民事法律生效的條件范文

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篇1

關(guān)鍵詞：民事法律行為；法律事實(shí)；權(quán)利與義務(wù)

一：民事法律行為的法律要件分析

（一）民事法律行為的特征

民事法律行為是一種合法行為。我國(guó)民法通則第54條規(guī)定：民事法律行為是指公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。這是法律對(duì)民事法律行為所下的定義，其含義為：民事法律行為是按當(dāng)事人意思變動(dòng)權(quán)利義務(wù)關(guān)系效果的合法行為。其法律特征為：1、民事法律行為是私行為。民事法律行為是由自然人、法人等私主體作出的行為，與政府機(jī)關(guān)行使國(guó)家權(quán)力作出的國(guó)家行為、法院依審判權(quán)作出的裁判行為相區(qū)別。2、民事法律行為是合法行為。所謂合法，就是說(shuō)它所追求的效果是"不違反法律或者社會(huì)公共利益"。3、民事法律行為是表示行為。民事法律行為的核心就是意思表示。所謂意思表示，就是當(dāng)事人想要實(shí)現(xiàn)一定效果的內(nèi)心意思對(duì)外表示。任何民事法律行為都要有意思表示這一要素。4、民事法律行為是由意思決定效果的行為。民法的基本理念是意思自治，它主張人們?cè)诿袷律钪凶约鹤鲋鳎约贺?fù)責(zé)。民事法律行為的效果規(guī)定于它的要素即意思表示中。

（二）民事法律行為的法律要件

民事法律行為的成立要件可以分為其成立的共通要件和特別要件。共通要件是所有民事法律行為成立所必須具備的要件，具體包括

一、有意思表示。意思表示是民事法律行為的核心要素。意思表示一旦成立，表意人須受其約束，并不得擅自撤銷和變更。民法通則第57條規(guī)定：民事法律行為從成立時(shí)起具有法律約束力。行為人非依法律規(guī)定或者取得對(duì)方同意，不得擅自變更或解除。關(guān)于意思表示我們還需要作進(jìn)一步的探討。民事法律行為既以意思表示為核心要素，那么，認(rèn)識(shí)民事法律行為便須從意思表示入手。只有將意思表示的要素予以理清，方能真正理解和把握民事法律行為及其法律要件。

1、意思表示的內(nèi)涵

意思表示是行為能力適格者將意欲實(shí)現(xiàn)的私法效果發(fā)表的行為。換言之，當(dāng)事人要使自己的內(nèi)心意思發(fā)生法律效果，就必須將意思表現(xiàn)于外部，即意思發(fā)表。發(fā)表則須借助語(yǔ)言、文字或表意的形體語(yǔ)匯。意思表示所發(fā)表的意思不是尋常意思，而是體現(xiàn)為民法效果的意思，也就是關(guān)于權(quán)利、義務(wù)取得、喪失及變更的意思。關(guān)于意思表示我們還需要知道，作為意思表示，其表示客體必須是意思，意思之外的表示不能成立意思表示，如事實(shí)通知。事實(shí)通知表示的是某種事實(shí)而非意思。合同法中規(guī)定的承諾遲到通知，債權(quán)讓與通知等雖也都是表示，但客體卻是事實(shí)，而不是意思。民事法律行為的效果是由當(dāng)事人意思表示決定的，如果雖有表示意思的行為，但法律效果不是由該表示的的意思內(nèi)容決定的表示之意思，仍不能成立意思表示。如催告、拒絕要約等，雖然也是一定意思的表示，然而其效果卻不取決于意思，而是取決于法律的規(guī)定，故民法上稱之為意思通知，以與作為民事法律行為狠核心要素的意思表示相區(qū)別。

2、意思表示的類型

民事法律行為以意思表示為核心要素，所以民事法律行為形式就是意思表示形式。民法通則第56條規(guī)定：民事法律行為可以采取書(shū)面形式、口頭形式或其他形式。法律規(guī)定用特定形式的，應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定。即民事法律行為以意思表示為載體，可以分為明示和默示兩種形式。區(qū)分明示和默示的法律意義在于，若非法律特別規(guī)定，以民事法律行為處分權(quán)利的，須經(jīng)當(dāng)事人明示始得成立。明示的意思表示是使用直接語(yǔ)匯實(shí)施的表示行為，可具體分為書(shū)面形式和口頭形式。默示的意思表示，是指含蓄或間接表達(dá)意思的方式，他人不能直接把握，而要通過(guò)推理手段才能理解。因此，默示形式只有在法律規(guī)定或交易習(xí)慣允許時(shí)才能被使用。

3、意思表示的效果

意思表示具有拘束力，其一旦達(dá)成，表意人要受其約束，非依法律或?qū)Ψ疆?dāng)事人同意，不得擅自撤回或者變更。意思表示的拘束力從民事法律行為成立起具有約束力。但是意思表示的拘束力并不是一定的，特殊情況下，意思表示存在瑕疵可能導(dǎo)致意思表示喪失拘束力，從而會(huì)影響民事法律行為的效力。具體情況如下：1、欺詐。即故意欺騙他人，使之陷于錯(cuò)誤的行為。換言之，受欺詐而實(shí)施的行為是由于他人的欺詐行為而陷于錯(cuò)誤，進(jìn)而做出的意思表示。其法律要件是：（1）須有欺詐他人的行為。欺詐行為是故意不把真實(shí)的情況表示給別人，無(wú)論虛構(gòu)事實(shí)、歪曲事實(shí)或者隱匿事實(shí)均屬之。（2）須有欺詐故意。這種故意的含義包括兩層，第一是使相對(duì)人陷于錯(cuò)誤的故意，即行為人明知自己所表示的事實(shí)不真實(shí)，并且明知相對(duì)人有陷入錯(cuò)誤的可能；第二是有使相對(duì)人陷入錯(cuò)誤而作出意思表示的故意。（3）須被欺詐人因受欺詐而陷于錯(cuò)誤。即被欺詐人陷于錯(cuò)誤與欺詐人的欺詐行為之間須有因果關(guān)系。（4）須被欺詐人因錯(cuò)誤而作出意思表示。即錯(cuò)誤與意思表示之間須有因果關(guān)系。否則，欺詐行為不成立。2、脅迫。即因他人的威脅或者強(qiáng)迫，陷于恐懼而作出的不真實(shí)的意思表示。其法律要件與欺詐行為類似，包括：（1）須有脅迫行為存在。（2）須有脅迫的故意。（3）須行為人因受到脅迫而產(chǎn)生恐懼。（4）須因恐懼作出意思表示。3、乘人之危。即因危難處境被他人不正當(dāng)利用，不得已而作出對(duì)自己嚴(yán)重不利的意思表示。其法律要件包括：（1）須乘人之危。即對(duì)他人的危難處境加以利用。（2）須有乘人之危的故意。（3）須危難人被迫進(jìn)行意思表示。即乘人之危與危難人的意思表示之間具有因果關(guān)系。（4）須危難人迎合乘危人的意思進(jìn)行意思表示。即危難人無(wú)奈而使自己的意思表示迎合乘危人的意思。（5）須后果對(duì)危難人嚴(yán)重不利，違反了公平原則。4、重大誤解。即基于重大錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而實(shí)施的意思表示。其構(gòu)成要件有：（1）須有錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。（2）須當(dāng)事人不了解其錯(cuò)誤，即當(dāng)事人屬無(wú)意中犯了錯(cuò)誤。（3）須錯(cuò)誤性質(zhì)嚴(yán)重。判斷錯(cuò)誤是否嚴(yán)重，應(yīng)從一般人處于表意人的地位，如果有此誤解，會(huì)不會(huì)實(shí)施該行為的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)把握，如果不會(huì)實(shí)施，則屬性質(zhì)嚴(yán)重。

