法律對正義的保障范文

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摘要：軍事秩序和現(xiàn)代法治是我國軍事法價值構(gòu)成的兩個主要要素，二者基于一定的政治基礎(chǔ)、法律屬性、歷史淵源及互補作用而相互統(tǒng)一，又因相異的理論范疇、思維方式和法文化沖突而對立。對上述價值要素及聯(lián)系的充分認識和正確把握，是軍事法學形成合理價值取向的基礎(chǔ)。

言之，這種沖突又是軍事法發(fā)展所不可避免的。因此，研究二者沖突的意義就顯得相當重要。

確定了我國軍事活動的根本性質(zhì)，正義性在我國軍事秩序中必然居于主導地位。現(xiàn)代法治對正義的追求，則主要通過三種途徑來實現(xiàn)：一是界定正義的內(nèi)涵和外延，通過國家立法活動將正義的精神和要求寓于明確的法律規(guī)范之中，使正義從社會道德的范疇上升至法律層面，表現(xiàn)為合法即正義、非法即非正義。二是維護正義，通過有效的制度及其運行來引導、激勵人們充分履行法律義務(wù)，保障權(quán)利的正當行使和合法利益的實現(xiàn)，從而實現(xiàn)權(quán)利和義務(wù)的相對平衡。三是否定非正義行為，運用執(zhí)法手段對違法行為施以消極的法律后果，盡量避免非法獲利或逃避義務(wù)現(xiàn)象抑制破壞正義行為的發(fā)生。當然，法治對非正義的否定本身即是對正義的特殊維護，二者密不可分。WWw.133229.coM

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【關(guān)鍵詞】　社會正義；形式正義；法治社會

中圖分類號：D602文獻標識碼：A文章編號：1006-0278(2012)01-050-01

正義是古往今來人們所憧憬所謳歌的景狀，從柏拉圖到羅爾斯，西方學人敘說了數(shù)不清的關(guān)于正義的見解，既貢獻了種種經(jīng)典性論說，也使正義成為一張普洛透斯似的臉。

一、對正義含義的理解及其類別

“正義”作為一種詞匯出現(xiàn)最早出自于《荀子》：“不學問，無正義，以富利為隆，是俗人者也。” 關(guān)于正義的觀點的解釋：柏拉圖認為正義就是：“各盡其職就是正義”，烏爾比安認為：“正義就是給每個人以應(yīng)有權(quán)利的穩(wěn)定的永恒的意義”，凱爾森認為：“正義是一種主觀的價值判斷”，可見，不同的社會或階級的人們對“正義”有著不同的解釋。正義實際上不是虛玄的事物，只不過它不是普通的規(guī)范，而是高層次的倫理規(guī)范。

正義既是普遍存在的，又是多樣化的。亞里士多德把正義劃分為兩類：分配正義和校正正義。另一種有影響力的學說，是羅爾斯提出的實質(zhì)正義和形式正義學說。羅爾斯在其《正義論》中明確提出了“實質(zhì)正義”與“形式正義”的概念，而且將其主要精力和大量篇幅來論述實質(zhì)正義的具體內(nèi)容，羅爾斯著作中所提到的實質(zhì)正義，主要是指社會各方面資源配置制度本身的正義。就實質(zhì)正義與形式正義相比來看，實質(zhì)正義更具重要價值，社會資源的配置制度如果是不正義的，形式正義體現(xiàn)的再充分，也沒有真正的正義。但形式正義也是重要和必要的，沒有形式正義，即使存在實質(zhì)正義，這種實質(zhì)正義也難以有效實現(xiàn)。所以兩者都不可或缺。

二、社會正義中形式正義和實質(zhì)正義的統(tǒng)一

現(xiàn)代社會的法律觀念主張形式正義與實質(zhì)正義的統(tǒng)一，認為實質(zhì)正義才是目的，而形式正義只是服從于實質(zhì)正義的手段，并最終保障實質(zhì)正義在社會中實現(xiàn)。

縱觀近些年來的法院實踐裁判工作，發(fā)現(xiàn)眾多過分強調(diào)程序正義，用程序正義來代替實質(zhì)正義，甚至否定實質(zhì)正義的裁判傾向。司法公正包括實體公正和程序公正。實體公正是指結(jié)果的公正，程序公正是指過程的公正。就刑事司法來說．實體公正是指通過訴訟過程而達到的案件處理結(jié)果的公平正義：程序公正是指司法過程要體現(xiàn)對人權(quán)的尊重和保障。

正常狀態(tài)下實體正義和程序正義兩者是相當一致的，相互間是配套的、相輔相成的。實質(zhì)正義往往要通過程序公正來實現(xiàn)，某種意義上說，程序正義是實現(xiàn)實質(zhì)正義的“運轉(zhuǎn)工具”。實質(zhì)正義具有重要價值，但實質(zhì)正義又是非常抽象的一個概念。韋伯的觀點是對之持否定態(tài)度。但是完全否定實質(zhì)正義的存在和意義顯然也是不科學的。筆者認為任何社會都存在著實質(zhì)正義問題，都存在著人們對事實平等和結(jié)果平等的要求，都存在著對社會制度本身良與惡的評價。那么現(xiàn)實生活中的“實質(zhì)正義”是以何種形式存在的呢？筆者認為現(xiàn)實中的實質(zhì)正義就是社會生活中人們的共同政治理想和倫理道德觀念。這個共同的政治理想和倫理道德觀念是一個社會的精神支柱及凝聚力和向心力所在，失去了它，社會中的人們就失去了奮斗目標，如同一盤散沙。由此，一個社會的政治法律制度必須體現(xiàn)并以之為追求的價值目標。程序公正和實體公正作為司法活動追求的兩項重要價值目標，有著不同的價值追求，卻無輕重之分。在價值理念上，我們不能忽視任何一個。當二者發(fā)生沖突，我們只能綜合考慮各方面的因素來平衡二者的利益。

三、社會正義的重要性

中國是一個法治社會，法治社會的根本特征是法律權(quán)威的至上性，法治社會中的人們內(nèi)心所崇敬的法律必須是良法，是正義之法。如果法律不能與人們的政治理想和倫理道德觀念相一致，人們便不能普遍遵守法律。公正是司法的根據(jù)也是司法活動永恒追求的目標。在這種情況下，不只實質(zhì)正義無法實現(xiàn)，程序正義也難以實現(xiàn)。法律的實體正義，主要靠立法來解決，靠法律本身的“公正”，有了“公正”的法律即“良法”之后，如果將“實體公正”的法律用于“調(diào)整”和“處理”社會關(guān)系的過程也是“公正”的話，法律的實體正義就能得到實現(xiàn)。對程序的價值應(yīng)有一個合理的定位。首先．程序公正的價值在于保障實體公正的實現(xiàn)。其次，程序公正本身直接體現(xiàn)出來的民主、法治、人權(quán)和文明的精神，它本身就是社會正義的組成部分.在現(xiàn)代法治國家．程序公正對司法文明的重要性是不言而喻的。在肯定程序價值的同時還應(yīng)該注意到程序終究是程序，必須是依托于實體而存在的。訴訟程序的啟動以及訴訟的最終目標都是要實現(xiàn)實體結(jié)果的公正．純粹為程序而走程序的情況在實踐中是不存在的。當然，實體公正的實現(xiàn)離不開程序，在司法實踐中，樹立實體公正的內(nèi)心信念對公正目標的實現(xiàn)有著非常重要的作用。

筆者認為，形式正義與實質(zhì)正義都是法治社會所必須追求的價值目標，這兩者在總體上是重合的，實質(zhì)正義對正義的要求比形式正義更高更為徹底，形式正義只是一種階段性、方法性的東西。總之，法治社會雖然強調(diào)形式正義的重要性，但并不意味著只追求形式正義而忽略實質(zhì)正義。法治社會要以實質(zhì)正義的法律，即良法為前提條件，要以所在社會人們共同的政治理想和倫理觀念，即實質(zhì)正義的真實內(nèi)容為其價值目標。既要注重實質(zhì)正義，又要張揚法的形式正義，在兩者之間尋找一個恰當?shù)奈恢谩２粌H如此，還要在實質(zhì)正義，程序合理的法律的指引下，創(chuàng)造遵守法律的環(huán)境，充分實現(xiàn)法治社會的價值。

參考文獻：

[1]法律論證視角下的刑事司法正義[J].法律方法,2007(1).

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【關(guān)鍵詞】 正義；法律；法與正義的關(guān)系

1 正義概念的分析

“正義有著一張普羅休斯的臉，變幻無常，隨時可呈現(xiàn)不同形狀并具有極不同的面貌。”在中文里，正義即公正、公平。在西文中，正義一詞源于荷馬史詩中的dike和themis。其中，dike意為“我表明”“我指出”，轉(zhuǎn)意為爭論一方提出的主張，或判官對爭論作出的判斷；themis意為“正義女神”。古羅馬法學家烏爾比安首創(chuàng)了一個著名的正義定義，表述如下：“正義乃是使每個人獲得其應(yīng)得的東西的永恒不便的意志。”西塞羅也曾把正義描述為“使每個人獲得的其應(yīng)得的東西的人類精神取向。”

古代的思想家把正義看作是一種德行。亞里士多德就斷言正義即是“善”。孔子用“己所不欲，勿施與人”，“己之所欲，乃施于人”來表述這種善行。也有人將正義解釋為一種理想的關(guān)系。美國法學家龐得認為正義意味著一種體制，意味著對關(guān)系的調(diào)整和對行為的安排，以使人們生活得更好。美國哲學家羅爾斯強調(diào)在所有的正義問題中，社會基本結(jié)構(gòu)的正義是首要的。這些正義觀念從不同側(cè)面揭示了正義的內(nèi)涵。然而，沒有哪個正義觀具有絕對的權(quán)威性。

談到正義，就不能不提及亞里士多德、羅爾斯。亞氏并不是歷史上第一個討論正義的思想家，但他的正義觀念卻是古代最具有影響力的觀點，這種影響至今尚存。他對正義所作的分類（即分為“分配的正義”與“矯正的正義”），仍具有現(xiàn)實的意義。亞里士多德的理論以“善”為基本范疇，他把“善”看作一切追求的終極，善具體表現(xiàn)為美德和正義。正義是善的一個組成部分。正義是“關(guān)心他人的善。因為它是與他人相關(guān)的。”在亞氏的倫理學中，他詳盡闡述了自己的正義觀。他認為正義是一種中庸，一種完全的德性。另一方面，亞氏將正義與平等聯(lián)系起來，這是他正義觀的最顯著特征。在他看來，正義寓于“某種平等”之中。“簡言之，正義包括兩個因素――事物和應(yīng)該接受事物的人；大家認為平等的人就應(yīng)該配給到相等的物”。亞氏的平等觀念是以社會劃分為不同的等級為前提的。他說的平等是指平等的人受到相同的對待，不平等的人則根據(jù)具體情況得到不同的對待。可見，他的平等觀念中容忍了不平等，由此他所闡述的正義實質(zhì)上仍是奴隸主階級的正義。亞氏的正義觀在歷史上的影響之深遠是不言而喻的，這與他將平等視為正義的基礎(chǔ)是密不可分的。后世的思想家在討論正義問題時，都毫無例外地將正義與某種程度的平等聯(lián)系在一起。然而，亞氏的理論也具有明顯的歷史局限性。首先，他的平等觀念中容忍了不平等；其次，一個社會在分配權(quán)利義務(wù)和利益時，僅僅根據(jù)亞氏的均衡平等原則，做到以相同的方式對待相同的人，將相同的事物分配給應(yīng)該得到相同待遇的人這一點是不夠的，還應(yīng)該保證社會上每一個人擁有基本的自由和安全保障。而這正是現(xiàn)代正義觀念的核心。

約翰?羅爾斯以其《正義論》而譽滿全球。他所闡述的社會正義論被認為是“目前最佳的正義理論。”他認為，“正義是社會制度的首要價值，正像真理是思想體系的首要價值一樣。一種理論，無論它多么精致和簡潔，只要它不真實，就必須加以拒絕和修正；同樣，某些法律和制度，不管它如何有效率和有條理，只要它們不正義，就必須加以改造或廢除。”羅爾斯認為社會基本結(jié)構(gòu)的正義是首要的正義。所謂社會基本結(jié)構(gòu)是指政治結(jié)構(gòu)和主要的經(jīng)濟和社會安排，即指一整套的主要的社會制度、經(jīng)濟制度、政治制度、法律制度。羅爾斯提出作為一種正義理論，必須首先提出并證明一套公正的與社會基本結(jié)構(gòu)必須符合的正義原則，然后將這些正義原則適用與社會基本結(jié)構(gòu)問題。羅爾斯認為社會正義原則不是先驗的，是人們選擇的結(jié)果，人們于“無知之幕”背后所選擇的。正義原則主要有兩條。第一原則涉及基本自由的分配問題，指每個人都享有同樣的基本自由且這些基本自由應(yīng)盡可能廣泛即“平等的自由原則”。第二原則又包括“差別原則”和“機會公平均等原則”。羅爾斯的正義理論是結(jié)合現(xiàn)代社會的社會狀況而提出的。它強調(diào)自由的優(yōu)先性，并且有別于以邊沁為代表的古典功利主義。羅爾斯反對邊沁的功利原則，強調(diào)正義對效率和福利的優(yōu)先。他的正義論還反映了一種對最少受惠者的偏愛，一種盡力想通過某種補償和再分配使一個社會所有成員都處于一種平等的地位的愿望。

總之，在羅爾斯看來，自由是第一位的，而平等又是不可缺少的。羅爾斯的第一原則講的是對自由的分配，這多多少少帶有亞氏的分配正義的影子；而他的第二原則實際上講的是平等，即通過一定的方法糾正社會的不平等，使人們盡可能地達到平等，這又有點類似亞氏的矯正的正義。

2 正義與法律的關(guān)系

“法是善和正義的藝術(shù)”，“正義只有通過良好的法律才能實現(xiàn)”。古老的法學格言就表明了法與正義密切相關(guān)。亞里士多德認為法律離不開正義、美德的要求。法律制定和實施，法律作用的大小，法律變革與否都不能過度或不足，都要適度，都要以是否符合正義為標準。他主張“惡法非法”。

對法與正義關(guān)系問題的看法，可謂仁者見仁、智者見智。總括起來，大致有兩種觀點。一種認為法律與正義緊密聯(lián)系，法律應(yīng)當符合正義。這源于古希臘自然法學派。自然法學派認為正義是法律必不可少的構(gòu)成要素，非正義的“法律”不是法律。古羅馬的西塞羅認為：“各民族所實施的有害的法律，不配稱為法律，而只能被認為是一伙強盜在聚會時所通過的規(guī)則。”其言外之意是，非正義的法根本不具有法律的性質(zhì)。中世紀的托馬斯?阿奎那也認為，人定法如果違背理性，就不再具有法律的性質(zhì)，而只是具有暴力的性質(zhì)。他說“法律是否有實效，取決于它的正義性。”另一種觀點認為法律與正義之間并無必然聯(lián)系，主張“惡法亦法”。這是分析實證主義學派的基本看法。分析實證主義法學堅決主張把正義逐出法律領(lǐng)域，理由在于正義的主觀性和相對性。凱爾森認為法律的問題作為一個科學的問題來看，是社會技術(shù)的問題，而不是一個道德的問題。法律與正義是兩個截然不同的概念。有別于正義的法律是實在的。凱爾森認為“正義的觀念是與人們的宗教的哲學的或政治的觀念相連的。不同的集團有不同的宗教、哲學或政治觀點，因而產(chǎn)生不同的甚至矛盾的正義原則要求。正義價值是主觀的、相對的。他甚至認為正義要么是自欺欺人，要么是一種意識形態(tài)。而”正義“就是指合法性，將一個一般規(guī)則實際適用于按其內(nèi)容應(yīng)該適用的一切場合，那便是'正義的'。”

自然法學把法律與正義聯(lián)系起來體現(xiàn)了人類對善和美好的追求。但其“惡法非法”的觀點是值得商榷的。自古以來，沒有哪一部法律公正得令所有人完全滿意，他們認為法律是理性的產(chǎn)物，而理性在現(xiàn)實中總要受到其它因素（如權(quán)利）影響。但人們的正義觀是與現(xiàn)實生活緊密相連的，是源于人類實踐活動的，并非總?cè)狈κ聦嵏鶕?jù)。某個時期某一范圍內(nèi)的正義觀并非相對得無法確定。正義具有普遍性，它來自于自然事實和人類的基本的共同需要。博登海默也認為存在著“最低限度的正義要求”，“這些要求中有一些必須從人的生理素質(zhì)中尋找根源”。可見，認為正義純粹是一種任意的主觀價值判斷的觀點反到過于主觀了。

筆者認為，法律與正義的關(guān)系又具體體現(xiàn)為三個方面：

2.1 正義是法的理念，又是其基本價值目標。正義是人類社會追求的永恒的價值目標。對不正義的懲治是實現(xiàn)正義的手段。在人類社會初期，人們通過復仇式的懲罰（即以眼還眼，以牙還牙）來滿足人們對正義的維護。當人類跨入了文明社會后，法律制度被確立起來以實現(xiàn)對不正義的懲罰，對正義進行維護。可見，法是正義的產(chǎn)物。

立法者立法總要在一定程度上體現(xiàn)社會正義的要求，自覺或不自覺地把社會正義作為法律的價值目標。這不是出于善良的愿望和高尚的利他主義，而是社會結(jié)構(gòu)的內(nèi)在要求，是社會存在和發(fā)展的內(nèi)在要求。“正義是國家的基礎(chǔ)”，一個國家選擇什么樣的適宜的正義尺度，采取怎樣的政策和措施去維護社會正義，涉及到一個國家社會秩序的穩(wěn)定，關(guān)系到社會法律和政策體系的有效運行。所以，任何時代的法律都必須以當時社會公認的正義觀念為價值目標。這樣的法律才能被最廣泛的主體所認可和接受。

2.2 正義是衡量法的尺度之一，對法進行起積極推動作用。法本應(yīng)該體現(xiàn)正義，但并非所有的法都是正義的。如果法本身體現(xiàn)了正義并與人們心目中的正義理念是一致的，法就將得到人們的有效遵守；如果法與當時社會的普遍正義相悖，那么它就不被人們所接受而懸之高閣。法律要接受正義的評價。

任何長久存在的法律制度都有一個堅定的正義觀念基礎(chǔ)。任何人都無法單憑暴力而維持非法正義的法律制度，所以正義觀念始終是法律進化的精神驅(qū)動力。正義觀念不是一成不變的，它隨著社會的進步而進步。人類正義觀念的歷史性的進步，必定要滲入各個歷史時期的法律的制定和修訂之中，從而推動整個法律進化的歷史進程。

