制。第二，國家對價格的間接調控。間接調控是指國家不直接參與價格的制定，而是通過運用經濟手段來影響價格形成。這種影響主要體現在：市場預測，匯集和公布價格信息；對市場價格實施宏觀監測和有效引導；通過調整經濟參數來影響價格形成；通過產業政策導向，使產業結構合理化，為形成合理的價格構成創造條件等。第三，特定條件下國家依法對市場價格進行臨時干預。為確保在突發事件面前仍能保持市場物價穩定。國家可以通過有關法規對緊急情況下的物價實施干預。例如，在2003年上半年“非典”疾病快速傳播時期，國家就對若干藥店臨時提升某些藥物售價實施了價格控制，從而穩定了醫藥市場秩序。

（二）競爭機制的選擇作用

市場經濟在本質上是一種競爭性經濟，競爭是市場經濟的基本特征之一。市場競爭的原動力是企業追求經濟利益，但這種利益追求是建立在競爭者法律地位平等和機會均等的基礎上的，或者說，競爭必須是有序的。市場競爭機制的必然結果是優勝劣汰，這就是競爭機制的選擇作用。這種選擇作用主要表現在以下幾個方面。第一，參與競爭的企業之間的選擇作用。技術先進、經營管理好、產品質量高的企業，將會在市場競爭中處于優勢地位，而那些技術陳舊、管理落后、產品質量差的企業則存在被淘汰的危險。第二，對市場中提供的各類產品的選擇作用。通過市場競爭可以顯示出哪些產品是社會需要的，哪些產品不是社會所需要的，這可以使社會資源流入那些社會需要的產品生產部門和企業，并使不符合市場需求的產品遭到淘汰。

（三）激勵機制的推動作用

市場主體天生具有對自身經濟利益追求的欲望，追求經濟利益是市場運行的動力所在。基于此，必須承認經濟主體的利益追求，并以此為基礎建立有效的激勵機制。從企業層面看，由于種種歷史原因，我國國有企業還沒有成為完全獨立的市場主體，國有企業仍存在目標的多重性，既有一定的經濟利益目標，又有諸多的行政性目標和社會目標。這在一定程度上減弱了企業市場運行的內在動力。從企業內部經營管理者層面看，設計合理的激勵機制有助于他們在經營管理企業上盡職盡責。如果激勵機制缺失或者不合理，就會影響其工作積極性，進而影響企業的經營績效，甚至有可能影響到整個社會市場秩序和市場運行的績效。目前我國國有企業對管理層的激勵水平普遍要低于西方國家，這在某種程度上可以解釋有些領導干部追求“在職消費”或者貪污腐化以求得心理平衡的現象，而這種現象無疑是對市場秩序的破壞。從企業內部職工層面看，合理的激勵機制有利于他們全身心投入生產，努力提高產品質量和服務質量，這同樣有助于維護健康有序的市場秩序。

（四）破產機制的整合作用

破產作為一種市場退出的方法，必須有具體的破產法以確保企業破產有法可依，而不至于干擾正常的市場秩序。破產法規定什么樣的企業可以提出破產申請、如何退出市場，如何處置破產企業的資產等。破產機制可以有效的清理出那些沒有能力競爭的企業，從而對社會資源發揮整合作用。

我國的《破產法》施行于上世紀80年代末期，目前看來存在很多不完善的地方。首先它沒有體現出國有企業作為一個獨立法人的本質特征。譬如，國有企業無權自己提出破產申請，而必須經其上級主管部門同意；企業也無權自己提出重整要求，同樣需要由其上級主管部門提出。另外，該破產法只適合于國有企業，而不適合于非國有企業，這與非國有企業的迅速發展極不相稱。企業破產在程序上和制度上的嚴重缺陷，使得破產機制難以發揮對資源的有效配置作用。因此，需要重新修訂《破產法》，以加強破產機制對資源的整合作用。

