民事訴訟調解的原則和技巧范文

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篇1

關鍵詞：民事訴訟調解，優越性，弊端，完善

引言

民事訴訟調解是在人民法院的主持下，雙方當事人通過自愿協商就民事糾紛達成協議，以解決糾紛的訴訟活動。它是我國民事訴訟中最具中國特色的一項制度，曾被西方國家稱為“東方經驗”。該制度具有及時化解矛盾，減少雙方當事人間對抗的功能，對實現人際關系和社會關系和諧，維護社會穩定發揮著重要的作用。但近年來，隨著法制建設的不斷發展和社會矛盾的劇增，傳統的民事訴訟調解制度日益暴露出諸多的問題。為促進社會和諧、有序、健康發展，更好地保護當事人的合法權益，使民事訴訟調解制度在解決糾紛、化解社會矛盾方面發揮更大的作用，我們有必要對現行的民事訴訟調解制度予以發展和完善。

一、民事訴訟調解的優越性

（一）民事訴訟調解有利于當前社會矛盾的化解

我國正處于經濟社會轉型的關鍵時期，各種社會矛盾日益凸現，各種利益沖突也日趨激烈，各種矛盾糾紛一時大量涌入人民法院，法院的審判壓力越來越大。民事訴訟調解具有“案結事了、徹底解決糾紛”的特點，在化解社會矛盾、保護當事人合法權益方面有其獨特的制度特點與優勢。最高人民法院院長王勝俊根據社會新形勢及時提出了建立三位一體的“大調解”格局，這是發揮我國體制優勢，有效化解矛盾糾紛，促進社會和諧的重要途徑。由此可見，加強民事訴訟調解工作，既與中央的政策方針一致，有利于當前社會矛盾的化解和對當事人合法權益的保護，也有利于實現社會的團結穩定。

（二）調解制度也符合中國人情社會的特點

在基層法院，以離婚糾紛、小額債權債務糾紛、人身權糾紛、勞動爭議等民事糾紛居多。這類糾紛通常都發生在“熟人社會”當中，尤其是在親屬、朋友、鄰里之間居多，這類案件適用民事訴訟調解程序，通過法官的說服和勸導，達成調解協議，化干戈為玉帛，這就有利于穩定當事人在“熟人社會”中的人際關系，從而促進社會的和諧發展。其次，法官也處于熟人社會之中，所作判決常常令一方當事人不能滿意而遭非議，使法官夾在熟人中間左右為難。但民事訴訟調解卻是當事人在相互理解的基礎上，通過自己的努力所達成的結果，這樣的結果更容易為雙方當事人所接受，也就可以有效的避免法官夾在熟人中間左右為難這種情形的出現。[3]

（三）與民事判決相比，民事訴訟調解自身具有較多的優勢

第一，民事訴訟調解符合訴訟效率的要求。采用民事判決的形式審理案件，有著嚴格的程序要求，程序也比民事訴訟調解程序更為復雜，而且有著嚴格的訴訟期限限制。立案、送達法律文書、通知當事人開庭、庭審、做出裁決，都有嚴格的程序和期限要求，不但費時費力，更重要的是可能做出的裁判不能讓雙方滿意，不能起到徹底解決糾紛的作用。但民事訴訟調解不同，由于民事訴訟調解是雙方當事人自己參加解決糾紛的過程，是雙方在權衡各種因素后，在相互理解和相互妥協的基礎上所達成的結果，對經過自我努力所形成的結果，雙方都易于接受，也易于履行，可快速解決糾紛。一部分案件只須將調解協議記入筆錄而不需制作法律文書，另一部分案件雖然需要制作調解書，但不必像判決書那樣需要對判決所認定的事實和適用的法律及裁判理由作出詳細的分析和論證。一般而言，民事訴訟調解在程序問題上比較靈活，所用的時間通常較少，如果能夠在開庭前達成調解協議，效率則會更高。其次，制作法律文書更為簡便，能快速地解決糾紛，這也是當事人所期望的。所節約的時間可以用來解決更多疑難、復雜案件，有利于合理配置審判資源，對緩解當前案件劇增的局面也大有裨益。

第二，調解可以使法官避免作出困難的判斷。從審判實踐看，造成法官難以對案件事實作出判斷大致有三種情形：其一是案件事實根據現有的證據不易作出準確的認定；其二是待決案件缺乏相應的法律調整，法官找不到可適用于該案件的裁判規范；其三是法律雖然對待決案件有所規定，但是比較原則和抽象，難以適用，如重大事由、顯失公平、善意、惡意等。[4]遇到上述情形時，法官用判決解決糾紛不僅需要相當高的法律技巧，而且費時費力，據此作出的裁判結果還很有可能難以令當事人信服，不能很好地起到徹底解決糾紛的作用。采用調解方式處理則既方便又省力，只要促使當事人自愿達成調解協議，以上困難便可迎刃而解。

第三，調解是在當事人自愿的前提下，通過當事人親自參與調解程序，對自己的努力所達成的結果，當事人更容易接受和履行，一般也可以讓雙方當事人對調解結果信服或滿意，更容易自愿履行調解所達成的內容。

二、我國民事訴訟調解制度存在的問題

民事訴訟調解制度，在解決糾紛、化解社會矛盾方面發揮過積極作用。但近些年來，由于法官個人思想認識方面的原因、民事訴訟調解制度本身的原因及違背制度本身的合理性而進行調解等方面的原因，使民事訴訟調解制度在具體的操作過程中呈現出諸多的問題，直接影響了這一制度作用的發揮。下面就所存在的問題及其原因作一簡要的分析。

（一）對民事訴訟調解重視不夠，影響了民事訴訟調解制度作用的發揮

近年來，大量受過法學教育的高校畢業生進入法院，法官隊伍尤其是基層法院的審判力量不斷專業化、年輕化。他們對法律的規則、程序以及學理比較熟悉，更關注法律的技術性，追求理想化的司法過程。但是，他們對調解持懷疑態度，在思想上不夠重視，認為調解是讓“善良人”、“有理的人”作出妥協、讓步，是“和稀泥”的方式，而判決卻更能體現法律的嚴肅性、權威性和公信力，因此對調解在思想上不夠重視甚至予以排斥；另一方面，調解的成功對一個人的綜合能力更具有依賴性，然而剛從高校畢業的法官，他們在年齡、經歷和工作經驗等方面均有不足，缺乏調解的經驗和技巧，再加上審限的壓力，他們不愿花時間在耐心細致的調解上，因此調解率一直難以提高。

（二）違背當事人自愿原則進行調解，影響了民事訴訟調解制度價值的實現

調解和判決,是人民法院處理案件的兩種基本方式,不存在哪個重要，哪個不重要，選擇哪種方式處理案件，要看哪種方式更有利于解決糾紛，更有利于化解矛盾，更有利于實現案結事了。[5]從理論上講,二者之間的關系應是:案件處理究竟采用何種方式,不能受法官個人好惡的影響,而應當根據案件情況,在尊重當事人自愿的前提下,從有利于化解矛盾、解決糾紛和維護當事人合法權益出發加以選擇,既不“鐘情”調解,也不偏愛判決。

從本質上說,法院調解是一種以雙方當事人的合意為基礎的糾紛解決方式,是對當事人意思的充分尊重，這是現代民事調解制度的核心價值之所在。因此,不僅調解程序的啟動與否應由當事人自愿選擇,而且調解協議的達成也須出于雙方自愿,任何違反自愿原則的調解，都是直接對民事訴訟調解制度核心價值的違反和破壞。當前審判實踐中違反自愿原則變相強迫調解比較普遍。例如,當法庭辯論終結后,經法官詢問，如果當事人不同意調解,接下來便是漫長的“冷處理期”，在這種情況下,當事人為了糾紛的早日解決,往往不得不違心地接受調解。審判實踐中變相強迫調解的現象還有很多,“以判壓調”、“以誘促調”便是其中較為典型之兩種。[6]上述各種變相的強迫調解,均使當事人自愿原則形同虛設，徹底發生了異變,是與自愿原則相違背的。

（三）“查明事實，分清是非”原則，限制了民事訴訟調解制度功能的發揮

根據我國民事訴訟法，“查明事實，分清是非”原則是指法官在給當事人居中調解時，當事人所達成的調解協議必須是建立在查明事實、分清是非的基礎上。而查明事實、分清是非，容易造成當事人之間的對立情緒，從而不利于調解協議的達成，而且缺乏實際操作性，因為有好多糾紛是無法或難以查明案件事實的。其次，該原則與民事訴訟中的處分原則相違背，也不符合現代契約自由的精神。調解是當事人合意解決糾紛的一種方式，在沒有查明事實，分清是非的情況下，如果雙方當事人經過平等協商，在充分權衡各自利弊的基礎上達成一項解決糾紛、化解矛盾的方案，這時法律就應該給以尊重，這也是當事人依法行使處分權的體現，是符合契約自由精神的，如若此時再要求查明事實、分清是非并無多少實益，反倒是對訴訟資源的一種浪費，是對當事人真意的一種違背。

（四）法院調解缺乏必要的監督，容易影響民事訴訟調解制度的正義性

法院調解的過程沒有必要的監督，容易產生司法不正之風，影響調解的公平正義。法院調解貫穿于訴訟始終，法官可隨時隨地組織當事人進行調解，而調解的時間、地點、次數均不確定，當事人、有關部門以及社會公眾無法對調解過程進行監督。由于缺乏必要的監督，實踐中的調解很可能出現法官徇私枉法，偏向一方當事人等不公平不公正的現象，這就違背法院調解的制度目的，不利于糾紛的解決，同時也給侵犯當事人合法權利的行為有了可乘之機，從而影響民事訴訴調解制度正義性的實現。

（五）調解協議生效時間規定不合理，影響了民事訴訟調解效率的實現

規定當事人在調解書簽收前享有反悔權，不符合現代契約的性質，也與民事訴訟調解制度的效率相違背。根據我國民訴法第89條的規定，調解書經雙方當事人簽收后，即具有法律效力。也就是說達成一項調解協議后，在調解書送達前，當事人可以拒簽調解書而使已成立的調解協議對當事人不產生約束力。這種制度設計，既是對違背誠實信用行為的鼓勵，也是對現代契約信守原則的破壞，更是對當事人處分權的一種“放縱”。“調解協議這種不符合契約的性質，滋生了被一方當事人用來拖延訴訟的毛病，同時也助長了隨意毀約的風氣”[7]。這樣就違背了訴訟效益原則，使雙方當事人的權利義務關系長期處于一種不確定的狀態，客觀上損害了誠信方當事人的利益，不利于民事訴訟調解效率的實現。

三、對民事訴訟調解制度的完善

為了更好地解決糾紛、化解社會矛盾，促進社會的和諧穩定，針對民事訴訟調解中所存在的問題，可從以下諸方面對民事訴訟調解制度予以完善，使其發揮更大的制度功能。

（一）提高思想認識，增強調解能力

首先要對民事訴訟調解制度這種解決糾紛的方式有正確的思想認識。當前各種社會矛盾凸顯，各種糾紛不斷，法院的審判壓力與日俱增，在這種情勢下，曾被西方國家稱為“東方經驗”的民事訴訟調解制度，對解決糾紛和社會穩定起到了強基固本的作用。

調解者必須具備全面和良好的個人品質，這是調解成功的保證。調解者應當具備以下素質：

（1）優良的政治素質和道德修養。優良的政治素質和道德修養是堅持司法公正和司法為民的根本保證。從自身體現出來的人格魅力對當事人來說是一種權威，是調解成功的催化劑，能贏得當事人的尊重和信任，會對達成調解協議產生極大的促進作用。

（2）良好的情緒和意志力。不良的情緒很容易與當事人形成“頂牛”狀態，使調解難以順利進行。在遇到困難或復雜問題的時候，特別是要保持一種良好的狀態，對自己的情緒有較強的自控力，不被周圍的人和情緒所左右，及時作出正確的分析判斷，這對調解成功具有很大的積極作用。

（3）精深的業務素質和其他各種素質。首先，必須具備廣博的社會知識和法律知識。調解不僅需要熟知法律，更要有廣博的社會知識，以便提高全面分析問題的能力，預見當事人的心理反應，作出正確的判斷。其次，應有敏銳的洞察力，正確把握被調解人的心理活動，并根據當事人不同的心理特點進行調解。再次，具有較強的協調能力。根據當事人不同年齡，不同文化程度，不同的性格特征，采用不同方式做好當事人的心理疏導工作，也是調解成功不可或缺的素質。

（4）高超的語言表達能力。在調解過程中，語言運用得巧妙，不僅可以增強調解語言的趣味性和生動性，更有助于調解工作的順利進行。這就要求法官在調解中要會講話，增強當事人對法官的信任感、認同感，為調解成功打下好的基礎。

（二）堅持自愿的調解原則，切實維護當事人的合法權益

調解的本質是對當事人意志的尊重，使當事人在自愿的前提下參加民事訴訟調解，通過相互理解而達成共識，從而使糾紛得到圓滿解決。自愿原則是調解所必須遵循的基本原則，也是調解制度合法性的基礎所在。訴訟調解從本質上說，是一種合意型的解決方式，是當事人意思自治的體現。堅持當事人自愿調解原則，應注意以下幾個細節。首先，只有當事人才具有程序選擇權，案件審理的方式是調解還是判決，應由當事人自己決定，法官充其量享有建議權。只有在當事人雙方都同意調解的情況下，法官才能啟動調解程序，當事人不同意調解或有一方當事人拒絕調解時，應當立即無拖延地進行判決，而不能召集當事人進行調解或強迫、變相強迫當事人調解；其次，在當事人均同意調解的情況下，能否達成調解協議及達成何種內容的調解協議，都應取決于雙方當事人的意愿；再次，法官可以幫助、引導雙方當事人進行調解，為雙方當事人進行調解創造有利條件，也可以向雙方提供一個解決爭議的建議性方案，但不能以任何方式強迫、變相強迫雙方當事人接受其所提出的調解方案。[8]

（三）合理運用“查明事實、分清是非”的原則

關于“查明事實、分清是非”原則，應根據不同情況區別對待，而不能籠統地予以肯定或否定。法院在庭審前進行的調解，當事人自行和解達成的協議以及無法查明事實、分清是非而當事人也不要求查明事實分清是非的案件，可以不要求必須在“查明事實、分清是非”的基礎上進行調解，只要在堅持自愿與合法的原則下，可不必以“查明事實、分清是非”為前提。而在其他當事人要求查明事實、分清是非或不查明事實、分清是非就無法客觀公正地進行調解的案件中，則必須堅持“查明事實、分清是非”的原則，否則就是違背當事人意思或者“和稀泥”式的調解，是法官自由裁量權的濫用，是違背司法正義目的的行為。

（四）健全對法官調解行為的監督機制

對法官調解行為的監督，一方面包括對調解行為本身的監督，另一方面包括對違法調解行為應當有相應的救濟措施。對前一個方面，主要是加強立法，細化調解的時間、程序方式等，規范調解過程，限制法官的自由裁量，使整個調解過程更公開公正，使當事人更容易接受調解的結果，真正做到“案結事了”，使糾紛得到徹底解決。對后一方面，現行民事訴訟法第182條規定：“當事人對已經發生法律效力的調解書，提出證據證明調解違反自愿原則或者調解協議的內容違反法律的，可以申請再審。經人民法院審查屬實的，應當再審。”該條說明,我國對調解協議錯誤的救濟原因一是違反自愿原則，二是調解協議的內容違法。但是實際上,法律規定的當事人可以申請再審的原因，對當事人來說太過嚴格,因為當事人對“違反自愿原則和調解協議內容違法”舉證比較困難,而且對違反自愿原則的規定太過籠統，難于操作，需要予以細化。因而，立法機關應健全完善調解制度立法，使調解制度成為具有嚴格的操作程序并且可以救濟的法律制度，真正成為化解矛盾糾紛的一柄利劍，促進社會的和諧穩定。

（五）重新確立調解生效的時間，取消當事人對調解協議的反悔權

當事人在調解中所自愿達成的協議，就相當于一個新的契約，具有民事合同的性質，基于合同必須信守的原理，在達成協議后，該協議就應對雙方當事人產生法律上的約束力。而我國民事訴訟法卻背其道而行，賦予當事人在調解書簽收前的反悔權，而且不需要任何理由，這一規定違反了契約信守的一般原理，而且損害了自愿原則，是對當事人的一種過度“放縱”，使調解協議長期處于不穩定狀態，不利于糾紛的迅速解決和社會的穩定。調解協議是雙方當事人基于認真協商形成的結果，是雙方當事人在相互理解的基礎上，經過認真思考后所形成的合意，是雙方當事人真實意思的體現，基于民法誠實信用的基本原則，對雙方當事人都具有法律上的約束力。否則，不但不合乎契約信守的一般法理，而且也不符合誠實信用的一般社會美德。鑒于此，應取消雙方當事人的反悔權，明確規定雙方自愿達成的調解協議，只要意思真實、表示一致并且經法院審查認可后即發生法律效力，對當事人具有法律上的約束力。建議將民事訴訟法中調解生效的時間進行修改，確立以雙方當事人、審判人員、書記員在調解協議筆錄上簽字或蓋章的時間為調解生效的時間，而當事人是否簽收調解書不影響調解協議的效力，當事人一方如果不履行調解協議的，另一方當事人可以申請法院強制執行。