2.3 法是實現(xiàn)正義的保障。正義主要通過法律體現(xiàn)。原因在于法作為一種規(guī)范具有普遍性和國家強制性。首先，正義觀念轉(zhuǎn)化為法律觀念，然后用法律觀念指導法律規(guī)范的制定。通過立法來規(guī)定社會主體的權(quán)利和義務(wù)，對社會利益進行合理配置。這就完成了“分配的正義”原則的具體化。同時，法律還確定了一套和平和公正解決沖突和糾紛的程序和規(guī)定，亞里士多德將這些規(guī)定稱為“訴訟的正義”，將其與“分配的正義”并列。

法律規(guī)范既是正義觀念的外在表現(xiàn)，又是維護和促進正義的首要的和最基本的手段，是實現(xiàn)正義觀念的有力工具。法律規(guī)范用分配權(quán)利來確立正義。法在實現(xiàn)分配正義方面，包括把指導分配的正義觀念，原則法制化和制度化，并具化為權(quán)利、義務(wù)和責任。法律規(guī)范還用懲罰犯罪來伸張正義。犯罪既是違反法律的行為，也是違反正義觀念的邪惡行為。對于惡行為做出否定評價，對于善行為給予褒揚，這正是正義觀念中的應(yīng)有之意。另外，法律還賦予正義觀念的實現(xiàn)以強大的物質(zhì)手段和精神手段。國家作為社會的公共權(quán)力機構(gòu)，具有絕對的權(quán)威性和強大的物質(zhì)力量。蘊含于法律之中的正義觀念必能獲得法律所有的物質(zhì)力量和精神力量的強大支持！

參考文獻

[1] [美] E?博登海默：《法理學――法哲學與法律方法》，中國政法出版社，1999年版

[2] [奧]凱爾遜：《什么是正義》轉(zhuǎn)自張文顯：《二十世紀西方法哲學思潮研究》，法律出版社，1996年版

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關(guān)鍵詞：社會正義法治法治保障

一、正義的基本內(nèi)容

(一)古代中國的傳統(tǒng)學說中的正義界定

有學者指出，在中國古代的眾多經(jīng)史子集中，從未出現(xiàn)過正義這個名詞，從而該詞無論從中國哲學史還是倫理學史中都未獲得過某個定義式的范疇。但是筆者認為，由于中國古代社會無論從國家統(tǒng)治還是學術(shù)領(lǐng)域內(nèi)都被儒家思想所占據(jù)，那么應(yīng)該說有關(guān)正義的思想可以從仁與禮這組概念中獲取。

先秦儒家實行以仁和禮為基石的狹義正義觀念。因為從儒家的視角看來，君臣之間，父子之間，人與人之間都具有一定的身份上的差異化格式型倫理關(guān)系，也就是所謂的“貴賤有序，長幼有差，貧富輕重皆有稱者也。”

在仁、禮和正義這三者關(guān)系中，也呈現(xiàn)出一種倒等腰三角形的樣式。禮作為一種外在約束規(guī)范，旨在為正義提供制度保證；而仁作為一個人的道德準則，其在內(nèi)心起到激勵作用。

我們認為，中國古代社會中傳統(tǒng)意義上的正義觀，可以解釋為:在不平等的起點下，社會中的每一個成員的平等權(quán)利與普遍自由不予認可，只有部分人才能獲取所有職位的可能。

總之，在的語境下，正義這一價值判斷無論以基本模式或者道德標準來說都是歷史下的產(chǎn)物、生活中靈動。如果不考慮經(jīng)濟基礎(chǔ)、具體風俗、文化、地域，那么就不正當、不客觀了；我們需要“理解萬歲”。

(二)西方視野下的正義內(nèi)容

1.美德意義下的正義觀

柏拉圖、亞里士多德這對師徒對于正義理論的闡述對后世包括近現(xiàn)代西方政治體制產(chǎn)生了不可估計的影響。

柏拉圖對在他的《理想國》中對正義下了這么一個定義:“正義就是做應(yīng)當做的事。”在這里，正義被理解成為了個人行為符合道德的要求。每一個人都需要按照道德所指示的，誠實地完成社會所賦予其的角色定位，以及完成社會所交付的任務(wù)。

亞里士多德在《尼科馬克倫理學》中首次提出了“校正正義”與“分配正義”。他認為，關(guān)乎于正義，實際上就是分配正義，涉及物品的分配方式。他的這一觀點直至今日，還在被法哲學、法理學學界所關(guān)心與討論。

2.新自由主義視角下的正義觀

二戰(zhàn)后新自由主義的旗幟性人物，約翰·羅爾斯的不朽著作《正義論》是現(xiàn)代語境下對正義理論的最佳的一個注腳。在其中，在無知之幕下的兩大正義原則是其著作中最大的亮點:第一個原則，每個人對于所有人所擁有的最廣泛平等的基本自由體系相容的類似自由體系都應(yīng)有一種平等的權(quán)利。第二個原則，社會和經(jīng)濟的不平等應(yīng)這樣安排，使它們:在與正義的儲存原則一致的情況下，適合于最少受惠者的最大利益；并且依系于在機會公平平等的條件下職務(wù)和地位向所有人開放。雖然對于無知之幕還有諸多爭議，但是其把自由、平等等價值要素加入正義理念中綜合考慮，已經(jīng)為社會提供了一個嶄新的平臺。根據(jù)其展開的邏輯順延下去，正義就是社會的制度安排與權(quán)利、義務(wù)和權(quán)力、責任等實現(xiàn)契合式的吻合，達到一種每一個人都希翼的合理狀態(tài)。

二、實現(xiàn)社會正義的途徑

實現(xiàn)社會正義，通過法律這一外在規(guī)范主要有兩個要素需要重視:立法正義和司法正義。在這里，立法正義是司法正義的基礎(chǔ)，司法正義是立法正義的邏輯結(jié)果。

(一)立法正義

實現(xiàn)社會正義第一要素就是在法秩序中體現(xiàn)正義價值。亞里士多德在政治學中提出:法治應(yīng)當包括兩重含義，已成立的法獲得普遍服從，而大家所服從的法又應(yīng)該本身是制定的良好的法。

1.立法的客觀基礎(chǔ)

法律作為社會的上層建筑中的一部分，不可能僅是公民主觀上的自源自發(fā)的，而需要在經(jīng)濟發(fā)展中找尋依據(jù)。法律的正義，立法的正當性，合理性理所應(yīng)當要從物質(zhì)生產(chǎn)狀況、客觀條件中解釋。由此，我們可以產(chǎn)生出需求理論。只有當法律的形式和內(nèi)容符合人們的需要，對于現(xiàn)實有了符合人民期待的回應(yīng)時，法律才具有了正義價值。無論從中國古代所提出的法律應(yīng)當順應(yīng)自然、符合人倫，還是耶林所謂的“法與當時一個民族所達到的文明程序相適應(yīng)”，抑或是美國人本主義心理學家馬斯洛所提出的需要層次理論，都體現(xiàn)出人民之間不同需求間的融合是法的正義價值的追求。

2.一般性與特殊性的統(tǒng)一

法律在社會的運行過程中，由于價值標準的不斷變化，法律也應(yīng)當有相應(yīng)的調(diào)適，那么在這一過程中，有兩組關(guān)系就容易發(fā)生矛盾、對立和沖突。法律是需要給與公民以穩(wěn)定的預期；但是社會的不斷發(fā)展，不斷變化中，法律的樣式、理念、規(guī)則的變動成為一種必然，那么這兩者的存在使得正義價值的實現(xiàn)成為了一句空談。此時，我們應(yīng)當使得兩者相互統(tǒng)一起來。

法律的絕對溫度容易導致社會制約度的下降，從而失去法規(guī)范本身所應(yīng)具備的價值理性與工具理性。

在制定法律方面，我們認為應(yīng)該保持一種開放的視野，以一種動態(tài)的、關(guān)系化的思維來面對問題，在立法維度上，一種具體和妥協(xié)式的方式就能體現(xiàn)出法的剛性與靈活性的有機結(jié)合，那么這樣的立法才是完美的，也體現(xiàn)出正義價值，正如科恩所說“生活需要法律具有兩種適相矛盾的本質(zhì)，即穩(wěn)定性或確定性和靈活性；需要前者，以使人的事業(yè)不致被疑慮和不確定所損害；需要后者，以免生活受過去的束縛。”

(二)司法正義

法律的正義價值并不僅僅形式上的被體現(xiàn)于立法中，展現(xiàn)在法條路徑展開論述，不一而足；畢竟方式途徑的選擇僅是工具，其目的僅就為了實質(zhì)之實現(xiàn)——社會正義之實現(xiàn)，公民權(quán)利之保障。

三、我國的法治理念

(一)現(xiàn)代西方法治的基本內(nèi)涵

1.在強制權(quán)力所及的范圍內(nèi)，一切物和行為必須依法而為。將此準則限制在行政行為中，那就是政府必須在立法所授權(quán)的范圍內(nèi)從事立法者所規(guī)定的行為。

2.政府在行政管理過程中必須有限制的，非自由裁量權(quán)的規(guī)則或標準。在此制度下，法治作為一種制度安排是客觀的、非政治化的，其標明了一種立場，無論包括何種核心內(nèi)容，其標準也是必須被不偏不倚地被執(zhí)行。

3.行政以外的他種制衡要素對于關(guān)系政府行為合法性或合憲性的準立法行為進行裁決。在英美或大陸法系中，出于社會均衡的考慮下，對于政府之惡的判決是所有國家必須在立法中明確規(guī)定的，因為政府的單方獨大可能是對整個社會、所有公民的一種欺凌。

4.法律的平等性對待所有主體。由于政府的權(quán)力強大于所有公民之集合，在適用法律中不免會有特權(quán)的可能，那么保持平等性的主體就顯得尤為重要。

(二)我國對現(xiàn)代西方法治思想的理解

1.凸顯個人權(quán)利觀

法治化的進展，不僅需要良法的存在，而更為重要的是對于法理念的人文關(guān)懷和權(quán)利導向。正如亞里士多德所言:“要是城邦訂立了平民法制，而公民卻缺乏平民情緒，這終究是不行的。”這也就是說，政府的積極倡導下，需要公民意識，更準確地說是公民對于法律，法治，等基礎(chǔ)性范疇的內(nèi)在支持，并且在行為中予以體現(xiàn)。

2.主體參與意識

由于中國傳統(tǒng)文化熏陶下宗法等級色彩不僅在個人之間，在國家與社會之間的關(guān)系內(nèi)部也不免帶有了一絲印記。公民本性中的個人欲望的發(fā)展才使得社會因素的發(fā)展。個體生命自由無視，身份差序格局的存在，地位的不平等諸如此類的因素導致了國家本位思維的強化，公民內(nèi)心對于參與國家管理意識的訴求的慘淡。

3.多重意義下的綜合觀念

法治主要包括諸多下位子價值:民主、自由、平等、人權(quán)、理性、文明、秩序、效益與合法性的完美結(jié)合。社會生活中所涉及的基本要素和主流環(huán)節(jié)君在法律的規(guī)范調(diào)整中，法律的根基在于對民主、人權(quán)的保護，使其能夠?qū)τ谏鐣⒔?jīng)濟與公民共同有機統(tǒng)一的進展。國家權(quán)力不超越法律，反而在法律下位中規(guī)范地運行，國民利益或社會整體利益被非法剝奪，能夠得到及時、充分的賠償與補償。

四、社會正義的實現(xiàn)之于我國法治保障的作用

社會正義的實現(xiàn)是我國法治建設(shè)的實質(zhì)核心，沒有了正義，也就談不上我國的國家性質(zhì)了。古希臘著名的哲學家畢達哥拉斯認為，人類的社會一定要公正，沒有了公正，不僅秩序破壞，這也是最大的惡。

(一)社會正義乃是法治國家的本質(zhì)需求

一個民族的精神價值的向往與追求往往體現(xiàn)在公正的實現(xiàn)。“如果沒有公平，就不會有效率，也不會有穩(wěn)定。一個既無效率，又不穩(wěn)定的社會，定然是一個不依法治國的。”正如《禮記·禮運》中描述的大同社會實質(zhì)上就是一個正義實現(xiàn)的場景。提出的社會藍圖不正是我們現(xiàn)在所追求的目標遠景:務(wù)使天下共享，有天同耕，有飯同食，有衣同穿，有錢同使，無處不均勻，無人不保暖。

(二)社會正義是法治保障的基本價值要求

我國在改革開放的三十余年間誕生了從未有過的奇跡，這是屬于我國全體人民的，不過這當中也孕育了不少突出的危機，收入分配過大等矛盾已經(jīng)有影響我國繼續(xù)經(jīng)濟發(fā)展的趨勢了，那么實施法治不僅有利于在法律的界限內(nèi)解決矛盾，使其穩(wěn)定地消散于無形之中；而且從宏觀意義上說，法治是實現(xiàn)社會正義的主要載體，也是社會規(guī)范中最要重要的機制。wWw.gWyoO

綜上所述，實現(xiàn)社會正義對于我國法治保障的作用不僅涉及理論，而且對于我國實踐也有著莫大的作用。學界關(guān)于此類的研究探討不勝枚舉，但是如果能在提出可行性建議的同時，對于具體措施的可操作性再深入一步，那么將會有著更為顯著的影響。

參考文獻:

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[2]張文顯主編.法理學.高等教育出版社.2003年版.

[3]郭道輝.法理學精義.湖南人民出版社.2005年版.

篇5

【關(guān) 鍵 詞】正義/永恒/利益/自由/超越/立法精神/天理

人們常說，歷史會還以公道，因為天道無親，常與善人；人們也常說，歷史會做出公正評價，因為歷史終歸是在理性中展開的，而理性終歸會克服掉各種主觀偏差與利益蒙蔽。這些普通說法都隱含著對人類生活及其歷史的一個基本信念，這就是歷史是有正義的。這個信念幾乎構(gòu)成了所有主要宗教與成熟文化的一個基本觀念。

但是，歷史中體現(xiàn)出來的正義是永恒的，還是只是歷史的和暫時的？貫穿于歷史中的正義法則將隨著歷史的終結(jié)而消逝呢，還是在歷史終結(jié)之后仍將永恒地存在？雖然偉大的思想和文化都確信人類的生活及其歷史是有正義的，但是，在這個問題上卻陷入了分歧。這種分歧導致了兩種正義觀。

西塞羅在其已軼失了的對話錄《荷爾頓西烏斯》里討論四德——智慧、勇敢、節(jié)制和正義——時說：

若我們度盡余生之后，得蒙恩允在傳說中的有福之島上得以永生，既然那里既無審判亦無法庭，雄辯術(shù)有什么存在的必要呢？同樣，還要美德何用？我們無需勇敢，那里沒有危險需要面對；也無需正義，因為沒有引起我們覬覦的別人的財產(chǎn)；也無需節(jié)制，來控制不存在的貪欲；甚至無需智慧，因為不用在好壞之間作出任何選擇。所以，我們只會因一個單個的自然的意識、一個知識而幸福，這知識甚至是諸神的生活配得稱贊的唯一的東西。[1](p382)

這里，我們首先可以看到，西塞羅是從功能或功用的角度去理解美德。由于四德在人類的塵世（歷史）生活中，具有使人們過一種有價值的生活，并使維護塵世生活的某種秩序成為可能的功能，所以，四德是必要的、不可或缺的。但是，在福島上——如果有的話，不管人們是因為有德的塵世生活，還是因為特殊的恩典而進入福島，由于福島上的永恒生活沒有了好壞、善惡的對立，沒有了危險和痛苦，也沒有了貪欲，所以，在西塞羅看來，也就不再需要智慧、節(jié)制和勇敢這些美德。至于正義，同樣也不再需要。因為在西塞羅看來，在福島上的人們之間也沒有了財產(chǎn)之類的利益關(guān)系需要調(diào)節(jié)和規(guī)范，所以，正義法則也就成了多余的了。

在這里，顯而易見的是，由于只是從塵世功能的角度去理解、看待四德，因此，智慧、勇敢、節(jié)制和正義都只存在于塵世之中，都只涉及塵世事務(wù)。特別是正義，被理解為只是調(diào)整與維護財產(chǎn)關(guān)系所需要的美德。這意味著，正義作為一種道德法則，或者說作為一種具有道德價值的法則，它要規(guī)范和確認的首先就是人們之間的財產(chǎn)關(guān)系。如果沒有財產(chǎn)關(guān)系，正義這種法則也就成為不必要的。就此而言，正義不具有超越這個世界的超越性，它只具有“這個世界”的價值。不過，這種正義觀似乎并不是西塞羅本人的正義觀，而可能只是表達了當時羅馬人一種較為普遍的正義觀。

在《國家篇》（也譯《論共和國》）和《法律篇》里，西塞羅通過對話，討論了兩種正義觀。其中一種正義觀與他在上面討論的正義觀相似：正義只涉及這個世界。但是，另一種正義觀具有濃厚的柏拉圖主義色彩而具有越出這個世界的超越性。

在《國家篇》里，西塞羅通過菲盧斯之口提出一種后天正義觀。“因為我們所探討的正義是國民的產(chǎn)物，而不是自然的產(chǎn)物；如果是自然的，就如冷暖或甘苦那樣，那么正義和非正義對所有人就會是相同的”[2](p95)。這里，正義被明確視為國家或國民確立起來的后天產(chǎn)物，而不是自然的，也就是說，正義并不先于我們的現(xiàn)實生活，而是在我們的現(xiàn)實生活中確立起來的。因為如果正義是自然的，也即說，正義是先于我們生活的，或者說，正義是與我們的生命相伴隨的，那么，正義就應(yīng)當是普遍一致的。而如果正義是普遍一致的，那么不同民族和國家的法律就應(yīng)當是沒有差別的，并且是不應(yīng)有變化的。因為自然不允許有差別，出于自然的正義也不應(yīng)有差別；而且，既然正義出于自然，那么，人們遵循法律首先應(yīng)是出于天然的正義感，而不應(yīng)是出于害怕法律的懲罰——這意味著，人們遵循的一切法律都應(yīng)當符合正義，因而是普遍一致和不變的。

但是，實際情況并非如此。不同民族的法律（不管是作為成文法的法規(guī)，還是作為不成文法的習俗）千差萬別；即使是同一個民族同一個國家，在不同時代法律也不盡相同。“如果我想細述權(quán)力、法規(guī)、風俗、習慣的各種類型，它們不僅在如此眾多的民族之間各不相同，而且在一座城市里，甚至在我們這座城市里也一樣，那時我將能夠向你們證明，它們曾經(jīng)發(fā)生過千百次變更”[3](p229)。這種不同是如此之大，以至有的民族，如克里特人，把海盜搶劫視為一種光榮的行為；而高盧人、布匿人、埃及法老甚至把用活人獻祭當作一種令不朽之神喜悅的虔誠之舉。[3](p227)