二、標(biāo)的須明確并且可能。標(biāo)的明確是指關(guān)于標(biāo)的表示須達(dá)到能被具體認(rèn)定的程度。例如，買賣的價(jià)金以及委托的授權(quán)事項(xiàng)等，須能明確。認(rèn)定標(biāo)的明確與否的時(shí)點(diǎn)，通常為行為成立時(shí)。標(biāo)的可能，指標(biāo)的在客觀上須具有實(shí)現(xiàn)的可能性。

民事法律行為成立的特別要件，是指法律對(duì)某些法律行為的特別要求，不是所有的法律行為皆有的要件。具體包括：1、在有因行為，原因欠缺，法律行為就不能成立，原因就成了特別要件。2、在實(shí)踐性的民事法律行為中，物之交付就是特殊要件，民事法律行為在交付完成前不成立。

二、民事法律行為的效力問(wèn)題分析

民事法律行為的成立并不一定意味著民事法律行為的生效。由于現(xiàn)實(shí)生活的復(fù)雜多變，民事法律行為的效力問(wèn)題也變得更加復(fù)雜，需要具體分析，不可一概而論。民事法律行為的生效，指法律行為按照意思表示內(nèi)容發(fā)生了效力，民事法律行為只有符合了生效條件，當(dāng)事人的意思才能被法律認(rèn)可，從而產(chǎn)生預(yù)定的法律效力并受法律保護(hù)。民事法律行為的生效條件可以分為法定條件和意定條件，須仔細(xì)加以區(qū)分。

（一）法定條件

民事法律行為生效的法律條件是指我國(guó)民法通則第55條所規(guī)定的民事法律行為的有效要件。具體包括：

一、行為人須具有相應(yīng)的民事行為能力。行為人只有具有相應(yīng)的民事行為能力，才能實(shí)施意思表示。所以，民事法律行為以行為能力適格為其首要條件。對(duì)于自然人，應(yīng)具有完全民事行為能力；限制行為能力人只能實(shí)施與其意思能力相適應(yīng)的法律行為，而在能力范圍之外的行為，除經(jīng)其法定人同意或者追認(rèn)外，不構(gòu)成意思表示或者法律行為，但限制行為能力人的純獲利益的行為不受該條件的限制。無(wú)民事行為能力人因不適格，法律否認(rèn)其有意思能力，所以其實(shí)施的行為不能發(fā)生民事法律行為的效力。對(duì)于法人，要求其所為民事法律行為不違反法律的禁止性規(guī)范，如果法人或其代表人的行為與法人的目的事業(yè)不一致，如超越核準(zhǔn)登記的經(jīng)營(yíng)范圍經(jīng)營(yíng)，在相對(duì)人善意的情況下，仍然有效。

二、意思表示真實(shí)。這是指內(nèi)心的效果意思須與表示意思一致。如因內(nèi)心有保留、認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤、誤傳、誤解、受欺詐或脅迫、顯失公平等，表示意思和效果意思不一致的，則會(huì)發(fā)生無(wú)效或者被撤銷的后果。

三、不違反法律或者社會(huì)公共利益，即民事法律行為須有合法性。具體又包括：1、標(biāo)的合法，即意思之內(nèi)容，須合法。所謂合法，并不是要求意思表示一定要有法律依據(jù)，而是不違反強(qiáng)制性的法律規(guī)范和社會(huì)公共利益。2、在法律對(duì)某些行為有特別要求的，必須滿足該要求時(shí)，民事法律行為才能生效。例如，不動(dòng)產(chǎn)交易與抵押，法人合并于分立等均需經(jīng)過(guò)登記程序，未經(jīng)登記即時(shí)其他條件都符合要求，也不能生效。

（二）意定條件。

所謂意定條件，是指在法律許可的范圍內(nèi)，當(dāng)事人自行在民事法律行為中約定的生效條件。具體包括：

一、附條件的民事法律行為。是指在意思表示中附有決定該行為效力發(fā)生或者消滅條件的民事法律行為。所謂的條件是指將來(lái)發(fā)生的決定民事法律行為效力的不確定的事實(shí)。條件也是意思表示的一個(gè)部分。其構(gòu)成要件包括：1、條件決定民事法律行為固有效力的發(fā)生、存續(xù)或者消滅。條件的功能在于，決定其所附著的民事法律行為的固有效力發(fā)生或者消滅。2、條件須是將來(lái)的、不確定的、可能發(fā)生也可能不發(fā)生的事實(shí)。即該條件必須是作出意思表示時(shí)尚未發(fā)生的將來(lái)事實(shí)，必須是發(fā)生與否不能確定的事實(shí)。3、須為合法事實(shí)。不能違反法律和社會(huì)公共利益。

二、附期限的民事法律行為。期限的法律要件包括：1、須屬將來(lái)事實(shí)，已經(jīng)發(fā)生的事實(shí)不能設(shè)定為期限。2、須屬必成事實(shí)，即其發(fā)生為確定的事實(shí)。不可能發(fā)生的事實(shí)不能設(shè)定為期限。

（三）民事法律行為效力的特殊情況

在現(xiàn)實(shí)生活中，由于社會(huì)生活的額復(fù)雜多變，有時(shí)判定一個(gè)民事法律行為的效力時(shí)不能僅僅遵循通常的情形，換言之，有時(shí)會(huì)出現(xiàn)一些特殊的情形，需要具體問(wèn)題具體分析。當(dāng)然這種分析不能離開(kāi)法律的既有的規(guī)定。這種情形包括：

一、可撤銷、可變更的民事法律行為。這是因?yàn)樾袨橛蟹ǘǖ闹卮箬Υ枚氁栽V變更或撤銷的民事行為。具有包括：1、重大誤解。是指認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤實(shí)施的行為?；阱e(cuò)誤認(rèn)識(shí)的行為，行為人的表態(tài)雖然是自愿的，但卻是違背本意的，所以該行為屬于可撤銷行為?！睹裢ㄒ庖?jiàn)》第71條規(guī)定：行為人因?qū)π袨榈男再|(zhì)、對(duì)方當(dāng)事人、標(biāo)的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成重大損失的，可以認(rèn)定為重大誤解。2、顯失公平。其構(gòu)成要件有：須屬有償行為；須行為內(nèi)容顯失公平；須受害人出于急迫、輕率或者無(wú)經(jīng)驗(yàn)。3、乘人之危。須是不損害國(guó)家利益時(shí)，才構(gòu)成可撤銷行為。4、欺詐、脅迫。這也是在不損害國(guó)家利益時(shí)才成立。