（六）吸收社會力量進行調解

有時當事人對法官有著一種陌生感和懼怕心理，反而不利于其充分陳述自己的觀點和理由，但與其在一個地域生活的、在群眾中具有很高威信的親屬、長者或村干部可能對當事人的性格比較了解，對案件可能知道的更為詳細，法官在調解時將這些社會力量吸收到訴訟調解當中，可以有效地提高訴訟調解的成功率。特別是在少數民族聚居的區域，一般當事人都有宗教的信仰，那么吸收有威信的宗教人士利用宗教的規則對當事人進行說服教育，有時可起到事半功倍的作用。

四、結語

民事訴訟調解制度作為一種與判決同樣重要的糾紛解決方式，有著其本身的價值和社會功能，尤其當前各種社會矛盾突顯、糾紛不斷，民事訴訟調解制度作為化解社會矛盾的一種方式，有著其獨特的優勢，逐漸成為社會治理方式的一種有效選擇。因此民事訴訟調解作為我國民事訴訟法中的一項重要法律制度，本身蘊含著許多可以被利用的積極價值和動能，不能因為該制度在理論和司法實踐中出現了一些問題而被忽視。正確的態度應當是積極完善民事訴訟調解這一極具中國特色的制度，使其在保護當事人合法權益、解決社會矛盾中發揮其應有作用。

[1]王普，西南政法大學法律碩士，2009年經全國政法干警定向招錄培養體制改革招錄、定向于西吉縣人民法院。

[2]李浩：《民事審判中的調審分離》，載《法學研究》1996年第4期。

[3]彭星東：《論調解的分類》，載《湖南省政法管理干部學院學報》2000年6期。

[4]參見梁慧星:《民法解釋學》，中國政法大學出版社1995年版，第292頁。

[5]最高人民法院院長王勝俊2010年12月20日在全國高級法院院長會議的講話。

[6]李浩：《民事審判中的調審分離》，載《法學研究》1996年第4期。

篇2

《民事訴訟法》第13條規定，當事人有權在法律規定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利。處分原則就是指當事人在法律規定范圍內處置自己的民事權利和民事訴訟權利的自由受法律保護。

處分原則貫穿于民事訴訟的全過程，并在很大程度上影響著訴訟的進行。處分原則作為民事訴訟法特有的一項原則，是由民事法律關系的特點和民事權利的性質決定的。民事法律關系是平等的民事主體之間財產和人身方面的權利義務關系。民事主體為了自己的需要，有權自由處置民事權利，大多數情況下，國家不干預民事主體對民事權利的處分。民事訴訟是解決民事主體民事權利義務糾紛的過程，在民事訴訟中，自應使當事人有權按照自己的意愿處分自己的民事權利和訴訟權利。

二、處分原則的內容

我國民事訴訟法的處分原則包含以下幾方面的內容：

（一）享有處分權的主體僅限于當事人

處分原則是當事人可以自由支配和處置其他民事權利和訴訟權利的原則。因而享有處分權的主體只限于當事人，其他訴訟參與人不享有處分權。訴訟人也不享有處分權，但在一定條件下可以事人實施處分行為。

（二）當事人的處分行為必須是自己真實意思的表示

任何因強迫、欺詐、利誘或重大誤解形成的，違背當事人真實意思的處分行為都是不能成立的。如人民法院已經確認了這樣的處分行為的效力，當事人可以主張撤銷。

（三）當事人處分的對象既包括民事權利，也包括民事訴訟權利

對民事權利的處分主要體現在三個方面：（1）原告在時可以自由地確定請求司法保護的范圍和選擇保護的方法。例如，在侵害財產所有權的糾紛中，權利主體有權要求賠償全部損害，也可以要求賠償部分損害；可以請求返還原物，也可以要求作價賠償。（2）在訴訟開始后，原告可以變更訴訟請求，也可以擴大或縮小訴訟請求的范圍。（3）在訴訟過程中，原告可以放棄其訴訟請求，被告可以部分或全部承認原告的訴訟請求；當事人雙方可以達成或拒絕達成調解協議；在判決未執行完畢之前，雙方當事人隨時可就實體問題自行和解。

（四）當事人對訴訟權利的處分的主要表現

其主要表現在：（1）民事訴訟程序是否開始，由當事人是否行使權來決定。只有在當事人的情況下，訴訟程序才能開始。（2）在訴訟開始后，原告可以申請撤回，也就是放棄請求法院審判保護的訴訟權利；被告也有權決定是否提出反訴來主張自己的民事權利。（3）在訴訟過程中，雙方當事人都有權請求法院進行調解，謀求以調解方式解決糾紛。（4）一審裁判作出后，當事人有權決定是否提起上訴。（5）對已經生效的裁判或調解協議，當事人認為確有錯誤的，可以決定是否申請再審。（6）對生效裁判或其他具有執行力的法律文書，享有權利的當事人有權決定是否申請強制執行。

當事人在訴訟中處分實體權利往往是通過處分訴訟權利來實現的。當事人進行民事訴訟是為了保護自己的民事權利，而行使訴訟權利是保護實體權利的手段。因而在民事訴訟中如果處分實體權利，就需要通過處分訴訟權利來實現。例如當事人減少或變更訴訟請求，一般都是通過調解或和解來達成協議，最終達到處分實體權利的目的。當然，這并不是說處分訴訟權利就一定要同時處分實體權利。例如，原告以被告同意在限定時間內騰出侵占房屋為條件提出撤訴。在這種情況下，原告處分了訴訟權利，但并未處分實體權利。

（五）民事訴訟中當事人的處分權不是絕對的

當事人的處分行為應輔之以國家的依法干預。人民法院和人民檢察院在民事訴訟中為保護國家和社會利益，可以對當事人違反和規避法律的行為予以干預，以保證當事人處分行為的正確性。

其次，家庭和社會的影響不容忽視。父母期望及教育子女的方法、父母職業及父母對各種職業的看法、父母的社會地位、家中其他成員的看法等都會影響大學生的就業心理。高校連續擴招造成高校畢習坦L高存量、高膨脹，給高職畢業生就業帶來新的壓力和難度;就業指導相對滯后，是大學生就業心態矛盾沖突的外在原因。此外，傳媒對社會精英，特別是對“數字精英”、“管理精英”大加宣傳，對“經濟價值”衡量“個人價值”持過分積極評價，也是高職學生忽視自身特點與自我創造性，形成個人價值取向的從眾心理的重要因素之一。

社會對大學畢業生的要求是一種“以能為本”的綜合素質，這種綜合素質取決于學生專業知識、技能的積累和精心進行的就業準備。由此可見，高職學生的就業準備和學校的就業指導工作，應該從關注就業機會及相應的求職技巧，轉向關注就業能力。這意味著高職院校就業指導工作必須與學生的專業能力發展密切結合起來，將就業工作是貫穿學習生涯始終，把學生作為就業的主動者，通過各種措施，指導學生在整個學習期間進行以提高就業競爭力為目標的就業準備，培養學生追求最優選擇和最佳就業的精神與品質。只有這樣才能從根本上轉變高職學生的不良擇業心態，促進他們的順利就業。具體來說，可以從下述幾個方面構建起高職院校的動態就業指導體系:

(一)院系兩級應在人員、經費上保障就業指導工作開展，建立專職的就業指導教師隊伍。同時努力提升就業指導與職業咨詢水平，培養“專家型”就業指導教師，打造專家型教育服務隊伍。

(二)就業指導工作要求加強學生求職心理健康教育與輔導，重視高職生心態調整，引導學生立足專業教育，明確專業定位，分析就業目標，找準自己在就業市場上的位置。

(三)專業教學要以就業為導向設置課程，以課程建設為抓手提高教學質量，充分利用實踐教學環節，強化高職生的動手能力和就業競爭力，增強高職生的求職自信心理素質。

(四)開設職業指導課程，指導高職學生制定職業生涯規劃，培養學生正確的職業觀和職業意識。將就業指導工作融入校園文化活動體系，積極探索職業發展教育新途徑。

(五)加強就業市場調研工作，密切關注企業用人信息，加大就業信息力度，搭建通暢的擇業與就業信息平臺。

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從目前檢察實踐來看，檢察機關受理的民事申訴案件，大部分都被作了息訴處理，要么因不符合抗訴條件而終止審查，要么通過協調、溝通而使雙方當事人達成一致意見，最終息訴罷訪，因抗訴而改判的案件數量只占一小部分。因此，做好雙方當事人工作，使其相互妥協、讓步，達成一致意見，最終息事寧人，成為檢察機關辦理民事申訴案件的一項重要工作。但就目前檢察機關內部而言，對這種做法的定性表述存在許多分歧甚至混亂，如有的稱之為“民事檢察和解”、“民事檢察申訴調解”，有的稱之為“民事檢察調解”、“民事檢察執行和解”。筆者認為，這些定性表述，都不夠全面和準確，而“調和”這個詞匯能夠全面而準確概括檢察機關這種做法的全部內涵與外延。

( 一) 基本含義

從邏輯上分析，調解、和解，應該是調和的子概念。《現代漢語小詞典》中對“調和”一詞解釋為“排解糾紛，使雙方重歸于好; 妥協、讓步”。《辭海》中對“和解”的解釋為: ( 1) 不再爭執，歸于和好; ( 2) 法學名詞，通常指訴訟中的和解，即雙方當事人通過協商，達成協議，解決爭端的活動。可以就整個訴訟標的和解，也可以就個別問題和解。而根據《辭海》，“調解”意為: ( 1) 通過說服教育和勸導協商，在查明事實，分清是非和雙方自愿的基礎上達成協議，解決糾紛。在我國是處理民事案件、行政侵權賠償案件和刑事自訴案件的一種重要方法，分為法院調解、群眾調解、行政調解; ( 2) 國際法名詞。亦稱“和解”。和平解決國際爭端的政治方法之一②。從民事訴訟檢察監督的實踐來看，不能把檢察機關在辦理民事申訴案件過程中排解糾紛、化解矛盾的做法簡單地歸結為“當事人雙方的自愿和解”和民事訴訟法規定的“調解”。訴訟中的和解，完全是當事人主導，遵循自愿原則，不需要任何外界力量，特別是司法機關介入。而民事訴訟法規定的“調解”僅指法院調解，需要“查明事實，分清是非”。民事訴訟檢察監督中的“調和”，顯然既有別于“當事人和解”，因為檢察機關在這一過程中作為第三方力量始終扮演了積極主動的“和事”角色，并非僅限于當事人雙方; 同樣，也區別于法院調解，因為它沒有法律上的明確要求和強制效力。由此，不難看出，“調和”一詞較為全面而準確地概括了檢察機關在辦理民事申訴案件過程中排解糾紛、化解矛盾的具體做法。有人曾用“民事檢察和解”一詞來定義檢察機關這一做法，認為檢察機關可以在受理申訴案件啟動再審程序之前，在雙方當事人之間溝通、斡旋，促進雙方形成合意; 也可以是檢察機關通過閱卷和取證調查等工作，在發現已生效的原審裁判存在錯誤的基礎上，向當事人釋明利益交換的根本利弊，切中當事人之間對抗的癥結，激活當事人選擇和解的潛意識，在尊重當事人的權利處分意愿的基礎上，鼓勵和促進當事人自愿地對有關權利義務達成新的安排，并及時履行完畢③。筆者認為，這種定義混淆了“和解”與“訴訟調解”的基本概念。根據民事訴訟法的基本精神，和解是當事人雙方的事，完全自主自愿，而不涉及第三方。將因檢察機關積極介入引導而使雙方當事人達成一致意見的，稱之為“和解”，與其基本含義不符。檢察機關在查明事實、分清是非的基礎上，促使當事人對各自權利義務的重新安排達成合意，雖屬自愿，亦不能稱之為“和解”。因此，筆者認為，用“和解”，亦或“調解”，來定義檢察機關辦理民事申訴案件的這種結案方式，均不十分恰當。而“調和”一詞，不僅體現了檢察機關在此類案件處理方式中的積極主動角色，同時反映了當事人雙方自主自愿權利的行使，全面兼顧了“和解”與“調解”的基本屬性。民事訴訟檢察監督中的“調和”，從過程來看，應該包括以下幾種情形: 一是檢察機關受理民事申訴案件之后，作出抗訴決定之前的; 二是民事申訴案件因檢察機關抗訴而進入再審程序中的; 三是民事申訴案件在執行過程中的。從性質來看，主要應該包括，檢察機關引導下的當事人和解、檢察機關參與下的法院調解、檢察機關參與的當事人執行和解等。

( 二) 基本特征

民事訴訟檢察監督中的調和，是指檢察機關在辦理民事申訴案件過程中排解糾紛化解矛盾的一種案件處理方式。它既不同于訴訟當事人之間的和解，也不同于訴訟外的人民調解和訴訟內的法院調解。它是在當事人一方不服生效裁判而申訴的情況下，檢察機關積極主動引導當事人行使意思自治的權利，而使當事人自愿對雙方的權利、義務關系進行適當的調整。民事訴訟檢察監督中的調和，具備以下基本特征: ( 1) 全程性。這種“調和”貫穿于檢察機關辦理民事申訴案件的全過程，既可以在檢察機關受理民事申訴案件之后，作出抗訴決定之前，也可以在檢察機關抗訴，進入再審之后，還可以是執行階段。( 2) 訴訟性。檢察機關介入民事訴訟的主要依據是民事訴訟案件當事人的申訴。雖然《民事訴訟法》第 179 條只規定了當事人可以向法院申請再審的權利，沒有明確規定可以向檢察機關申訴的權利。但《民事訴訟法》第 187 條規定了檢察機關可就其發現的第 179 條規定情形提出抗訴。而檢察機關發現第179 規定情形，主要是基于當事人的申訴。因此，雖然《民事訴訟法》沒有就檢察機關在民事訴訟中的“調和”作出明確規定，但基于上述規定，無論從當事人角度，還是檢察機關角度來分析，這種“調和”都帶有明顯的訴訟行為的屬性。( 3) 私權性。無論是檢察機關引導下的當事人和解，亦或檢察機關參與下的法院調解，還是檢察機關主持下的執行和解，都是基于雙方當事人在訴訟中自行對自己訴訟權利和實體權利的處分，雖然有第三方介入，但合意的提出和最后形成，完全依靠雙方自愿。( 4) 監督性。民事訴訟中的檢察調和，其本身而言具有一定的監督意義。民事訴訟案件雙方當事人就各自權利義務而達成新的合意，實際上對已生效的裁判作出了某種修正，確立了新的內容，從本質上對審判結果進行了監督。檢察機關在聽取雙方當事人意見過程中，也實現了對審判行為、審判程序和裁判依據事實和法律的監督。

( 三) 基本原則

雖然我國法律對檢察機關這種辦案方式沒有作出規定，但實踐中同樣需要遵循以下相關法律原則: ( 1) 自愿原則。檢察機關必須遵從雙方當事人的意愿，不能利用公權力壓制當事人，而應通過向當事人釋法明理，使當事人在充分了解法律、知曉權利、自行權衡利弊的基礎上作出自己的選擇。直接涉及雙方當事人的民事權利義務，應當由當事人按自己的意愿進行處分，檢察機關只能根據政策、法律進行一定的說服教育工作，引導當事人和睦協商，互諒互讓以達到既解決糾紛又不傷和氣的目的，絕不能采取與當事人討價還價、哄騙、威脅等方式迫使當事人做出違背自己意愿的決定。( 2) 合法原則。檢察機關和當事人的調和活動，必須符合法律規定，包括程序意義上的合法和實體意義上的合法。目前關于調和的程序性規定缺失，應該盡快完善。實體意義上的合法性，要求當事人合意的達成是對自己實體權利的處分，這種處分不得侵害國家利益、社會公共利益、不得侵害案外人的利益，不得違反法律、行政法規禁止性規定。檢察機關引導當事人化解矛盾、排解糾紛的過程中，要嚴格遵守法律，應以法律為依據，以事實為基礎，有針對性地做好當事人工作。( 3) 公正原則。檢察機關必須在基本查明事實，分清責任的基礎上，促進當事人之間達成處理糾紛的合意。立場要公正，避免成為一方當事人的人，要客觀公正地劃分當事人在糾紛中應負的責任。在基本查明事實和分清是非的基礎上進行調和，從而使工作開展具有針對性。同時，只有基本的事實清楚，是非分明后，雙方達成的協議，才能讓當事人心悅誠服地履行。( 4) 效率原則。檢察機關必須盡量提高辦案速度，節省訴訟成本。民事訴訟檢察監督中的調和，應當貫徹效率原則，減少當事人訟累。具體工作中，不能任意增加當事人負擔，不能隨意要求當事人增加法律規定以外的訴訟活動，不能隨意拖延審查時間和程序④。