二、市場秩序形成的外部約束

（一）法律規則的強制性

目前我國向市場經濟體制的轉型尚未完全完成，在市場交易中還存在許多不和諧的音符，如非法占有或非法交易，不僅損害了社會公德，也擾亂了市場經濟秩序。新的市場經濟體制框架雖然已經建立，但是還存在著許多值得改進和完善的地方。在這種情況下，迫切需要法律對市場主體的行為進行強制性規范。市場經濟是法制經濟，建立社會主義市場經濟新秩序，必須建立規范市場行為的法律體系。法律規則最顯著的特征在于它是經國家制定和認可的，是以國家強制力為支撐的，因而是維護市場秩序的強制手段?？梢哉f，法律規則是市場秩序形成的外部約束中最發達的，也是最核心的力量。在市場經濟條件下，任何經濟活動的參與者都必須在法律規定的范圍內進行活動并遵守法律規則。法律規則作為國家意志的體現，它無差別的為正常的生產經營活動提供保護和穩定有序的外部條件，懲罰各種違法經營行為，保證經濟運行的正常秩序。諸如《破產法》、《專利法》、《反不正當競爭法》和《消費者權益保護法》等一系列法律，都為建立和維護良好的市場秩序提供了有力的法律保障，保護了各類經濟主體的正當利益。

（二）政策規則的指導性

政府的一項重要職責是實現并維護一定的公共目標，防止利潤最大化的市場原則造成對公共利益的損害和侵犯。政府可以憑借其的具有權威性的政策指令來實現這一職責。政策規則的基本特征是以國家行政權威為后盾，以下級服從上級為前提，對經濟活動進行強制性的直接指揮和干預。政策規則與法律是相輔相成、相互補充的，特別是在相關法律被制定出來之前，政策規則在某種程度上可以起到限制或指導市場主體行為的作用。例如，在我國目前反壟斷法律不完善的情況下，此時政府就會制定一些相關的政策規則，以打破某些行業壟斷。同時，在某些行業，政策規則又要防止過度競爭，以避免過度競爭造成企業之間的“相互殘殺”，擾亂市場秩序。政策規則具有作用迅速的特點，在一些特殊的時間、地點和場合下，能起到其他手段在關鍵時刻起不到的作用。但是，政策手段容易與“長官意志”聯系在一起，還會造成一刀切，從而可能導致切斷經濟運動的內在聯系，對正常的經濟秩序造成負面影響。

（三）行業規則的自律性

行業協會是一種介于企業與政府之間的民間組織。它一方面代表行業內生產經營者向政府反映其共同利益要求和主張；另一方面也作為業內生產經營者的整體代表確定本行業的行為規則，以此來協調業內生產經營者之間的矛盾沖突，即實現自律。行業規則在市場經濟發達國家中是舉足輕重的。行業規則是同一行業的生產經營者通過協調利益而形成的共同認可并遵守的規則，其約束力主要來自于參加該行業協會時的自愿承諾，由此決定了行業規則具有非正式性，它的變動性相對較大。由于行業規則是各行各業的行會根據本行業在當前市場狀況和貿易環境下的合理利益和合法要求而制定的，因此在一些發達國家中，它不僅在數量上可能大大超過法律的件數，而且在內容上更加細化。應該指出的是，并不是每一條行業規則都是合理的，有些行業規則為了確保本行業商家的利益，在沒有違反法律和政府相關規定的前提條件下，也可能存在一定的缺陷。我國行業規則的發展尚處于起步階段，盡管一些行業組織在維護市場經濟秩序上有一些自發的舉動，但還沒有形成規模，也不夠成熟。要通過行業規則來彌補法律的不足、填充由于成文法律和政策規則出臺周期過長而造成的制度真空，以規范經營者行為和維護市場秩序，還需要經過一個較長期的探索發展歷程。