二、效力待定的民事法律行為。指民事法律行為之效力有待于第三人意思表示，在第三人意思表示前，效力處于不確定狀態(tài)的民事行為。具體包括：1、無(wú)權(quán)處分行為。指無(wú)處分權(quán)人以自己名義對(duì)他人權(quán)利標(biāo)的之處分行為。該行為若經(jīng)權(quán)利人同意，效力溯自處分之時(shí)有效，若權(quán)利人不同意，則確定無(wú)效。2、欠缺權(quán)的行為。此種情形下，若本人事后追認(rèn)，則該行為發(fā)生效力，對(duì)本人生效；若本人否認(rèn)，則該行為僅對(duì)行為人有效。3、限制行為能力人待追認(rèn)的行為。這類行為若獲得法定人追認(rèn)，則變?yōu)橛行Х尚袨椋环粗?，則為無(wú)效民事行為。

三、無(wú)效民事法律行為。指欠缺法律行為根本生效要件，自始、確定和當(dāng)然不發(fā)生行為人意思之預(yù)期效力的民事行為。民法通則第58條第2款規(guī)定：無(wú)效民事行為，從行為開(kāi)始起就沒(méi)有法律約束力。具體包括：1、行為人不具有行為能力實(shí)施的民事行為。2、意思表示不自由的行為。意思的形成自由和表示自由是意思表示真實(shí)的前提。3、惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益的行為。4、偽裝行為。即以合法形式掩蓋非法目的的行為。5、違反法律或者社會(huì)公共利益的行為。

綜上，判定民事法律行為的構(gòu)成要件和效力時(shí)，須嚴(yán)格遵循既定的法律規(guī)范，同時(shí)還要考慮到社會(huì)生活的復(fù)雜多變，靈活的將法律規(guī)定與現(xiàn)實(shí)的民事交往活動(dòng)相結(jié)合，只有這樣才能更加準(zhǔn)確、快速地判定民事法律行為的效力，促進(jìn)民事交往的發(fā)展。

參考文獻(xiàn)：

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[5]梁慧星：《民法總論》，法律出版社1996年版

篇2

正文

案例：某局三公司特種分公司欠南豐公司的水泥款，2002年8月經(jīng)法院判決特種分公司應(yīng)償還其貨款、利息、訴訟費(fèi)等共計(jì)36.5萬(wàn)元。判決生效后，南豐公司函告特種分公司如不履行生效判決則向法院申請(qǐng)執(zhí)行，特種分公司回函提出，此款已經(jīng)三公司領(lǐng)導(dǎo)研究決定，在同年10月份的應(yīng)收工程款內(nèi)全部支付，要求南豐公司不要申請(qǐng)執(zhí)行?？紤]到雙方曾經(jīng)長(zhǎng)期合作，南豐公司未在申請(qǐng)執(zhí)行期內(nèi)申請(qǐng)執(zhí)行，而是與特種分公司達(dá)成了在當(dāng)年春節(jié)前依照判決書(shū)所確定的金額還清全部款項(xiàng)的履行協(xié)議。經(jīng)南豐公司多次催促，特種分公司在春節(jié)期間還款30萬(wàn)元，后又于次年6月還款2萬(wàn)元，余款4.6萬(wàn)元一再承諾在2003年春節(jié)前還清。但至 2003年春節(jié)前南豐公司向特種分公司收款時(shí)，三公司法律事務(wù)部卻拒絕還清余款4.6萬(wàn)元。南豐公司擬申請(qǐng)執(zhí)行，但法院以已過(guò)申請(qǐng)執(zhí)行期限而不予受理；擬以“履行協(xié)議”系新的合同、特種分公司違約案由向法院起訴，但法院以“一事不再理”而不受理?，F(xiàn)南豐公司對(duì)此欠款已束手無(wú)策，此欠款至今未能收回。

此案表明：當(dāng)事人雙方就生效的民事判決所簽訂的履行協(xié)議的法律地位在現(xiàn)行的民事訴訟法中無(wú)法可依，其協(xié)議得不到法律保護(hù)。協(xié)議的履行完全靠義務(wù)方的自覺(jué)自愿，一旦義務(wù)方不講誠(chéng)信，則履行協(xié)議將成為一張廢紙。在義務(wù)方違約的情況下，既不能按合同法追究違約方的違約責(zé)任，又不能按民事訴訟法進(jìn)入強(qiáng)制執(zhí)行程序，這種狀態(tài)與民法通則、合同法有關(guān)法律原則相悖，違反了《中華人民共和國(guó)民法通則》“第四條：民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠(chéng)實(shí)信用的原則；第五條：公民、法人的合法的民事權(quán)益受法律保護(hù)，任何組織和個(gè)人不得侵犯”；亦違反了《中華人民共和國(guó)合同法》中“第八十四條：債權(quán)人有權(quán)要求債務(wù)人按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定履行義務(wù)。第八十五條：合同是當(dāng)事人之間設(shè)立變更終止民事關(guān)系的協(xié)議。依法成立的合同，受法律保護(hù)”。其負(fù)面作用是顯而易見(jiàn)的：履行協(xié)議得不到法律的保護(hù)，達(dá)不到訂立協(xié)議的目的；又可能給一些民事欺詐行為以可乘之機(jī)，產(chǎn)生誠(chéng)信道德危機(jī)，既不利于交易安全、不利于社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展；又不利于全社會(huì)的精神文明建設(shè)。因此，有必要對(duì)履行協(xié)議的概念、法律責(zé)任及履行協(xié)議的法律救濟(jì)問(wèn)題進(jìn)行研究，解決履行協(xié)議范疇中法律責(zé)任不清、法律救濟(jì)缺位的問(wèn)題，保障履行協(xié)議得到切實(shí)的履行。

一、履行協(xié)議的概念、特征

㈠、概念：履行協(xié)議是雙方當(dāng)事人就給付之訴已生效的民事判決、調(diào)解書(shū)、裁定書(shū)等法律文書(shū)在法律文書(shū)判決的日期內(nèi)不能實(shí)際履行的情況下，對(duì)履行內(nèi)容、期限進(jìn)行協(xié)商后達(dá)成的合意。其基本特征：1、是對(duì)已生效的民事判決決等法律文書(shū)就履行內(nèi)容、期限所達(dá)成的協(xié)議；2、是對(duì)具有給付內(nèi)容及為一定行為的的民事判決等法律文書(shū)所達(dá)成的履行協(xié)議；不具有給付內(nèi)容及為一定行為的法律文書(shū)無(wú)必要重新達(dá)成履行協(xié)議，如確認(rèn)之訴、變更之訴則無(wú)必要再簽訂履行協(xié)議：3、是對(duì)已生效的民事判決等法律文書(shū)在確定的履行日期內(nèi)因客觀原因確實(shí)不能實(shí)際履行的法律文書(shū)所達(dá)成的延期履行的協(xié)議，如在法律文書(shū)確定的日期內(nèi)能實(shí)際履行，則無(wú)必要簽訂履行協(xié)議。4、履行協(xié)議是在當(dāng)事人充分諒解協(xié)商一致的情況下達(dá)成的，是雙方當(dāng)事人真實(shí)的意思表示，排除了行政、司法的介入。