二、民事訴訟檢察監督中“調和”之方法

民事申訴案件的調和成功，需要有個公正第三方的有效介入，在其主持下，利用身份、權力、利益、情感等因素，為雙方當事人搭建協商的平臺，通過運用各種方法，做好當事人的勸解、引導工作，使利益失衡雙方重新達到新的平衡。檢察機關作為國家的法律監督機關，以維護社會公平正義為己任，最能勝任主持調和的第三方。因為，一方面當事人向檢察機關提起民事申訴，本身就體現了對檢察機關的信任，另一方面，檢察機關有權對審判活動、執行活動進行監督，從而保障公民的合法權益。實踐中，各地檢察機關探索了許多方法、技巧，以排除當事人的合意障礙，全方位促使糾紛、矛盾得到及時化解。從目前實踐經驗來看，每一個具體民事申訴案件的調和過程中所采取的方法、技巧，概括起來主要有以下幾種:

( 一) 案例引導法

為了增強教育說服的效果，檢察機關在做調和工作前，可以為當事人提供先前已經處理的類似案件，供其參考。由于先前案件具有示范作用，可以增強當事人對自身糾紛的處理原則和處理結果的預見性，進而提高調和成功率。

( 二) 集體調解法

主要適用于群體性申訴案件或同期同類的相似案件，這類案件往往申訴人數眾多，訴訟標的是同一種類，可以通過“結”一案達到“和”一片的效果。檢察機關在處理此類案件過程中，可以先通知所有案件的當事人到場，通過對其中一案的調和，促使其他當事人合意的形成; 如果申訴案件中有符合抗訴條件的，也可以將其中一件申訴案件抗訴成功后，以此為范例而帶動其他案件圓滿處理。

( 三) 圓桌聽證法

對于一些涉及面廣、影響面大或雙方當事人各執一詞、爭議較大的申訴案件，檢察機關可以邀請當事人信賴的親朋好友、律師、人大代表、法律專家等，采取圓桌方式，組織雙方當事人進行聽證。在雙方當事人充分陳述、出示證據、開展辯論、旁聽人發表意見的基礎上，共同辨明案件的是非曲直，分析法院裁判得正確與否，從而消除當事人的疑慮，減輕對立情緒。

( 四) 聯手調和法

檢察機關可以視情況聯合有關的政府機關、司法部門、居委會、當事人所在單位等社會有生力量共同參與民事申訴案件的調和，通過多方力量形成合力，促使雙方當事人握手言和。

( 五) 利弊分析法

對于一些法院裁判無誤而申訴人難以接受的案件，檢察機關需要耐心地解析法院據以裁判的法律依據，并利用親情、友情、鄉情等來化解當事人之間的積怨，拉近雙方的情感距離，促使合意形成。

( 六) 面對面法

對于一些事實清楚、責任明確、沖突不大的申訴案件，檢察機關可以促使雙方當事人“面對面”直接交流，認真傾聽雙方的意見，了解雙方要求，吸收其中合理的部分，解釋不合理的部分，從而找到契合點。

( 七) 背對背法

對于一些雙方積怨較深、見面易吵、當事人不愿面對面的申訴案件，檢察機關可以采取單獨談話的方法，了解癥結所在，進而對癥下藥，在當事人之間進行斡旋，傳遞信息，促使雙方相互理解，相互讓步。

( 八) 重點突破法

民事申訴案件千差萬別，所以要因案制宜，找準調和重點，有的放矢。如對于婚姻家庭糾紛案件要把重點放在社會地位、經濟條件相對強的一方; 對于人身損害賠償案件則把重點放在加害人身上; 對于勞動糾紛案件，則把重點放在用人單位上; 對群體性糾紛案件，則要把工作重點放在有影響的“領頭人”身上。

三、民事訴訟檢察監督中“調和”之程序

任何權力的運行，都必須有合理的程序規制。檢察機關作為公權力的主體而介入雙方當事人的私權領域，理所當然需要有一套操作程序對其行為加以規范。雖然缺乏明確的法律規范，好在檢察機關在執法辦案中已清醒地認識到程序規范的重要性，在辦理民事申訴案件中，對調和程序作了有益的探索和實踐，積累了豐富經驗，特別是許多基層檢察機關對調和程序作出明確規定，概括起來，主要有以下幾個方面。

( 一) 案件范圍

從理論上講，所有檢察機關受理的民事申訴案件，都應該貫徹調和優先的原則。而實踐中往往將下列幾類案件確定為擬調和處理案件: 一是涉及群體利益的案件。二是人數眾多的共同訴訟、集團訴訟案件。這些案件社會影響較大，存在矛盾激化的可能。這種矛盾一旦突破社會所能承受的限度，很有可能對既有的社會秩序造成破壞性影響，這就迫切需要建立健全社會利益協調機制。三是涉及家庭、鄰里等領域的涉訪纏訴案件。這類案件的當事人在訴訟之前，往往有一定親密關系，或因利益分配不均，或因他人的利益，使他們反目為仇、對簿公堂⑤。在構建和諧社會的語境下，妥善做好調和工作，讓他們消除誤解，重歸于好，無疑有著積極的意義。四是當事人之間情緒嚴重對立，存在民轉刑可能的案件。這類案件雙方當事人已處于“劍拔弩張”狀態，處理稍有不慎，極有可能引發刑事案件。這種情況下通過細致耐心的調和工作，給雙方提供一個對話平臺，可以緩解雙方的緊張關系，營造一個和諧氛圍。五是其他社會影響大、存在矛盾激化可能的案件。

( 二) 征求意見

在受理民事申訴案件時，即向申訴人送達申訴告知書、調和征詢意見書。申訴人同意調和的，再由承辦人填寫《民事申訴案件調和審批表》報科室負責人審批，貫徹當事人的民事意思自治原則⑥。

( 三) 說法釋理

在審查民事申訴案件過程中，要求辦案人員必須通過仔細審閱申訴書、生效判決、裁定及相關證據材料，對案件有一個初步認識; 同時必須認真傾聽當事人陳述，在傾聽中了解案情，在交談中溝通感情，在交流中尋找解決問題的辦法。根據具體案情，了解案件雙方當事人是否有是否存在形成合意的可能，并在此基礎上做好說法釋理工作⑦。要求辦案人員在會見案件當事人時，應幫助當事人正確分析案情，合理調整心態，為調和工作創造條件。在調和過程中，針對雙方當事人爭議的焦點，詳細闡釋相關的法律規定，引導當事人確立合法、合理的法律訴求，并結合實際情況，告知訴訟風險，進一步調整其心態，促成雙方互諒互讓，逐步擴大共識。

( 四) 公開聽證

聽證程序主要包括兩個環節，一是告知權利及后果。這是當事人在調和中形成真實意思表示的前提和基礎。具體來講告知內容一般有以下兩點，即告知當事人在聽證中有與對方進行講和的權利，如反悔，有重新申訴恢復對原生效判決執行的權利; 如當事人達不成合意，有繼續向檢察機關申訴的權利; 告知法院有對法院判決或裁定進行釋明的權利。告知當事人聽證達成合意的后果。即將變更生效判決書確定的履行義務主體、標的物及其數額、履行期限和履行方式，合意重新確定當事人的權利義務，告知其他訴訟參與人要按事實和法律行使權利和履行義務; 告知當事人調和后，如不按期履行和解協議，將產生期間利益損失，重新申訴恢復執行等后果。二是聽取雙方當事人陳述。在案件承辦檢察官的主持或外界群眾、機關、團體的參與下聽取雙方當事人的陳述。在聽取雙方當事人陳述之后，檢察人員詢問雙方當事人是否愿意和解，并主持雙方當事人進行和解，分析利弊，尋求減輕訴累，妥善解決糾紛的有效方法和途徑。如當事人能達成和解的，則指導他們以書面形式訂立和解協議，明確各自的權利義務，以防止不必要的糾紛。和解協議至少準備一式四份，檢察院一份，當事人雙方各一份、送交法院一份⑧。

( 五) 參與調解

案件因檢察機關抗訴而進入再審程序后，審判人員往往會先主持調解。在此期間，檢察機關因就原審裁判存在的問題，積極配合法院，告知雙方當事人判決可能存在的風險: 一是告知申訴人和被申訴人，法院可能會改判或維持原審裁判; 二是告知贏得利益的一方當事人也面臨著法院判決執行難的問題。在查清事實、分清是非，充分告知雙方當事人利弊的前提下，尊重當事人的意愿，達成合意的，由法院就雙方達成調解協議，制作調解書，送達雙方。

( 六) 調和效力

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其一,通過實驗教學,加強學生對程序法的認識。通過對各類民事案件訴訟中各環節的學習、模擬和設計,使學生能夠真實直觀地了解民事訴訟的實驗性、程序的多樣性、程序的規范性和民事案件個案的復雜性,激發學生主動研究的興趣和熱情,對學生進行實驗技能訓練,鞏固其在課堂上所學知識,加深對民事訴訟法基本概念、原理、制度和程序的理解,掌握進行民事審判的基本技能,學會運用理論處理實際問題的技巧。其二,提高對法律知識的綜合運用能力。通過各環節實驗教學,學生對“民事訴訟是民事實體法和程序法共同作用的場”有更深刻的認識。通過這種系統的訓練,并通過親身參與,在一定程度上把握案件的進程和結局。既實現對民事訴訟本部門法的運用,又結合實體法進行綜合的考慮,引導學生從法律從業者的角度來思考案件中的程序問題與實體問題,培養其法律思維。

其三,培養和訓練學生分析問題、解決問題的能力,避免死啃書本。通過實驗課程的開展提高學生分析證據材料、口才、辯論等實際操作的能力,為參與者提供一種綜合的素質訓練。

其四,使教師能全面了解教學中的薄弱環節,及時改正教學方法,探求良好的教學。使學生發現自己學習中的薄弱環節,對學習目的和學習方法有一定的改進和提高。民事訴訟實驗課教學方法采取多種形式,如互動式教學方法。采用互動式教學,讓學生自己根據所學進行案例討論;開放式教學方法。利用我院教學實習基地,組織學生旁聽案件審判,聘請資深法官、律師等擔任本課程兼職教師,為學生講授辦案經驗和技巧;模擬法庭教學方法。法學院校在三大訴訟法中開展模擬法庭教學普遍受到重視,模擬法庭所需案例讓學生自己選擇,最終由教師認可。

作為一門實驗課,民事訴訟法實驗教學不能將其等同于傳統的模擬法庭,還有其他一系列程序和實驗手段,因此具體的研究內容有:證據是民事訴訟的核心,通過錄像教學、旁聽和模擬審判,了解民事訴訟證據的特征、作用、種類和分類;領會舉證責任的確定和認定民事訴訟證據證明力的規則。通過對法院調解結案的觀摩,了解法院調解的性質;明確法院調解的適用范圍和組織形式;掌握法院調解的原則和程序;正確理解調解協議的效力,學會調解書的制作。通過法院旁聽和模擬開庭,明確各個訴訟階段的具體任務、要求和目的;了解開庭審理前的主要活動,初步掌握整理雙方當事人爭議的焦點、固定證據;掌握和正確適用普通程序的各項法律規定,掌握基本的審判技能。簡易程序。通過參與簡易程序的審理,了解簡易程序的含義、特點和意義;明確簡易程序的適用范圍及簡易程序與普通程序的關系;正確理解和適用簡易程序的法律規定。通過書面審理和模擬開庭,明確第二審程序發生的基礎及與第一審程序的關系,具體有什么聯系和區別;掌握提起上訴的條件和程序;二審案件的審理范圍和方式、裁判的種類等。

通過案例討論,了解我國再審的三種發動方式及相互關系;熟悉當事人申請再審和人民檢察院提出抗訴的法律規定;掌握提起和審理再審案件的程序及再審裁判的法律效力。通過案例討論和模擬督促程序,了解并掌握督促程序的特點,支付令申請的條件,異議的提出及法律后果。通過模擬公示催告程序,了解并掌握該程序的特點,公示催告與除權判決的關系,公告的意義,除權判決的條件及后果。通過參與法院的執行活動,了解并掌握執行工作的基本程序,金錢債權與非金錢債權的執行措施如何具體運用,執行應當遵循的原則。以上環節每部分課時4學時,總計32學時。將學生分為不同的小組,進行不同的環節。在這些階段中,可以運用多種教學形式,如案例討論、觀看庭審錄像、觀摩審判、模擬審判、個案辯論賽等。期間可以結合法律宣傳活動,參加法律援助,利用我院教學實驗單位多方面參與。實驗階段結束后,點評可由學生進行初評,最后由教師進行點評和總結。

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內容提要: 審前程序具有明確爭點、固定證據及促進和解的功能。為了達到民事案件審理集中化的目標，許多國家依據新的司法理念對審前程序進行了審理結構上的調整或改革。我國《民事訴訟法》規定了“審理前的準備”，但尚未形成獨立的審前程序。為構建我國民事審前程序，應在司法改革的過程中，借鑒笑、德等國的立法和司法經驗，對證據制度、訴答程序、初步審理、法官釋明權、多元化糾紛解決機制等進行相應的改革。

民事審前程序一般是指民事案件當事人起訴之后至法院開庭審理之前的中間程序。對于“民事”的概念，各國法律中并無統一的規定。這種差異主要源于各國在法律劃分方面的不同。大陸法系國家將法律區分為公法和私法兩大部分，民法和商法都屬于私法，但有的國家實行“民商合一”，有的國家實行“民商分立”。在英美法系各國，并不存在一個統一的“民事”法律部門，有關民商法范疇的法律關系由普通法和衡平法調整。[1]近年來，在新的司法理念的影響下，各國訴訟制度的發展呈現出新的動向，其中較為突出的是日益重視對審前程序的改革與完善。

大陸法系各國秉承庭審中心主義的傳統，審前程序的設置一般是基于提高訴訟效率的考慮，并將其功能定位于審理前的準備程序。[2]因此，雙方當事人交換主張、證據，整理爭點，從而使案件達到適合判決的程度，構成了審前程序的主要內容。[3]在英美法系各國，審前程序的產生最初是為了適應集中審理的需要，但在案件劇增的壓力之下，它已經超越了原有的功能界線。立法者和司法者通過一系列的制度設計，促進當事人之間的信息交換，從而實現和解，將糾紛消化于開庭審理之前。現代審前程序的功能已絕不僅僅只是為法庭審判服務以保證訴訟的順利開展，它還提供了一個無須審判而結束案件的糾紛解決途徑。從兩大法系中具有代表性國家的民事訴訟的程序結構來看，美國法要求當事人在進入法庭審理前提出證據，除非有特殊情況，否則在開庭審理階段不準許申請提出新證據。德國法也對原先所采取的隨時提出主義加以嚴格限制，規定原則上只能在主辯論期日之前提出證據。[4]隨著兩大法系國家間的交流與法律制度的相互借鑒，各國民事審前程序的設置和運作逐漸呈現出相互融合與趨同發展的趨勢。審前程序在各國民事訴訟制度中發揮著越來越大的作用。近年來，在司法改革、構建和諧社會的新形勢下，審前程序的構建逐漸引起我國司法界和學術界的重視。本文擬對構建我國民事審前程序的若干相關問題進行探討。

一、司法改革與審前程序

每一項司法制度的設計和司法程序的運作都在一定程度上體現相關的司法理念及其價值觀，民事審前程序亦未能例外。長期以來，民事審判程序的庭審程序作為訴訟程序的主體和核心階段，對糾紛的解決始終發揮著不可替代的作用，而有關審前程序的設置大多建立在如何為順利、有效、及時地開展庭審活動服務的價值基點之上。但是，進入現代社會以來，隨著價值觀念的轉變，審前程序的設置成為當今世界多數國家的共同選擇。無論是英美法系國家還是大陸法系國家，普遍加大了對審前程序立法的重視程度，使得原本處于近似邊緣化的一種前置性訴訟架構逐漸轉變為甚至能夠決定或排斥普通庭審程序的一套相對獨立的體系，這在一定程度上也是追求訴訟民主、法官中立、訴辯平等對抗以及最大限度地實現訴訟效益等現代司法理念作用的結果。在各國的審判實踐中，審前程序借由其功能，在保證庭審質量，提高庭審效率，鼓勵當事人和解，促進訴訟活動順利進行等方面發揮著重要的作用。

審前程序可以被描述為一個過濾程序，只有復雜的案件才必須走完整個程序。簡單地說，審前程序有兩個目標：一是使案件達到適合審理狀態以促進訴訟；二是尋求替代性糾紛解決的可能。前者要求審前程序具有整理爭點和固定證據的功能（即促進審理集中化），后者則以促進和解的功能為典型。