（四）倫理規則的制約性

隨著社會生產力的發展，人類形成了判斷事物的是非善惡標準，由此又產生了以道德信念為基礎的倫理規則。倫理規則是一種有彈性的秩序，它主要通過教育和社會輿論的力量來維系，同人們的道德意志、道德品質有著很密切的關系。健康有序的市場秩序要求同意并接受職業道德標準，即尊重契約和遵守諾言。著名經濟學家奈特強調：市場經濟的基礎是道德共識。在沒有道德秩序的社會環境中，由于人的價值得不到體現，整個社會將會陷入一種可怕的無序之中。新制度經濟學家諾思（North，D．C．）同樣強調倫理規則的重要性。他認為，規則和契約條款的實施依賴特定社會的倫理規范，在經濟制度的設定上，任何一種經濟選擇都要具備重要的道德因素。這說明，健康有序的市場秩序離不開社會倫理規則的制約，應通過建立和完善我國的信用制度和輿論監督制度，加強倫理規則的制約功能。

“國家立法，行業立規、社會立德”是我們追求的經濟發展的理想環境，現實中，道德倫理規則與法律、政策和行業規則之間并不存在互斥性，它們往往共同存在于同一個時期的市場中，在市場發育的不同階段還存在著一種互通的關系。在法律、政策和行業規則可以涉及到的地方，倫理規則可以輔助它們更好地得到貫徹實施；在法律、政策和行業規則還沒有涵蓋的方面，倫理規則對人的行為則可以起到更加重要的制約性。

參 考 文 獻

[1]光．國家能力與制度變革和社會轉型[M]．經濟科學出版社，2008

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【關鍵詞】合同法;默認規則;法律經濟學

1　默認規則的含義及其分類

合同法上的意思自治原則要求，法官不能為當事人直接訂立合同，并且填補合同漏洞也應當體現當事人意思的要素，因而在英美法上，法官為了否認自己的填補合同漏洞行為是在重新為當事人訂立合同，便將這一行為標榜為，在探尋當事人的某些暗含的、隱含的合意或者說是合同條款，又稱默示條款。既然默示條款是法院在做出法律決策時針對合同的漏洞所添加的條款，那么如果一種情形曾多次發生，法院便可以推斷對該情形所補充的條款是眾所周知的，假如該條款符合當事人的預期， 他們可能在締約之時對其發生依賴，從而對該情形未作明確約定。這種“預制的”(off the rack)規則經常被訂入制定法，例如《統一商法典》。正如第十巡回上訴法院所言，在通常情況下，“除非當事人表示了相反的意思，否則現行的制定法上的規則將成為合同的一部分，與明示條款發生相同的效果。”[1]502由此可見，所謂的默認規則，就是指立法者預先在制定法中訂立的一套規則，如果合同當事人沒有積極主動地采取行動改變或者規避這套預設規則的效力，那么這套規則將會自動成為合同內容的一部分。[2]157實際上，默認規則還應當包括，除去立法上的默認規則之外的，在法院為具體的合同確立默示條款過程中，能夠產生具體的默示條款的規則。例如，在立法上的默認規則更像標準因而也更模糊的情況下，法院就需要在具體案件中將這種立法上的默認規則進一步明確，從而確立司法上的默認規則。“默認規則”術語具有以下的特征: (1) 如果當事人明確了一些合同的條款，法院將會執行這一條款; (2)如果當事人未明確一些條款，法院將會提供一個規則以填補漏洞; (3)若當事人未明確一些條款，但不想讓法院填補漏洞，法院將尊重這一意圖。UCC§2-305中的公開定價條款就是一條規則滿足了以上所有三個特征的很好的例子。簡單地說，法院所補充的條款傳統上被稱為“默示條款”( implied terms)，而被添加的默示條款形成之前的規則如今通常被稱為“默認規則”(default rules)。[1]498