那么，為什么不同民族或國家會有如此不同的法律？這說明了什么？“實際上，若不是每個民族各自制定被認為對自己有利的法律，為什么各個民族間會存在彼此差異、互不相同的法規(guī)？”[3](p233)這等于說，各民族的法律之所以彼此不同，是因為他們在不同的地方有不同的利益。每個民族都是按對自己有利的原則來制定自己的法律，而不是根據(jù)什么自然的正義。否則，就無法理解各民族會存在彼此不同的法律。因此，不同民族的法律的多樣性表明，所謂法律并沒有什么先天正義的基礎(chǔ)，而是以能維護和促進民族利益的功效為基礎(chǔ)。從根本上說，一個國家或民族的法律不過是這個國家或民族的利益的表達。

因此，如果說正義展現(xiàn)于法律，或者說法律體現(xiàn)了正義，那么，就只有一種正義，那就是強權(quán)。因為法律真正體現(xiàn)的不是別的，就是最能捍衛(wèi)和促進自己利益的意志與權(quán)力。在眾多國家之間，最能用強勢力量去贏得并捍衛(wèi)自我確認的利益的國家，它的權(quán)力和意志就是“國際法”；而在一個國家里，法律不過就是取得強勢地位的集團的權(quán)力和意志。所以，除非正義就是強權(quán)，國家無需任何正義。如果說正義要求以某種普遍原則來規(guī)范、約束相互之間的利益，那么，國家的維持與強大恰恰不需要正義，相反，倒是需要非正義——以強力手段犧牲他人利益，獲取自己的利益。《國家篇》里的菲盧斯認為，羅馬強大的歷程就是一個最好的例證，因為羅馬人正是通過戰(zhàn)爭褻瀆神靈、欺凌他族、掠奪世界財富而走向強大。實際上，任何國家權(quán)力的取得與維持都是通過強力手段。所以，菲盧斯接著認為：“要是我說得不錯的話，任何一個王權(quán)或治權(quán)都是通過戰(zhàn)爭獲得的，并憑借勝利而擴大，不僅如此，戰(zhàn)爭和勝利都是以對許多城市的占領(lǐng)和毀壞為基礎(chǔ)的。這些行為必然包含對神明的褻瀆，毀壞城墻和廟宇是這樣，屠殺公民和祭司是這樣，搶劫祭神的或世俗的財物也是這樣。”[9](p233)

如果說正義來自于自然，從而來自于神，那么，褻瀆神明當然不可能是正義的。所以，除非正義就是強權(quán)，強權(quán)就是正義，因而，正義既非來自于自然，也非來自于神明，而只是強權(quán)的產(chǎn)物，那么，任何國家都無需正義。

這意味著，菲盧斯為之辯護的“后天正義觀”必定導致正義本身的瓦解。正義就是強權(quán)，強權(quán)就是正義，不僅使正義充滿血腥，而且在根本上消解了正義本身的絕對性與普遍性：正義不僅純?nèi)幌抻趬m世世界，而且純?nèi)粚儆诋斚屡既坏臋?quán)力。因此，正義不僅是相對的，而且是沒有未來的，因而是無歷史的。因為作為一種強權(quán)，正義無法借助普遍原則擔當人類的各種苦難，打開人類的共同未來，而只能維護當前權(quán)力的穩(wěn)定與擴張。而如果人類打不開未來，那么，人類也就沒有歷史，而只有過程——一個強權(quán)替代另一個強權(quán)的過程。這種強權(quán)更替，就如地質(zhì)層積一樣，只不過是一種偶然的演進過程，并無內(nèi)在的統(tǒng)一性。

所以，西塞羅通過菲盧斯表達出來的正義觀，不僅使正義相對化與功用化，最終瓦解了正義本身，而且使歷史非歷史化，從而也瓦解了歷史本身。不過，菲盧斯表達的并不是西塞羅本人的正義觀。在《法律篇》里借助馬爾庫斯之口表達出來的另一種正義觀，即“自然法正義觀”，似乎才是西塞羅自己的正義觀。

在《法律篇》第一卷里，馬爾庫斯一開始就對談話伙伴說，我們對法律的討論并不是為了弄清各種具體的法律條文，以便對客戶們有用——那是法律顧問們的工作，也不是為了依靠法律保護我們自己，而是要探討使一切法律有理由成為法律的根據(jù)，這就是普遍適合于所有具有合理性的法律的正義。[4](p155, p157)也就說，對法律本身的探討最終必定要涉及正義的本質(zhì)。但是，正義的本質(zhì)問題又將引向人的本質(zhì)問題。“因為我們必須解釋正義的本質(zhì)，而這本質(zhì)必須在人的本質(zhì)中尋求”，而探求人的本質(zhì)構(gòu)成了蘇格拉底及其之后的哲學的核心任務(wù)。所以，以正義為基礎(chǔ)的“法律科學（學說）不應(yīng)如同現(xiàn)在多數(shù)人所認為的那樣從司法官頒布的法令中推演出來，……而是從哲學的最深內(nèi)核推演出來”[4](p157)。在馬爾庫斯看來，“哲學是不朽的眾神給予人類的最豐厚、最美好和最崇高的禮物。因為只有哲學告訴我們……所有事物中最困難的是：認識我們自己”[4](p179)。這意味著，哲學最深層的核心既與人本身相關(guān)，也與神相關(guān)。

那么，這個哲學的深層核心是什么呢？這個核心不是別的，就是在對人的本質(zhì)的反思中所達到的知識。而人一旦獲得自我反思的知識，他就“將首先認識到他自身中有神的因素，并把他自身中擁有的靈魂看做被給定的神之形象”[4](p179)。如果說我們所能認識到的人的本質(zhì)就在于他身上的神的因素，那么，顯而易見，這個神的因素并不是神本身，而應(yīng)是人與神共有的東西。于是，我要進一步追問：這個人—神共有的因素又是什么呢？既然它是人神共有的，那么它就應(yīng)是人身上最優(yōu)越、最出色的部分。根據(jù)對話中馬爾庫斯的論述，這個部分就是人身上的理性，而且是正確的理性。

我們稱之為人的那種動物，被賦予了遠見和敏銳的智力，……創(chuàng)造他的至高的神給了他某種突出的地位；因為在如此眾多的不同種類的生物中，他是唯一分享理性和思想能力的。而又有什么——我并不是說只在人身上，而且也在天空和大地的范圍里——比理性和思想力更神圣呢？而理性，當其得以成長并臻于成熟時，就被正確地稱為智慧。因此，既然沒有比理性更高的東西，而且它既為人所具有，也為神所具有，那么，人和神首先共有的就是理性。而那些共同擁有理性的，也共同擁有正確的理性，也即絕對的理性；而且既然正確的理性就是法，我們必定也就是因這法而與神聯(lián)系在一起。進一步說，那些共有法的，也一定共有正義；而共有這些的，都應(yīng)視為同一共同體的成員。……因此，現(xiàn)在我們必須將這整個宇宙理解為一個共同體，神和人都是這個共同體的成員。[4](p160, p161)

這里有幾點需要加以申明：一、人這個存在者是由神創(chuàng)造的，并且被賦予特殊位置。二、人的這個特殊位置就體現(xiàn)在他分享了神所具有的理性。三、理性是最神圣的東西，它在神那里當然是成熟完善的，因而它直接就是智慧，但是在人身上則需要成熟和完善。這也許是因為，雖然人分享了神所具有的理性，但是，理性在人身上可能受到了身體的影響而有所缺損，因此，需要修復和完善。在人這里，只有完善了的理性才是智慧，也即才是“正確的理性”。當然，就多神教來說，雖然神身上的理性是完善的，但只有與善良意志結(jié)合才不做壞事，完善的理性才顯示為正確的理性。就此而言，人與神的崇高和特殊在于共同分享了“正確的理性”。四、這個正確的理性就是人與神共同擁有的普遍法，也就是正義。正確的理性就是貫通人—神的正義法則。五、由于人—神貫穿著同樣的正義法則，因而，人—神是一個宇宙共同體。如果把這個宇宙共同體看作是一個大自然，那么，貫穿人神的正確理性就是自然法，正義就是基于自然法的法則。在這個意義上，也可以說“大自然是正義的來源”[4](p166)。

因此，“正義只有一個，它約束著人類社會，并且以一個唯一的法為根據(jù)，這個法就是運用于指令與禁令的正確理性（思想）。誰不認識這個法或不尊重這個法，誰就沒有正義，而不管這個法是否被記錄在什么地方”[4](p170)。正義既然是唯一的，那么它當然也就是普遍的，因而，它對任何地方的人類社會都應(yīng)是有效的；或者說，它理應(yīng)成為全人類的正當性行為的共同標準，因而對所有人類社會都應(yīng)當具有約束力。而正義之所以是唯一的，因而是普遍的，是因為它以一個先驗的大法為根據(jù)，這就是正確的理性。判斷一個人或一個國家的行為是否是正義的，就看它是否遵循或符合理性大法。

這意味著，正義絕不是國家或者民族的產(chǎn)物，不與任何一個國家或民族的成文法或習慣法符合一致。相反，任何一個共同體的正當性，任何一個國家或民族的成文法與習慣法的合理性，都要以正義為根據(jù)。如果正義不是以理性大法為其先驗基礎(chǔ)，而是以國家或君王的成文法和習慣法為根據(jù)，那么，正義很可能就成了利益的標尺——只要對我有利就是正義。于是，正義很可能會支持、搶劫、造假等等惡行，只要這些惡行得到大眾或君王的贊同。

實際上，只要正義是基于法令，而不是法令基于正義，就會出現(xiàn)法令變成強權(quán)，正義變成非正義，非正義變成正義。因此，如果像西塞羅在《國家篇》里通過菲盧斯之口所表達的那樣，正義只是國家法令或民族習俗的產(chǎn)物，那么，人類社會和歷史甚至就不會有真正的正義；如果非要說有正義，那么這種正義就是弱勢者在強力的威懾下以盡可能大的限度忍耐強勢者擴張其利益，或者說，正義就是強勢者在弱力的抗衡中以盡可能小的限度容忍弱勢者維護其利益。不管是弱者的忍耐，還是強者的容忍，都可以被看作是一種在力量的抗衡中的妥協(xié)。在這個意義上，既可以說正義就是一種強權(quán)，也可以說，正義就是一種軟弱的妥協(xié)。不管作為強權(quán)還是作為妥協(xié)，這種正義都是臨時的和特殊的。人們追求正義，在實質(zhì)上是在追求自己的利益，也就是追求塵世事物，而與永恒無關(guān)。

與此相反，如果像西塞羅在《法律篇》里所認為的那樣，正義是基于先驗的自然大法，也即人神共享的理性法則，那么，正義不僅是普遍的，而且是絕對和永恒的。不管國家或民族的法律與習俗有多么不同，它們的正當性都只能以唯一的正義來衡量。如果說歷史不斷向善的方向邁進，人類的一切法律和習俗就不斷趨向正義。也就是說，歷史是一個正義度的增量過程。由于這種正義基于先驗的理性，因而它一方面涉及塵世事物，具有調(diào)節(jié)人們在這個世界的事務(wù)關(guān)系的功能；另一方面它又不僅僅限于這個世界的事物，它還涉及神的世界，因此，它并不隨這個世界的事物的消逝而消逝。

顯然，西塞羅在《法律篇》通過馬爾庫斯表達的正義觀不同于他在《荷爾頓西烏斯》和《國家篇》借菲盧斯之口表達的正義觀。作為柏拉圖主義者，馬爾庫斯表達的那種跨越兩個世界的永恒正義觀才是西塞羅本人的正義觀。這種正義觀經(jīng)過基督教信仰精神的洗禮得到了進一步的自覺和強化，這體現(xiàn)在奧古斯丁對四德的看法上。

奧古斯丁引述西塞羅在《荷爾頓西烏斯》關(guān)于四德的觀點，正是為了表達與此相反的看法：在極樂之邦，“智慧將意味著不把任何善置于上帝之上或與之平列，勇敢將意味著絕對不止息地依戀于神，節(jié)制將意味著以無罪錯為樂。至于現(xiàn)在（正）公義所行的援助不幸者，智慧所成的防止陷阱，勇敢所做的忍受困苦，節(jié)制所致的抑制樂，在那絲毫沒有罪惡的地方，都將不復存在。所以，美德所成的為今生所必要的這些行為，就像與之有關(guān)的信仰那樣，都將被看作過往之物”[1](p383)。

但是，四德要面對與承擔的那些對象消失并不意味著四德本身也將隨之消失。在極樂之邦，四德不再涉及人之間的塵世事務(wù)，不再促成塵世里所需要的那些相應(yīng)的崇高行為。但是它們?nèi)宰鳛樽陨砭哂薪^對肯定性（價值）而永恒存在著：智慧不再需要面對陷阱，但智慧將使人們保持對上帝的崇敬與謙卑，因為只有智慧能覺悟上帝的偉大與人類自身的有限；勇敢不再需要面對危險，但勇敢將使人決然地永遠依戀上帝，因為如果沒有勇氣面臨虛無，人們就不可能果敢地投入上帝的懷抱而全心全意地愛上帝；節(jié)制不再需要面對貪欲的引誘，但節(jié)制將使人永遠保持以無罪錯為樂，因為節(jié)制成了一種習慣，它就將使人以無罪過的生活為樂事；最后，正（公）義雖然不再需要面對弱者或不幸者，但是正義將使人永遠確認并維護人們之間之為自由體間的關(guān)系，因為正義首先也就意味著確認并維護每個人之為自由—自在的位格存在——這種位格存在在基督教神學里也就是上帝的肖像。因而，四德作為法則是超越塵世內(nèi)容而與上帝相關(guān)的絕對法則。這意味著，即使人類的塵世生活結(jié)束了，或者說，人類的歷史終結(jié)了，正義等四德仍將作為絕對法則發(fā)揮著超越塵世的作用，因而是永恒的。

如果說西塞羅在《荷爾頓西烏斯》以及在《國家篇》通過菲盧斯表達的正義觀是當時羅馬人普遍持有的正義觀，也就是說，正義等四德完全只是塵世法則，甚至正義只是一種財產(chǎn)法則，因而財產(chǎn)關(guān)系構(gòu)成了正義法則的核心。那么，這表明，羅馬人對“人”之間的關(guān)系的理解還完全局限于世俗的利益關(guān)系，而沒有看到超出世俗關(guān)系之外的獨立位格、獨立個體之間的關(guān)系，也就是person之間的關(guān)系，自由體之間的關(guān)系。人之間的關(guān)系首先不是經(jīng)濟關(guān)系或利益關(guān)系或其他各種角色關(guān)系，而是自由體或說自由人（不是自由民）之間的關(guān)系。這種自由個體之間的關(guān)系是一種超越了一切塵世的世俗關(guān)系的永恒關(guān)系：不管是在臨時的塵世里，還是在永恒的福島上，人與人之間首先都是這種自由體間的關(guān)系。所謂正義，首先和根本上涉及的就是確認、維護和保障個體之人作為自由體而具有的權(quán)利、責任與尊嚴。唯有保障與維護個體人的這種不可替代的絕對權(quán)利、絕對責任、絕對尊嚴，才真正談得上保障人的財產(chǎn)以及其他世俗利益。所以，從根本上說，正義首先是關(guān)于個人之自由的正義。最高正義就在于確認、維護個人因其自由而應(yīng)當具有的絕對權(quán)利、絕對責任與絕對尊嚴。

因此，不管是在有限的塵世里，還是在永恒的福島上，正義法則都是必要的。換言之，正義法則是永恒的、絕對的。對正義法則的絕對性的意識，實際上是對人類的道德生活與政治生活的公共性與神圣性的自覺。這種自覺將對政治生活的澄明提出強烈而堅定的要求。就最高正義就是確認與維護個體自由而言，這種要求的一個核心就是以法律的形式確認和維護政治共同體內(nèi)每個成員因自由而擁有的權(quán)利以及由此權(quán)利而享有的各種利益。在這樣的法律意識里，法律確立和維護的首先是人的本質(zhì)關(guān)系，也即自由體間的關(guān)系，而不只是功能角色間的功能交換關(guān)系，或利益身份之間的利益關(guān)系。在以確認個體自由為核心的絕對正義法則為基礎(chǔ)的法律體系里，權(quán)利是一切利益的基礎(chǔ)。也就是說，是根據(jù)權(quán)利而不是根據(jù)權(quán)力或其他因素 （如出身或才能）來確定、劃分利益。概括地說，在永恒正義觀下的法律體系里，立法的精神具有超越現(xiàn)實利益的超越維度，因為立法的最后根據(jù)并不在于塵世利益，而在于絕對而普遍的理性法則或“自然法則”。它不僅貫穿于人類之中，而且貫穿于天地之間。因此，它貫穿于人類生活，又不僅僅局限于人類生活，而是超出了人類生活世界之外。

在基督教文化背景下，我們可以把這種立法精神的超越維度稱為神的維度；而在中國儒家文化背景下，我們則可以把這種超越維度稱為“天理”的維度。一切法律雖然都由人類制訂，但是，這并不意味著一切法律只是“人法”，只是人類自己的利益與意志的表達，它們同時在某種程度上也是天理或神法的表達。這種立法精神在立法實踐中，要求法律條文的穩(wěn)定性與嚴密性，而反對法律體系權(quán)宜化。這并非反對法律條文的時代變遷，相反，這種立法精神倒是要求法律體系要隨時代作出調(diào)整。只是這種調(diào)整的目的首先在于使法律更趨于與天理或神法相一致，從而更合理地調(diào)整人間的關(guān)系與利益，使人間社會更健康更澄明。

這里要特別說明的是，立法精神的這種超越維度絕沒有什么神秘之處。根據(jù)前面的討論我們知道，所謂“神法”或“天理”，實際上不過是人—神（天）共有的理性本身。合乎理性也就是合乎天理—神法；對理性自身的認識，就是對天理—神法的認識。我們正是通過對理性自身的認識，達到對天理—神法的認識。雖然我們的理性并不能完全認識自身——因為我們的理性是被給予的、有來源的，而對于這個源頭以及理性與這個源頭的關(guān)系，理性不可能完全認識——但是，理性卻能不斷深入、改善對自身的認識，從而深化對天理—神法的認識，由此推動道德生活更趨健康與立法實踐更趨合理、公正。從理性對自身之神圣性的最初覺悟（蘇格拉底—柏拉圖哲學）到理性對自身之為自由存在的認識，既極大地深化了理性自身的自我認識，也巨大地影響了人類的道德生活與立法實踐。一切道德法則與法律規(guī)范必須以之為基礎(chǔ)，不再是非反思的啟示性天條或神律，而是從理性這一通天大法的自由存在中直接推演出來的絕對法則。這就是我所概括的自由體間的三大法則，即絕對權(quán)利法則、絕對責任法則與絕對尊嚴法則。[5]我們每個人的自由理性都是上天賦予我們的，而不是任何一個他人給予我們的，也不是在后天的生活世界里獲得的。我們存在于自由理性中，意味著我們是被拋入理性的自由存在中。這種自由存在使我們每個人都是攜帶著絕對權(quán)利、絕對尊嚴與絕對責任進入一切現(xiàn)實關(guān)系，而不是從現(xiàn)實關(guān)系中獲得。因此，三大法則一方面是人世間一切法則的基礎(chǔ)，因而是人世間的正義法則，另一方面又不僅僅是人世間的法則，它們同時是人—神（天—人）間的正義法則。