相對于審理散漫化，審理集中化具有以下優點：（1）有利于節省勞費，避免招致程序上的不利，具有促進訴訟的功能。（2）有利于提升裁判（事實認定）的正確性，發揮助益發現真實之功能。（3）有利于賦予當事人平衡追求實體利益及程序利益的機會，并提升當事人及關系人對裁判的信服度、接納度。（4）有助于貫徹言詞審理主義、直接審理主義及公開主義等原則，促使這些原則發揮應有的作用。（5）有助于提升審理的計劃性，促使法院及律師業務管理均更加合理化。[5]審理集中化的優點和功能，在某種意義上就是審前程序的優點和功能。因此，審前程序的構建對于實現審理集中化具有重要意義。

為了防止直接開庭審理所帶來的種種弊病，保證直接審理主義和言詞辯論主義的貫徹實施，有必要設立民事審前程序，使案件的有關訴訟資料在開庭審理前就予以集中，以保障雙方當事人的對話交流，為案件的正式審理做好充分準備。實踐表明，運作良好的審前程序能使雙方當事人在庭審過程中充分施展攻擊和防御，保證審理過程連續、集中的進行，同時也有利于庭審功能的發揮，防止案件拖延。但在我國審前準備目前只是第一審普通程序的一個階段，完全依附于庭審程序，審前準備獨立的程序價值尚未得到充分認識。

學界通說認為，審前程序具有如下功能：（1）明確爭點。所謂爭點（issue）包含著兩層意思。[6]首先，爭點是這樣一種事實，當事人雙方圍繞其真偽或存在與否持有完全相左的主張，處于爭執不下的狀態。審判意味著中立的第三者對此事實作出是或否的判斷，以解消爭執狀態。對于當事人之間不存在爭議的事實，無論第三者自身持什么樣的見解，原則上都不能自行再將其作為判斷的對象。其次，與上述特點直接相關，爭點還必須是對于解決案件至關重要的事實，或者說是案件真正的焦點。整理爭點的目的是要區分無爭議的焦點和有爭議的焦點，讓有爭議的焦點進入開庭審理程序。（2）整理證據。事實及證據是權利主張的基石。當事人必須對其主張的訴訟關系提出充分有力的證據，以證明事實的存在，才能獲得勝訴。顯然，涉案證據收集齊全與否，是正確認定事實的關鍵。所謂“齊全”，是指適合于審理的理想狀態，并非多多益善。證據提交的遲延固然會延滯訴訟，重復舉證亦同樣增加訴訟成本。因此，在正式開庭前對證據進行整理，對于促進訴訟頗為重要。當事人主要依事實爭點舉證，因而，整理爭點和整理證據實際上是互動或交替進行的，即在整理證據的同時也在整理爭點。隨著事實爭點范圍的擴大以及對某個事實爭議的深入，越來越多的相關證據需要提交。通過整理證據，使證據的收集應因個案所涉事實的范圍而進行，在審理時可避免因盲目性引起倉促補證。如何選擇合適的程序制度，以緩和或減輕處于弱勢的受害人的主張、舉證阻礙，而改善其收集事實、證據的能力，是現代民事訴訟所要解決的問題。因此，為當事人提供一個公平的收集、調查證據的方法和程序，就成為審前程序得以產生的一個直接動因及其承載的重要功能。（3）促進和解。20世紀70年代以來，許多國家因訴訟案件激增，程序復雜（complexity）、訴訟遲延（delay）、費用巨大（cost）等制度弊端日益嚴重，最終導致了司法危機并由此引發世界范圍內的司法改革運動。替代性糾紛解決機制（Alternative Dispute Resolution，簡稱ADR）由此得以蓬勃發展。[7]審前程序作為ADR的一個環節，在促進和解及其他替代性糾紛解決方面具有強大的功能，值得當前的民事司法改革予以重視。[8]

我國《民事訴訟法》中雖然也有若干關于審前準備程序的規定，稱之為“審理前的準備”，但尚不完全具備國外民事審前程序所承載的收集交換證據、爭點整理、促進和解等功能。如果僅僅從相關法律條文來看，我國民事訴訟立法體現了一種將案件經過審理前準備和一次性的開庭審理即告終結的兩階段結構作為原型的立法精神。[9]由于司法實踐中長期形成的“先定后審”審判方式的影響，使得開庭審理往往流于形式，這不僅影響訴訟效率，更重要的是法官在缺乏程序規范的前提下獲得解決糾紛所需要的信息，致使審判的公正性遭受普遍的質疑。為此，在20世紀90年代的審判方式改革中，我國法院系統以強化庭審功能作為改革的目標之一，希望通過強化庭審功能來加快訴訟節奏，提高審判效率，節省訴訟成本。然而，在司法實踐中，單純強化庭審功能卻導致法官在審理案件過程中片面地追求案件的“一步到庭率”和“公開開庭率”。由于庭前準備不充分，法官對訴訟走向估計不足，在缺乏必要準備的情況下，將包括整理爭點和證據在內的所有訴訟內容籠統地在開庭過程中一并審理，往往造成一個案件需要數次開庭才能審結，其結果反而弱化了庭審功能，降低了審判效率。概言之，我國民事審理方式呈散漫化狀態。有學者指出，我國民事訴訟模式經歷了從“先定后審”到“一步到庭”兩個極端，期間所呈現出的一系列結構問題再次印證了哲學上“否定之否定”的規律。實踐經驗的總結、理論研究的深入，使得審前程序的改革成為當前民事訴訟法學的研究熱點之一。[10]

相對于“審前準備”而言，“審前程序”的表述更為全面準確。前者往往使人誤認為它只是庭審的一段前奏。立法改革的首要任務就是改依附性的審前準備為獨立性的審前程序。這種審前程序以其功能的獨立性為其邏輯前提。[11]在當今中國，構建一個與立案、調解、審理程序相銜接的審前程序，已成為民事訴訟立法和司法的一個重要任務。從總體上看，審前程序的構建涉及程序法理認識、審理結構調整、證據制度完善、法官角色定位以及如何協調“發現事實”與“促進訴訟”的關系等基本理論問題，可謂牽一發而動全身。

訴訟制度的完善是司法改革的重要內容。20世紀70年代以來，許多國家由于民眾獲取司法救濟的途徑受到高額的訴訟費用、復雜的訴訟程序以及漫長的訴訟過程的嚴重阻礙，致使人們在尋求爭議的解決和權利的保護時遭遇重重困難，法院不能有效地解決糾紛和保護權利而受到社會各界的批評乃至不信任。這些國家民事司法制度所經歷的不同形式、不同程度的危機，導致全球范圍的民事司法改革運動蓬勃興起、波瀾壯闊。由于“正義”（justice）這一概念具有豐富的內涵和極大的包容性，在不同時期、不同國家具有不同的含義，許多國家以“接近正義”（access to justice）作為其司法改革的主題、口號和旗幟。[12]所謂“接近正義”，就是適應社會經濟的發展與時代的變遷，與時俱進，不斷改革司法制度及其運作方式，構建多元化的糾紛解決機制，使人民能夠更便利地利用司法制度，使司法制度能夠更公正、更有效地解決糾紛，保護人民的權利。在20世紀，各法治國家圍繞著怎樣更好地保障社會成員利用司法的權利，掀起了接近正義運動的“三次浪潮”：從創立和完善訴訟周邊制度到現代型訴訟（擴散性利益司法保護）再到構建訴訟外爭端解決機制（ADR），從而使糾紛解決的功能從法院向社會化的ADR轉移，形成訴訟外糾紛解決機制與訴訟制度之間一定意義上的“競爭”關系。[13]總體而言，ADR除了具有緩解訴訟壓力外，還有社會合作和自治的意義。ADR的發展與司法改革的互動，促進了新型非正式司法程序（如簡易程序、小額程序、社區法院等）的發展，使法院承擔促進、協調和制約監督ADR的職能，使當事人積極參與糾紛解決程序，并改變了法律教育和法律職業傳統思維方式等。[14]

司法改革包含著從觀念到制度、從理論到實踐各方面的變革與創新。10余年來，我國司法制度改革已經取得了很大的成效。為更有效地保障人民的權利，應當在立足我國國情的基礎上，借鑒外國司法改革的經驗，適應社會發展的需要，全面推進司法改革，努力促進司法公正。

近年來，學界對民事審前程序的構建進行了比較深入的探討，提出了許多觀點和見解，涉及我國審前程序的設置目標、審前程序的應有功能、完善審前程序的原則、完善審前程序的模式、審前程序與審理程序的關系、完善審前程序的具體內容、審前程序與法院體制改革的關系等方面。[15]例如，對于如何構建民事審前程序的問題，有學者提出如下建議：（1）建立互動性的訴答程序。（2）完善失效性的證據交換制度。（3）構建化解糾紛的多重機制。[16]有學者則從證據制度、訴答程序、初步審理、多元化糾紛解決機制、法官釋明權等方面論證了民事審前程序的制度性構建。[17]限于篇幅，下文僅就其中的兩個問題稍作論述。

二、法官釋明權與審前程序

釋明權又稱闡明權或釋明義務，是指在當事人的主張不明確、有矛盾，或者不清楚、不充分，而當事人認為自己提出的證據已經足夠時，法官依職權（也有義務）向當事人提出關于事實及法律上的質問或指示，讓當事人排除有矛盾的主張，澄清不清楚的主張，補充不充分的證據。德國《民事訴訟法》第139條第1款規定：“審判長應該使當事人就一切重要的事實作充分的說明，并且提出有利的申請，特別在所提事實說明不夠時要加以補充，還要表明證據方法。為達此目的，在必要時，審判長應與當事人共同從事實上和法律上兩方面對于事實關系和法律關系進行闡明，并提出發問。”這種做法一改以往由當事人單方向法官輸出訴訟信息的模式，本質上強化了法官與當事人的互動。從德國、日本民事訴訟制度改革情況看，都有強化法官釋明權的趨勢。其好處是顯而易見的：一是防止法官心證的秘密性所帶來的“判決時不意打擊”，從而理順當事人可能的不平的敗訴心理；二是“真正有助于充實審理內容，借以及時保護當事人之實體上及程序上利益”。[18]

法律既然承認任何人都有平等地使用訴訟制度的權利與機會，那么；這種平等就不僅應有形式上的保障，而且還應有實質性的保護，訴訟制度應當為有意主張權利而有障礙的人排除障礙。[19]釋明權之所以被視為維護當事人權利的“大”，是因為法官的妥當釋明能夠保障當事人的基本程序權利。在當事人主義訴訟模式中存在著大量的當事人失權的制度，如舉證時限、證據交換、擬制自認等等。這些技術性的規定對于那些不熟悉訴訟程序的當事人而言，無疑是沉重的訴訟負擔和障礙。法官的釋明可以使當事人在訴訟伊始即獲得法律要點的指引，避免在訴訟中承受過重的程序上的不利，平衡程序正義和實質正義以及正義與效益間的價值需求，增強失權的正義性。[20]通過釋明，當事人可以清楚地認識自己的訴訟行為可能產生的訴訟效果，從而緩和當事人的失權負擔，給予當事人充分的、實質的程序保障。

在我國民事審判方式改革過程中，基于當事人法律知識欠缺、難以適應當事人主義訴訟模式的實際情況，法院將“指導當事人舉證”作為改革的重要配套措施。程序保障的核心價值在于保證訴訟當事人能夠有充分的機會平等地參加訴訟。當事人在法官釋明下修正、補充自己的訴訟請求和主張，并通過釋明獲知法官在適用法律上的意見。這不僅能夠促使當事人充分的舉證、質證，有效地進行攻擊和防御，而且使案件事實趨于明了，從而保證當事人充分參與了法庭審理的過程。釋明權的運用在一定程度上彌補了弱者訴訟能力的不足，使訴訟技巧和能力的差異不會成為案件審理結果的決定因素。[21]

釋明權制度是協同主義訴訟模式的核心內容之一。在協同主義訴訟模式中，當事人與法院相互合作，共同發現案件事實和促進訴訟。該模式在堅持辯論主義的前提下，對辯論主義的不足進行補充和修正。為實現這一修正，必須賦予法院一定的職權，釋明權制度則恰如其分地充當了這一角色。一方面，法官通過行使釋明權協助當事人共同發現案件事實，另一方面由于法官行使釋明權，使當事人獲知法官在適用法律上的意見，，并且與法官進行法律上的討論，對法官的法的判斷權施加一定影響，從而實現了在法的適用過程中法官與當事人的交流合作，保障當事人的程序參與權。

釋明權制度還具有防止法院突襲性裁判的功能。所謂突襲性裁判，是指法院違反事實上和法律上的釋明義務，沒有賦予當事人就相關事實與法律適用表明意見的機會，就以此為基礎所形成的裁判。突襲性裁判包括事實認定的突襲與法律適用的突襲。[22]對于來自法院的裁判突襲，辯論主義起不到絲毫的作用，因為辯論主義只約束了當事人對事實和證據的提出，處分權主義則保證了在訴訟標的問題上當事人的決定權。對于這些事實主張，法官如何評價則是適用法律的問題，不受當事人主張約束。突襲性裁判侵蝕了當事人的程序基本權利，動搖了裁判賴以存在的正當性基礎。為了防止發生法院突襲性裁判，要求法官通過行使釋明權，將“可能采用何種法的構成向當事人作出釋明，并與此相應的保證當事人進行充分的主張和舉證活動”。[23]

截至目前，在我國的法律層面上，釋明權制度在民事訴訟立法中仍處于空白狀態，釋明權的某些內容僅出現在最高人民法院頒布的司法解釋中。一般認為，2002年4月1日起施行的最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《證據規定》）在我國第一次較為明確地提出了釋明權問題。《證據規定》中關于釋明權的規定有：（1）第3條第1款：“人民法院應當向當事人說明舉證的要求及法律后果，促使當事人在合理期限內積極、全面、正確、誠實地完成舉證。”第33條第1款：“人民法院應當在送達案件受理通知書和應訴通知書的同時向當事人送達舉證通知書。”這兩個條款規定了法院對當事人舉證指導的釋明權。（2）第8條第2款：“對一方當事人陳述的事實，另一方當事人既未表示承認也未否認，經審判人員充分說明并詢問后，其仍不明確表示肯定或者否定的，視為對該項事實的承認。”該規定要求法官在適用擬制自認規則時，應當履行“充分說明并詢問”的釋明義務，即只有經過“充分說明”和“詢問”后，擬制自認才能成立。（3）第35條第1款：“訴訟過程中，當事人主張的法律關系的性質或者民事行為的效力與人民法院根據案件事實作出的認定不一致的，不受本規定第34條的限制，人民法院應當告知當事人可以變更訴訟請求。”該規定強調法院負有“告知”當事人變更訴訟請求的“釋明”義務。

2003年12月1日施行的最高人民法院《關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》第20條規定，審判人員“應當”對“沒有委托律師訴訟的當事人”，就回避、自認、舉證責任等相關內容作必要的“解釋”或者“說明”，并且在庭審的過程中也要適當“提示”當事人正確行使訴訟權利、履行訴訟義務，指導當事人進行訴訟活動。

2004年5月1日施行的最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第5條第2款規定：“人民法院應當將放棄訴訟請求的法律后果告知賠償權利人，并將放棄訴訟請求的情況在法律文書中敘明。”這是對人身損害賠償案件中行使釋明權的規定。

2008年9月1日施行的最高人民法院《關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規定》第3條規定：“當事人未提出訴訟時效抗辯，人民法院不應對訴訟時效問題進行釋明及主動適用訴訟時效的規定進行裁判。”這是從不應當行使釋明權的情形的角度對釋明權制度作出的規定。

從以上的這些規定中可以看出，我國法官釋明權的行使方式主要有三種：一是說明；二是告知；三是詢問。在司法實踐方面，自從《證據規定》實施以來，各地法院紛紛制定各種指導協助當事人進行訴訟的實施細則，進行了有益的探索和實踐，提出了很多切實可行的辦法。例如，2002年至2003年，廈門市中級人民法院對法官釋明權制度進行了較為深入的理論探討和實踐研究，并將研究成果具體體現在“關于民事證據制度課題研究系列報告”中。他們通過大量實證調查，對釋明權在舉證指導、證據交換和訴訟審理三個環節中的具體適用進行分析，提出了具有實踐意義的觀點和看法。[24]北京市第一中級人民法院在2004年6月公布了關于“法官釋明權制度”的規則。自這一規則實施后，該院民事案件的撤訴率和調解率不斷上升，在婚姻家庭案件上體現得更為突出。2004年上半年，婚姻家庭合議庭共審理二審民事案件87件，其中31件案件撤訴或調解，調撤率比上年同期上升了近40％。[25]