㈡、與一般民事合同的聯(lián)系及區(qū)別

1、聯(lián)系：履行協(xié)議是一種民事合同，具有一般民事合同的基本特征：

（1）履行協(xié)議是一種民事法律行為。民事法律行為是一種以發(fā)生一定民事法律后果為目的的行為，作為民事法律行為的協(xié)議（合同），其當(dāng)事人的目的是為了設(shè)立、變更或終止一個(gè)民事關(guān)系。訂立履行協(xié)議的目的是約定義務(wù)方向權(quán)利方履行義務(wù)這一民事法律行為。

（2）履行協(xié)議是雙方當(dāng)事人之間的民事法律行為。協(xié)議（合同）須由雙方或多方當(dāng)事人的意思表示一致，才能形成合同關(guān)系。合同有兩個(gè)或兩個(gè)以上的主體，其合同中的主體必須是平等主體，非平等主體之間形成的協(xié)議不屬于合同法上的合同。履行協(xié)議同樣有兩個(gè)或兩個(gè)以上的主體，其協(xié)議簽訂所依據(jù)的是民事法律規(guī)范，其主體的地位當(dāng)然是平等的。

2、區(qū)別：履行協(xié)議是一種特殊的民事合同。

民事合同都是合同主體為設(shè)立民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系而達(dá)成的合意。但履行協(xié)議與一般民事合同又有顯著的區(qū)別：⑴、前提條件不同：履行協(xié)議中的合意是以生效的民事法律文書(shū)的存在為其前提的，而一般民事合同的設(shè)立沒(méi)有這一前提條件；⑵、權(quán)利義務(wù)不同：在履行協(xié)議中合同的權(quán)利義務(wù)并非等價(jià)有償，而具有單向性，即（勝訴方）權(quán)利方享有權(quán)利，要求義務(wù)方給付一定的金錢或物質(zhì)或履行其他的義務(wù)；義務(wù)方（敗訴方）必須履行其應(yīng)盡的法律義務(wù)，不能拒絕權(quán)利方提出的合法的要求；⑶、形式要求嚴(yán)格：形式上必須簽訂書(shū)面協(xié)議，如無(wú)書(shū)面協(xié)議，則當(dāng)義務(wù)方不履行義務(wù)時(shí)，權(quán)利方尋求司法保護(hù)時(shí)就沒(méi)有證據(jù)，從而增加要求司法救濟(jì)時(shí)的難度。

3、履行協(xié)議其本質(zhì)是一種單務(wù)合同。單務(wù)合同是指一方當(dāng)事人只享有權(quán)利而不承擔(dān)義務(wù)，對(duì)方只負(fù)擔(dān)義務(wù)而不享有權(quán)利的合同。如借用合同。區(qū)分單務(wù)合同與雙務(wù)合同的意義在于：

（1）義務(wù)履行的順序意義不同。雙務(wù)合同當(dāng)事人的義務(wù)履行順序有意義，任何一方在自己沒(méi)有履行義務(wù)時(shí)都無(wú)權(quán)要求對(duì)方履行，而單務(wù)合同義務(wù)由一方履行，則履行順序無(wú)法律意義；

（2）風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)不同。雙務(wù)合同如遇不可抗力自己不能履行時(shí)，則無(wú)權(quán)要求對(duì)方履行；如對(duì)方已經(jīng)履行，則應(yīng)當(dāng)將所得返還給對(duì)方；單務(wù)合同則不產(chǎn)生返還問(wèn)題；

（3）因過(guò)錯(cuò)不能履行的后果不同。雙務(wù)合同則當(dāng)事人因自己的過(guò)錯(cuò)而不能履行合同時(shí)，一方已經(jīng)履行的，則可以要求另一方履行合同或解除合同，也可要求其承擔(dān)違約責(zé)任。單務(wù)合同則不能產(chǎn)生此種結(jié)果。

履行協(xié)議的主要特征與單務(wù)合同的特征吻合，因而履行協(xié)議其本質(zhì)可歸類為單務(wù)合同。

篇3

內(nèi)容提要: 合同是按締約人意志發(fā)生法律效力的協(xié)議。不發(fā)生法律效力的協(xié)議，發(fā)生不符合締約人意志的法律效力的協(xié)議，均非合同。無(wú)需相對(duì)方接受的表示，或有法律效力，如設(shè)定無(wú)對(duì)價(jià)債權(quán)，即時(shí)設(shè)定用益物權(quán)，即時(shí)設(shè)定抵押權(quán)；或不應(yīng)有法律效力，如允諾設(shè)定擔(dān)保物權(quán)；此類表示如為相對(duì)方“接受”，形成偽協(xié)議。嚴(yán)格區(qū)分合同與非合同協(xié)議、偽協(xié)議，是正確理解合同的前提。通說(shuō)主張合同成立可不生效，保證關(guān)系、抵押關(guān)系是合同關(guān)系，債務(wù)轉(zhuǎn)讓“合同”須債權(quán)人同意生效，均無(wú)法理根據(jù)。

一、合同的概念

（一）協(xié)議的概念

合同是協(xié)議，理解合同，必須先理解協(xié)議。

所謂協(xié)議，又稱合意，指各行為人的表示一致，可分兩類：1．契合關(guān)系：表示人只有雙方，互為表示對(duì)象，表示的內(nèi)容契合，即須相對(duì)方以特定行為配合方能實(shí)現(xiàn)，雙方均接受相對(duì)方的表示，允諾以特定行為配合相對(duì)方實(shí)現(xiàn)其目的。2.平行關(guān)系：表示人為多方（含雙方），組成特定團(tuán)體，表示內(nèi)容相同，形成決議、章程。

無(wú)需相對(duì)方接受的表示，相對(duì)方如表示“接受”，形成的不是協(xié)議，而是偽協(xié)議。偽協(xié)議不是合同，協(xié)議也未必是合同。合同、非合同協(xié)議、偽協(xié)議有什么區(qū)別，學(xué)界不見(jiàn)討論，實(shí)際上未真正區(qū)分，導(dǎo)致一些誤解，如：主張合同成立可不生效；保證關(guān)系、抵押關(guān)系是合同關(guān)系；債務(wù)轉(zhuǎn)讓“合同”經(jīng)債權(quán)人同意生效等等。嚴(yán)格區(qū)分合同與非合同協(xié)議、偽協(xié)議，是正確理解合同的前提。

合同類型甚多，為表述方便，有必要先區(qū)分狹義合同與廣義合同，對(duì)立性合同與平行性合同，諾成合同與非諾成合同。

（二）狹義合同與廣義合同

合同通常發(fā)生債權(quán)（含身份性債權(quán)，變更債權(quán)可視為發(fā)生債權(quán)的特殊形式），但也可以發(fā)生其他效力：1．終止雙方合同債權(quán)，如終止合同之合同，單方之債務(wù)免除不在其列。2.發(fā)生其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利，包括物權(quán)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)：前者為物權(quán)合同，如擬制交付合同發(fā)生物權(quán)；后者為準(zhǔn)物權(quán)合同，如知識(shí)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同發(fā)生知識(shí)產(chǎn)權(quán)。發(fā)生債權(quán)以外財(cái)產(chǎn)權(quán)利的合同，也可發(fā)生債權(quán)，如動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押合同（非動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押允諾協(xié)議）：質(zhì)權(quán)人取得質(zhì)權(quán)，也發(fā)生保管質(zhì)物，以及債權(quán)消滅后返還質(zhì)物的債務(wù)。發(fā)生債權(quán)的合同為狹義合同。終止雙方合同債權(quán)的合同，或發(fā)生其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利的合同，為廣義合同。狹義合同存在履行問(wèn)題。廣義合同如不同時(shí)發(fā)生債權(quán)，不存在履行問(wèn)題。