與永恒正義觀相反，塵世正義觀或叫相對正義觀帶來的是另一種立法精神。當羅馬人或其他任何民族和國家，把正義僅僅看作是關(guān)于塵世間諸如財產(chǎn)之類的利益關(guān)系法則時，也就意味著，在他們的法律意識里，既沒有意識到人的自由本質(zhì)，因而沒有意識到人之間的本質(zhì)性的自由關(guān)系；也沒有意識到正義法則的絕對性，因而沒有意識到法律最后的神圣根據(jù)。因此，在相對正義觀下確立起來的立法精神不可能打開超越性維度。而在沒有超越性維度下，立法的根據(jù)在根本上只不過是在權(quán)力和利益方面博弈的結(jié)局。立法的過程就是共同體內(nèi)不同群體之間在權(quán)力和利益方面博弈與妥協(xié)的過程。在這種立法精神下，對于共同體內(nèi)的所有個體和階層來說，任何法律體系既表達了他們的利益，也損害了他們的利益。因為在沒有絕對正義法則作為衡量利益界限的絕對尺度下，任何個人和群體的利益都是沒有限制的。因此，任何妥協(xié)帶來的限制都有理由被認為是對自己利益的損害。這種立法精神將給立法實踐帶來的兩個嚴重后果：一個是法律體系權(quán)宜化，導致法律政策化，使法律與政策一樣成了應(yīng)付現(xiàn)實問題的權(quán)宜之計或臨時策略；另一個是法律的無主體化，從而消解了對法律的認同意識。因為既然在這種立法精神下的一切法律條文都有理由被任何個人和群體視為是對自己利益的損害，那么也就無人有理由把自己看作是法律的主人而內(nèi)在地認同法律。

如果說前一種立法精神在于尋找法律的超越性根據(jù)，那么后一種立法精神則只在于尋求利益的妥協(xié)與平衡。不過，前一種立法精神并不否定對利益的妥協(xié)與平衡，恰是要為這種妥協(xié)與平衡確立客觀的尺度和原則。因此，前一種立法精神要遠比后一種立法精神有更深遠的意識視野。也只有前一種立法精神才能帶來對法律的認同，培養(yǎng)對法律的尊重與遵循意識。實際上，任何一個成熟的、具有深度的文化系統(tǒng)都包含著對絕對正義原則的某種自覺，因而都包含著超越性的立法精神。但是，對正義原則的絕對性和立法精神的超越性的自覺的一個根本性進步，則是對人的自由存在的意識與自覺。這種自覺是通過奧古斯丁這個基督教神學家在理解有關(guān)原罪等信條的努力中最后完成的。正是對自由的這種自覺，使正義法則首先關(guān)涉的是個人因自由而擁有絕對權(quán)利、絕對責任和絕對尊嚴的確認與保障問題，而不只是關(guān)于財產(chǎn)或其他現(xiàn)實利益的分配問題。這也許是羅馬法與經(jīng)過基督教精神洗禮之后的人權(quán)法的基本區(qū)別。這里所謂“人權(quán)法”是泛指這樣一種法律系統(tǒng)：它是從個體因其自由而具有的權(quán)利出發(fā)去理解和確立人類之間的法律關(guān)系。

要附帶指出的是，雖然近代人權(quán)法通過自由理性獲得自我確立，因而淡化了它對上帝的直接依賴，但是，對人的自由的自覺卻是在基督教信仰的逼迫下完成的。而且自由理性本身可以不訴諸上帝，但是，自由理性卻必然地要確立起上帝的理念。因為人的自由理性意識到自己是有限的，而這種有限性意識又迫使自由理性不得不確認自己必是有源頭的。因此，近代人權(quán)法固然可以不訴諸上帝，但是，卻仍與作為理性理念的上帝相關(guān)：上帝保證了行正義的行為能得到相配的天福。于是，自由理性重新肯定了人權(quán)法的超越性維度。近代人權(quán)法對普遍性與絕對性的要求正是來自于它的這種超越性維度。

【參考文獻】

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[3]　西塞羅.論共和國.（拉-漢對照本）.第三卷[m].王煥生譯.上海：上海人民出版社，2006.

篇6

關(guān)鍵字：經(jīng)濟法，正義觀，社會正義，實質(zhì)正義

一、正義的終極目的是實現(xiàn)權(quán)利義務(wù)的合理分配。

正義是人類永恒的理想和追求，它值得我們用全部的思想和智慧去求索。雖然我們很難用一句話去界定正義是什么，但是它卻象空氣一樣時刻陪伴著我們。小到對某個行為，某個個體，大到對某一法律制度甚至于整個社會的基本制度的評價，都從某種程度上體現(xiàn)著我們用正義的觀念。正義深深地根植于人們的思想意識之中，它是人類道德、倫理規(guī)范的重要組成部分，同時它又是檢驗其他道德、倫理規(guī)范是否公平、公正和合理的重要尺度。正因為如此，正義成了哲學、社會學、倫理學和法學等學科所共同關(guān)注的命題。從古希臘的先哲柏拉圖、亞里士多德到近代哲學大師康德、卡爾？馬克思等，先后基于不同的維度對正義進行了探討，因此關(guān)于正義的界說也就林林總總，不一而足。正如博登海默所言，“正義有著一張普洛透斯似的臉（aProteanface），變幻無常，隨時可呈不同形狀并具有極不相同的面貌。”[1]從發(fā)展的觀點來看，正義觀是動態(tài)的，它是隨著社會的發(fā)展進步與人們的認識能力的提高而變化的；正義又是歷史的，每一個時代有每一個時代的主流正義觀。[2]由此可見，我們很難得出正義的終極結(jié)論，只能基于我們的認識能力使我們的正義觀更接近于我們所處的社會生活的現(xiàn)實。

雖然對正義的界定和理解體現(xiàn)出多元化的特征，但自查士丁尼的《法學總論》在開篇給出了正義的經(jīng)典定義——“正義乃是使每個人獲得其應(yīng)得的東西的永恒不變的意志”——以來，不管是把正義定義為意志、習慣，還是把正義界定為德行，亦不論把正義視作社會基本結(jié)構(gòu)的衡量尺度，“給予每一個人以其應(yīng)得的東西乃是正義概念的一個重要的和普遍有效的組成部分。沒有這個要素，正義不可能在社會中興盛。”[3]其實，“給予每個人以其應(yīng)得的東西”終極說來就是利益的公正、公平和合理的在社會成員中進行分配。周旺生先生指出，“正義，尤其是整體意義上的正義，就其本質(zhì)而言，也不過是一定物質(zhì)生產(chǎn)方式所制約的社會關(guān)系以倫理規(guī)范的形式所作的表現(xiàn)。”[4]特定的社會物質(zhì)生產(chǎn)方式制約下的社會關(guān)系，從某個方面來說也就是各種社會利益（包括精神的和物質(zhì)的利益）的分配結(jié)果。

在人們對正義的認識的發(fā)展進程中，曾經(jīng)有形式正義、實質(zhì)正義、分配正義、程序正義、校正正義、社會正義和個人正義等的提法，但從終極目的來看，各種正義所關(guān)注的無非是某一領(lǐng)域某種權(quán)利和義務(wù)在特定的社會范圍內(nèi)成員間的分配。

二、正義是法的價值追求，是法的衡量尺度。

從語源學上來看，“法”一詞不管是在漢語中還是在其他語種中，很多情形下是與正義密切相聯(lián)的。我國東漢許慎在其《說文解字》中對法的解釋是“灋，刑也，平之如水，從水，廌，所以觸不直去之，從去。”可以看出，古漢語中“平之如水”的法和公平意義上的正義有著天然的聯(lián)系。在拉丁語中，“法”的字源是“JUS”，其既含有法的意思，同時還有公平、正義之意。從這個意義上來說，法體現(xiàn)著人們對正義的追求，法或多或少是人類社會追求正義的結(jié)果。

在法的發(fā)展過程中，中國古代的法律文化中就有“法不阿貴”、“刑無等級”格言，這在一定程度上表明了在等級制度下人們把法塑造成公平正義化身的努力。在西方法理學中關(guān)于正義的論述就不可勝數(shù)了。其實，對于正義的探索始于道德哲學和政治哲學，之后才成為法律哲學的研究對象。法律哲學對于正義的探索從本源上來說是以道德哲學對正義的界定為基點的。法律哲學在很大程度上是以更具普遍意義的道德哲學意義上的正義觀為標準對法律制度的內(nèi)涵進行具體的分析與評價。法學家們對的關(guān)注往往是出于不同的目的，所關(guān)注的也是正義的不同方面，但可以肯定的是，這種關(guān)注表明了正義與法的不可分割的聯(lián)系，表明了正義對法的發(fā)展和構(gòu)造的重要作用。在經(jīng)常被認為是抽象推測和形而上學敵人的普通法系，雖然自布萊克斯通（Blackstone）之后自然法學消退的200年以來，很多的權(quán)威的英國法書籍極少提及正義的問題，但是“普通法的語言，特定的原則，法規(guī)和權(quán)威性判例無不充滿著諸如‘公正的’‘合適的’‘正確的’‘常理的’和‘正義’之類的詞語，法官被自己的誓言和國家的法律責成去主持公道，去公正處理。”[5]可以說，現(xiàn)代法律制度離開正義，沒有正義作為價值理念的指導是不可想象的。

正義是人類社會一種天然的、本能的追求，而法在某種程度上來說是追求正義的一種產(chǎn)物；因而法體現(xiàn)著人們對于正義的訴求，正義也就成為善法與惡法的重要的衡量尺度。如許多思想家和法學家所強調(diào)：正義是法的實質(zhì)和宗旨，法只能在正義中發(fā)現(xiàn)其適當?shù)暮途唧w的內(nèi)容，也只能在正義中顯示其價值。[6]正義觀在法律制度中的滲透和體現(xiàn)，可以保障法成為良法、善法，防止它偏離我們共同的價值信仰和追求，服務(wù)于我們的生存和發(fā)展。當正義成為法的價值追求時，正義就成為了“衡量法律之善的尺度”。同時正是由正義成為法律制度的衡量標準，才使得我們對法律制度的審視不再僅僅局限于“社會制度和法制的形式結(jié)構(gòu)”，而且還要關(guān)注“作為規(guī)范大廈組成部分的規(guī)模、原則和標準的公正性與合理性”。[7]

法，作為一種社會規(guī)范，相對于道德、倫理規(guī)范來說，是處于低位階的，但一旦體現(xiàn)著正義觀的法律得以制定和實施，那么人們所追求的正義就在法律所調(diào)整的社會關(guān)系和社會生活領(lǐng)域在國家強制力的保障下得到了實現(xiàn)。“正義只能通過良好的法律才能實現(xiàn)”這一古老的法學格言就表明了法對正義實現(xiàn)的重要作用。正是基于法的強制性特征，正義作為一種理想和追求才轉(zhuǎn)變成了現(xiàn)實，才使得社會在正義的昭示下一步一步走向更加公正、公平和合理。

三、經(jīng)濟法的社會正義觀。

（一）經(jīng)濟法所調(diào)整的社會關(guān)系是其正義觀形成的基礎(chǔ)。

法，作為實現(xiàn)正義的重要路徑，蘊含著人們對于正義的訴求，但是法對社會生活的調(diào)整，對于正義的追求卻是通過各個部門法來實現(xiàn)的。每個部門法都有其特定的調(diào)整范圍，擔負著特定的社會職能，因此表現(xiàn)在每個部門法中的正義觀就有所不同。這種不同主要取決于部門法的形成基礎(chǔ)的差異上。

下班部門法的劃分一般說來又是以人與人之間、人與社會之間以及人與國家之間所產(chǎn)生的關(guān)系的界定為基礎(chǔ)的。雖然“世界上從來就沒有先驗地存在著幾類涇渭分明的社會關(guān)系”，但是拋開社會關(guān)系來談?wù)摲梢簿蜔o異于玩一些枯燥的文字游戲，因為“法律的生命力就根植于社會關(guān)系”[8].正義的觀念是抽象的，但是基于正義觀所作出的判斷卻是具體的，這種判斷必須是以具體的社會關(guān)系為基礎(chǔ)；離開法所調(diào)整的社會關(guān)系來討論法的公正性與合理性是沒有意義的。部門法所調(diào)整的社會關(guān)系是一個部門法的正義觀形成的前提。立基于這一判斷，我們可以這樣來表述社會關(guān)系、部門法和正義觀三者之間的相互聯(lián)系：不同的社會關(guān)系形成不同的部門法，不同的部門法又因為所調(diào)整的社會關(guān)系不同而形成不同的正義觀。

作為一個部門法存在的經(jīng)濟法，它所調(diào)整的社會關(guān)系是“國家協(xié)調(diào)本國經(jīng)濟的運行過程中發(fā)生的”[9]，這種社會關(guān)系既不同于民法所調(diào)整的市民社會中平等主體間所形成的具有的私法自治性質(zhì)的社會關(guān)系，又區(qū)別于公法所調(diào)整的政治國家領(lǐng)域中主體間所形成的具有隸屬性質(zhì)的社會關(guān)系。首先，因為經(jīng)濟不僅是市民社會的重要內(nèi)容，同時也是現(xiàn)代政治國家所關(guān)注的主要領(lǐng)域，國家在協(xié)調(diào)經(jīng)濟過程中所產(chǎn)生的社會關(guān)系跨越了市民社會和政治國家兩大領(lǐng)域。這種社會關(guān)系打破了市民社會和政治國家分別有私法和公法來調(diào)整的相對獨立的二元社會結(jié)構(gòu)，把市民社會和政治國家通過對經(jīng)濟的調(diào)整聯(lián)系、交織在一起。經(jīng)濟法與只調(diào)整產(chǎn)生于市民社會的或產(chǎn)生于政治國家領(lǐng)域的社會關(guān)系的公法或私法是有很大不同的，它所調(diào)整的社會關(guān)系產(chǎn)生于涵蓋了市民社會和政治國家的整個社會。其次，國家對協(xié)調(diào)經(jīng)濟的過程中所產(chǎn)生的社會關(guān)系的調(diào)整具有引導性、間接性和促進性的特征。在市場經(jīng)濟條件下，國家對于經(jīng)濟的協(xié)調(diào)要符合經(jīng)濟發(fā)展的規(guī)律，要有適合經(jīng)濟發(fā)展的調(diào)控政策和方式，這主要表現(xiàn)為國家利用宏觀調(diào)控政策和措施對經(jīng)濟活動進行引導、促進。這表明，經(jīng)濟法的制定與實施是建立在人們對于社會經(jīng)濟發(fā)展規(guī)律的科學理性的認識基礎(chǔ)上的，有利于經(jīng)濟利益在全社會范圍內(nèi)的合理分配，促進社會利益的整體提高。與此不同，民商法重視傳統(tǒng)、習慣和風俗的作用；行政法雖旨在控制行政權(quán)力的行使，但是在行政機關(guān)與相對人之間的關(guān)系上卻確定了行政優(yōu)先的做法，這多少有些先入為主的意味。再次，國家對于經(jīng)濟的調(diào)控是以社會為本位的，著眼于社會的整體利益。社會整體利益的提高并不應(yīng)是功利意義所倡導的社會利益總體數(shù)量的最大化，而應(yīng)當是平等意義上的全體社會成員利益的普遍增加。但是平等意義上的社會整體利益的增加并不意味著平均主義，它不會使任何社會成員的現(xiàn)有處境變壞。可以說，平等意義上的社會整體利益并不要求個體利益為社會利益作出犧牲；它強調(diào)在社會經(jīng)濟發(fā)展的政策取向上體現(xiàn)出社會整體利益優(yōu)先的選擇。相比而言，民事關(guān)系“私法自治”的品格是建立在近代民法基礎(chǔ)的平等性和互換性兩個基本判斷上的[10]，構(gòu)建于“個體是其利益的最佳判斷者”的個人本位之上的。但是經(jīng)濟學的常識告訴我們，個體經(jīng)濟理性的總和卻往往不等于整個社會的經(jīng)濟理性，因為個體的經(jīng)濟理性的著眼點并不是社會的整體利益。即使在某種程度上實現(xiàn)社會財富的增加，這種增加也與經(jīng)濟法所追求的社會整體利益的增加存在著質(zhì)的區(qū)別。

（二）經(jīng)濟法的社會正義觀。

基于經(jīng)濟法所調(diào)整的社會關(guān)系的特殊性，它所追求的價值理念以及建立于其上的正義觀就不同于其他的部門法。經(jīng)濟法服務(wù)于普遍增加社會成員利益的終極目的，是以社會為本位的，因此經(jīng)濟法所追求的是社會正義的實現(xiàn)。

社會正義（socialjustice）這一概念最早出現(xiàn)在19世紀晚期的各種政治經(jīng)濟學和社會倫理學的論文中，20世紀初，社會正義的理論成為理論界關(guān)注的焦點之一。但在很多當代政治、哲學論文中，社會正義經(jīng)常被視作分配正義的一個方面。雖然分配正義與社會正義有非常緊密的聯(lián)系，但是把二者不加區(qū)分地混為一談則如米勒所指出的，“模糊了社會正義這個觀念本身之中新穎和獨特的東西”。米勒還進一步將社會正義分為地方性的社會正義，亦即局限于一個“自我包含的政治社群”或“民族水準上的國家”的社會正義，以及全球的正義。[11]本文認為因為經(jīng)濟法是一個國家的國內(nèi)法，它所體現(xiàn)的社會正義觀似與“地方性的社會正義”相對應(yīng)。

社會正義所關(guān)注的，如羅爾斯所指出的那樣，“是社會的基本結(jié)構(gòu)，或更準確的說，是社會主要制度分配基本權(quán)利和義務(wù)，決定由社會合作所產(chǎn)生的利益之劃分方式。”羅爾斯所說的社會主要制度是指社會的政治結(jié)構(gòu)和主要的經(jīng)濟與社會安排。[12]把社會的基本結(jié)構(gòu)作為社會正義的主要問題，其目的就在于探索出符合盡可能性多的社會成員所認可的社會基本制度設(shè)計，變革現(xiàn)有的社會制度中不符合社會正義原則的部分，重構(gòu)社會的合作、分配體系，使得資源、利益、機會等基本善（primarygoods）在社會成員間實現(xiàn)公平的分配。