根據合同漏洞形成的原因，可以大體上將默認規則分為兩類。第一類是多數的默認規則(majori- tariandefaultrules)。由于金錢、時間、理解、遠見的限制，合同漏洞是不可避免的(由于有限理性)并且/或者可取的(由于交易成本)。[3]259此時法律決策者往往通過書面合同之外的一些標準來推測當事人的意圖以填補縫隙。在默認規則的層面上，法律決策者(法院或者法律制定者)可能會利用當事人當前的(履約過程)或先前的(交易過程)行為， 來推測當事人意圖;也可能利用處于類似情形的當事人的行為和理解(貿易慣例或行業習俗)來推定當事人的意圖。因此，以假定當事人可能“本來想要”為歸依的默認規則，是為了彌補締約當事人的有限理性的缺憾以及節省締約所產生的交易成本所制定的。由于大多數默認規則都采取這種形式， 所以有學者將其稱之為“多數的默認規則”。[4]1591

在產生以及適用這種默認規則時，我們需要注意到法院在作出法律決策時所面臨的信息費用。如果法院確定締約方“本來想要”的內容需要支付高昂的信息費用，那么選擇誘導締約方清楚地商定合同的默認規則就是有效率的。這樣的規則可以促使當事人不再對某些事項保持沉默，而是通過規定他們自己的明示條款來排除默認規則，[1]502這就是第二類默認規則，即懲罰性默認規則。公共財政資助的法院應當通過懲罰那些留下無效率的空白地帶的締約行為，來激勵當事人進行事前協商。當締約方事前商定合同條款的費用，比法院事后估測締約方“本來想要”的內容所需花費的信息費用更加低廉時，懲罰性默認規則的出現就是合理的。[5]93

懲罰性默認規則(penalty default rules)的設定 “意在給予至少一方當事人激勵來繞過默認規則， 從而明確地訂立令他們滿意的合同條款”。[5]91而通過規定一種當事人所不喜歡的規則，那么繞過默認規則的過程就有助于將信息披露給合同內外的各方當事人，甚至法院。之所以如此規定，是為了遏制訂約過程中可以導致合同產生漏洞的機會主義行為。在訂約過程中，信息是一種很關鍵的資源，掌握信息的一方當事人通過隱藏特定的信息可以獲得更大份額的效益(餅的份額效應)。相反， 如果該當事人向對方披露這一信息，那么他可能就會分到較小份額的收益，但是這樣做可以提高締約的總體效益(餅的尺寸效應)。以保險制度為例， 投保人作為風險信息的擁有者，如果對于自身的信息做某種程度的隱匿或者不實陳述，那么他就不僅會減少所應當支付的保費，而且還有可能在風險發生時獲得高額的賠償金。這樣對于他來說就獲得了較大份額的收益。但是保險制度的功能在于利用分散風險的原理來彌補個別損害。對于所承保的風險大小的估計是否準確，決定了保險制度能否正常運作以及保險制度功能能否正常發揮。毫無疑問，投保人的機會主義行為在提高了自身效益份額的同時也降低了締約總體效益。“如果餅的份額效應大于餅的尺寸效應，掌握信息更多的締約方可能會理性地選擇保留相關信息?！盵5]99為了使得社會從整體上保持一個較高的福利水平，我國的《保險法》第十七條、第三十七條、第五十四條規定了投保人的如實告知義務，在投保人未如實履行該項義務時，保險人有權解除合同或者不承擔賠償責任。因此，我國的《保險法》第十七條、第三十七條、第五十四條就屬于典型的懲罰性默認規則。

通過以上對默認規則的分類的闡述，我們可以看出，對于默認規則內容的合理設計有助于默示條款制度功能的更加有效發揮。

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2　法律經濟學視角下默認規則的設計

如果默認規則使得一些人變得更好而沒有使其他人變得更壞，那么它們就被認為是有效率的。事實上，當許多法律經濟學者主張有效率的默認規則，他們并不是指規則沒有使得任何人變得更糟， 而是主張“卡爾多—?？怂埂毙剩瑥亩馕吨@種規則能夠使得訂約當事人的(或者說是整個社會的)福利最大化，盡管當事人的一方也許最終會變得相對糟糕。這樣的規則目標是實現餡餅尺寸的最大化，即使一些人在初次分配下得到更小的一部分。