如果合同內(nèi)容是終止原合同雙方之合同債權(quán)，合同成立后，雙方合同債權(quán)消滅，締約人之間不再是特定人之間的關(guān)系，而成為互以相對(duì)方為不特定人的關(guān)系，締約人的合同義務(wù)成為不特定人的義務(wù)，即不作為。民法之義務(wù)指法律確認(rèn)的行為強(qiáng)制資格，特定人義務(wù)稱債務(wù)。合同義務(wù)是特定人義務(wù)，表現(xiàn)為特定行為，通常是作為，也可以是不作為。但合同義務(wù)之不作為是不為指定行為，而不特定人義務(wù)之不作為是不為妨礙行為。前者屬債務(wù)，后者非債務(wù)。需要指出，終止合同之合同成立后，合同之不作為義務(wù)名義上是合同義務(wù)，實(shí)際上并非不為指定行為，而是不為妨礙行為，即并非特定人義務(wù)，而是不特定人義務(wù)。在法理上，此處之合同義務(wù)就是維持締約人之間的非合同狀態(tài)，任何一方不得請(qǐng)求相對(duì)方履行原合同義務(wù)。此類合同以終止原合同關(guān)系為合同效力，以履行不特定人義務(wù)為合同的履行內(nèi)容，因此是一種表面上必須履行而實(shí)質(zhì)上無(wú)須履行的合同。在邏輯上，終止原合同的合同成立后，只要不撤銷，效力將持續(xù)（當(dāng)然并非永久）存在。但實(shí)際上，合同所生效力正是終止合同的效力，合同的成立就是合同的終止，合同的生效就是合同的消滅。此類合同是一種瞬時(shí)合同。

絕對(duì)權(quán)義務(wù)人是不特定人。廣義合同如僅發(fā)生其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利而不發(fā)生債權(quán)，其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利之義務(wù)人是不特定人，發(fā)生不作為義務(wù)，但不發(fā)生合同義務(wù)，即特定行為義務(wù)。如買賣過(guò)程中標(biāo)的物之交付為物權(quán)合同，價(jià)款之交付亦為物權(quán)合同，均屬?gòu)V義合同。我國(guó)主流觀點(diǎn)認(rèn)為，買賣合同是移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)的合同，買賣過(guò)程中的交付非物權(quán)合同，理由是交付不含效果意思，非法律行為。實(shí)際上，買賣合同并非移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)的合同，而是保證移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)的合同；如無(wú)相反表示，應(yīng)推定交付含即時(shí)移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)的效果意思。民法之法律行為是有民事效力，含效果意思之行為。[1]合同行為包括訂約行為和履約行為，前者包括要約和承諾，后者包括給付和受領(lǐng)。要約、承諾、給付、受領(lǐng)，均具備法律行為要件，均為法律行為。通說(shuō)視要約和承諾為一個(gè)行為，給付和受領(lǐng)為一個(gè)行為，否認(rèn)要約、承諾、給付、受領(lǐng)為法律行為，不符合事實(shí)，也不能正確認(rèn)識(shí)行為效力。據(jù)此，買賣過(guò)程中之交付是法律行為組合，既構(gòu)成履約過(guò)程，也構(gòu)成物權(quán)合同。標(biāo)的物所有權(quán)依約移轉(zhuǎn)后，出賣人與買受人就標(biāo)的物歸屬發(fā)生絕對(duì)關(guān)系，出賣人對(duì)標(biāo)的物發(fā)生不特定人義務(wù)，無(wú)合同義務(wù)。價(jià)款所有權(quán)依約移轉(zhuǎn)后，出賣人與買受人就價(jià)款歸屬亦發(fā)生絕對(duì)關(guān)系，買受人對(duì)價(jià)款發(fā)生不特定人義務(wù)，無(wú)合同義務(wù)。此類廣義合同無(wú)須履行，也是瞬時(shí)合同。民法學(xué)有所謂后合同，即擔(dān)保已完成之給付符合本合同允諾而發(fā)生之合同。后合同義務(wù)通常表現(xiàn)為允諾之售后服務(wù)，如無(wú)償或有償之維修、保養(yǎng)。后合同非本合同之組成部分，只是與本合同寫(xiě)在同一份合同書(shū)上，或者說(shuō)，雙方同時(shí)達(dá)成本合同與后合同。

廣義合同如既發(fā)生其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利，也發(fā)生債權(quán)，其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利之相對(duì)人發(fā)生不特定人義務(wù)，債權(quán)之相對(duì)人發(fā)生特定人義務(wù)，即合同義務(wù)。如動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押合同，質(zhì)押人就質(zhì)權(quán)為質(zhì)權(quán)人之不特定人；質(zhì)權(quán)人就質(zhì)押人之債權(quán)為質(zhì)押人之特定人。此類合同中，不特定人義務(wù)不存在履行問(wèn)題，特定人義務(wù)存在履行問(wèn)題。此類合同非瞬時(shí)合同。

（三）對(duì)立性合同與平行性合同

狹義合同可分兩類：1．對(duì)立性合同，締約人只有雙方，意思表示契合，雙方權(quán)利義務(wù)互相對(duì)立，一方權(quán)利即相對(duì)方義務(wù)，如買賣合同、租賃合同、承攬合同。此為狹義合同的一般形式。

對(duì)立性合同通常是兩個(gè)互為對(duì)價(jià)之債的組合，每個(gè)債都是一個(gè)民事關(guān)系，但通說(shuō)視對(duì)立性合同為一個(gè)民事關(guān)系?！逗贤ā芬?guī)定的合同效力不區(qū)分要約效力與承諾效力，實(shí)際上也視對(duì)立性合同為單數(shù)民事關(guān)系。這是混淆合同與協(xié)議的一個(gè)重要原因。

對(duì)立性合同當(dāng)事人只有雙方，不存在三方以上主體之對(duì)立性合同。合同書(shū)可有三方署名，如債權(quán)人、債務(wù)人、保證人，但并非三方主體共同訂立一個(gè)合同，實(shí)際上包含兩組民事關(guān)系：債權(quán)人與債務(wù)人的借貸關(guān)系，債權(quán)人與保證人的保證關(guān)系，只是寫(xiě)在同一份合同書(shū)上。又如，倉(cāng)單質(zhì)押監(jiān)管合同通常由存貨人、保管人、銀行三方署名，通說(shuō)認(rèn)為由三方共同訂立，其實(shí)也是兩個(gè)民事關(guān)系：1．存貨人與銀行的質(zhì)押關(guān)系。2.存貨人與保管人的保管關(guān)系。兩個(gè)關(guān)系寫(xiě)在同一份合同書(shū)上。對(duì)立性合同締約人一方可為復(fù)數(shù)，但一方之復(fù)數(shù)主體與相對(duì)方不發(fā)生平行性合同關(guān)系。