經(jīng)濟法是調(diào)整國家在協(xié)調(diào)經(jīng)濟過程中所產(chǎn)生的社會關(guān)系的法律規(guī)范。國家對經(jīng)濟的協(xié)調(diào)就會涉及到市場競爭、市場秩序、財政稅收等社會經(jīng)濟的基本制度問題，這些領(lǐng)域?qū)儆诹_爾斯所說的社會主要制度。因此，經(jīng)濟法對社會經(jīng)濟生活的規(guī)范與調(diào)整就走入了社會正義的視野。社會正義對于經(jīng)濟法的主要作用表現(xiàn)在，用社會正義原則來審視經(jīng)濟法在經(jīng)濟生活領(lǐng)域中否實現(xiàn)了基本善在社會成員間的公平分配，如何完善經(jīng)濟法，促進社會經(jīng)濟的良性發(fā)展。與此相對的是，傳統(tǒng)的民商法所調(diào)整的市民社會領(lǐng)域則是個人正義所審視的對象。“個人正義問題關(guān)注個人是否合乎社會秩序的要求，旨趣在規(guī)范個人的行為，維持社會秩序與社會生活的正常運轉(zhuǎn)。”[13]民商法旨在規(guī)范調(diào)整私法主體的行為，使私法主體的行為符合既有的社會制度安排，促進社會的有序化發(fā)展。可以看出社會正義與個人正義的主要區(qū)別是：社會正義關(guān)注社會的主要制度對于基本善在社會成員間的分配是否合理，立基于制度滿足人的需要的思考；個人正義關(guān)注個體行為是否合乎既定的社會制度，立基于人與制度的協(xié)調(diào)。

羅爾斯認為社會正義的兩個基本原則是：一、平等地分配權(quán)利義務(wù)；二、差別原則，其主要含義是社會和經(jīng)濟的不平等只要其結(jié)果能給每一個人，尤其是哪些最少受惠的社會成員帶來補償利益，它們就是正義的。[14]像其他部門法一樣，經(jīng)濟法也追求權(quán)利義務(wù)在個體間的平等分配，如個體平等地享有公平競爭的權(quán)利，負有同樣的納稅的義務(wù)。其次，經(jīng)濟法也體現(xiàn)了差別原則。但是差別原則所追求的結(jié)果是社會整體利益的增進，即一方利益的增進，處境的改善并不導致他人的利益減少和處境變壞。這與功利主義所追求的利益總額的最大化是存在明顯區(qū)別的（采取功利主義的立場，社會利益的最大化有時會以損害某些社會成員的利益為代價的。）

經(jīng)濟法追求社會正義的實現(xiàn)，它的基本的制度設(shè)計即權(quán)利和義務(wù)的分配就應(yīng)當符合社會正義的基本原則。平等原則在經(jīng)濟法中主要體現(xiàn)為兩個方面：橫向來說，在當前的社會中，盡可能實現(xiàn)社會權(quán)利義務(wù)的平等分配，從而求得機會、結(jié)果在經(jīng)濟法主體間的平等實現(xiàn)；從縱向來說，實現(xiàn)生存權(quán)利義務(wù)在現(xiàn)代人與未來人之間的合理分配，實質(zhì)就是生存空間與資源的均衡分配

平等原則主要表現(xiàn)為經(jīng)濟法主體依照法律平等地享有選擇營業(yè)范圍、公平競爭、要求行政機關(guān)給予平等對待、同等服務(wù)等權(quán)利。當然這也同時意味著經(jīng)濟法主體都要誠實履行法律所規(guī)定的義務(wù)，如誠實納稅、保護環(huán)境、向勞動者提供勞動、醫(yī)療保險等義務(wù)。根據(jù)平等原則，任何經(jīng)濟法主體都不享有超越、凌駕于法律之上的權(quán)利。用平等原則來檢視我們的經(jīng)濟法，確實存在違背平等、公平原則的法律規(guī)定。在我國公司法中，國有獨資公司或兩個以上的國有企業(yè)或者兩個以上的投資主體設(shè)立的有限責任公司，為籌集生產(chǎn)經(jīng)營資金，可以發(fā)行債券，而其他有限責任公司則無此資格；對于股份有限公司，在設(shè)立時，國有企業(yè)改建為股份有限公司的發(fā)起人可以少于五人；在申請股票上市方面，原國有企業(yè)依法改建設(shè)立的，或者公司法實施后新組建成立，其主要發(fā)起人為國有大中型企業(yè)的，可以連續(xù)計算三年的盈利期間。同樣是有限責任公司，股份有限公司，卻有不同的對待。導致不同對待的原因，除了所有制方面的差異外，實在想不出其他方面的實質(zhì)差別。現(xiàn)在問題歸結(jié)于所有制性質(zhì)差異是不是給予企業(yè)不同對待的充足的理由。如果認為所有制的差別足以使人認為國有性質(zhì)的有限責任公司和股份有限公司和其他所有制性質(zhì)的有限責任公司和股份有限公司不屬于同樣情況，那么這種區(qū)別對待是符合形式正義的觀念的，否則，就只能說這種區(qū)別對待是立法者的“專斷的區(qū)分”了。黨的十六大文件指出：“堅持公有制為主體，促進非公有制經(jīng)濟發(fā)展，統(tǒng)一于社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的進程中，不能把這兩者對立起來。各種所有制經(jīng)濟完全可以在市場競爭中發(fā)揮各自優(yōu)勢，相互促進，共同發(fā)展。”因此，再根據(jù)所有制的差異而人為的制造經(jīng)濟主體間的差別對待，就有違于平等原則和與時俱進的時代精神。

財富的均衡分配也是經(jīng)濟法所關(guān)注的重要問題。“在任何一個時點上，都應(yīng)該在社會的全體人民之間比較公平地分配社會的收入和財富”[15].在現(xiàn)代社會，能實現(xiàn)這一基本目標的主要方式是稅收。我們不得不承認，社會個體間因為存在的如教育背景、能力以及性格方面的實質(zhì)差異會導致其生活環(huán)境和所獲取財富的差別。一方面，我們不能漠視這種差別，任由這種差異的存在，常識告訴我們，巨大的貧富差異容易滋生大量的社會問題；另一方面，要通過平均主義的辦法來消滅這種差異同樣是不現(xiàn)實的。我們要盡可能地縮小貧富的差異，同時還要通過承認這種差異來激發(fā)社會個體的積極性和創(chuàng)造性，能起這個作用非稅法莫屬。稅法通過對社會發(fā)展創(chuàng)新機制的維護，盡可能地在全社會人民之間公平地分配社會的財富。這是其他部門法所不具備的功能。

我們在討論正義的時候，大多是出于橫向維度的思考，而很少從縱向維度作出審視。這種傾向使人們的注意力太多的集中于他們所處的時代，而極少關(guān)注他們時代的人與其未來的人之間的相互關(guān)系。其實近代的民商法律制度是立基于個體是其利益最佳的判斷者和個體是謀取其利益最大化的“經(jīng)濟人”的假設(shè)上的。否則，我們很難從更深的層次上來理解為什么“私權(quán)神圣”、“契約自由”和“意思自治”能成為以個人本位的私法的基本理念。但是，當人們的目光只集中于他們所處的時代的時候，他們忘記了未來。在對自然資源進行掠奪性開發(fā)、在生態(tài)環(huán)境急劇惡化到危及他們生存的時候，人們才猛然醒悟，將來會怎么樣？于是學界提出了“生態(tài)人”的假設(shè)，“所謂‘生態(tài)人’，是與‘經(jīng)濟人’相對稱的一種概念假設(shè)，……而‘生態(tài)人’則順應(yīng)生態(tài)發(fā)展規(guī)律，與自然環(huán)境和諧共存。其包含了人與人之間、人與自然之間、當代人與后代之間的共振共諧關(guān)系。”[16]這種‘生態(tài)人’的假設(shè)表現(xiàn)在現(xiàn)代經(jīng)濟法學中，就是一種可持續(xù)發(fā)展的理念。可持續(xù)發(fā)展的理念的引進，使我們當前的“法的‘真正的正義性、公平性’正在受到審查”。[17]

可持續(xù)發(fā)展應(yīng)當包括以下三點：首先，人應(yīng)當與自然和諧相處，人們應(yīng)當從傳統(tǒng)工業(yè)文明中“人是自然的主人”的觀念向“人是自然的成員”轉(zhuǎn)換；其次，強調(diào)任何國家和地區(qū)的發(fā)展都要考慮到代內(nèi)平等、代際平等，應(yīng)當承認后代人的本應(yīng)享有的平等機會，不應(yīng)剝奪后代所享有的同等發(fā)展和消費的權(quán)利；再次，保持經(jīng)濟增長的同時，要合理的控制人口的增長，使經(jīng)濟發(fā)展與社會的人口增長、環(huán)境保護等到多元的社會發(fā)展目標協(xié)調(diào)起來。[18]我們應(yīng)當把可持續(xù)發(fā)展作為經(jīng)濟法正義考察的一個價值取向之一。可持續(xù)發(fā)展的理念使我們對正義的考察有了縱向維度的思考，而不是僅限于我們所生活的時代。這從某種程度上保證了我們的行為更趨于理性，使我們的行為能經(jīng)受住歷史的考驗。

差別原則在經(jīng)濟法中則具有現(xiàn)實的矯正意義。同為社會的個體，因為成長環(huán)境、教育背景、個人能力等方面的差異，很難實現(xiàn)社會個體的機會平等。對形式上平等、實質(zhì)上有差異的個體采取不同的對待，從而從更大程度上實現(xiàn)機會的平等。國家對殘疾、失業(yè)人員的經(jīng)營采取稅收減免的優(yōu)惠措施，實際上是給予其傾斜性的政策增強其參與社會競爭的能力，從實質(zhì)上保證機會平等的實現(xiàn)。在市場經(jīng)濟條件下，雖然機會平等不能保證最后的結(jié)果平等，但是沒有機會平等很難有結(jié)果的平等。我國的各地區(qū)間因為地理位置、資源狀況以及產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)等方面的因素差異，導致了經(jīng)濟狀況和發(fā)展水平的巨大懸殊。國家實施的西部大開發(fā)戰(zhàn)略，就是通過稅收、財政、產(chǎn)業(yè)等政策的傾斜，給西部地區(qū)更多的發(fā)展機會，以縮小與東部沿海發(fā)達地區(qū)的差異，實現(xiàn)地區(qū)間的均衡發(fā)。特別在我國目前的開勢下，通過差別對待，縮小個體間、區(qū)域間的巨大差異，是增進社會利益的一種選擇。內(nèi)資企業(yè)與外資企業(yè)雖然同是市場主體，但是基于引進外資促進經(jīng)濟增長、提高生產(chǎn)力發(fā)展水平、改變經(jīng)濟的增長方式從而達到增加社會財富、利益的目標，我們的外資企業(yè)法給予了外資企業(yè)不同于內(nèi)資企業(yè)的待遇。在設(shè)立方面，《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》借鑒了英美法的做法，在股東出資方面采取了授權(quán)資本制[19]，而內(nèi)資的公司企業(yè)則采取的是法定資本制；在稅收方面，外資企業(yè)享有不同的稅收的優(yōu)惠，而內(nèi)資企業(yè)則很少有例外。即使同是內(nèi)資企業(yè)，也可能因為國家的產(chǎn)業(yè)政策會有不同的待遇，比如高新企業(yè)可以享受到其他企業(yè)所享受不到的稅收優(yōu)惠。當然隨著我們加入世界貿(mào)易組織，內(nèi)資企業(yè)與外資企業(yè)的區(qū)別對待要逐步取消，但這并不意味著我們可以否定這種區(qū)別對待曾經(jīng)存在的合理性和它對我們的經(jīng)濟、社會發(fā)展所起的積極的推動作用。

應(yīng)當指出，平等原則是在經(jīng)濟法領(lǐng)域內(nèi)實現(xiàn)社會正義的主要原則，而起矯正作用的差別原則是輔原則。差別原則只是在特定的情形下、特定的時期時才具有合理性和積極意義。在壯大國有經(jīng)濟的時代，給予國有經(jīng)企業(yè)特殊待遇似無可厚非，在改革開放過程中，為引進外資促進經(jīng)濟發(fā)展給予外資企業(yè)經(jīng)優(yōu)惠政策也不失明智之舉；而目前，我們進入了建立社會主義市場經(jīng)濟時代，同時我們也成為了世貿(mào)組織的成員，順應(yīng)這種社會形式，取消國有企業(yè)和民營企業(yè)、內(nèi)資企業(yè)和外資企業(yè)的差別對待，實現(xiàn)企業(yè)間的平等應(yīng)是經(jīng)濟法發(fā)展的必然選擇。

（三）實質(zhì)正義不是經(jīng)濟法所獨有價值追求。

有學者曾以形式正義與實質(zhì)正義作為標準來區(qū)分民商法和經(jīng)濟不法。[20]這一觀點未免有失偏頗。

正義的核心觀念就是“同樣情況同樣對待；不同情況不同對待。”（Treatlikecasesalike；treatdifferentcasesdifferently.）同樣情況同樣對待對應(yīng)于形式正義，而不同情況不同對待則對應(yīng)于實質(zhì)正義。

形式正義要求同樣情況同樣對待，在法律上就表現(xiàn)為“法律面前人人平等”，具體而言，就是對于相同的法律主體要給予相同的對待。有所不同的是，羅爾斯認為，形式正義是對法律和制度公正一致的管理，而不管其實質(zhì)性原則是什么。[21]羅爾斯的形式正義實際上已經(jīng)游離于法律本身之外了，它是從法的實施這個角度來討論形式正義。其實形式正義是每一個法律部門都要遵循的基本原則。在民商法中，具有完全民事行為能力的民商事主體的行為能力的范圍以及責任能力的確定是相同的，而在經(jīng)濟法中，同樣的經(jīng)濟法主體享有平等的公平競爭、選擇營業(yè)范圍等權(quán)利，同樣負有納稅、保護環(huán)境等義務(wù)。實質(zhì)正義，亦指社會公正，即不同情況不同對待。這也是每個法律部門所不能偏離的基本理念。在民商法中，具有完全民事行為能力的和不具有完全民事行為能力的民事主體，具有法人資格的企業(yè)和不具有法人資格的企業(yè)在民商事行為能力以及責任能力確定就有所不同，在經(jīng)濟法中，內(nèi)資企業(yè)和外資企業(yè)在稅收等方面就有不同的對待，在最低生活保障對象的選擇上也體現(xiàn)了不同情況不同對待。因此，形式正義和實質(zhì)正義是完善的法律制度不可分割的兩個方面，每一法律部門都同時追求形式正義和實質(zhì)正義的實現(xiàn)。

相反，如果把形式正義和實質(zhì)正義人為的割裂開來，一個法律部門的作用和功能就有可能背離人們對該法律部門的期待。如果只講求形式正義，就會出現(xiàn)波斯納所說的情況：“這種形式的平等會將某些結(jié)果排除掉”。[22]也可以這樣說，同等對待相同情況的個體，在很多情況下不會出現(xiàn)人們所期待的平等結(jié)果。在市場經(jīng)濟條件下，原本處于相同情況的市場個體，有的個體會因為技術(shù)優(yōu)勢、管理優(yōu)勢或資本優(yōu)勢在競爭中脫穎而出，逐步取得在市場中的優(yōu)勢地位或壟斷地位。如果該市場個體濫用其市場支配地位，則限制了競爭，剝奪了其他市場個體的平等競爭機會，該企業(yè)已和其他企業(yè)不處于相同的競爭地位。這一變化要求法律對該企業(yè)進行區(qū)別對待，以保證社會公眾對形式正義所產(chǎn)生的結(jié)果的公正性的期待。從這一角度來講，實質(zhì)正義是形式正義的補充和保障。同理，離開了形式正義所講求的同樣情況同樣對待這一大前提，片面的講不同情況不同對待的實質(zhì)正義，其普遍性和合理性就會受到質(zhì)疑，所以只有形式正義和實質(zhì)正義在一個法律部門中充分地結(jié)合，才能保證該法律部門在社會的認可和實施。

當然對于“同樣情況”和“不同情況”的判斷是一個歷史的范疇。波斯納曾指出“更甚的是，沒有任何現(xiàn)實世界的法律制度有可能（或更有意義的是，也不應(yīng)當）避免一切專斷的區(qū)分。”[23]對于“同樣情況”的判斷取決于人們對個體間的相似性與差異性的取舍。“非常明顯，有關(guān)聯(lián)的相似性和差異性的標準是可以隨著特定的人或社會的根本道德觀而經(jīng)常變化的。”[24]在教育未向婦女開放的時代，人們普遍認為，男性與女性之間的差異性遠遠大于同樣是人的男性與女性之間的相似性。

四、結(jié)論

經(jīng)濟法的社會正義觀的形成是一個逐步完善的過程，它是隨著社會的政治、經(jīng)濟以及文化的發(fā)展而不斷變化的。確立經(jīng)濟法的社會正義觀，可以使我們從實然的經(jīng)濟法入手，對規(guī)范層面的經(jīng)濟法從社會正義的角度進行檢視，檢驗經(jīng)濟法的制度設(shè)計是否偏離了我們的社會正義觀，以求證合理應(yīng)然的經(jīng)濟法，從而求得經(jīng)濟法功能和效用的最大限度的發(fā)揮。