在審前準備階段，法官的釋明活動大致包括以下三個方面的內容：

一是在審前準備程序中法官對雙方當事人進行必要的舉證方面的指導。包括告知雙方關于舉證責任的分配原則和要求；在某些法律規定的情形下，告知當事人可以向法院申請調查收集證據：向當事人解釋需要在指定的舉證期限和證據交換的日期內做的工作，以及逾期舉證的法律后果；對于簡易程序審理案件有關提供法定送達地址、逾期領取裁判文書等特殊規定的釋明等等。

二是通過證據交換，在法官的主持下，通過發問或提示的方式來促使雙方當事人就關鍵核心問題作進一步的闡述，從而使雙方的爭議清晰化，形成爭點。在證據交換的過程中，法官的釋明主要體現在對整個證據交換行為的指揮、監督方面，包括以下幾點：（1）對證據交換程序的簡要釋明。告知當事人交換的規則和順序，所出示證據的形式要求等等。這種釋明對于無律師的案件尤為必要。（2）對證據交換行為的簡要釋明。它包括在當事人的主張不明確、不充分或有矛盾的情況下，法官可以依職權向當事人提出關于事實或法律上的詢問，促請當事人提出證據，以明確己方的訴求；征詢當事人的意見，指導當事人有針對性地進行舉證，并對有異議的證據提出理由，或對有爭議的專門性問題提出鑒定申請等等。（3）對證據交換后果的簡要釋明。即告知當事人已經交換并表示無異議的證據，非經法定程序不得隨意更改或撤銷其對證據發表的意見，庭審時法院也不再就此進行質證。（4）對繼續提供相關證據的釋明。對當事人在證據交換中所舉證據不足以認定相關事實的，法官應注意加以引導，予以釋明，促使當事人積極舉證。

三是圍繞爭點，協助當事人固定證據。法官告知當事人應圍繞爭點提出全部證據資料，協助整理證據資料，固定證據。

三、多元化糾紛解決機制與審前程序

多元化糾紛解決機制，是指在一個社會中，由各種不同性質、功能和形式的糾紛解決方式（包括訴訟與非訴訟兩大類型）相互協調、互為補充，共同構成的糾紛解決和社會治理系統。[26]司法紛爭解決方式多元化是當今國際社會司法改革主流趨勢之一。司法為社會正義的最后一道防線，故其改革目標除在于促成新的排解糾紛機構的形成和發展外，國家司法機關亦應與其保持某種程度之聯系或牽制，共同達成當事人紛爭解決之多元化和法律化。[27]在當今世界，ADR的利用和發展已經成為一種時代潮流。它不僅發揮著重要的社會功能，而且已經或日益成為與民事訴訟制度并行不悖、相互補充的社會機制。在審前程序充分利用多種替代性解決糾紛方式，乃ADR題中之義。

ADR機制除了傳統的協商、調解、仲裁外，還包括法院附設仲裁（court-annexed arbitration）、簡易陪審團審理（summary jury trial）、早期中立評估（early neutral evaluation）、小型審判或咨詢法庭（mini-triai or executive tribunal）、調解—仲裁（med-arb）、聘請法官（private judging or rent-a-judge）等新型的糾紛解決方式。ADR的出現與發展不僅給特定糾紛的當事人，也給整個社會帶來巨大的利益。作為一種以利益為基礎的糾紛解決方式，ADR的產生促進了糾紛解決理念的變化，即從對抗走向對話，從價值單一化走向價值多元化，從勝負決斗走向謀求“雙贏”，從而促進社會的和諧與發展。

調解是最為常見和最重要的ADR方式，也是所有其他ADR方式的基礎。調解優于和區別于其他糾紛解決方式的特點不僅在于其簡便易行，更在于其實施過程中所強調的對話性。未來調解制度的發展可遵循這樣一種途徑：將調解從現行民事訴訟法中剝離出來，制定單獨的民事調解法，對調解的原則、適用范圍、調解程序的啟動、調解協議的達成等內容作全面的規范。該法作為純粹的關于調解一般程序的規定，不僅適用于法院調解，而且也適用于仲裁調解和任何民間性質的調解。與此同時，在民事實體法中確認和解為一種有名合同，賦予其契約的效力，使得當事人單獨進行的和解，以及由法院或第三者主持下進行的和解（調解），經過法院的確認或核定，都具有可執行的效力。

現代審前程序的作用已不再局限于為正式的開庭審理進行準備，它將糾紛解決的不同階段聯系起來，在盡可能清楚地了解案件信息、探知案件全貌的基礎上，使當事人通過非訴訟的方式解決糾紛，如果審前階段無法解決，就力爭將案件導入一個高效率的審判進程。換言之，如果存在適當的審前程序，那么只有那些真正存在爭執的事實才會提交給事實審理者進行審判。盡管審前程序最初的設計是為了獲得判決，但它卻直接或間接地在自身的運作過程中解決了糾紛，這正是基于“審判起著促進當事者自行交涉以謀求糾紛解決的作用”。[28]為了獲得公正并高效的審判而設計的審前程序，本身就具有解決糾紛的功能。[29]

調解是法院職權的一個組成部分，也是法院的基本義務，與訴訟指揮權、調查詢問權、釋明權一樣，無須與審判權分割。[30]在許多國家和地區，調解與民事訴訟程序的結合還表現為法院附設調解制度。法院附設調解是指調解機關設立在法院的一種調解制度。法院附設調解不同于法院調解，它與訴訟程序嚴格區別開來，并按自身的運作規律和特有的方式進行，因此本質上仍然是一種替代性糾紛解決方式。

一般而言，法院附設調解具有以下特征：（1）除某些類型的民事糾紛實行強制調解外，法院附設調解程序的啟動一般由當事人申請。（2）調解程序與審判程序分立，調解不成的，可由當事人決定是否轉入訴訟。（3）調解員除由法官充任外，往往還包括律師、社會工作者等其他人員，且擔任調解員的法官一般不參與后繼訴訟程序。（4）調解程序與訴訟程序緊密銜接，調解協議在獲得法院的確認后往往具有強制執行力。

這些特征使法院附設調解在解決糾紛方面具有獨特優勢：首先，對法院所擁有的司法資源的利用，有助于實現調解制度化，保障公正地進行調解，增強調解機關的權威，提高調解成功率。其次，通過法院附設調解所達成的協議往往能獲得國家司法權的確認，并具有強制執行力，從而增強糾紛解決結果的確定性。第三，盡管有些法院附設調解屬于強制性調解，但這僅就程序參與而言，而調解成功與否仍然取決于當事人。此外，法院附設調解與審判程序之間嚴格分立也避免了法院調解制度下“調審合一”的弊端，從而在發揮調解功能的同時，又能夠維持訴訟程序的獨立運作。總之，設立法院附設調解制度，應當成為改革我國法院調解制度一個值得考慮的措施。

在改革開放30年之際，法學界和法律實務界反思前一個時期的司法改革，總結我國社會改革開放及法制建設的經驗教訓，盡管仍然存在著一些分歧，但多元化糾紛解決機制的理念已為社會各界所接受。最高人民法院總結審判實踐經驗，正在全力推進多元化糾紛解決機制的構建。2009年3月9日，最高人民法院公布了《人民法院第三個五年改革綱要（2009-2013）》，提出要“建立健全多元糾紛解決機制。按照‘黨委領導、政府支持、多方參與、司法推動’的多元糾紛解決機制的要求，配合有關部門大力發展替代性糾紛解決機制，擴大調解主體范圍，完善調解機制，為人民群眾提供更多可供選擇的糾紛解決方式。加強訴前調解與訴訟調解之間的有效銜接，完善多元糾紛解決方式之間的協調機制，健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛調處機制”[31]。2009年8月4日，最高人民法院公布了《關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》（以下簡稱《意見》）。[32]該《意見》鼓勵行政機關、社會組織、企事業單位以及其他各方面的力量積極參與糾紛解決，完善訴訟活動中多方參與的調解機制。《意見》根據“黨委領導、政府支持、多方參與、司法推動”的要求，對立案前行政機關、社會組織調解與訴訟的銜接、仲裁與訴訟的銜接及立案后行政機關、社會組織調解與訴訟的銜接等兩個方面的銜接機制進行了規范，并擴大了賦予合同效力的調解協議的范圍，鼓勵行政調處、人民調解、商事調解、行業調解的發展，促進構建一套科學、系統、完整的訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛調處機制。《意見》的重要意義還在于，它通過完善訴訟與非訴訟矛盾糾紛解決機制的銜接程序，鼓勵社會力量積極參與糾紛解決，豐富了人民群眾參與社會管理和公共服務的途徑。

四、結語

司法制度的形成，取決于國家的政治經濟體制和國家性質與結構，受到經濟基礎、政治體制、社會需求、利益平衡、傳統習慣、文化等社會因素以及特定的歷史條件的制約。民事訴訟程序的良性運作取決于諸多方面的要素。各國審前程序的程序理念及具體的制度設計，無不根植于本國的司法傳統，并與一國的政治、經濟、文化的發展息息相關。民事審前程序的構建必然引起其他相關制度的改革，其完善亦有賴于相關司法理念的轉變和配套制度的支持。

我國10多年來的審判實踐表明，在否定傳統審判方式但又缺乏程序規范的庭審前準備的情形下，如何建立既體現程序公正又能確保訴訟效率的審前程序，是完善民事訴訟制度、構建多元化糾紛解決機制的關鍵。隨著我國社會經濟的發展，民眾對公平正義、和諧發展的追求日益迫切。在此背景下，應當借鑒先進的司法理念，承認審前程序獨立的價值，重視審前程序所具有的糾紛解決功能，賦予審前程序新的權限，滿足紛爭解決多元化的需要。[33]不可否認的是，我國先前的司法實踐對審前程序改革的種種嘗試，由于缺乏系統的理論指導，對審前程序的定位、審前程序中法官的權限以及審前程序的任務等問題尚未形成統一的認識，各種改革措施存在諸多不協調之處。由于改革主體的視角所限，某些舉措以減輕法院負擔、片面追求訴訟效率作為出發點，忽視了實體公正和對當事人權利的程序保障，在實踐中遇到很大的阻力，引起當事人的不滿。最高人民法院《證據規定》所設立的舉證時限和證據失權制度就是一個典型事例。[34]

綜上所述，我國審前程序的構建，是“一步到庭”改革之后民事審判制度的又一重大變革，由于我國一度采取各地法院先行改革的模式以及各地經濟文化發展的不平衡，可以預見，審前程序的構建將呈現多樣化形態。無論審前程序如何構建，都要考慮訴訟法和實體法的交錯，以及如何調和“發現事實”和“促進訴訟”這兩項訴訟法上二律背反的基本要求之緊張關系。毫無疑問，審前程序的構建將極大地推動我國傳統審判結構的變革。因此，對審前程序進行全面深入的研究，分析其在民事訴訟中的地位和作用，探究其運作機制和規律，構建其完整的理論體系，具有重要的理論和實踐意義。

注釋:

[1]在英美普通法系各國，沒有完整的行政法體系，在司法體制上也沒有建立獨立的行政法院。行政裁判機構所受理的案件與普通法院所受理的民商事案件相互混雜和滲透，無法分清哪些是純粹的行政案件，哪些是民商事案件。因而，英美等國都堅持將行政案件列入民商事范圍，以避免這類案件被排除在司法協助的范圍之外。參見徐宏：《國際民事司法協助》，武漢大學出版社2006年版，第15頁。

[2]李浩：《民事審前準備程序：目標、功能與模式》，載《政法論壇》2004年第4期。

[3]譚兵主編：《外國民事訴訟制度研究》，法律出版社2003年版，第219頁。

[4]陳希：《民事訴訟審前程序的獨立地位——兼議審前程序的目的、任務與功能》，載《法學雜志》2006年第5期。

[5]邱聯恭：《程序制度機能論》，臺灣三民書局1999年版，第211-214頁。

[6]《牛津法律詞典》解釋說：爭點是指法庭訴訟中爭議的事項（The matter in dispute in a court action）。See Oxford Dictionary of Law，Sixth edition，Edited by Elizabeth A．Martin & Jonathan Law，p．291．

[7]Wilkinson，Cheung & Booth，A Guide to Civil Procedure in Hong Kong，Third Edition，LexisNexis，2009，p．959．

[8]江偉教授等精辟地指出：“面對我國司法資源緊缺與案件數量劇增的矛盾，欲保持程序設計與制度運作中公正與效率的平衡，ADR同樣是一個不可或缺的思路。”參見江偉、傅郁林：《走向二十一世紀的中國民事訴訟法學》，載《中國法學》1999年第6期。

[9]王亞新：《民事訴訟準備程序研究》，載《中外法學》2002年第2期。

[10]常怡主編：《民事訴訟法學》，中國法制出版社2008年版，第353頁。

[11]湯維建：《論民事訴訟審前程序的模式》，載《政法論壇》2004年第4期。

[12]參見[意]莫諾．卡佩萊蒂編：《福利國家與接近正義》，劉俊祥等譯，法律出版社2000年版；Reform of Civil Procedure：Essays on“Access to Justice”，edited by A．A．S．Zuckerman & Ross Cranston，Oxford University Press 1995；Civil Justice in Crisis，edited by A．A．S．Zuckerman，Oxford University Press，1999．

[13]參見范愉主編：《ADR原理與實務》，廈門大學出版社2002年版，第三章“民事司法改革與ADR”的相關論述。

[14]范愉：《糾紛解決的理論與實踐》，清華大學出版社2007年版，第165-175頁、第184-185頁。

[15]廖中洪主編：《民事訴訟改革熱點問題研究綜述（1991—2005）》，中國檢察出版社2006年版，第677-690頁。

[16]湯維建：《論構建我國民事訴訟中的自足性審前程序——審前程序與庭審程序并立的改革觀念》，載《政法論壇》2004年第4期。

[17]齊樹潔：《構建我國民事審前程序的思考》，載《廈門大學學報》2003年第1期。

[18]同注[5]，第12頁。

[19]辜恩臻：《論當事人協力義務的正當性與制度構建》，載齊樹潔主編：《東南司法評論》（2008年卷），廈門大學出版社2009年版。

[20]張衛平：《論民事訴訟中失權的正義性》，載《法學研究》1999年第6期。

[21]姚晟曼：《論協同主義訴訟模式下的釋明權制度》，載齊樹潔主編：《東南司法評論》（2009年卷），廈門大學出版社2009年版。

[22]熊躍敏：《民事訴訟中法院的法律觀點指出義務：法理、規則與判例》，載《中國法學》2008年第4期。

[23][日]高橋宏志：《民事訴訟法制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第366頁。

[24]廈門市中級人民法院課題組：《論法官釋明權在民事訴訟中的運用》，載《人民法院報》2003年6月3日第6版。

[25]王鋒、吳在存：《北京一中院規范法官適度行使釋明權》，載《法制日報》2004年7月15日第1版。

[26]范愉：《挑戰與機遇：當代中國多元化糾紛解決機制的建構》，載齊樹潔主編：《東南司法評論》（2008年卷），廈門大學出版社2009年版。

[27]鄭正忠：《兩岸司法制度之比較及其未來完善之思考》，載《法學家》1999年第4期。

[28][日]棚瀨孝雄：《糾紛的解決與審判制度》，王亞新譯，中國政法大學出版社1994年版，第48頁。

[29]潘福仁：《以強化審前程序為基礎構建多元化調解機制》，載《法律適用》2007年第11期。

[30]王亞新等：《法律程序運作的實證分析》，法律出版社2005年版，第238頁。

[31]最高人民法院：《人民法院第三個五年改革綱要（2009-2013）》，載《人民法院報》2009年3月27日第3版。

[32]最高人民法院：《關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》，載《人民法院報》2009年8月5日第3版。

篇6

【關鍵詞】法官能力；民事訴訟；庭審駕馭；調解

我國民事法官的培養模式還是以大學教育為主、職前訓練為輔的模式，存在實踐性的欠缺。法學專業的畢業生在經歷大學的法學理論教育后，通過國家統一司法考試，具備基本的從業資格后，就成為了法官的后備力量。而民事法官的職前訓練基本是通過從事書記員工作的經歷和初任法官的各項培訓來獲得，而這種職前訓練的時間又相對短暫，使得很多初任法官在還不具備成為一名法官的完整素質的情況下，就走馬上任，開始了民事審判的生涯，開始了“在干中學”的相對較艱難的一段過程。

對于法官而言，其職責“是完成法律從知識理性到實踐理性的轉化；把條文的法律轉化為生活的法律，把抽象的法律轉化為具體的法律，把社會上的各種矛盾和沖突轉化為訴訟技術和程序”。i所以，其不僅僅是熟知法學理論、明晰法律事務操作、精通邏輯推理的專業技師，更應當是一名善于解決問題、化解矛盾的智者。ii而民事法官的年齡結構也覺得了青年法官將成為之后數年中民事審判的中堅力量，因此，對青年民事法官審判能力的培養和提升也至關重要。