那么，默認規則是如何使得社會福利最大化的呢?我們知道，用有效率的合同條款取代無效率的合同條款可以創造合作剩余。因而合同雙方當事人都更偏好有效率的默認規則而不是無效率的默認規則。當法律提供的是雙方都偏好的默認規則時，那么他們就可以在訂立合同時減少耗費在這些條款上的交易成本，從而集中精力去商議其他更重要的條款。需要商議的條款越少，合同訂立程序就越富有效率。因此，法律可以通過提供有效率的默認規則填補合同漏洞以節省合同雙方當事人的交易費用，從而使得合同雙方都能從中獲益。

在法律經濟學進路下，設計默認規則所需要考慮的事情很復雜。一方面，如果我們努力去節省成本，就要不僅考慮當事人的私人成本，還要考慮國家確立默認規則的信息費用;另一方面，盡管適用于絕大多數當事人的默認規則看起來節省了大部分的成本，我們也必須注意到當事人在排除不想要的條款時所耗費的信息費用。在任何情況下，法律經濟學的進路承認，僅僅給予當事人所希望選擇的條款以降低交易成本，并不必然地能夠實現福利最大化。我們需要做的努力是，通過提供更加有效率的默認規則去改善合同當事人的交易，而不僅僅是幫助他們實現他們將會選擇的條款。

然而，我們這種努力的結果，似乎會隨著確立默認規則的機構的不同而有所差別。在立法上的默認規則方面，這些規則先于任何特定的合同而被頒布，并且因此在他們訂約前這些規則是可被觀察到的。但是，立法上的默認規則發揮功用的空間仍然是有限的。這是因為，如果國家在立法上頒布默認規則的成本是給定的，那么這樣的默認規則將會可能只被用于不那么遙遠的意外事件，而那些遙遠的意外事件將會留給司法上確立的默認規則來處理。比如，法律提供了一種模糊的“合理性”標準形式的默認規則，而它在實際案件中的特定含義則需要留給法院來確定。司法過程中確立的默認規則促進福利最大化的能力，似乎比立法上的默認規則受到更大的局限性。

在司法的默認規則的情形下，默認規則被首次確立的案件中的當事人在締約時不可能知道那種規則。這就意味著，當事人如何衡量法院在未來確立的默認規則所帶給他們的風險，這是不明確的。對于在他們特定案件中會產生什么樣的有效率的條款，當事人需要一個更清楚的預期。但是，當事人很難能比法院搶先制定出效率原則下的特定規則。因為確認有效率的規則，至少是高度技術性和復雜的事情。當然，可以確定的是，一旦這種規則被宣布，其他的締約人能夠知道它并且對它所產生的激勵做出反應。在任何情況下，這種未來的可發現性對于默認規則被首次確立的案件中的受損者來說，獲益很小。進一步講，在司法上確立的默認規則，更有可能針對相對遙遠的意外事件。當事人自己將能夠花費高昂的信息費用去預測這種默認規則，這種想法幾乎是異想天開的。

然而，即便如此，我們也沒有必要感到沮喪。這是因為，在默認規則被首次確立的案件中，按照法律經濟學的進路所確立的默認規則也是至少能夠實現“卡爾多—希克斯”效率的。這就意味著， 在這樣的案件中，獲益者可以對損失者進行補償。這樣，案件中表面上看起來的受損者，實際上是獲益的，只不過是由于無法提前預見到法院可能確立的默認規則，而不能事先做出更加有效率的合同安排進而獲益較小而已。但是，從長遠看來，受損者仍然可以在這種有效率的制度安排下獲益，甚至可能會彌補他第一次所遭受的損失。