注釋：

[1][美]E·博登海默。法理學法律哲學與法律方法［M］。鄧正來譯。北京，中國政法大學出版社，1999，252頁。

[2]周旺生。論作為高層次倫理規(guī)范的正義［J］。法學論壇，2003，4，36頁。

[3][美]E·博登海默。法理學法律哲學與法律方法［M］。鄧正來譯。北京，中國政法大學出版社，1999，264頁。

[4]周旺生。論作為高層次倫理規(guī)范的正義［J］。法學論壇，2003，4，37頁。

[5]鄭汝純。普通法之正義意識［J］。比較法研究，1998，4，417頁。

[6]張文顯。法哲學范疇［M］。北京。中國政法大學出版社，2001，202頁。

[7][美]E？博登海默。法理學法律哲學與法律方法［M］。鄧正來譯。北京，中國政法大學出版社，1999，252頁。

[8]顧功耘。經(jīng)濟法教程［M］。上海。上海人民出版社，2002，7—9頁。

[9]楊紫煊徐杰。經(jīng)濟法學［M］。北京。北京大學出版社。2001，5頁。

[10]梁慧星。從近代民法到現(xiàn)代民法［M］。北京。中國法制出版社。金橋文化出版社。2000，169頁。

[11][英]戴維·米勒。社會正義原則［M］。應(yīng)奇譯。南京。江蘇人民出版社，2001，2—19頁。

[12][美]約翰·羅爾斯正義論［M］。何懷宏等譯。北京。中國社會科學出版社，1988，7頁。

[13]呂小波。當代中國社會正義問題初探［J］。江西社會科學。2001，4，131頁。

[14][美]約翰·羅爾斯正義論［M］。何懷宏等譯。北京。中國社會科學出版社，1988，60—61頁。

[15][英]詹姆斯·E·米德。效率、公平與產(chǎn)權(quán)［M］。施仁譯。北京。北京經(jīng)濟學院出版社。1992，12頁。

[16]單飛躍。經(jīng)濟法理念與范疇的解析［M］。北京。中國檢察出版社。2002，15—16頁。

[17]呂忠梅、陳虹。論經(jīng)濟法的工具性價值與目的性價值［J］。法商研究。2000，6，65頁。

[18]袁亞愚等。中國社會問題［M］。北京。中國社會科學出版社。1998，191頁。

[19]史際春、溫燁、鄧峰。企業(yè)和公司法［M］。北京。中國人民大學出版社。2001，196頁。

[20]同上，153頁。

[21][美]約翰·羅爾斯正義論［M］。何懷宏等譯。北京。中國社會科學出版社，1988，第58頁。

[22]理查德·A·波斯納。法理學問題［M］。蘇力譯。北京。中國政法大學出版社。2002，417頁。

篇7

當前，我們應(yīng)當立足于現(xiàn)實國情，樹立程序正義有限性的理念，在追求程序正義與社會民眾需要之間來不斷反思司法對正義的追求，更多側(cè)重于對實體正義的探求，而不應(yīng)罔視實體正義，一味地講求程序正義

劉青峰 王洪堅

從上個世紀90年代初開始，圍繞程序正義的改革業(yè)已成為司法實踐的主導音符，從舉證規(guī)則到訴訟模式轉(zhuǎn)換，從證據(jù)規(guī)則到訴訟程序改革，幾乎滲透到司法過程的每一個環(huán)節(jié)。程序正義的逐步實現(xiàn)，意味著社會民眾在接受司法的保護程度上的最大化，并且現(xiàn)實中訴訟當事人也切實感受到了“看得見的正義”，然而，法院的司法權(quán)威卻并沒有實現(xiàn)質(zhì)的跨越。

影響司法權(quán)威的因素諸多，既有內(nèi)在的，也有外在的；既有體制內(nèi)的因素，也涉及到體制外的問題。但無論如何，缺乏社會民眾認同的司法是缺乏權(quán)威乃至于不可能擁有權(quán)威。目前困擾法院一個重要問題是，為什么依據(jù)公正的程序得出的裁判結(jié)果卻往往得不到當事人和社會的認可？

程序正義被喻為“看得見的正義”、“活生生的正義”，法院對于程序正義的追求是天經(jīng)地義之舉，但是，程序正義的美好理想和精英的法律邏輯符合法學家的期待，但卻并不能將法院從社會的實質(zhì)正義的價值判斷標準中拯救出來。之所以出現(xiàn)法院對于程序正義的追求與社會民眾歡迎程度的巨大反差就在于程序正義的有限性：

首先，公正的程序不必然產(chǎn)生公正的結(jié)果。對于法官來說，進入訴訟程序的案件的再現(xiàn)都是歷史的投影，如何最大可能地再現(xiàn)糾紛發(fā)生的歷史則是至關(guān)重要的，而這些需要諸多的“碎片”———證據(jù)來加以證實。受人類科學技術(shù)手段、思想認識等因素的影響，并非在任何問題上都不存在盲點。雖然說在一般情況下，公正的程序比不公正的程序能夠產(chǎn)生更加公正的結(jié)果，但是，程序公正卻無法保證案件事實的再現(xiàn)都是客觀真實，更多屬于最大限度地接近客觀真實，可是無論如何接近也僅僅是法律真實而不是客觀真實。

其次，程序正義的實現(xiàn)須倚重司法權(quán)威。程序正義的前提有兩個，即“對當事人意志和人格的尊重”和“對法官權(quán)威的承認”。對于前者，近年來的法院進行的系列改革已經(jīng)最大程度地尊重了當事人的意志和人格，但對于后者則不如人意。可以說，現(xiàn)階段我們對法官權(quán)威的承認不夠，在此前提下，那種以司法權(quán)威來喚起民眾的法律信仰的愿望不免要落空。

最后，過分倚重程序正義的獨立性價值，一定程度上損害到處于弱勢地位的一部分社會民眾利益。當事人地位平等是實現(xiàn)程序正義的重要前提，不考慮當事人之間的起點公平，等于認可弱肉強食的“叢林法則”，必然導致實體的不正義。而要充分發(fā)揮程序正義的獨立性價值，就不可避免在程序的設(shè)置上要更加細化乃至于面面俱到以圖將訴訟中所有發(fā)生的、正在發(fā)生的和可能發(fā)生的問題都予以囊括，而“程序越精巧繁瑣，人們在訴訟中越需要專業(yè)化的法律服務(wù)(律師)，而這只有社會的強勢群體才能‘享受’得起，而弱勢群體的實體正義也越容易被強勢群體的程序正義所‘消解’。”這種狀況勢必會加重那些弱勢群體的負擔，強者更強，弱者更弱，特別是法律援助、司法救助等措施尚不健全的情況下，問題會更加嚴重。

當前司法為什么要苛求程序正義？

法院自身已經(jīng)充分認識到程序正義的獨立性價值，而并非僅僅停留在“程序依附于實體”、“程序以及程序規(guī)范只是保障實體法實現(xiàn)”這一程序的工具性價值的認識層面上。因此，我們認為，法院并非不講求程序正義，而是苛求了程序正義，甚至在一定程度上過分追求了程序正義。

相對于實體正義評價標準的多角度、多層次、多元化，程序正義的評價標準在實踐操作中可能會產(chǎn)生一些歧義，但程序是否公正卻是清澈見底的，所謂“程序正義自身體現(xiàn)著一個國家司法制度的公正與否。”一些程序性問題，案件是否超審限、庭審過程是否違法、管轄是否合乎法律規(guī)定，等等，當事人一目了然，而且這種當事人能夠輕易就觸及到的公正程度也最容易招致當事人的不滿與怨憤，些許瑕疵都可能被發(fā)現(xiàn)端倪，這種不公勢必會引起當事人對于裁判結(jié)果即實體裁判結(jié)果公正性的懷疑，即使實體裁判是最公正的也無法使當事人相信。

因此，法院大張旗鼓圍繞程序正義進行的改革是最容易見到成效的，法官們對于這些程序問題的處理總是小心翼翼以避免出現(xiàn)錯誤即使是小的紕漏也不肯放過。

上個世紀90年代初開始的以審判方式改革為突破口的法院改革，把原本屬于法院分內(nèi)的責任分散到當事人身上，強調(diào)程序責任分擔和舉證責任。圍繞程序正義的改革一定程度上轉(zhuǎn)嫁了法院可能遭遇的風險，因為程序“能使結(jié)果正當化，并吸收不滿”、“能使民主及法律制度的失誤得以糾正。”

轉(zhuǎn)型期司法如何尋求正義？

公平正義是社會主義法治的價值追求，更是司法的生命和靈魂。公平正義應(yīng)是程序正義與實體正義的統(tǒng)一，但現(xiàn)實中程序正義與實體正義并不總是遂人愿。而法律作為一種社會治理方式，必須解決實際問題，如果社會普遍認為法律結(jié)果是不正義的，那么司法者的任何解釋都是蒼白的，不僅無法提升司法權(quán)威，也無法達到社會和諧的實際效果。

因此，現(xiàn)實司法中應(yīng)糾正過分強調(diào)程序正義的做法，把追求實體正義作為根本價值，“這就決定了在追求實體正義時，必要時可以在程序上違背常規(guī)，也即可以設(shè)計靈活的程序。”雖然說衡量實體正義的標準很多，但這并不意味著對于實體問題就沒有任何的衡量標準以至任由法官自由裁量甚至以“認識不同”而公然違法。雖然說選取明確的、規(guī)范的、能夠?qū)λ痉ú门袑崿F(xiàn)可控性的評價標準也是很困難的，但是我們可以從另一角度考慮采取措施來保障實體正義的實現(xiàn)。

其一，選任人格高尚的法官來保證實體正義的實現(xiàn)。

當前公正司法是法院的主流，司法不公只占很少的一部分，一些冤、假、錯案和裁判不公并不是因為法官的專業(yè)知識、能力水平不行造成的，而與法官的道德品行與良知緊密相聯(lián)。因為從審判實踐角度看，幾乎所有案件的裁判過程都或多或少地涉及法官的自由裁量。

審判實踐表明，案件出現(xiàn)問題大多屬于實體問題，真正程序出現(xiàn)問題是少之又少，受“法官無錯案”理念的影響，現(xiàn)在很少提及“錯案”二字，但是現(xiàn)實中確有一些案件存有錯誤，而這背后可能是法律水平與法律認識的問題，也可能有人情、關(guān)系的問題，更為嚴重的則是枉法裁判、徇私枉法的問題，但監(jiān)督卻無能為力，法官只要借口說是“認識問題”就能輕而易舉地擺脫責任，可是這些行為帶來的后果卻是可怕的。由此可見，法官品行之重要，在法官的選任過程中，應(yīng)進一步完善“德”的評價條件和標準，選任高尚人格的法官才是時下最需要的。

其二，采用靈活的程序規(guī)則來保障實體正義的實現(xiàn)。

從清末沈家本等人修律以降，我們更多地汲取了大陸法系的營養(yǎng)，實踐中亦沿循大陸法系國家的一些做法，體現(xiàn)在訴訟模式上則更多側(cè)重于大陸法系的職權(quán)主義，法院既是訴訟的指揮者，又是訴訟的參加者，以發(fā)掘“客觀事實”、追求實體正義為終極目標。進入上個世紀90年代后，我們卻沒有繼續(xù)沿用和借鑒大陸法 系的經(jīng)驗做法，似乎更愿意接受英美法系國家法院的法官形式、制度模式、運行機制，體現(xiàn)在訴訟模式上則更傾向于對抗制，這在一定程度上意味著整個訴訟機制從職權(quán)主義向當事人主義的劇變。

但是，社會民眾卻沒有從這一變革中回味過來，從審判方式改革直到現(xiàn)在十幾年來，我們經(jīng)常聽到“法院不來調(diào)查，案件就判了”的說法，當事人一旦感覺主張未予支持就不懈地訴諸其他方式來要求解決。法院在程序規(guī)則方面的轉(zhuǎn)變從表面看是降低了自身的訴訟成本，但是當事人訴訟成本增加的同時卻意味社會總成本的加大。

作為一名法官，如果不尋求實體正義，對于實體正義的實現(xiàn)沒有強烈的愿望，即使程序再公正，也是不可能實現(xiàn)真正的正義的。因為失去了實體正義的司法活動，程序正義也就變得毫無基礎(chǔ)可言，也不再具有實際的意義。

其三，運用嫻熟的司法技術(shù)來促進實體正義的實現(xiàn)。

篇8

論文摘要:亞里士多德對正義問題的論述極其豐富、深刻，“中道是適用一切政體的公理”、“給他人以應(yīng)得，取己之應(yīng)得”、“法律，正義的化身與體現(xiàn)”等正義思想體現(xiàn)了亞里士多德政治正義觀、經(jīng)濟正義觀、法律正義觀的基本理念，后世正義理論的研究者都或多或少從其中吸取養(yǎng)分。

正義歷來被視為人類社會的美德和崇高理想，是人類生生不息的追求。然而什么是正義?長期以來，這個問題一直人們議論的熱點和爭議的中心。正如博登海默所說:“正義有著一張普洛透斯似的臉，變幻無常，隨時可呈現(xiàn)不同形狀并具有極不相同的面貌。”被馬克思稱為“古代最偉大的思想家”的亞里士多德對正義也進行了豐富的論述。本文擬從政治、經(jīng)濟、法律綜合視角去探析亞里士多德正義觀之深刻內(nèi)涵。

    一、“中道是適用一切政體的公理”—政治正義觀

    政治正義一直是西方政治 哲學 家所關(guān)注的中心問題之一。作為古希臘時代政治哲學的代表，亞里士多德認為，政治正義是為了自足存在而共同生活，只存在于自由人和比例上或算術(shù)上均等的人之間。又指出，善德在行于中道，以毋過毋不及的中間境界為最佳，而這同樣適用于政體，中道是適用一切政體的公理。

    亞里士多德認為，在一切城邦中，所有公民可以分為三個部分(階級)—極富、極貧和兩者之間的中產(chǎn)階級，在這三個階級中，極富階級是寡頭勢力，他們本性狂暴，只愿發(fā)號施令，不肯接受任何權(quán)威的統(tǒng)治，他們的偏見是財產(chǎn)，認為財產(chǎn)的不平等是一切都不平等的根據(jù)，因而他們不堪為政。極貧階級是平民勢力，他們僅知服從而不堪為政，就全像一群奴隸，他們的偏見是自由，認為一切相等則萬物相等，提倡絕對的民主和自由，是一種憑所得的習性，它的特點在于適度，因而他們也不堪為政。中產(chǎn)階級為民主勢力，是中道的化身，最能順從理性而不趨向極端。處于小康狀態(tài)的中產(chǎn)階級既不會像究人那樣圖謀他人財產(chǎn)，他們的財產(chǎn)也不像富人那樣多得足以引起窮人的凱覷，既不對別人耍陰謀，也不會自相殘害，而且它人數(shù)眾多，不會為貧富兩極所操縱，自身又沒有野心，中產(chǎn)階級主政足以使城邦政治走上正軌，消除政治上的混亂和內(nèi)江，導致社會的長治久安。由此，亞里士多德認為以中產(chǎn)階級為基礎(chǔ)組成的共和政體是各類政體中最為理想的政體，共和政體崇尚中道，集寡頭政體和平民政體之所長，混合了貧富利益，兼顧了資產(chǎn)階級和自由出身的人們，同時共和政體克服了其他政體的種種弊端，最具有穩(wěn)定性和持久性，他說:“凡是和最好政體愈接近的品種 自然 比較良好，凡離中庸之道愈遠的品種也一定是惡劣的政體。

    亞里士多德以中道為特色的政治正義觀具有明顯的 歷史 和階級局限性。他把以一個自身并不穩(wěn)定的中產(chǎn)階級為基礎(chǔ)的共和政體作為穩(wěn)定當時希臘奴隸主階級國家動蕩不安狀況的救命良方是不可能有效的，也不可能意識到人民群眾才是歷史 發(fā)展 的主體和動力，才能保持國家穩(wěn)定、社會發(fā)展，在他看來，當時作為人民群眾主要組成部分的奴隸只是一種有生命的工具，是奴隸主財產(chǎn)的一部分。因此，亞里士多德的中道根本不可能從根本上緩解階級矛盾，達到社會的安定、和諧。

二、“給他人其應(yīng)得，取己之應(yīng)得”—經(jīng)濟正義觀

    關(guān)于應(yīng)得的思想可以追溯到希臘的神話、史詩等等，而梭倫是第一個將它與正義概念直接聯(lián)系起來的，他最早在正義概念中引人了“給一個人以其應(yīng)得”這樣一個含義。亞里士多德認為，梭倫的正義在于應(yīng)得的思想表達著具體的正義的積極意義，即在對于他人的方面給一個人其應(yīng)得，而在對于自己的方面取己之應(yīng)得。他說:“不同品類的人們各盡自己的功能來有所貢獻于社會，也從別人對社會的貢獻中取得應(yīng)有的報償。”

    1.分配正義，表現(xiàn)在榮譽、財物以及合法公民人人有份的東西的分配中，其原則就是比值相等，亞里士多德認為公正就是某種比例，而這種比例并非抽象數(shù)目所獨具，而且由普遍數(shù)目所形成，比例就是比值相等，就是中間，不公正就是違反比例，不公正的人所占的多，受公正待遇的人所得的好處少，所以，在選擇惡時寧小毋大，在選擇善時則越大越好，實際上，亞里士多德承認，每個人按照各自的所值分配，各取所值的原則是公正的，無可爭議的，但問題的實質(zhì)在于各派對“價值”聲明各依據(jù)自己的立場作出了矛盾對立的不同解釋，他指出:“平民派說，自由才是價值，寡頭派說財富才是價值，而貴族派則說，出身高貴就是德性。對分配的公正的不同解釋造成了城邦的內(nèi)部的對立和沖突，亞里士多德只得采取“中道之道”，但并沒有真正解決這個矛盾。

    2.交換正義。亞里士多德認為交換性的正義產(chǎn)生于經(jīng)濟交往互惠關(guān)系之中，它遵循比例原則而不是按照均等原則。他舉例說:“設(shè)定營造師為a，制鞋匠為b，房屋為c，鞋子為d，那么營造師要從制鞋匠那里得到他的成果，又把自己的成果給予鞋匠，如若在比例上首先相等，回報就隨之而來，交換就出現(xiàn)，如果不是這樣，交換就不存在。在這里他已涉及到了 現(xiàn)代 交換正義的思想，即指人與人之間進行交換時所應(yīng)遵循的合理的原則和對交換行為進行評價的正確的標準。亞里士多德著重指出了交換時所應(yīng)遵循的兩大原則:(1)交換比例的等價性原則—交換正義的核心。他說:“倘使不存在等價，也就沒有交換。偽既然要進行等價交換，就要對交換的東西在某種形式上相比較，以確定其價值。對此，馬克思給予很高的評價，他說，亞里士多德最早分析了許多思維形式、社會形式和自然形式，也最早分析了價值形式，在商品的價值表現(xiàn)中發(fā)現(xiàn)了等同關(guān)系，正是在這里閃耀出他的天才的光輝。(2)平等原則—交換正義的前提。人們之所以進行交換，就在于通過交換可以互通有無，使每個人的需要得到更好的滿足。而交換是通過其等價性而得以實現(xiàn)的，等價交換要得以存在，就必須肯定人的平等人格，承認人的平等權(quán)利。因此，正是交換關(guān)系將人們從等級關(guān)系中解放出來，確立了人與人之間的平等關(guān)系。既然交換是享有平等權(quán)利的平等人格之間的互利、等價的交換，那么交換的正義就是要保證交換的平等性。