2.平行性合同，締約人為多方（含雙方），意思表示相同，形成決議、章程，享有同向權(quán)利，承擔(dān)同向義務(wù)，如合伙合同、股東決議、小區(qū)物業(yè)業(yè)主公約。此為狹義合同的特殊形式。但平行性合同任一締約人對(duì)其他締約人或其人享有相關(guān)事項(xiàng)告知請(qǐng)求權(quán)，其他締約人或其人承擔(dān)告知義務(wù)。因此平行性合同任一締約人與其他締約人亦可分別視為合同一方，構(gòu)成對(duì)立性合同。如平行性合同締約人為雙方，這一性質(zhì)尤為明顯。在這一意義上，平行性合同蘊(yùn)含對(duì)立性合同。因此，協(xié)議亦可界定為：互相契合之各方表示，包括：（1）各方表示僅契合而不同，可稱狹義契合關(guān)系。（2）各方表示不僅契合，而且相同，此即平行關(guān)系，可稱廣義契合關(guān)系。傳統(tǒng)民法中，對(duì)立性合同稱契約，平行性合同稱合同?，F(xiàn)代民法中，契約與合同已無(wú)區(qū)別，對(duì)立性合同稱雙方民事關(guān)系，平行性合同稱多方民事關(guān)系，但兩個(gè)主體也可發(fā)生平行性合同關(guān)系。

合同之意思表示無(wú)論契合還是相同，均反映締約人的共同選擇，表現(xiàn)為締約人的協(xié)議。協(xié)議性是合同最明顯的特征，合同的本質(zhì)屬性，無(wú)協(xié)議即無(wú)合同。

（四）諾成合同與非諾成合同

從是否以移轉(zhuǎn)標(biāo)的物占有為合同成立要件的角度，民法合同理論將合同分為諾成合同和要物合同：前者不移轉(zhuǎn)標(biāo)的物占有即可成立；后者不移轉(zhuǎn)標(biāo)的物占有不能成立，又稱實(shí)踐合同。

所謂諾成合同以移轉(zhuǎn)標(biāo)的物占有為合同成立要件，只是一種現(xiàn)象，或者說(shuō)表現(xiàn)形式，其實(shí)質(zhì)在于此類合同經(jīng)要約和承諾而成立（含交叉要約和同時(shí)表示，下同）。

從合同的不同成立程序的角度，合同可分諾成合同和非諾成合同：經(jīng)要約和承諾而成立的合同為諾成合同，包括狹義合同中無(wú)須交付標(biāo)的物即可成立之合同，以及廣義合同中終止雙方合同債權(quán)的合同；不經(jīng)要約和承諾而成立的合同為非諾成合同，包括狹義合同之要物合同，即不交付標(biāo)的物不能成立的合同，以及廣義合同之物權(quán)合同和準(zhǔn)物權(quán)合同。在法理上，諾成合同的相對(duì)概念不是要物合同，而是非諾成合同，要物合同只是非諾成合同的一種類型。因此，以是否移轉(zhuǎn)標(biāo)的物占有為合同成立要件之分類標(biāo)準(zhǔn)，只適用狹義合同，不適用廣義合同。傳統(tǒng)的合同成立理論實(shí)際上建立在諾成合同的基礎(chǔ)上，以要約和承諾為合同成立之必要程序，不能適用廣義合同。

民事關(guān)系當(dāng)事人法律地位平等，民事主體可以為自己設(shè)定義務(wù)，不能為自己設(shè)定權(quán)利。民事主體為自己設(shè)定債務(wù)，即允諾為特定行為。此債務(wù)如不為交換，無(wú)須相對(duì)方配合，雙方不發(fā)生契合關(guān)系。如為交換，必須相對(duì)方配合，發(fā)生契合關(guān)系。合同雙方終止各自合同債權(quán)，其實(shí)是雙方交換免除債務(wù)之允諾，發(fā)生契合關(guān)系。

民法之要約是請(qǐng)求與相對(duì)方發(fā)生合同關(guān)系的意思表示。此處之合同關(guān)系即契合關(guān)系。所謂要約，其實(shí)就是旨在交換之允諾。民法之承諾是接受要約之意思表示，也是旨在交換之允諾。合同雙方之交換代價(jià)稱對(duì)價(jià)。對(duì)價(jià)不等于等價(jià)，不為可為之事，為可不為之事，即對(duì)自己自由之任何自主限制，均可構(gòu)成對(duì)價(jià)。

在法理上，有息借貸關(guān)系屬有償使用出借人財(cái)產(chǎn)之法律關(guān)系，在這一意義上具有租賃性質(zhì)。但有息借貸使用貨幣，貨幣是一般等價(jià)物，交付后屬借用人財(cái)產(chǎn)，故有息借貸關(guān)系非租賃關(guān)系。租賃合同屬諾成合同，傳統(tǒng)的有息借貸合同屬要物合同，但信貸合同屬諾成合同，此類區(qū)別反映了立法者的價(jià)值觀念。除傳統(tǒng)有息借貸合同外，對(duì)價(jià)關(guān)系必須經(jīng)要約和承諾而成立。因此，合同成立可不以要約和承諾為必要程序，但發(fā)生債權(quán)，或終止雙方債權(quán)的合同，必須經(jīng)要約和承諾而成立。此類合同有重大意義，須單獨(dú)命名，民法學(xué)所謂諾成合同，實(shí)即此類合同。

通說(shuō)稱諾成合同為“一諾即成”的合同，[2]此說(shuō)需要澄清。此處之“諾”，只能理解為允諾，即承諾為特定行為。允諾可發(fā)生法律效力，也可不發(fā)生法律效力；可包含對(duì)價(jià)，也可不包含對(duì)價(jià)。作為諾成合同組成部分之允諾，必須發(fā)生法律效力，并包含對(duì)價(jià)。當(dāng)事人雙方均為允諾，但均無(wú)法律效力，不發(fā)生合同關(guān)系，如下文例1至例5。一方允諾有法律效力，相對(duì)方無(wú)表示—如保證允諾關(guān)系；或雖有表示，不構(gòu)成允諾—如履行承擔(dān)“協(xié)議”；或雖構(gòu)成允諾，無(wú)法律效力—如債務(wù)轉(zhuǎn)讓“協(xié)議”；或雖有法律效力，不構(gòu)成對(duì)價(jià)關(guān)系—如反要約；均不發(fā)生合同關(guān)系。

根據(jù)私法意思自治原則，只要不違反法律，對(duì)價(jià)交換關(guān)系均受保護(hù)，發(fā)生合同關(guān)系。因此，構(gòu)成合法對(duì)價(jià)關(guān)系之兩個(gè)允諾即為要約和承諾?？梢酝普?，無(wú)對(duì)價(jià)之允諾不構(gòu)成要約或承諾。諾成合同其實(shí)是兩個(gè)合法允諾的交換協(xié)議。除諾成合同，以及傳統(tǒng)有息借貸合同，其余合同均不發(fā)生對(duì)價(jià)關(guān)系。因此，諾成合同即對(duì)價(jià)合同，或者說(shuō)為交換而成立之合同，例外是傳統(tǒng)的有息借貸合同。