一、提高庭審駕馭能力

庭審是民事案件審理流程的重要部分。青年法官由于缺乏辦案經驗及明晰的辦案思路，在駕馭庭審時經常會產生力不從心的感覺，對于庭審時發生的突發事件缺乏及時、準確的應變對策。由此，使得很多青年法官的庭審不夠連貫且缺乏效率。為了提高青年民事法官的庭審駕馭能力，可以從以下方面入手。第一、做好功課、提前規劃。在庭審前需要充分做好閱卷工作，列好提綱，并做好案件的規劃工作，不僅包括對每次庭審活動及目標的規劃，也包括對案件整個審理過程的整體規劃。第二、嚴守程序、注重儀式。重視案件審理的程序性，嚴格遵守法律規定的程序，通過嚴守程序及遵守儀式性規定來增強青年法官的信心，并通過利用程序來控制庭審的進度。第三、觀摩庭審，以更有效、直接的發現自己庭審駕馭的不足及他人的長處，有效的增加庭審駕馭的經驗。第四、保持穩重、切忌急躁，以此來逐步培養法官嚴謹、成熟的審判風格，并在庭審中有效的平穩當事人的不良情緒，保證庭審順暢進行。

二、培養調解及溝通能力

“和合”、“無訟”是中華民族自古至今的文化傳統。在社會經濟快速發展的時代，法律的滯后性決定了其在處理民事糾紛時并非萬能，這種情況下，更具彈性、更具靈活的調解制度則具有了更廣闊的發展空間。調解是一項“技術活”，不僅需要有對法律規定的熟練掌握為基礎，更需要有對人情世故敏銳的洞察力、理解力，良好的溝通能力及解決糾紛的科學方法和技巧。青年法官調解能力及溝通能力的培養，可以通過以下方面來推進。第一、舉辦定期的調解觀摩和交流活動。通過觀摩，青年法官可以從老法官身上學到有效的調解方法和技巧。同時，通過對青年法官調解庭的點評，青年法官也可以從中發現的自己在調解技巧方面的欠缺，并在不足中吸取教訓，能夠更加有針對性的提高自己的調解能力。新老法官之間的交流、不同基層法院之間同年齡層次或不同年齡層次之間的法官調解經驗的交流，都可以促使青年法官吸取更多樣化的調解方法和調解技巧。第二、實行青年法官輪流協助庭領導參加接待和化解工作。一方面，可以使青年法官從接待的過程中學習化解糾紛的能力和待人處事的技巧；另一方面，青年法官通過與當事人接觸，能夠促使其更清楚的了解民事案件當事人的隱形訴求及其對民事法官能力的要求，從而在自己的審判活動中能夠更有效的掌握當事人的心理，提高自己的調解能力。第三、組織青年法官進社區活動。民事法官與當事人交流時一個很重要的要求就是要使用老百姓能夠聽得懂的語言。組織青年法官走進各社區、各村鎮，定期與基層組織的人民調解機構和老百姓舉辦活動，使青年法官能夠學習基層人民調解的經驗、方法，也從中了解老百姓的語言習慣、生活習慣、文化習慣，更好的提升青年法官的溝通能力。

三、提高裁判文書制作能力

青年法官撰寫的裁判文書容易具有以下特點：說理部分思辨性強、偏重對法學理論的論述，缺乏務實的能力；事實認定及論理多嫌冗長，對爭議焦點進行論述時語言模糊，缺乏一針見血的論述。針對上述問題，為提高青年法官的裁判文書制作能力，應從以下幾方面入手。第一、定期組織青年法官學習最新的法律法規，司法解釋。熟練掌握法律規定是法官審理案件的基礎，也是其撰寫裁判文書的基本功。熟練掌握法條的目的是為了能夠更準確、更熟練的運用法律規定去審理案件、處理糾紛，在撰寫文書時更順暢的厘清思路，增強裁判文書撰寫的邏輯性并保證準確援引適用法律。第二、在疑難案例匯報研究過程中，組織青年法官參與討論，促進其對疑難案件審理思路、裁判技能的鍛煉。一份高質量的民事裁判文書要求法官公開其作出裁判結果的心證過程，不僅要正確進行論理，還應當在論理時做到言語簡練、準確，結合事實認定來進行法律適用的闡述。青年法官通過參與疑難案件的匯報、研究過程，可以擴寬其審理思路，使其對案件的審理更有條理，從而可以提高其對裁判文書論理的撰寫能力。第三、組織定期的裁判文書評查活動。評查時可以要求庭室負責人及各層級的法官共同參與，通過抽查、互查等方式進行。通過定期的裁判文書評查，一方面從規范性的角度對裁判文書進行點評，促進裁判文書達到最基本的規范要求，保證文書的制作質量；另一方面，通過點評活動，也可以發現青年法官在撰寫裁判文書時存在的不足，從而進行更有針對性的專題輔導和集中改進，提高青年法官的撰寫能力和技巧。

注釋：

篇7

關鍵詞：構建 “醫患糾紛多元調解機制”；基本思路

正文：

構建“醫患糾紛多元調解機制”應當秉持來自實踐又高于實踐的思路進行設計，以實踐中的需求為主線，輔之以專業性的調控和保障，才能有效進入實踐運作。本文以為，構建“醫患糾紛多元調解機制”應當首先確定其主導定位。

一、構建“醫患糾紛多元調解機制”主導定位的確定

筆者以為，構建“醫患糾紛多元調解機制”應以基層人民法院為主導，理由如下：

首先，人民法院的性質、職權、地位決定了構建“醫患糾紛多元調解機制”要以基層人民法院為主導。《中華人民共和國法院組織法》第三條規定：法院的任務是審判刑事案件和民事案件，并且通過審判活動，懲辦一切犯罪分子，解決民事糾紛，以保衛無產階級制度，維護社會主義法制和社會秩序，保護社會主義的全民所有的財產、勞動群眾集體所有的財產，保護公民私人所有的合法財產，保護公民的人身權利、民利和其他權利，保障國家的社會主義革命和社會主義建設事業的順利進行。法院用它的全部活動教育公民忠于社會主義祖國，自覺地遵守憲法和法律。第四條規定：法院依照法律規定獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。上述法律規定決定了基層法院在構建“醫患糾紛多元調解機制”中始終處于主導地位。

其次，“訴調銜接機制”功能決定了“訴調銜接機制”的構建要以基層人民法院為主導。“醫患糾紛多元調解機制”所推行的訴前人民調解制度是一種直接輔助民事訴訟程序的替代性糾紛解決方式，是訴訟程序的有益補充，與基層人民法院的訴訟程序有一種制度上的聯系，是糾紛進入基層人民法院審判前一種非審判解決途徑，基層人民法院是多元化糾紛解決機制的核心和靈魂。因此，構建“醫患糾紛多元調解機制”中應以基層人民法院為主導。

第三，解決糾紛的目的決定了“醫患糾紛多元調解機制”的構建要以基層人民法院為主導。實現醫患糾紛解決的目的就是徹底解決醫患糾紛。實踐證明，要徹底解決涉及生命、巨額賠償、矛盾較容易激化的醫患糾紛，光靠人民調解一般是無法成功的，需要具有權威性人民法院的指導、支持才能得到實現。因此，基層人民法院理所當然成為構建“醫患糾紛多元調解機制”的主導。

二、“醫患糾紛多元調解機制”運作原則與流程的設定

（一）基本原則的設定

1、有限調解原則。“醫患糾紛多元調解工作室”只能在有限的調解時間內，對基層人民法院有選擇地分流出來的醫患糾紛進行調解，具體調解時間可確定為30天。

2、免費調解原則。醫患糾紛訴前調解不具有訴訟性質，對病人與醫院雙方當事人參加訴前調解的，調解費用不需交納。

3、定期回訪原則。醫患糾紛調解處理結案后，“醫患糾紛多元調解工作室”要定期回訪病人當事人，掌握調解效果及反饋意見。

4、效力保障原則。對醫患糾紛調解達成協議的，“醫患糾紛多元調解工作室”要立即把“醫患糾紛調解協議”送交基層人民法院確認其法律效力。

（二）流程運作的設定

“醫患糾紛多元調解機制”流程運作設定如下：醫患糾紛當事人到基層人民法院立案時，立案法官要立即對材料進行初審，認為屬于訴前調解范疇的醫患糾紛案件，應當引導當事人到“醫患糾紛多元調解工作室”進行訴前人民調解；“專職醫患糾紛聯調員在雙方自愿的情況下，采用各種方式方法組織病人與醫院雙方當事人進行調解，原則上應在30 日內調結醫患糾紛；如果調解達成協議的，由“醫患糾紛多元調解工作室”制作“醫患糾紛調解協議書”，由雙方當事人簽字后生效，具有民事合同效力。如果當事人不愿繼續調解的，“專職醫患糾紛聯調員”應當立即允許當事人依法向法院；“醫患糾紛調解協議”到達履行期限后，“醫患糾紛多元調解工作室”要及時回訪病人當事人聽取意見，并促使醫院方自動履行協議；雙方當事人達成訴前“醫患糾紛調解協議”后，有一方反悔的，另一方可以向基層人民法院提起“司法確認”的請求，要求人民法院對其訴前“醫患糾紛調解協議”的效力進行司法審查；調解結束后，“醫患糾紛多元調解工作室”發函通知人民法院調解處理的結果，基層人民法院將醫患糾紛相關材料歸檔保存，根據不同的調解處理的結果做出相應的司法處理。

三、“醫患糾紛多元調解機制”的構建目標

“醫患糾紛多元調解機制”的構建目標應當實現“六個銜接”，具體如下：

1、辦公場所的銜接。具體可以同司法局聯合，在基層人民法院附近開辟“醫患糾紛多元調解工作室”，或在基層人民法院辦公樓內騰出幾間辦公室作為“醫患糾紛多元調解工作室”的辦公場所。其能夠使進行訴前調解的醫患糾紛當事人，在基層人民法院附近或不出人民法院就可進入人民調解程序解決醫患糾紛，實現人民調解與訴訟調解辦公場所的有效銜接。

2、調解人員的銜接。具體可以由基層人民法院和司法局商定后，在“醫患糾紛多元調解工作室”設立由司法局統一管理的“專職醫患糾紛聯調員”若干名，在有經驗的人民調解員、鎮司法所退休法律專業人員和退休法官中選任，工資待遇由司法局在專項撥款中解決。通過對“專職醫患糾紛解聯調員”的司法人力資源進行優化配置，實現人民調解與訴訟調解調解人員的有效銜接。

3、調解程序銜接。一是訴前委托調解。在基層人民法院立案庭門口設立提示牌：“人民調解也是解決糾紛的一種途徑，經法院確認的調解協議具有法律強制力”。對直接到基層人民法院的醫患糾紛，法官要向當事人宣傳人民調解工作的特點和優勢，建議當事人首先要選擇人民調解，并告知其到“醫患糾紛多元調解工作室”進行訴前調解；醫患糾紛當事人同意接受調解的，法院要將案件以“委托”的形式移交給“醫患糾紛多元調解工作室”。二是庭前邀請協助調解。對涉及病人與醫院關系、矛盾容易激化的醫患糾紛案件，在開庭前要通知雙方當事人到“醫患糾紛多元調解工作室”，邀請村委會、居委會、社區特邀調解員、行業專業人員、衛生行政經過或相關單位共同參與庭前調解。實現人民調解與訴訟調解調解程序的有效銜接。

4、業務管理銜接。基層人民法院可以成立專門指導小組加強對“醫患糾紛多元調解工作室”的協調與指導，具體為：定期或不定期贈送法律書籍給“醫患糾紛多元調解工作室”，不定期召開聯席會議研討醫患糾紛案件，開展重點醫患糾紛案件的庭審觀摩，開設培訓班專門培訓“專職醫患糾紛解聯調員”的法律知識、調解方法與調解技巧，提高“專職醫患糾紛解聯調員”的工作能力、職業素質與法律素質，實現人民調解與訴訟調解業務管理的有效銜接。

5、調解效力銜接。當事人持已經生效的“醫患糾紛調解協議”向基層人民法院申請支付令的，只要符合《民事訴訟法》規定的條件，人民法院應當依法支持；經基層法院庭前調解達成調解協議的，由基層人民法院審判人員制作“醫患糾紛調解書”，經雙方當事人簽收的民事調解書與人民法院民事判決書具有同等法律效力；經當事人申請，對醫患糾紛通過“醫患糾紛多元調解工作室”達成協議的，基層人民法院要依據有關法律規定對“醫患糾紛調解協議”進行合法性審查，經過審查并依法制作人民法院民事調解書的，與人民法院民事判決書具有同等法律效力。比如訴前達成調解協議形成“醫患糾紛調解協議書”的，通過人民法院制作人民法院民事調解書對其進行司法確認，在人民法院確定其法律效力后，即實現人民調解與訴訟調解調解效力銜接。

篇8

__法院地處__省__平原，是一個人口、農業大縣.受理的絕大部分案件的當事人是廣大農民群眾，文化低、觀念落后，缺乏誰主張、誰舉證，舉證不能即敗訴的證據意識，對訴訟風險認識不足，認為只要一紙訴狀遞交人民法院，其就可以什么也不過問了，一切事情應由人民法院負責辦，將敗訴和無法執行的責任都歸咎于法院，因此如何根據當事人自愿的原則，在事實清楚的基礎上，分清是非，進行訴訟調解，對維護人民法院司法權威和構建和諧社會都具有十分重要的意義。

一、__法院民事調解工作簡況

伴隨著1982年《民事訴訟法（試行）》規定的著重調解到現在的《民事訴訟法》規定的根據自愿和合法原則進行調解的法律原則的演變。我院的民事調解工作也經歷了一個起伏的階段。90年代以前強調以調解為主，絕大部分民事案件在法官不厭其煩的說服勸導下均以調解方式得以結案。90年代以后，隨著以司法規范化和技術化為代表的民事審判方式改革的實踐，一些法官尤其是受過良好教育的法官不再重視調解，認為調解是法律水平不高和庭審駕馭能力久缺的表現，而強調裁決權的行使和判決的說理，追求快審快結，使一部分可能調解的案件“一判了之”。案件調解率逐年下降，大量判決的案件進行執行程序，增加了法院工作的難度和訴訟成本。20__年以后，隨著建設社會主義和諧社會不斷推進，以及大量判決的案件進入執行程序后，無法得到圓滿結案，有些判決成為一紙空文，造成當事人增多，成為不安定的一個因素。強調以調解方式結案和案結事了的民事審判方式再次受到重視。我院也制定了鼓勵和倡導調解的規章制度。在院領導親自參與和指導下，我院民事案件調解率逐年提高，20__年調解率為56%，20__年為66.4%，20__年達到75%，走在了全省法院民事調解工作的前列，涌現出眾多民事調解能手，其中民一庭助審員李先芳、潤河法庭負責人蔣曉被評為全省民事調解工作先進個人。民事調解工作取得了良好的社會和法律效果。

二、__法院民事調解工作的主要做法及經驗

調解作為一種糾紛解決方式，在中國已有幾千年的歷史。法院調解是人民法院行使審判權的一種方式，也是我國多年司法實踐成功經驗的總結，其承載著諸多的社會功能和價值取向。在當前的調解機制下，調解的公正與效果需要法官具有良好的職業道德、法律素養、敬業精神和對調解規律、技巧的理解和掌握。我院的具體做法是：

1、認真貫徹執行最高人民法院《關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》，對調解案件的范圍、調解程序、審限計算、調解方式、方法、調解原則、調解協議的制作及效力確認，調解書形式的使用及制作都認真規范、防止調解亂、亂調解。

2、把調解工作貫穿于案件的全過程，除法律規定不能調解的案件外，對有可能調解解決的民事案件，都進行調解。并根據案件的不同情況，區別對待，采用不同的調解方式，立案時，開庭前，庭審中，庭審后，甚至在宣判時都不遺余力地做當事人工作，努力促成調解，最大限度地追求案結事了，化解雙方矛盾。

3、不斷加強職業道德、業務能力培訓，熟練掌握調解藝術。首先我院要求所有法官牢固樹立司法為民的理念，做到真正執行法律、真誠對待當事人，使當事人理解法官為他們解決糾紛的良苦用心，從“法官樂于調解，善于調解”向當事人樂于調解發展，以促使他們相互寬容諒解，息訴罷訟，握手言和。其次吃透案件，找準焦點，抓住關鍵，把握心理，認真梳理并分析糾紛的成因，雙方爭議的焦點所在，當事人訴訟的目的，案件所涉及的法律，以尋求調解的最佳切入點和突破口。因勢利導地做當事人思想工作，努力實現當事人合法權益。第三，在調解時間上，我們采取全天候方式，只要當事人有調解意愿，可以隨時進行調解。在調解方式上采取面對面、背靠背調解。在調解方法上，我們推行根據案件和當事人的不同特點，因人而異，因案而異地進行調解，做到對癥下藥，有的放失、辯法析理，勝敗皆服。