    3.補償正義。“矯正性的公正，生成在交往之中，交往或者是自愿的或者是非自愿的。它不按照幾何比例，而是按照算術(shù)比例。這類不公正是不均等，裁判者用懲罰和其他剝奪其得利的辦法，盡量加以矯正，使其均等。均等是利得和損失，即多和少的中道，即是公正。在此，作為“算術(shù)比例”的“公正”，相當于上述的“交換正義”，指人與人之間 經(jīng)濟 上的交往和制定契約所遵循的原則，而“裁判者用懲罰和其他剝奪其利得的辦法”對“不均等”所作的“矯正”，指民法上的損害的禁止和補償?shù)脑瓌t，亞里士多德這里又包括兩層含義:一是保證不法者與受害者之間利益的均等，即筆者從經(jīng)濟視角所講的補償正義;二是對不法者之間懲罰的公平即人們所期望的司法正義。而他重視的恰恰是補償正義，他說:“既然均等是多和少的中間，那么所得和損失的對立也就是多和少的對立。好處多壞處少就是所得，反之就是損失，它們的中間就是均等，我們說就是公正，所以矯正性的公正就是所得和損失的中間。

    補償正義就功能來說，主要在于對分配正義和交換正義的維護和保障。人們的各種財富，或者是從分配而來，或者是從交換而來。在符合分配正義和交換正義的前提下獲得的財富 自然 是合乎正義的，個人有正當?shù)臋?quán)利擁有這些財富。但如果有人違反了分配的正義和交換的正義，不正當?shù)孬@取了本來不應(yīng)該獲取的財富，就造成了對正義的損害和侵犯。在這種情況下，就需要一定的途徑來予以矯正。這個途徑不是把懲罰當做一種應(yīng)得的惡施加給不義的多得者，而是采取補償?shù)姆椒ā！皯?yīng)該做的事情就是，從過大的取出超過中間的那部分，增加到小于中間的部分上去。叨亞里士多德強調(diào)補償正義的適當性，即要使受害者受到的侵害得到等值的補償，使侵害者得到的利益予以取消，也就是說，補償要與受害程度相一致，懲罰要與侵害程度相一致。總之，他認為正義就是在非自愿交往中的所得與損失的中道，交往以前和交往以后的所得相等。

    三、“ 法律 ，正義的化身與體現(xiàn)”—法律正義觀

    西方思想家和法學家們在許多個世紀里從多種角度對法與正義的關(guān)系進行了研究，這種不懈的研究表明西方思想家所具有的一種“重視法與正義的關(guān)聯(lián)性”閉的態(tài)度，而奠基者是亞里士多德，在法與正義的問題上他認為“法律是正義的化身與體現(xiàn)”，他指出:“法律只是人們互不侵害對方權(quán)利的保證而已，而法律的實際意義應(yīng)該是促成全邦人民都能進于正義和善德的(永久)制度。

篇9

隨著訴訟民主化、化世界性潮流的，探討和辯訴交易制度，成為我國司法界的一個熱點，對辯訴交易制度褒貶不一。而辯訴交易從其產(chǎn)生的那一天起就在種種的批評、責難甚至謾罵中表現(xiàn)出旺盛的生命力且對許多國家的刑事訴訟制度產(chǎn)生了深遠的，的確是一個發(fā)人深思的。在本文中我將著重闡述一些自己對辯訴交易的價值即辯訴交易與正義、辯訴交易與人權(quán)、辯訴交易與效益的理解及認識，并通過分析辯訴交易在我國司法適用中所面臨的困難，以及辯訴交易的制度優(yōu)勢還不能在我國司法領(lǐng)域得到很好體現(xiàn)的原因引出自己的觀點：辯訴交易在我國現(xiàn)階段的命運只能是暫緩借鑒。為了防止辯訴交易產(chǎn)生過多的負面影響，對于構(gòu)建我國的辯訴交易制度，在制度設(shè)計和操作中應(yīng)當慎之又慎。在本文最后，筆者對辯訴交易在我國的前景進行了展望即辯訴交易在的前景將是作為正當程序模式的補充而確立。

關(guān)鍵詞：辯訴交易、法律價值、司法適用

隨著訴訟民主化、科學化世界性潮流的發(fā)展，探討和分析辯訴交易制度，成為我國司法界研究的一個熱點，對辯訴交易制度褒貶不一。而辯訴交易從其產(chǎn)生的那一天起就在種種的批評、責難甚至謾罵中表現(xiàn)出旺盛的生命力且對許多國家的刑事訴訟制度產(chǎn)生了深遠的影響，的確是一個發(fā)人深思的問題。在本文中我將著重闡述一些自己對辯訴交易的法律價值，以及中國現(xiàn)階段是否引入辯訴交易的理解及認識。

一、辯訴交易的產(chǎn)生和發(fā)展

辯訴交易產(chǎn)生于19世紀美國，當時美國資本主義蓬勃發(fā)展，犯罪率出現(xiàn)了驚人的增長，刑事案件成幾倍上升，許多案件被積壓。為了在有限的司法資源條件下及時處理這些積案，一些大城市的檢察官開始采用與被告人協(xié)商和交易的方式結(jié)案，例如以減少指控罪數(shù)或者向法官提出降低處刑幅度，促使被告人作有罪答辯從而盡快結(jié)案。由于此種方式方便、快捷，能夠有效地提高訴訟效率，節(jié)省訴訟資源，盡快掃清積案，因此，在美國絕大部分州被得以廣泛采用。并于1970年被美國聯(lián)邦最高法院認可而獲得了合法性。在倫斯特洛姆所著《美國法律辭典》對辯訴交易的解釋是：在刑事案件中，被指控者通過他或她的律師與公訴人進行協(xié)商達成雙方均可接受的協(xié)議的程序（注1）。對辯訴交易的適當性，在美國曾引起過激烈的爭論，反對者的理由主要有：辯訴交易可能使無罪的被告人為避免嚴厲的懲罰而答辯有罪從而導致貽害無辜；檢察官、律師、被告人以及法官考慮更多的是個人利益，他們無視國家、及被害人的利益；允許有罪的被告人逃脫對其罪行的完全懲罰，違背懲罰與改造犯罪的目的；侵犯了法官的判決權(quán)等。它被反對者批評為是以犧牲社會正義或司法公正為代價的交易。而辯訴交易捍衛(wèi)者則予以反駁，指出，得到一些指控的有罪判決比有嚴重罪行的人被宣判無罪要好；讓步是正當?shù)模疝q有罪理應(yīng)得到回報；案件結(jié)果的確定性和迅速解決是三方共同的利益等。由于采用辯訴交易程序操作簡易，方式靈活，使得美國90%以上的案件能夠得到及時處理，在一定程度上解決了堆積如山的案件問題，使得辯訴交易在美國刑事程序中占據(jù)統(tǒng)治地位。正因為美國實行的辯訴交易具有如此重大成功和重要作用，英國、德國、法國、意大利等國也紛紛仿效，根據(jù)本國國情確定了辯訴交易程序，在司法實踐中發(fā)揮著越來越重要的作用。

二、辯訴交易的法律價值

辯訴交易作為一項重要的刑事訴訟制度在經(jīng)過一百多年的步入法治社會的今天，在促進民主自治方面如何發(fā)揮更大的作用，就必然面臨更為深刻的法律價值的探究。

1、辯訴交易與正義

眾所周知，司法活動是實現(xiàn)正義的事業(yè)，它反映了一種縱向因果關(guān)系與橫向

注1：彼得·G·倫斯特洛姆、美國法律辭典、賀衛(wèi)方等譯、中國政法大學出版社、1998年版、189頁

比較關(guān)系。前者即“善有善報，惡有惡報”，后者則體現(xiàn)為“法律面前人人平等”。

辯訴交易作為一項重要的法律制度，其本身應(yīng)與正義密切相關(guān)。而辯護交易的基本特征是在檢察官實施刑事追訟過程中，由控辯雙方對被告人的定罪和量刑進行協(xié)商，通過協(xié)商在實現(xiàn)各自的特定要求的同時達到一定的妥協(xié)，包括被告人的認罪和控方在定罪與刑罰方面的妥協(xié)。而這恰恰是爭論的一個焦點，即這種妥協(xié)是否會對公平與正義造成一種侵犯，這種辯護交易存在的討價還價是否與罪刑法定原則在矛盾。在我國司法實踐中，刑事司法人員執(zhí)行“坦白從寬，抗拒從嚴”刑事政策時與被告方交涉并形成合意即具有明顯的辯訴交易的性質(zhì)。另外，在共同犯罪中，尤其是在一些隱蔽性較強、有組織的犯罪中，由于取證較為困難，公安司法機關(guān)為了有效地打擊主犯，往往答應(yīng)給予從犯一定的量刑上的好處，甚至對其免予指控，而要求從犯檢舉揭發(fā)主犯，或者為證實主犯的犯罪事實而積極向公安司法機關(guān)提供證據(jù)或者線索，這同樣也有辯訴交易的特征。以上分析表明辯訴交易既與正義有一定沖突，但在司法實踐中又不可避免的存在著，是一種“有限正義”，即正義得到了有限的實現(xiàn)，而被追究者也得到了一定的利益。因為訴訟是人的事業(yè)而不是神的功業(yè)，作為追訴者的能力是有限的，他會受到主觀和客觀各方面條件的限制，而訴訟在根本上又具有對抗的性質(zhì)，在個案中，可能通過努力而完全實現(xiàn)正義，也可能根本不能實現(xiàn)這種正義而讓犯罪者逍遙法外，有時還不能不進行妥協(xié)，以保證基本的正義（能將犯罪者繩之以法，但不一定罰當其罪）的實現(xiàn)。同時，正義實現(xiàn)必須付出代價，也就是說，無價的、至上性的正義，只是存在于觀念形態(tài)中。而塵世中的現(xiàn)實形態(tài)的正義是有價的，因為正義實現(xiàn)過程（訴訟過程）中利益交換即交易性，就意味著正義的“上市”。這種市場背景，使正義的有價性具有了前提與條件。而正義實現(xiàn)過程中的妥協(xié)與利益的讓渡，產(chǎn)生了正義的代價，這個代價，即為了實現(xiàn)正義而犧牲的部分正義。正義的有價性甚至可以量化，可以用“價格”來體現(xiàn)。例如，通過交易而減少的刑期就是正義的價格。

2、辯訴交易與人權(quán)

人權(quán)內(nèi)涵豐富，并隨著社會的發(fā)展而發(fā)展，但生命權(quán)、自由權(quán)與平等權(quán)等權(quán)利在任何時候都是人權(quán)的最基本內(nèi)涵。法律是保障人權(quán)的重要手段，辯訴交易作為一項重要的法律制度，其法律價值也充分體現(xiàn)了人權(quán)保障機能。首先，在辯訴交易中，被告人與政府在人格上是平等的，是刑事訴訟中平等的雙方當事人，不只存在對抗，而且可以進行對等的協(xié)商。其次，這種交易主體之間地位平等，檢察機關(guān)與被告人平等地受憲法保護。例如當任何一方有違背答辯協(xié)議中約定的時，法院就會給受損害方必要的救濟。多數(shù)觀點認為，如果指控方不履行承諾，被告人有兩種救濟途徑可供選擇，一是根據(jù)案件的具體情形強制履行協(xié)議，二是給予被告人撤回有罪答辯的權(quán)利。再次，在辯訴交易中，實行被告人意思自治即被告人不受強迫，意志自由。被告人是一方當事人，享有訴訟主體獨立的意志，有權(quán)自主作出選擇，如在美國，被告人可以作無罪答辯，有罪答辯或不愿辯護也不承認有罪的答辯。即使選擇了有罪答辯，也是為了最大限度地實現(xiàn)自身利益而作出的“自愿而理智”的選擇。最后，辯訴交易也某種程度上也有利于保障被害人的權(quán)利。被害人在遭受人身和財產(chǎn)的損害后，無疑渴望盡早從訟累中解脫出來，特別是盡快獲得賠償，辯訴交易恰能滿足被害人的這一要求；而且能夠節(jié)省被害人在訴訟過程中的開支，降低其訴訟成本。這一點在傷害以及肇事案件中表現(xiàn)的尤為突出。司法實踐中，被害方往往難以得到被告人的民事賠償，合法權(quán)益得不到維護。而在辯訴交易可考慮被害人的因素，將賠償金額和賠償金的支付也當成協(xié)議的內(nèi)容，無疑將使被害人的權(quán)利得到充分的保障。所以說辯訴交易中的協(xié)商機制是尊重人權(quán)中的表現(xiàn)。

3、辯訴交易與效益

效益是當代法學家，尤其是經(jīng)濟分析法學特別關(guān)注的一個法律價值，在他們看來，法律制度歸根到底是受效益原理支配的，法律安排實質(zhì)上是以效益為軸心的。法律的效益價值就是指法能夠使社會以較少或以較小的投入獲得較多或以較大的產(chǎn)生。法律的效益價值包括經(jīng)濟效益和社會效益價值。辯訴交易正是為追求效益的法律價值而設(shè)計的，其經(jīng)濟效益主要表現(xiàn)在節(jié)約司法資源上，英美法的刑事審判制度十分耗費資源，如陪審制度對資源（人力、物力、財力、時間）的耗費可以用“奢侈”來形容。當大量刑事犯罪發(fā)生時，如完全用正當程序?qū)徖恚瑒荼卦斐砂讣膰乐胤e壓，影響司法公正的盡快實現(xiàn)，而辯訴交易所具有的妥協(xié)性和雙贏性，可迅速解決大量的刑事案件，節(jié)約有限的司法資源，更好地為納稅人服務(wù)。辯訴交易的社會效益表現(xiàn)在實行辯訴交易，降低了證明標準，減輕了檢察官的證明責任，提高了指控的成功率。對檢察官來說，實行辯訴交易比正常的審判程序簡便省力，對提高檢察官的聲譽、對整個社會都是有益的。在復雜的共同犯罪和集團犯罪案件中，檢察官通過決定對某個犯罪嫌疑人辯訴交易以換取其成為控方證人，無疑有利于分化瓦解共同犯罪，有利于對犯罪的懲罰。可以說，辯訴交易在懲罰犯罪方面發(fā)揮著積極作用，有助于兼顧犯罪和保障人權(quán)這兩大訴訟價值。同時，辯訴交易還可以通過盡快給予被害人確定的撫慰和補償，達到受犯罪侵害的社會關(guān)系得以盡可能有效恢復的目的。因此，辯訴交易的社會效益顯著。

三、辯訴交易在我國現(xiàn)階段的命運

自2000年以來，我國法學界比較廣泛地開展對美國的辯訴交易程序能否借鑒的研討。目前在國內(nèi)學術(shù)界和司法部門對我國現(xiàn)階段能否借鑒美國的辯訴交易存在三種觀點。第一種觀點是肯定說，認為中國應(yīng)該引入辯訴交易制度；第二種觀點是否定說，認為中國不能引入辯訴交易制度；第三種觀點是緩行說，認為我國現(xiàn)階段不宜引進辯訴交易制度，但可以對辯訴交易進行研究、探討，待時機成熟、條件具備時再引進效果會更好。筆者贊同第三種觀點，認為中國現(xiàn)階段不宜引進辯訴交易制度，理由如下：

（一）辯訴交易在司法適用中還面臨一定困難

1、難以明確適用范圍

辯訴交易意味著國家放棄部分追訴權(quán)，即基于刑事政策、訴訟主體自主性協(xié)議的獨特功能以及訴訟民主等因素的考慮，國家權(quán)益可能部分變通實現(xiàn)。然而，就目前而言，范圍和限度難以確定。

國家在保衛(wèi)社會過程中，可以造反不同的治理策略，但必須有合法性的底限。國家權(quán)力不可能無限制的與私權(quán)“兌換”，否則，將與“黑幫”無異，其將給社會帶來更大的不安全感。在刑事司法領(lǐng)域，主要涉及到：哪些案件、哪些程序制度可以適用協(xié)商性司法？依據(jù)的標準是什么？采用重罪與輕罪的分類標準，還是其他刑事政策的考慮？再加上社會的發(fā)展，侵權(quán)與犯罪的界限日益模糊，這就為適用標準的選擇帶來了更大的困難。

2、難以真正保障主體間交涉能力的平衡

控辯雙方要想獲取交涉能力的平衡，主要是被告人的對抗能力，畢竟他們?nèi)狈I(yè)知識。這就需要兩方面的支持：他能聘到水平不錯的律師；該律師也真正能從被告成的利益出發(fā)，與控訴方進行協(xié)商。而實踐中，這兩方面都難盡人意。

首先，當事人的貧富差距直接影響所聘請律師的水平。貧窮的被告人只能聘用水平一般的律師，而且，特別貧困者只能依靠政府所提供的援助律師，律師水平的高低直接影響被告人在辯訴交易中的利益，由此勢必會引起那些貧困的當事人無法真正與控訴方對抗，也會引起同一性質(zhì)同一情節(jié)的案件有不同的結(jié)果，讓人質(zhì)疑司法的公正性。

其次，當事人聘請的律師有時會出于自我利益的考慮，想盡早結(jié)束案件，而不顧當事人的真實意愿，最終使當事人的利益受損。

另外，即使律師水平也可以，也很有職業(yè)道德，真正關(guān)心當事人的利益，但仍會存在“”中的轉(zhuǎn)述問題——當事人的意思被曲解或被忽略等等。

3、審查與救濟的困難

為保證協(xié)議是真實與自愿的產(chǎn)物，就必須有法院的審查和必要的救濟相輔助。但具體的實踐并不是那么輕而易舉的，主要涉及兩個問題：一是真實與自愿的標準如何確定？二是控訴機關(guān)的裁量權(quán)如何控制？

就第一個而言，美國最高法院曾指出，關(guān)于有罪答辯的自愿性的標準必須被實質(zhì)性的界定，即在一個有罪答辯中，被告人必須充分意識到了它的直接后果，包括法庭、控訴方或其律師向他做出的承諾的實際意義，那么，該答辯才會有效，但如果出現(xiàn)威脅、誤解或承諾本身不恰當——承諾是被告人與控訴方之間非法交易的結(jié)果，如涉嫌賄賂的情況，這會導致答辯無效。但我們很輕易地就會發(fā)現(xiàn)，這條標準仍非常有彈性，無形中增加了法院審查的難度，同時在某種程度上也阻礙了給予違約受害人應(yīng)有的救濟。

關(guān)于第二個問題，首先在辯訴交易中，控訴方有充分的自由裁量權(quán)，否則就無“資本”與被告人進行交換。但過度的裁量權(quán)往往易被濫用，比如，檢察官如果考慮更多的是超變量，如種族、階層、年齡、性別，而不是相關(guān)行為與法律內(nèi)的變量，如被告人被指控的罪行、以前的犯罪記錄、有罪還是無罪，結(jié)果必然是不公正的，但對檢察官的裁量權(quán)又很難進行法律控制。

（二）辯訴交易的制度優(yōu)勢還不能在我國司法領(lǐng)域得到很好體現(xiàn)