（五）如何理解《合同法》之合同

《合同法》第2條第1款規(guī)定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?！钡?款規(guī)定：“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。”《合同法》第13條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式?！睂?duì)此需要說(shuō)明：

1．前文指出，諾成合同經(jīng)要約和承諾而成立，其他合同之成立無(wú)要約和承諾過(guò)程。因此，《合同法》規(guī)定之合同，實(shí)際上僅為諾成合同。

有學(xué)者認(rèn)為：“在我國(guó)法律中非發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系的合意，如結(jié)婚和兩愿離婚（婚姻法第20條）、遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議（繼承法第31條）等均不稱為合同……因此，我國(guó)民法所謂合同，僅指?jìng)鶛?quán)合同，屬于狹義概念?！盵3]誠(chéng)然，婚姻、收養(yǎng)、遺贈(zèng)扶養(yǎng)等協(xié)議，《合同法》未作規(guī)定，通稱協(xié)議而不稱合同，原因在于此類協(xié)議有人身屬性，并非此類協(xié)議不能成為合同。

2.合同是協(xié)議，意味著締約人各方在協(xié)議關(guān)系內(nèi)意思表示資格平等，這是協(xié)議的本質(zhì)屬性。特定人之間如意思表示資格不平等，構(gòu)成服從關(guān)系，不存在協(xié)議問(wèn)題。因此，合同關(guān)系必然是平等關(guān)系。此處之平等關(guān)系指各締約人在合同關(guān)系中的法律地位，與各締約人在合同關(guān)系外的法律地位無(wú)必然聯(lián)系。也就是說(shuō)，締約人在合同關(guān)系外的法律地位可能不平等，但在合同關(guān)系內(nèi)法律地位平等。因此，合同締約人不限于私法主體。國(guó)家是公法主體，與公民、法人法律地位不平等。但國(guó)家可為民事行為，如發(fā)行國(guó)債，此時(shí)與相對(duì)人法律地位平等，發(fā)生合同關(guān)系?？梢酝普?，所謂行政合同概念不能成立。

3．合同關(guān)系是民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系就是民事法律關(guān)系，也就是民事關(guān)系，即平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。民法之調(diào)整是重申民法規(guī)定之稀缺資源歸屬，確認(rèn)當(dāng)事人之民事權(quán)利義務(wù)。因此，民事關(guān)系既是民法的調(diào)整對(duì)象，也是民法的調(diào)整結(jié)果。有學(xué)者認(rèn)為，民事關(guān)系經(jīng)法律調(diào)整成為民事法律關(guān)系，不能成立。[4]合同反映締約人意志。所謂合同設(shè)立民事關(guān)系，就是締約人追求發(fā)生新民事關(guān)系。所謂合同變更民事關(guān)系，可視為締約人設(shè)立變更后的民事關(guān)系。所謂合同終止民事關(guān)系，可視為締約人設(shè)立終止后的民事關(guān)系，即互為不特定人的關(guān)系。因此，合同其實(shí)就是追求發(fā)生新民事關(guān)系的協(xié)議。

4.此處之“設(shè)立新民事關(guān)系”，是“旨在設(shè)立新民事關(guān)系”，還是“設(shè)立了新民事關(guān)系”？答案應(yīng)是后者。各方達(dá)成“旨在設(shè)立新民事關(guān)系”的協(xié)議，而實(shí)際上未發(fā)生新的民事關(guān)系，無(wú)法律意義，無(wú)須法律另行規(guī)定。因此，合同就是協(xié)議各方追求發(fā)生新的民事關(guān)系，并發(fā)生了所追求的民事關(guān)系的協(xié)議。

根據(jù)以上分析，可以得出結(jié)論：合同是平等主體的協(xié)議，這一協(xié)議導(dǎo)致締約人之間發(fā)生新的民事關(guān)系，新的民事關(guān)系是締約人的共同追求。因此，合同的要件可概括為：1．當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議；2.發(fā)生法律效力；3．其效力反映當(dāng)事人法律上的追求。至于協(xié)議是否經(jīng)要約和承諾而成立，是否發(fā)生權(quán)利，是否發(fā)生債權(quán)，是否構(gòu)成對(duì)價(jià)，是否只有雙方，當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)是否對(duì)立，并無(wú)必然要求。合同可界定為：按締約人意志發(fā)生法律效力的協(xié)議。在文字意義上，此界定符合《合同法》第2條第1款規(guī)定?！逗贤ā返?3條與第2條第1款沖突。偽協(xié)議不是協(xié)議，當(dāng)然不是合同；不按締約人意志發(fā)生法律效力的協(xié)議，無(wú)論不發(fā)生法律效力的協(xié)議，還是發(fā)生不符合締約人意志的法律效力的協(xié)議，僅是協(xié)議，不是合同。

可見(jiàn)，合同僅是某一類協(xié)議。民事生活中，按締約人意志發(fā)生法律效力的協(xié)議是私法自治的基本形式，也是交易的基本形式，具有特別重要的意義，在各類協(xié)議中處于特別重要的地位。民法需要合同或者契約概念，正是為了表示此類協(xié)議，以區(qū)別其它協(xié)議。

需要指出，在法理上，合同、契約只存在于民事領(lǐng)域。傳統(tǒng)法學(xué)有所謂“公法上的契約”、“社會(huì)契約”、“政治契約”等概念，其實(shí)均非契約，而是政治領(lǐng)域之協(xié)議。傳統(tǒng)理論不注意區(qū)分協(xié)議與契約，如西方法學(xué)著作中：Contractus（拉丁文）、Contrat（法文）、Contractto（意大利文）、Contract（英文）、Vertrag（德文），既表示協(xié)議，又表示契約。盧梭所著《Le Contrat Social》，中文譯為《社會(huì)契約論》，其實(shí)此處之Contrat，并非契約，而是協(xié)議，似可譯為《社會(huì)協(xié)議論》。契約是法律確認(rèn)之協(xié)議，違反契約可訴諸法律。而政治協(xié)議是各派政治勢(shì)力妥協(xié)的產(chǎn)物，通常即表現(xiàn)為法律。違反政治協(xié)議無(wú)法訴諸法律，如不能重新達(dá)成協(xié)議，只能訴諸實(shí)力。因此，民事契約與政治協(xié)議之根本區(qū)別不在于適用領(lǐng)域不同，而在于兩者與法律的關(guān)系不同。用不同概念區(qū)分可訴諸法律的協(xié)議與作為法律形式的協(xié)議，有助于正確理解合同概念。

二、合同之成立與生效

（一）合同成立與生效關(guān)系之誤解

1．我國(guó)相關(guān)立法與通說(shuō)

本文之合同定義——按締約人意志發(fā)生法律效力的協(xié)議，與通說(shuō)直接沖突。

《民法通則》第62條規(guī)定：“民事法律行為可以附條件，附條件的民事法律行為在符合所附條件時(shí)生效?！薄睹穹ㄍ▌t司法解釋》第76條規(guī)定：“附期限的民事法律行為，在所附期限到來(lái)時(shí)生效或者解除?！盵5]