此外的一個問題是，對于法院來說，他們可能不具備相應的條件去進行專業化較高的經濟分析， 而這對于確立有效率的默認規則卻是必要的。盡管這個問題會涉及立法機關和法院，但是我們有理由相信對于后者來說這個問題更具有挑戰性。然而，顯而易見的是，這里的問題不是法律經濟學進路本身的問題，而是一個國家是否有能力來使用最先進的理論武器的問題。依照法律經濟學的進路去確立默認規則的最大障礙即來源于此。然而，一種理論的最終目的恰恰是要能滿足并能促進人類福利水平的提高，如果尊重一種理論僅僅因為其是理論，而完全不考慮其是否能夠提升社會的福利水平，那么這種理論最終必定會失去其作為理論的正當性和活力，并且會壓制人們在社會生活中不斷產生的新的理論需求，進而最終會在眾多理論之間的生存競爭中被無情地淘汰。因此，我們同樣有理由相信，隨著以實現社會福利最大化為目標的法律經濟學逐步的發展以及理論成果的不斷積淀，它終究會被更多的人所接受和使用，而依照法律經濟學的進路去確立默認規則的障礙終究也會自動隱退。

目前我們國內法律經濟學研究的發展程度，比起能夠有效率地設計默認規則所需要的發展程度來說，差距還是非常明顯的。而對默認規則的有效率的設計是一項技術含量要求非常高的工作，這需要強大的法律經濟學理論研究成果的支持。

3　默認規則與我國合同法

正如我們一開始就指出的那樣，默認規則與默示條款緊密相連。默認規則內容的確定是一個過程，經過該過程所獲得的結論就是默示條款。通說認為，默示條款概念為英美法所獨有。英美法上的默示條款制度發展已久并已成就體系，這一制度對推動其合同糾紛的解決，并進而對推動其經濟發展起到了難以估量的作用，而且他們對于默認規則的研究也已經遙遙領先于我們。目前，我們國家不但對于默認規則幾乎沒有人予以關注，而且對于默示條款制度的研究還很缺乏，且認識也不統一。有的學者認為，我國司法實踐中歷來不承認默示條款， 合同法中也不存在默示條款的概念，只是確定了解釋合同的規則，這主要體現在《合同法》第60條第 2款，第61、62、125條等。有些學者認為我國《合同法》中有默示條款的規定，比如，馬妍妍認為，我國合同法的規定總體上應屬于大陸法之體系，但是對默示條款制度有所吸收和轉化。在我國合同法中體現默示條款精神的相關條款，如第62、133、 139、141、142、144、145、150、153、154、168、169條等，總的說來，特色主要有二: (1)重視慣例。當事人沒有在合同中規定相關內容時，考慮到商業效率，多以交易習慣、行業慣例為第一選擇。(2)法定默示條款為補充，主要代表是以62條的6款規定對61條情形的補充。[7]204

從實證考察的角度來說，我國合同法規定了立法上的默認規則，但并不僅限于合同法第61條、62 條。例如，《合同法》第150條關于標的物權利瑕疵擔保義務的默認規則規定，出賣人就交付的標的物，負有保證第三人不得向買受人主張任何權利的義務。第168條關于標的物的質量符合樣品及說明書的默認規則規定，憑樣品買賣的當事人應當封存樣品，并可以對樣品質量予以說明。出賣人交付的標的物應當與樣品及其說明的質量相同。第 169條的關于標的物質量瑕疵擔保義務的默認規則規定，憑樣品買賣的買受人不知道樣品有隱蔽瑕疵的，即使交付的標的物與樣品相同，出賣人交付的標的物的質量仍然應當符合同種物的通常標準。第171條關于當事人以行為完成交易的默認規則規定，試用買賣合同的買受人在試用期間屆滿對是否購買標的物未作表示的，視為購買。第371條的 “保管人不得將保管物轉交第三人保管，但當事人另有約定的除外”，既規定了保管人的義務，也允許雙方通過約定來改變保管人的這種義務。如果當事人在保管合同中對保管人不得轉交別人保管的義務作了明確約定，應當依照約定履行;當事人沒有約定或約定不明確的，可以自行協議補充;協議不成，人民法院即可依法確認該保管合同包含著“保管人不得將保管物轉交第三人保管”的默示條款。