辯訴交易的制度優(yōu)勢主要包括以下幾個方面：1、減少積案的需要；2、節(jié)省訴訟成本的需要；3、有利于保護被害人合法權(quán)益；4、有利于保障犯罪嫌疑人、被告人的各項權(quán)利。但辯訴交易的制度優(yōu)勢目前還不能在我國司法領(lǐng)域得到很好體現(xiàn)，主要原因有：

1、我國刑事司法制度方面存在不足

辯訴交易得以運作的制度前提是，必須有保障契約雙方地位平等、意志自由、有對抗利益交換可能的制度。雖然我國刑事司法實踐中的口頭禪“坦白從寬、抗拒從嚴”家喻戶曉，但它沒有任何制度保障。刑法典雖然明確規(guī)定了自首與立功的情形下，被告人可減免刑罰，但它和訴訟制度沒有建立對接，所以，被告人即使自首或立功了，如果偵控機關(guān)不信守諾言，他就未必被減免刑罰。由此可見，我國的刑事司法制度十分缺乏“契約精神”，尤其是制度保證下的契約精神。制度性缺失主要表現(xiàn)在兩大方面：一是司法體系缺乏必要的誠實信用品格，對契約觀念缺乏有力的制度保障。在司法實踐中經(jīng)常有“誘供”現(xiàn)象發(fā)生，并且偵控方可以信口開河地向犯罪嫌疑人、被告人做出承諾，即使不能兌現(xiàn)也不需承擔任何法律責任。二是控辯雙方“交涉能力”嚴重失衡，使契約觀念寸步難行。我國目前刑事制度的一大癥結(jié)是控辯雙方缺乏對抗條件，面對控訴方的力量本已遠遠超過辯護方的事實，我們的立法對這一差距并沒有進行有效的協(xié)調(diào)，使得雙方“交涉能力”嚴重失衡。例如律師會見犯罪嫌疑人難，辯護方獲取案件真實信息渠道窄等現(xiàn)象，使辯護律師不能獲取必要的案件事實信息，同時也不敢輕易自行調(diào)查，他們將沒有任何資本與控訴機關(guān)進行對抗和交涉，即使控訴方提出可以協(xié)商解決，辯護方面臨的也只是“要錢還是要命”的選擇，自愿必定是虛假的，所以，在這樣的制度前提下，很難形成真實、自愿的合意。

2、觀念的革新與轉(zhuǎn)變需要一定的時間

首先，基于納稅與契約論，國家不應(yīng)高高在上，它應(yīng)該和包括犯罪嫌疑人、刑事被告人在內(nèi)的公眾進行平等對話，國家應(yīng)提供平等協(xié)商的空間，營造出真正的對話平臺，只有這樣，公眾才有廣泛的自由選擇權(quán)，才能充分行使自己的權(quán)利。

其次，司法應(yīng)關(guān)注參與主體的現(xiàn)實利益。決定司法過程和結(jié)果的，往往不僅有法律規(guī)定，還有檢察官、法官以及被告人自身的一些因素，比如檢察官不愿意敗訴，法官不愿意冒自己的裁決被推翻的風險，被告人也常有著更多的利益考慮而不僅僅是追求程序保障，較輕的刑罰。這些因素非常“隱蔽”地對司法程序的實際進展發(fā)揮著作用，但現(xiàn)實中人們常忽略或不愿意考慮這些因素，這很大程度上導致既有法律制度與實踐運作的脫節(jié)，而辯訴交易給了這些因素一個很好的生存土壤，通過它，我們可以洞察到司法過程中利益是如何進行較量的。

另外，我們也應(yīng)認識到，“解決糾紛”也應(yīng)是刑事訴訟的價值取向之一。而我國刑事訴訟在很大程度上不過是展示國家公權(quán)力的一個道具，不要說關(guān)注解決刑事糾紛了，就連基本的對抗都很難保證。以英美為代表的對抗式訴訟，從某種角度上講，是一種解決糾紛的模式，它非常注重如何主爭端雙方都獲取比較滿意的效果，而不是側(cè)重謀求國家公權(quán)力如何獲勝。也正因為如此，辯訴交易在對抗式模式中更容易形成。如果我們的司法目標體系中不注入解決糾紛的訴求，辯訴交易存在的動因?qū)⒋蟠鬁p損。

鑒于以上，筆者認為：沒有法律人才的職業(yè)化，沒有社會公眾和媒體的有效監(jiān)督，沒有相關(guān)的法治觀為心理支持，沒有現(xiàn)有法律制度的改進，輕易引入辯訴交易制度就現(xiàn)實性而言，或許難以實現(xiàn)初衷。為了防止辯訴交易產(chǎn)生過多的負面，對于構(gòu)建我國的辯訴交易制度，在制度設(shè)計和操作中應(yīng)當慎重，就現(xiàn)階段而言，還不宜引進辯訴交易制度。

四、辯訴交易在我國的前景展望

在社會到一定階段引入辯訴交易既是社會發(fā)展的客觀需要，也順應(yīng)了對犯罪嫌疑人作出迅速處理的國際大趨勢。司法是為社會而存在的，一個成熟的司法制度，它必須能夠真正地適應(yīng)社會現(xiàn)實、有效地回應(yīng)并解決社會中的司法爭端。所以，對社會現(xiàn)實的充分把握是構(gòu)建成熟司法制度的知識前提。

當下社會是一個利益多元化、民主與自治精神不斷提升、越來越注重人文關(guān)懷的共同體。司法制度必須相應(yīng)作出調(diào)整才能保證程序的有效性，通過增強制度的包容度、尋求制度的多元化，使訴訟制度有生產(chǎn)“讓所有利益主體都滿意的結(jié)果”的能力。這就致力于構(gòu)建成熟的刑事司法制度而言，不失為理性的選擇。

具體到我國，與計劃相適應(yīng)的“工具式”刑事司法制度早已不能適應(yīng)市場十分活躍的社會現(xiàn)實。歷經(jīng)法學界對正當程序理論的引介、實務(wù)部門相應(yīng)的改革努力，追求程序公正的觀念，正逐步深入民眾與司法制度的骨髓，這與市場追求形式與規(guī)則平等的思維不謀而合，因此，嚴格遵循規(guī)則之治的正當程序模式對我國社會的發(fā)展起了很大的推動作用。但該模式的缺陷在我國同樣未能避免，如它的高成本使貧窮者望而卻步；它的精細與復雜使審判日益笨重；它的剛性使其喪失了必要的人文關(guān)懷以至近乎殘酷。它的單調(diào)性使其無法回應(yīng)多樣性的爭端，在解紛止爭面前日顯捉襟見肘。也許如上弊端所致，雖然人人都向往“陽光司法”、“看得見的正義”，但現(xiàn)實中“單方面接觸”的現(xiàn)象屢禁不止。基于辯訴交易的獨特運作方式與功能，它可以對正當程序模式所產(chǎn)生的盲點進行有效的彌補。所以，結(jié)合司法實踐，辯訴交易在中國的前景將是作為正當程序模式的補充而確立。

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[1]陳衛(wèi)東、從建立被告人有罪答辯制度到引入辯訴交易、政法論壇（中國政法大學學報）、2002年12月

[2]龍宗智、正義是有代價的、政法論壇（中國政法大學學報）、2002年6月

篇10

論文概要：司法考試的分數(shù)線是保證法律人才基本素質(zhì)的最低限度，盡管中西部地區(qū)較東部地區(qū)相對落后。但是并不意味著中西部地區(qū)的國民較之東部地區(qū)的國民所享受的正義只能是打折的正義。法律的統(tǒng)一性是法律的生命所在，如果同一法律在此地與彼此的適用相差千里，民眾必會有不平之感，社會的平等感一旦長時間遭到破壞，社會根基就會松動。

引子： 中國中西部基層法院正蔓延著一種前所未有的“法官荒”。在甘肅，每個法庭平均不到2.5名法官，具有法官的資格的人員數(shù)量從2001年的979減少到2007年上半年的815人，青海2008年底（至2008年底青海）全省法官（也只有）為1391名。較2002年機構(gòu)改革前的減少了169名，國家實行統(tǒng)一的司法考試6年來，青海省法院系統(tǒng)共有1013人參加考試，通過司法資格考試而取得法官資格的的僅有38人，法官補充率僅有3.8%，而1998年在職法官又6335人，2006年為5634人，法官相對減少了10.85%。從1999年以來，全區(qū)法院因為種種原因流失的人員有1155人。占編制總數(shù)的14.4% 面對法官青黃不接的現(xiàn)象，自2002年開始，司法部、最高人民檢察院、最高人民法院已達成協(xié)議，對中西部地區(qū)實行降低司法考試合格分數(shù)線的辦法，力圖通過此案來解決“法官荒”。現(xiàn)在筆者對此政策進行如下理論思考。

（一）  司法公正與法官素質(zhì)

     實現(xiàn)司法公正，不僅要有合理的司法體制和完善的司法制度，而且要依靠高素質(zhì)的法官。《孟子˙高婁篇》云：“徒善不足以為此 ，徒法不足以自行。” 馬克思曾指出要運用法律需要法官，如果法律可以自動的運用，那么法官也就是多余的了。因此法律職業(yè)是一項極其特殊的職業(yè)，是社會公正的最后一道防線，其業(yè)務(wù)大到?jīng)Q定生殺予奪，小至明判分毫歸屬，無不昭示著是非善惡。這就要求法官具備超凡的才智，豐富的情感和高超的法律專業(yè)技能。法官判案猶如醫(yī)生診病，懂行的醫(yī)生才能看好病，法官懂法才能判好案件。庸醫(yī)會治死人，但這只關(guān)系到一個人的生死，而低素質(zhì)的法官會破壞整個國家的法律。在中國這個信仰權(quán)力的國家，法律并沒有多大的立足之地，然而法律必須被信仰，否則法律是蒼白的虛設(shè)的。況且這樣一來，法律在人民心中更是一文不值，公眾對法律失去信心，依法治國失去最廣泛的社會基礎(chǔ)。這樣法治也就無從談起，成為天方夜譚。可見司法不公是最大的不公，正如法國的著名學者培根所說：“一次不公正的判決比多次不平的舉動為禍尤烈，因為這些不平的舉動不過弄臟了水流，而不公正的判決則把水源敗壞了。”哈耶尼耶也曾說過：“對正義的實現(xiàn)而言，操作法律的人的質(zhì)量比其操作的法律的內(nèi)容更為重要。”

    一國司法制度的建設(shè)在很大程度上是取決于基層法官的素質(zhì)。因為絕大多數(shù)的案件的一審由他們來審判，如果一審判決的公平正義普遍缺失，指望二審或者再審亦或是審判監(jiān)督程序來彌補，雖然在程序法上并無障礙，但是在現(xiàn)實中卻有太多太多的制約因素。打官司本是件既花錢又花精力的事，有人因此甚至說打官司是有錢人的消費，普通老百姓一般不會選擇法律這條救濟渠道，除非他已窮盡救濟途徑，萬不得已。所以讓百姓因為一審的不公而上訴要付出的代價需要慎重考慮。近年來所謂涉法上訪已成嚴重問題，都說明基層法院的法官素質(zhì)亟待提升，而國家統(tǒng)一司法考試就履行了這樣的職責，淘汰素質(zhì)低下的不稱職的法官，它從源頭上保證了法官的專業(yè)化和合格化。國家司法考試的最大魅力就在于它的通過難度，而其根本原因是為了法律人員的精英性和社會公信力，它所解決的是法官的素質(zhì)問題，是法官資格的最低標準。司法考試本為淘汰達不到職業(yè)要求的人，而對中西部地區(qū)實行降低司法考試的合格分數(shù)線的辦法與司法考試的目的南轅北轍。讓一個不合格的人當法官比缺少十個法官更加危險。法官職業(yè)不是任何人可以擔當?shù)模@項工作必須交給懂法的專業(yè)人士，只有這樣才能擔當起捍衛(wèi)法律的尊嚴和權(quán)威的職責，才能樹立法律的社會公信力。堅持制止降低司法考試合格分數(shù)線的的做法可以防止今后的法官制度弊病叢生.。云南省高級人民法院院長許前飛認為，降低標準一方面會使整個隊伍素質(zhì)降低，從實際操作層面講降低門檻，當?shù)厣贁?shù)名族人員還是進不去，斷層現(xiàn)象還是難以解決。 司法考試和其他職業(yè)準入考試不同，司法考試將決定國家把維護公平正義的權(quán)利交到何種人手里，基于這個原因，司法考試標準在任何時候，任何地區(qū)都不能打折扣，我們不能人為降低法官標準和要求。司法考試的分數(shù)線是保證法律人才基本素質(zhì)的最低限度，盡管中西部地區(qū)較東部地區(qū)相對落后。但是并不意味著中西部地區(qū)的國民較之東部地區(qū)的國民所享受的正義只能是打折的正義。法律的統(tǒng)一性是法律的生命所在，如果同一法律在此地與彼此的適用相差千里，民眾必會有不平之感，社會的平等感一旦長時間遭到破壞，社會根基就會松動。                                                      

（二）解決西部“法官荒”的措施

      北京大學法學院的教授潘劍峰認為，法律人才“西部斷檔”不應(yīng)僅由司法考試埋單，更為根本的原因，在于東西部的經(jīng)濟發(fā)展的不平衡等宏觀問題。筆者也認為中西部法官青黃不接的原因有三大：（一）經(jīng)濟待遇不高  （二）政治待遇不高   （三）司法考試通過率低   法官也是蕓蕓眾生中的一員，他并不是不食人間煙火的仙子，并不是安心于道的圣人，他也需要生活，也要像我們每個凡夫俗子一樣為一日三餐而奔波勞累。要是法官天天要為他的一日三餐而苦惱的焦頭爛額的話，他自己都享受不到公平正義，何來伸張正義？所以必須保障法官穩(wěn)定的高收入，提高政治待遇，只有這樣才能吸引更多的法律人才加入到法官職業(yè)中來，才能保證法官一心一意的審判，除暴安良，伸張正義。司法考試難僅是其中的一個因素，一味的靠降低錄取分數(shù)線來解決法官荒實在不是什么明智之舉。因為法官荒靠引進大量的低素質(zhì)法官好比食用一些有毒有害的食物來充饑，雖能填飽肚子，但卻會中毒身亡。

     筆者認為要解決西部法官荒的問題應(yīng)該主要從內(nèi)外因的角度來考慮： 首先，從外因來說必須建立全國統(tǒng)一的法官職業(yè)保障制度。法官職業(yè)保障主要包括經(jīng)濟待遇和政治待遇的保障。法律從來不是一城一市的問題，而是關(guān)乎整個國家的事務(wù)，不能把職責全推到各個地方政府的頭上，國家需要投入大量的資金和精力來建立全國統(tǒng)一的法官職業(yè)保障制度。一級法官的待遇就是一級法官的待遇，不分東西南北，同等的級別就應(yīng)該同樣的待遇，不要因為地域經(jīng)濟上的差異而使法官的政治經(jīng)濟待遇出現(xiàn)不同地域上的不平等，而且在統(tǒng)一的基礎(chǔ)上應(yīng)該優(yōu)先考慮艱苦邊遠地區(qū)的艱苦工作環(huán)境，創(chuàng)造一些優(yōu)惠的條件吸引外來法律人才，鼓勵高素質(zhì)人才到條件艱苦的地方工作。現(xiàn)在全中國乃至全世界正處于金融危機，就業(yè)壓力極大，沿海地區(qū)已處于就業(yè)飽和狀態(tài)，要是中西部地區(qū)在經(jīng)濟待遇上給予相應(yīng)提高，實行艱苦地區(qū)津貼補償將吸引沿海地區(qū)一大批優(yōu)秀法律人才加入到完善中西部地區(qū)法治建設(shè)的大軍中來。國家必須建立全國統(tǒng)一的法官職業(yè)保障制度，沒有保障的職業(yè)是不令人向往的。

        其次，從內(nèi)因來說要提高本民族本地區(qū)司法人員的素質(zhì)，外因通過內(nèi)因起作用，內(nèi)因是最主要的，所以要著重從內(nèi)因上解決。云南省高院的方法值得借鑒，去年云南高院在昆明集中了全省法院476名法官進行全脫產(chǎn)、全封閉的考前培訓，迪慶、怒江兩個州的法官全部免費，其他各地視當?shù)亟?jīng)濟發(fā)展情況也分別給予了補助，結(jié)果是有280人通過，占培訓人數(shù)的58.8%,這是歷史性的突破。從今年3月份開始，省高院將組成巡回培訓小組，貼近審判工作，貼近法官需要，面向基層，面向?qū)嵺`，對邊疆一線法官進行面對面培訓，進行個案的指導。著力提高法官的司法能力，體現(xiàn)全方位的要求，體現(xiàn)分層次的要求。針對邊疆少數(shù)民族地區(qū)法官流失的突出現(xiàn)象，云南高院著手建立少數(shù)民族法官培養(yǎng)模式，從源頭抓起，立足法院內(nèi)部實際，委托高校定向培養(yǎng)少數(shù)民族法官，著手培養(yǎng)一批懂得民族語言，熱愛本民族文化、通曉當?shù)厣缜槊褚獾纳贁?shù)民族法官。中西部地區(qū)借鑒云南省高院的舉措，西部法官荒的問題將會得到很好的解決 。

     最后，要內(nèi)外因相結(jié)合。既要提升本地區(qū)本民族法律人才的素質(zhì)，又要注重引進外來法律人才，從而更好的促進中西部地區(qū)的法治建設(shè)。

結(jié)束語 雖然中國目前法律不被眾人信仰，但有法律總比沒有法律好。可要是法律被低素質(zhì)的法官踐踏，好比眾所周知的《狼來了》的故事，一次不公正，兩次不公正的審判尚可得到人們的諒解，若三次四次，甚至更多，法律就再也得不到信任，那么法治建設(shè)將成為一個永遠遙不可及的夢。而要保證法官的素質(zhì)，必須得從源頭做起，切實實施統(tǒng)一司法資格考試，妄不可因人因地而異。我想，中國統(tǒng)一司法資格考試只有得到正確貫徹，法治社會的建設(shè)將會輕而易舉。 參考文獻:

(1)參見《南風窗》2009年第七期《西部基層法官法官荒》

〔2〕參見何家弘：《司法公正論》，載《中國法學》1999年第2期第11－12頁。

〔3〕參見王利明：《司法改革研究》，法律出版社2000版第11頁。

〔4〕徐益初：《論司法公正與司法人員》，載《中國法學》1999年第4期第3頁。

〔5〕《馬克思恩格斯全集》第1卷，第76頁。

〔6〕許前飛：《中國法官素質(zhì)評析》，載《人民司法》2001年第9期第8頁。