從我院民事調解工作的經驗來看，調解作為社會治理中的一個環節，在現有司法體制和司法環境中，雖不可能如理論設計的那樣達到一種理想狀態，但作為傳統的糾紛解決方式，調解仍具有著無限的生命力。下面截取幾起調解成功的案例，可對我院調解工作的開展情況略見一斑

心系群眾息紛爭

20__年以來，在和諧司法工作的要求下，我院將調解工作放在民事審判工作的首位，但是我們并不簡單地將調解作為一種結案方式，更多的是能讓當事人在調解過程中感受到法官的真誠，法律的公平和正義，真正使當事人在結案后做到相互諒解而和平共處。倍受社會各界關注的“靳亞章”案件是一起靳亞章于1997年其所在村民委員會為漁業承包合同糾紛案件，因當時立案手續不完善等種種原因，該案一直未能開庭審理。20__年5月被中央電視臺《今日說法》欄目以“十年未開庭的官司”予以報道。給我院帶來很大負面影響。靳亞章在案件被報道后，精神壓力也極大，經常提出一些超出訴訟范圍甚至近似無理的要求。民一庭同志接手此案后，在分管副

院長李盛泉同志親自指導協調下，多次到靳亞章家中認真聽取意見，充分體諒其難處，并及時為其解決了生活中的困難，將案件一直未開庭的原因向其進行了解釋。同時數十次前往靳亞章所在村民委員會說明情況，進行法律釋明，兩次前往合肥市進行漁業專業知識方面的咨詢，為公平、公正審理此案打下基礎，真正把“為民、利民、便民”的工作方針貫徹到工作中去，最終雙方當事人被我院領導和具辦人的真誠耐心和無私所感動，通過調解圓滿解決了糾紛。中央電視臺《今日說法》欄目在其后期的節目中也對我院的調解工作予以肯定報道。重塑了我院高效、公正、文明執法的新形象。耐心調解促平安

隨著社會經濟和政治生活變革的不斷發展，人民法院民事受案范圍也不斷擴大，諸如各類人身損害賠償、勞動爭議、征地拆遷補償、土地調整等大量矛盾突出的糾紛涌入人民法院訴訟程序，相對于這些法律問題復雜的案件來說，婚姻家庭關系案件仍是人民法院審理案件中的“重頭戲”。婚姻家庭關系是社會穩定的基礎，是構建和諧社會的細胞。如處理不當，往往容易引發惡性案件。民一庭助審員李先芳同志就是處理這類案件的能手，她不但注意調解，而且善于做調解工作，她總是用情去聽，用理去勸，用心去感受，去化解。豐富的社會經驗和人生閱歷使其對調解得以應手。多少對劍拔弩張，感情破裂的夫妻，在她的耐心勸解下平和分手，多少對尚有感情的夫妻在她的勸導下破境重圓。20__年她處理一起原告王某與其丈夫趙某離婚案件，王某已是第三 次到法院與其夫趙某離婚。案件一到法院，王某就哭著說：“李法官，請給我作主，這一次就是死我也要離婚了”。第二天，趙某就氣勢洶洶地跑進法院說：“我堅決不同意離婚，誰判決離婚，我就同王某同歸于盡。”并拿出隨身攜帶的一把水果刀。面對情緒激動的兩個當事人，李先芳經過多次接待，發現他們確實感情不合，多年不在一齊共同生活，夫妻關系名存實亡。丈夫認為妻子看不起他，有外心，嚴重傷害了其自尊心，就是拖死對方，也不離婚。案子的重點就是做好丈夫的思想工作，慢慢勸其同意離婚。李先芳耐心聽取趙某的傾訴，多次到其家中長談，勸其樹立自強自立的觀念，只要自己振作起來，將來一定還能找到更合適的意中人，再建幸福家庭，并數次和其子女對話，說明父母長期不和，維持這種名存實亡的關系對雙方均是痛苦，勸其父親振作起來。在李先芳同志的耐心勸導下，雙方最終平靜地協議離婚了。一枚不穩定的“定時彈”被拆除了。

誠心調解換和諧

篇9

關鍵詞：民事公益訴訟；完善建議

Abstract: the public welfare lawsuit currently is our country the theory and the judicial practice of key concern for a hot topic, also be included in the civil procedure law changes range. This paper will civil public interest litigation to the party's fitness, and the burden and power security and put forward some Suggestions in limited, in order to the amendment of the civil procedure law (draft) formulation of beneficial.

Keywords: civil public interest litigation; Improvement Suggestions

中圖分類號： D915.2文獻標識碼：A 文章編號：

從2008年在全國范圍內引起轟動的“三鹿奶粉事件”，到2012年的“麥當勞”舊貨換新裝——衛生狀況遭質疑、“家樂福”被曝“返包”——銷售過期食品，消費者的合法權益如何能夠得到有效地保護一直是全社會關注的焦點問題。行政執法的疲軟讓人們將目光轉向了司法救濟，越來越多的人開始關注利用法律的武器維護公共利益和個人利益，并且不少人將民事公益訴訟制度的建立視為了拯救嚴峻現狀的“諾亞方舟”。

一、民事公益訴訟的含義

現代意義上的公益訴訟最早起源于“布朗訴教育委員會案”，是在美國20世紀60年代民權運動的推動下興起的一種新型的訴訟形式，是指普通公民、團體或國家機關為保護國家利益、公共利益和不特定多數人的利益而提起的訴訟。公益訴訟最大的特點就是當事人提訟的目的不純粹是為了個人利益而是為了維護公共利益而以自己的名義提訟。

二、我國民事公益訴訟存在的問題

（一）原告主體資格的“尷尬”

在我國建立民事公益訴訟制度過程中最大的障礙就在于“原告資格”的問題。要推動民事公益訴訟制度的建立和在司法實踐中的有效運行，就必須要突破原告主體資格這一“瓶頸”。雖然這將與我國民事訴訟法對當事人認定采取的傳統的“利害關系當事人”的理論產生直接的沖突，但是隨著現代法治的發展，我國民事訴訟法長期以來在原告資格方面嚴格執行的“直接利害關系”原則受到質疑和挑戰已成必然。

（二）缺乏獎勵機制

馬克思說：“人們奮斗所爭取的一切，都同他們的利益有關。”公益訴訟牽涉的利益的復雜性和范圍的廣泛性使得公益訴訟相比于一般的訴訟需要更專業的法律技巧和專業知識，以及更多的資金投入。當事人提起公益訴訟，就意味著要承擔“訴訟成本”，包括繳納給法院的訴訟費用和提訟的時間、金錢成本。公益訴訟的目的是保護公共利益，但是提起公益訴訟的成本卻讓提訟的人來承擔顯然是不公平的。如果在制度上缺乏激勵人們積極參與公益訴訟的手段，公益訴訟制度在我國將很難有長遠的發展。

三、對民事公益訴訟的具體構想

（一）原告主體資格

我們將民事公益訴訟控訴主體包括三大類：個體、社會團體和檢察機關。在構建我國的公益訴訟制度時，應當確立個人和社會團體有權提起公益訴訟作為主要的制度模式，而將檢察機關作為公益訴訟的原告確立為輔助的制度的模式。個體為維護公益提訟，是民事公益訴訟的一大突出特點。作為民事公益訴訟的重要力量基石，公眾的廣泛參與無疑能形成對侵害社會公益行為有效威懾的監督制約。社會團體往往代表著一類社會群體的利益，承認社團的訴訟主體地位對于民事公益訴訟有著特殊重要的意義。

1.檢察機關

檢察機關作為代表國家利益的法律監督者，其主要任務是懲罰犯罪和保障人權，如果讓其過多的介入民事公益訴訟，不僅會分散檢察機關追究犯罪行為刑事責任的精力，而且還會使其背上沉重的負擔。因此，在規定檢察機關的民事公益訴權的時候應該慎重。在我國，可以在以下幾個方面賦予檢察機關民事公益訴權：第一，侵犯國家權益的賠償案件，如蠶食鯨吞國有資產案、破壞國家經濟秩序的壟斷案等；第二，公害案件，如因產品缺陷給眾多消費者造成人身侵害或財產損害的案件、環境污染等案件；第三，涉及公民重大利益的民事案件，這些案件對社會有相當的影響力，有時一些受害人不敢或不愿提起民事訴訟，如果放任不管可能造成嚴重的后果。

2.社會團體

為了使我國的社會團體能夠更好地發展，我們應在以下幾類案件中賦予社會團體提起民事公益訴訟的資格。第一，環境保護案件。雖然我國政府已經為保護和治理環境投入了大量的人力、財力和物力，但是環境治理和保護的前景仍不容樂觀。因此，提起環境民事公益訴訟以擴大權利救濟的途徑成為了解決問題的另一種方法。第二，消費者權益保護案件。涉及到消費者權益保護的消費者糾紛屬于重要的社會公共利益的問題。我國目前有關消費者糾紛的解決途徑主要包括消費者協會的調解、行政機關的調解，以及以私益為保護核心的民事訴訟。第三，其他涉及公共利益的案件，主要是指那些能夠代表某一公共利益的團體，就其所代表的利益受到侵害時提訟的情況。例如，婦女聯合會可以在婦女權益受到侵害時提起相關的訴訟等。

3.個人

擴大訴訟主體的范圍是建立公益訴訟制度一個重要的前提。首先，這是由我國憲法規定的一切權利屬于人民的要求所決定的，也是由我國的國情決定的。其次，賦予公民個人提起公益訴訟的資格是提高民眾法律意識的重要途徑。最后，賦予個人提起公益訴訟的主體資格是增強公共利益的保護機制的執行力。任何的政策和法律的實行都離不開民眾的積極參與和響應，公益訴訟制度也不例外。鑒于公共利益的主體的不特定性，以及侵害公共利益行為的直接受害人往往是社會弱勢群體，現代公益訴訟制度選擇將訴訟原告資格擴大，賦予那些與案件無直接利害關系個人提訟的權利是必然的選擇。

（二）舉證責任

借鑒最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》，對民事公益訴訟案件適用特殊的舉證責任規則。民事公益訴訟的原告應當承擔的證明責任主要有：第一，侵害公共利益的違法行為的發生；第二，侵害公共利益的違法行為造成了損害事實。民事公益訴訟的被告應當承擔的證明責任主要有：第一，被告不具有相應的行為能力或者責任能力；第二，被告的行為不具有違法性；第三，違法行為與損害后果之間沒有因果聯系；第四，被告對損害行為的發生不具有主觀的過錯。

（三）民事公益訴訟保障制度

1.激勵措施

國外公益訴訟中的激勵措施——懲罰性賠償，是值得我們借鑒的。我國現行法律關于懲罰性賠償的規定僅僅限于《消費者權益保護法》中規定的經營者欺詐行為以及《合同法》所規定的合同欺詐行為。在很多案件中，原告承擔起社會的責任進行公益訴訟，有可能會因此在個人精力財力方面受到極大的影響，但是懲罰性賠償的數額往往很小，得不償失，這也是導致當事人不愿意的重要原因。我們應在法條上作出具體明確地規定，允許勝訴原告從被告的罰金中獲得部分獎勵，增強原告的積極性，以鼓勵維護公共利益的行為。

2.減輕訴訟費用的壓力

檢察機關提起的民事公益訴訟一般是由國家財政作為后盾，社會團體提起公益訴訟同樣也應該得到國家財政的支持。我們針對民事公益訴訟的特點，對減輕當事人的訴訟費用的壓力提出以下幾點建議：第一，積極申請法律援助。符合特定條件的公民可以申請法律援助，既可以免除當事人的律師費，還可以得到專業律師的幫助，提高勝訴的可能性；第二，充分利用法律規定的減免案件受理費的規定。當事人交納訴訟費用有困難的，可以依照規定向法院申請緩交、減交或者免交訴訟費用的司法救助；第三，成立公益訴訟基金，對勝訴的一方給予一定的獎勵。

四、結語

法律上對于公益訴訟規定的缺位，并未影響檢察機關和公民個人在司法實踐中對于民事公益訴訟的不懈努力。對公共利益進行民事司法保護，完善公益訴訟制度，可以最大程度的保護公共利益，保護社會弱勢群體，實現社會公平正義，避免社會一些領域的公共利益處于無人救濟或無“法”救濟的尷尬境地。民事公益訴訟的產生和發展是現代法治社會發展的必然趨勢，民事公益廣泛遭受侵害的嚴峻事實和公共利益民事司法保護制度的缺失，是建立民事公益訴訟制度的客觀要求。

參考文獻:

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一、兩大法系不同訴訟模式下的法官權力比較

“比較法有助于更好地認識并改進本國法。”［2］在進行我國民事訴訟改革時，對西方市場國家的民事訴訟制度加以研究并借鑒其有益經驗，是十分必要的。

傳統觀點認為：西方國家的民事訴訟制度可以劃分化為兩大模式：一是當事人主義（又稱為“對抗制”）模式；另一是職權主義模式。 前者以英、美為代表； 后者以歐洲大陸國家為代表，其中德國

最為典型。這兩大模式分野的焦點在于當事人與法院（法官）在民事訴訟中究竟誰起主導作用。

當事人主義訴訟模式為普通法系（英美法系）國家所采用。其特征是：訴訟雙方當事人在啟動、推進、終結訴訟程序方面，以及在法庭辯論和提供證據方面具有決定性作用。作為裁判者的法官在訴訟中居于中立和超然的地位，一般不介入雙方當事人的辯論，法律通常禁止法官主動收集證據或積極地謀求當事人和解，法官只能在當事人請求的范圍內，在法庭辯論終結以后作出裁判，并且裁判所依據的證據只能來源于當事人。整個民事訴訟程序，尤其是法庭辯論呈現出激烈的對抗色彩，有人形象地稱之為雙方當事人的“競技”或“決斗”。當事人要想在競技中獲勝，必須最大限度地在法庭調查和辯論中發揮自己及律師的智慧、能力、辯才。為了使雙方當事人能夠有效地在訴訟中展開攻擊和防御，同時也使陪審團和法官在雙方當事人激烈的對抗中正確地采納和運用證據，這些國家的法律通常設置了精細、嚴格、完整的程序制度 （如交叉詢問制) 和證據法規則。

職權主義訴訟模式一般為大陸法系國家所采用。在職權主義模式下， 盡管對于訴訟程序的發生、 變更、 消滅等重大訴訟事項是由

雙方當事人起決定作用，但法官不是消極的裁判者，他們依法定職權控制著訴訟的進程。具體表現在：第一，在開庭審理之前，法官可以通過了解案情，確定爭議的焦點，積極主動地對案件事實進行必要的審查。第二，在庭審中，法官有權掌握和控制雙方當事人的辯論，有權主動地向當事人、證人等發問，并適時地促成雙方和解。訴訟結果并非完全取決于當事人及其律師的法律專業技能及辯才，法官在庭審中始終具有積極性、主動性。第三，法官為了查明案件事實，有權收集、審查和評判證據，并在此基礎上作出裁判，裁判所依據的證據材料并非完全依賴雙方當事人，這一點與當事人主義訴訟模式明顯不同。

值得注意的是，雖然兩大法系的法官在訴訟進行中發揮的作用有所不同，但都承認并且貫徹民事訴訟中的處分權主義和辯論主義。處分權主義又被稱作處分原則，是指“當事人有權決定訴訟的開始、訴訟的對象及終了訴訟的訴訟原則”。［3］基于處分權主義，又產生了辯論主義。對辯論主義原則的理解，一般包括以下三個方面：其一，直接決定法律效果發生或消滅的必要事實必須在當事人的辯論中出現，法官不能以當事人沒有主張的事實作為裁判的事實根據；其二，法官應當將當事人雙方之間沒有爭議的事實作為判決的事實根據；其三，法官對證據事實的調查只限于當事人雙方在辯論中所提出的事實。 誠如一位西學家所言，“大陸法系和普通法系共同流行的制度是處分制度。根據這個制度，提出什么爭端，舉出什么證據和作出什么樣的辯論， 幾乎完全取決于當事人。” ［4］ 即使是法官職權較大的德國，由法官主導訴訟的進程，但其底線仍是當事人的處分權主義和辯論主義。由此可以看出，西方大陸法系國家民事訴訟法采用的職權主義與前蘇聯民事訴訟法采用的所謂“職權主義”截然不同。前蘇聯所采用的民事訴訟結構，因其具有較為強烈的國家干預色彩而被認為是強職權主義或超職權主義，其特點突出表現為：法院在民事訴訟中擁有絕對主導權，法院的審理和裁判可以不受當事人主張的約束。“法院須采取法律所規定的一切措施，全面、充分和客觀地查明真實案情以及當事人的權利義務，而不受已經提出的材料和陳述的限制。”［5］這種職權主義是建立在計劃經濟基礎上的，不能適應市場經濟建立和發展的客觀需要。西方兩大法系國家，由于實行的都是市場經濟體制，因而在法制的基本理念和制度上具有共通性，在民事訴訟中即體現為處分權主義和辯論主義。而正是這兩個基本原則，構成了對法官職權的有效約束。

二、對現代民事訴訟中職權主義和當事人主義關系的重新認識

20世紀初，龐德對普通法訴訟制度的批判，悄然拉開了西方國家司法改革的序幕。［6］不少大陸法系國家通過修改民事訴訟法的規定，加強了法院（法官）的程序控制權，對當事人的處分權予以限制；而在普通法系國家，強化法官職權作為改革的主線也清晰可鑒。20世紀70年代，世界訴訟法學界就已經清楚地認識到，“法官權力的增加，傳統的當事人主義原理的弱化(即使不拋棄的話)，這一潮流也為許多西方國家所認同，在某種程度上還包括英國和美國。實踐證明，這一潮流是合理的，因為它提高了司法裁判之效率，使保障訴訟迅速且井井有條地進行成為法官之任務。”［7］

，兩大法系各國面臨著如何公正、迅速、經濟地解決民事糾紛的共同任務，因此，加強法官的職權作用成為司法改革的一個重要特征。“傳統觀點認為在普通法系各國，法官在程序上的作用完全是消極的，而在大陸法系各國，法官在訴訟程序和證據調查中幾乎處于支配地位，在兩大法系之間存在明顯的差異。不過，在今天，這一觀點不啻是一個神話。現實的程序觀已超越了各法域和法系， 各種各樣的程序方法在各法系之間是互相滲透的。” ［8］在國際

化、全球化的浪潮中，世界各國出現了民事訴訟法一體化的動向。

回過頭來看我國的情況，過去長期實行的強職權主義訴訟模式，在計劃經濟向市場經濟轉型過程中已充分顯露其弊端，與改革開放后形成的新的經濟、條件不相適應。1991年頒布的新《民事訴訟法》，不僅標志著我國民事訴訟基本制度已經確立，而且說明在計劃經濟體制下形成的法院包攬訴訟的職權主義審判制度開始向尊重當事人權利的訴訟制度轉變。在此大背景下，我國各級法院開始廣泛推行以強化當事人權利、弱化法院（法官）職權為基本特征的民事審判方式改革。改革中曾推出過“一步到庭”的審理方式，即不論案件是簡單明了還是疑難復雜，在開庭以前，法官對所處理案件的了解僅限于原告的起訴狀和被告的答辯狀，對于其他證據一概由當事人在法庭上提供。一些地方借鑒英美國家的“對抗制”審理模式，對“誰主張、誰舉證”的原則作絕對化的理解，法官不再調查取證，不主動詢問當事人核實證據，而是由當事人在法庭上舉證和相互質證，凡舉證不能的則一概承擔敗訴風險。這些改革措施表明，我國正逐步引入當事人主義訴訟模式的某些原則。但經過一段時間的探索之后，發現完全由當事人主導的訴訟制度存在著自身難以克服的弊端。如某些案件由于雙方當事人的舉證能力相差懸殊，如一味強調“誰主張，誰舉證”，可能最終導致實體處理不公；而實行“一步到庭”的做法，由于法官和當事人在庭前準備均不充分，在法庭上法官又過于消極，指揮訴訟不力，導致案件事實久查不明，造成訴訟時間的拖延和司法資源的浪費，當事人的成本無謂增加。對此，一些學者批評改革“已進入當事人主義訴訟模式的誤區”，因而建議我國民事訴訟改革在目標取向上，應傾向于大陸法系的職權主義訴訟模式而非英美法系的當事人主義訴訟模式。隨著審判改革的進一步深入，選擇什么樣的訴訟模式成為界和實務界激烈爭論的話題。

筆者認為，在現代民事訴訟中，應當充分尊重當事人在程序中的自主權（主要體現為處分權主義和辯論主義），這是由市場經濟條件下的“私權自治”和“意思自由”原則所決定的。但絕對的當事人自主權并不存在。當今世界司法改革潮流中，兩大法系訴訟模式日益融合，法官職權過度的國家，逐漸貫徹當事人的自主權，而對抗制色彩濃厚的國家，逐漸強化法官的職權。基于此，我國的民事訴訟制度改革，不能因為強化當事人的自主權而將法院（法官）的職權一筆抹殺。需要指出的是，西方國家司法改革中職權主義因素的增加，并不意味著前蘇聯及我國原先實行的“強職權主義”（或“超職權主義”）模式是正確的，改革要重回老路。職權主義并非改革的終極目標，正如純粹的對抗制不能保障實質性正義的實現，故而不應設置無邊際的對抗制訴訟模式一樣，法院職權主義也并非毫無限制，它受到當事人處分權主義和辯論主義的約束，比如，在訴訟的提起、訴訟標的的確定或當事人的和解等問題上，法官不得以自己的意志取代當事人的意思，法官依職權對訴訟進行干預不得侵犯當事人程序保障權，不得偏袒一方等。當事人自主權與法官職權的有機結合、均衡分配，是世界各國民事訴訟的發展方向。 我國的民事訴訟改革，也應當通過合理分配訴訟程序中當事人權利與法官權力為基礎來構造，在貫徹落實當事人主義基本原則的同時，保留適當的職權主義因素。

三、我國民事訴訟中法官訴訟指揮權的內容

如前所述，為提高訴訟效率，減少訴訟成本，合理利用司法資源，力求實現公正與效率的最佳平衡，現代民事訴訟在強化當事人自主權的同時，并不排除法院（法官）的職權作用。從訴訟開始到訴訟終結的過程中，當事人及其他訴訟參與人，如何正確行使訴訟權利，履行訴訟義務，往往需要加以組織、安排、引導和控制，法院（法官）的這種職權體現在訴訟進程中，即為訴訟指揮權。有學者將其定義為“法院在監督訴訟程序合法進行，謀求完全、迅速的審理，盡快解決糾紛的條件下所進行的活動及其權能的總稱。”［9］在我國民事訴訟法律制度中，筆者認為訴訟指揮權的內容主要包括以下四個方面：

（一）程序引導權。英美法系當事人主義和大陸法系職權主義兩種模式各具有合理性，但也有其自身的缺陷。我國民事訴訟改革應當分別取其精華，去其糟粕，結合我國的具體國情，構建庭審中法官和當事人互動的良性機制。一方面，應當看到我國原有的強職權主義審判方式嚴格限制了當事人的處分權和充分參與程序的權利，法官過度操縱和控制訴訟程序的進行，當事人完全成為被動的訴訟主體。所以，審判方式改革在很大程度上是要弱化法官的職權，強化當事人參與訴訟活動的權利。另一方面，又要看到純粹的當事人主義往往引發當事人及其人濫用訴訟權利，降低訴訟效率，甚至具有把整個訴訟活動變成毫無意義的競技比賽的危險。所以，不能因為強調當事人的作用而放棄法官對訴訟程序實施必要的控制和引導。依據我國《民事訴訟法》的有關規定，筆者認為，法官在指揮訴訟中的程序引導權包括 ：（1） 對符合立案條件的起訴予

以受理，啟動審理程序；對不符合立案條件的起訴，裁定不予受理或駁回。（2）通知被告應訴，確定并通知第三人參加訴訟，追加或更換當事人等。（3）對案件的審理適用簡易程序或普通程序的確定。（4）指定訴訟程序中的期日、期間，如舉證時限、交換證據的期日和開庭時間等。（5）組織當事人進行庭前證據交換，確定爭點。（6）促成當事人和解，或主持調解。（7）指定或委托鑒定人。（8）根據法定原因，中止、終結或恢復訴訟程序。

（二）庭審指揮權。筆者認為，基于審判權的中立性和被動性的特征，決定了在法庭審理這一環節中，法官角色的基本定位是消極性的，其主要精力在于認真了解雙方提出的證據，通過判斷證據的真偽和證明程度，扮演好裁決者的角色。 當然，法官的消極性是相對的，其中也蘊藏著積極的成份。法官在庭審中既要維護審判秩序，保證庭審活動按照法定程序有條不紊地進行；又要及時歸納案件的爭點，引導當事人圍繞案情的焦點展開辯論，以提高整個庭審活動的功效。具體而言，法官的庭審指揮權包括：（1）宣布開庭和告知當事人訴訟權利；宣告上一程序結束和下一程序開始。（2）為查明案件事實，通知證人出庭作證，或者要求有關人員向法庭提供證據。（3）應當事人或其訴訟人的請求，允許其發表意見及對證人、鑒定人發問；當一方當事人及其人向證人提出誘導性的，或者提問的與案件無關，應對方當事人提出的反對請求，可制止發問或者提示證人不作回答。（4）組織當事人合理而有效地進行質證和辯論，并可根據實際情況，調整辯論順序，對辯論進行限制、分離或者合并。（5）對訴訟參與人或旁聽人員違反法庭紀律，擾亂法庭秩序的，有權制止并依法予以制裁。

（三）釋明權。 法官的釋明權（又稱闡明權）是日本著名民事訴訟法學家谷口平安先生首先提出的，是指法官為澄清爭端和公正裁判而詢問當事人以及向當事人提出建議的權限。［10］具體的說，就是在當事人的主張不正確、有矛盾或者不清楚、不充分時，法官可以依據職權向當事人提出關于事實及上的質問或指示，讓當事人把不正確和有矛盾的主張予以排除，把不清楚的主張予以澄清，把不充分的證據予以補充的權能。德國、法國、日本等國家的民事訴訟法對法官行使釋明權均有規定。美國聯邦民事訴訟規則也規定，法官在審前會議對當事人之間不明確的主張或陳述，可以行使職權，促使當事人補充說明。釋明權存在的合理基礎是對處分權主義和辯論主義進行合理的限制和修正，糾正完全的當事人主義帶來的訴訟遲延、成本增加等缺陷，其更為重要的意義還在于：在當事人主義支配下，查明案件事實必須的訴訟資料由當事人提供，然而，由于當事人的能力或條件的限制，致使他們不能提出或說明自己的主張時，如果法官依然袖手旁觀、無動于衷的話，就會出現應勝訴者不能勝訴，而應敗訴者卻贏了官司的可悲結局。這樣的審判結果與國家設立民事訴訟的目的相違背，而且也是對公正、公平審判目標的諷刺。因此，強調法官釋明權的同時，還應強調釋明含有義務要求的一面。如德國民事訴訟法規定：“審判長對有必須釋明的地方必須加以釋明”。法國民事訴訟法規定：法官可以要求當事人對事實提供解決爭訟所必要的說明；如果法官認為對解決紛爭是必要的話，法官可以要求當事人提供其對法律根據的說明。 我國現行《民事訴訟法》 雖然沒有規定釋明權制度， 但是在最高人民法院公

布的《關于民事訴訟證據的若干規定》中， 明確了 “ 人民法院應當向當事人說明舉證的要求及法律后果，促使當事人在合理期限內積極、全面、正確、誠實地完成舉證”以及“訴訟過程中，當事人主張的法律關系的性質或者民事行為的效力與人民法院根據案件事實作出的認定不一致的，不受本規定第三十四條規定的限制，人民法院應當告知當事人可以變更訴訟請求”。以上規定可以被視為是法官的釋明權，但并未完全涵蓋釋明權的內容。筆者認為，以下的幾種情況法官也可以行使釋明權：（1）當事人的請求或陳述中包含相應的意思，但未能正確表達或清楚表達時，法官可以釋明；（2）當事人提供的訴訟資料不充分時，法官可以通過釋明促使當事人補充或提出新的訴訟資料；（3）對當事人的不當聲明，應通過釋明加以消除。從性質上說，釋明權是法官為明了原告或被告所主張的請求和事實情況而對當事人的主張和舉證活動加以引導的一種訴訟程序上的指揮權，而不是代替當事人主張和舉證，因而釋明權的行使仍然必須尊重當事人的處分權和辯論權。 為防止法院行使釋明權雙方當事人的權利，德國和日本等國家民事訴訟法規定，對一方當事人釋明的情況必要時告知對方當事人，同時也允許當事人對法院的釋明行為提出異議。此規定可茲我國借鑒。

（四）調查取證權。筆者認為，完全由當事人舉證不符合我國國情，應當為法官保留必要情況下的調查取證權。我國民事訴訟法關于法院在當事人不能舉證和必要時的調查取證的規定，與我國律師制度不發達，當事人的文化素質較低，拮據，收集證據的能力和條件有限等現實存在的問題有關。如果把當事人的舉證責任提升到絕對化的地步，其結果不僅違背審判方式改革的初衷，而且會造成大量案件的司法不公（主要是實體不公），進而動搖整個司法制度的根基。［11］所以適當的職權調查取證仍有必要。其積極意義在于，排除庭審查明案件事實過多受到的語言、辯論技巧的影響，避免因客觀原因造成一方當事人舉證不能而致判決對其不利且顯失公平的情形發生，在保證程序公正的前提下，最大限度地追求實體公正。我國現行《民事訴訟法》第六十四條規定，“當事人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集的證據，或者人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應當調查收集”。最高人民法院公布的《關于民事訴訟證據的若干規定》專門規定了“人民法院調查收集證據”一節，其中對“人民法院認為審理案件需要的證據”進行了限定，是指：涉及可能有損國家利益、公共利益或者他人合法權益的事實；涉及依職權追加當事人、中止訴訟、終結訴訟、回避等與實體爭議無關的程序事項。除上述情形外，人民法院調查收集證據，應當依當事人的申請進行。法院（法官）的調查取證權具有以下特征：（1）它是一種補充權，法官一般不積極主動行使。“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據”，應當成為處理當事人舉證和法院查證關系的一般原則。（2 ）它是一種限制權，法院調查收集證據程序應在當事人及其訴訟人提出申請的前提下啟動；且法院調查收集證據的范圍應嚴格限定為“當事人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集的證據”。（3）它是一種可以權，對當事人及其訴訟人申請法院調查收集證據，是否準許，由法官審查決定；并且，經法院調查證據而未能收集到的，仍由負有舉證責任的當事人承擔舉證不能的后果，并非由法官承擔。

四、結語

在當今世界，單純強調某一種訴訟模式已經失去了現實意義，遠離了的潮流。“在程序法領域中，我們迎接時代挑戰的最好方式，并非堅持古老的自由放任主義的方案模式，而是要力圖平衡當事人個人主動性與法官適當程序控制之間的關系。”［12］德國著名法官瓦塞曼在1978 年出版了《社會民事訴訟》一書，主張當事人主義與職權主義的結合，即訴訟由以當事人雙方和法院構成的共同體來協同運作，在法院和雙方當事人之間設立對話的橋梁，通過對話促進糾紛的早期解決。這種模式被稱為協同主義。國外兩大法系的民事訴訟制度在世界性司法改革潮流中已經發生了趨同性的演變，這種變化給了我們什么樣的啟示呢？筆者認為：我國的民事訴訟改革應當淡化模式之爭，從的實際出發，合理劃分當事人與法院（法官）在民事訴訟中的權能，在加強當事人自主權利的同時，為法官保留適當的控制、管理訴訟的權力，形成解決民事糾紛的互動機制。這樣的改革取向，既符合中國的國情，也恰好與當今世界民事訴訟制度改革的潮流相吻合。

注釋：

1、（意）莫諾·卡佩萊蒂著：《當事人基本程序保障權與未來的民事訴訟》，徐昕譯，法律出版社2000年版，第53頁。

2、（法）勒內·達維德著：《當代主要法律體系》，上海譯文出版社1984年版，第11頁。

3、（日）兼子一、竹下守夫著：《民事訴訟法》，白綠鉉譯，法律出版社1995年版，“譯者前言”部分。轉引自劉學在：《我國民事訴訟處分原則之檢討》，《法學評論》2000年6期 。

4、（美）約翰亨利·梅利曼著：《大陸法系》，知識出版社1984年版，第76頁。轉引自蔡虹：《 民事訴訟結構的調整及其基本模式的選擇》，《法商》1998年5 期。

5、王福華著：《民事訴訟基本結構》，中國檢察出版社2002年版，第18頁。

6、范愉著：《訴訟的價值、運行機制與社會效應——讀奧爾森的〈訴訟爆炸〉》，發表于《北大法律評論》1998年第1卷第1輯。

7、同注釋1，第52 頁。

8、（日）小島武司著：《訴訟制度改革的法理與實證》，陳剛、郭美松等譯，法律出版社2001年版，第219頁。

9、（日）三月章著：《日本民事訴訟》，汪一凡譯，（臺）五南圖書有限公司1997年版，第199頁。轉引自何良彬：《處分原則研究（下）》，發表于《當代法官》（四川省成都市中級人民法院主辦）2002年第2期。

10、（日）谷口安平著：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學出版社1996年版，第114頁－第119頁。