《合同法》第45條規(guī)定：“附生效條件的合同，自條件成就時(shí)生效。附解除條件的合同，自條件成就時(shí)失效?！钡?6條規(guī)定：“附生效期限的合同，自期限屆至?xí)r生效。附終止期限的合同，自期限屆至?xí)r失效?！?/p>

根據(jù)以上規(guī)定，通說(shuō)認(rèn)為：附生效條件或期限的合同，條件成就或期限屆至前，合同成立，但不生效。

2.大陸法系相關(guān)規(guī)定

《德國(guó)民法典》第158條第1款規(guī)定：“附停止條件的法律行為，其系于條件的效力，于條件成就時(shí)生效?！钡?60條第1款規(guī)定：“附有停止條件的權(quán)利人，在條件成否未定的期間，如因相對(duì)人的過(guò)失致使附有條件的權(quán)利失效或受損害，在條件成就時(shí)，得向相對(duì)人要求賠償損害?！钡?61條第1款規(guī)定：“1.處分附有停止條件的標(biāo)的物的人，在條件成否未定期間，對(duì)此標(biāo)的物所為的其他處分，以致在條件成就時(shí)，使系于條件的效果成為無(wú)效或受損害者，其他處分為無(wú)效。2.在條件成否未定期間，依靠強(qiáng)制執(zhí)行或假扣押的方法或由破產(chǎn)管理人所為的處分，亦同。”第163條規(guī)定：“在為法律行為時(shí)，對(duì)法律行為的效力附以始期或終期者，在附有始期的情形，準(zhǔn)用第158條、第160條、第161條關(guān)于停止條件的規(guī)定

根據(jù)《德國(guó)民法典》上述規(guī)定，附停止條件和始期的法律行為，在條件成就或始期屆至前，不發(fā)生“系于條件（或期限）的效力”，但發(fā)生了其他效力。薩維尼等學(xué)者認(rèn)為，此效力非停止法律行為效力之發(fā)生，乃停止法律行為之履行。[6]當(dāng)代德國(guó)著名民法學(xué)家卡爾·拉倫茨稱其為“即時(shí)效力”。[7]

《法國(guó)民法典》第1181條規(guī)定：“附停止條件之債，或者以將來(lái)未定的事件為條件，或者實(shí)際上雖已發(fā)生但尚未為當(dāng)事人所知的事件為條件。在第一種情形，債務(wù)非于事件發(fā)生后，不得履行之。……”第1185條規(guī)定：“期限不同于條件，并不停止債的效力，而只延遲債的履行期?！睋?jù)此，附停止條件或始期的法律行為，在條件成就或始期屆至前，均已發(fā)生債的關(guān)系，即已生效，只是不得請(qǐng)求履行。

《日本民法典》第127條第1款規(guī)定：“附停止條件的法律行為，自條件成就時(shí)起，發(fā)生效力。”第135條第1款規(guī)定：“法律行為附始期間，不得于期限屆至前，請(qǐng)求履行該法律行為。”所謂“不得于期限屆止前請(qǐng)求履行”，以存在債的關(guān)系為前提。據(jù)此，附停止條件的法律行為，條件成就前不生效。而附始期的法律行為，始期屆至前已生效。

各國(guó)對(duì)附款法律行為的規(guī)定雖然存在區(qū)別，但在各國(guó)的規(guī)定中，所謂附款法律行為，均指附款要約行為與承諾行為的組合。所謂附款法律行為效力，均包含附款要約行為和承諾行為的效力。

3．民法之“生效”概念

需要指出，民法之“生效”，并非發(fā)生法律效力之簡(jiǎn)稱，而是表示行為人實(shí)現(xiàn)效果意思。因此，只有法律行為（以及準(zhǔn)法律行為）才有生效與不生效之區(qū)別。合同是一類民事關(guān)系，本來(lái)不存在生效問(wèn)題。所謂合同生效，其實(shí)是合同行為生效。合同包括狹義合同和廣義合同。所謂狹義合同生效，其實(shí)指訂立合同的行為生效。所謂廣義合同生效，其實(shí)指處分行為生效。諾成合同經(jīng)要約和承諾而成立。要約生效，承諾未必生效；承諾生效，要約必然生效。因此，諾成合同生效實(shí)為承諾生效。

4.負(fù)擔(dān)行為之效果意思與法律效力

民法之法律行為指有民事效力，含效果意思的行為。[8]所謂效果意思，就是追求實(shí)現(xiàn)私法效果—變動(dòng)民事關(guān)系的意思。法律行為只有兩個(gè)要件：1．有民事效力；2.含效果意思。前文指出，民事主體可以為自己設(shè)定義務(wù)，不能為自己設(shè)定權(quán)利。法律行為可分為處分行為與負(fù)擔(dān)行為：處分行為的效果意思是變動(dòng)行為對(duì)象上之權(quán)利；負(fù)擔(dān)行為的效果意思是為他人設(shè)定權(quán)利，而不是為行為人設(shè)定權(quán)利—后一法律后果不是該法律行為之效力，而是相對(duì)人行為之效力，但通常誤解為行為人行為之效力，以為附款實(shí)現(xiàn)--包括條件成就或始期屆至，附款法律行為人可請(qǐng)求相對(duì)人履行。

負(fù)擔(dān)法律行為人實(shí)現(xiàn)之效果意思包括：1．給付期未到來(lái)，變更民事關(guān)系，相對(duì)人可請(qǐng)求維持變更后之民事關(guān)系，為維持請(qǐng)求效力，簡(jiǎn)稱維持效力；2．給付期到來(lái)，相對(duì)人可請(qǐng)求行為人依約給付，為給付請(qǐng)求效力，簡(jiǎn)稱給付效力。標(biāo)的合法、可能之要約到達(dá)相對(duì)人前，法律許可行為人追求實(shí)現(xiàn)效果意思，稱行為有效；但不變更現(xiàn)有民事關(guān)系，即行為不生效；到達(dá)相對(duì)人后，變更現(xiàn)有民事關(guān)系，即行為生效，受約人可請(qǐng)求要約人不得撤銷要約，如撤銷須補(bǔ)償受約人為承諾所作支出；合同成立后給付期到來(lái)，發(fā)生給付效力，承諾人可請(qǐng)求要約人依約給付。如標(biāo)的不法、不能，法律禁止行為人追求實(shí)現(xiàn)效果意思，稱行為無(wú)效。附款要約并不例外，只是附款要約所允諾行為的效力受附款限制。當(dāng)然，承諾給付期到來(lái)，要約人也可請(qǐng)求承諾人依約給付，但這是承諾效力，非要約效力。

因此，如行為合法，附款法律行為在相對(duì)人知悉或應(yīng)該知悉后，生效條件成就或始期屆至前，發(fā)生維持效力（即拉倫茨所謂“即時(shí)效力”），具體表現(xiàn)為：在條件成就或始期屆至前，行為人非依法律規(guī)定或雙方約定，不得變更或撤銷行為；不得惡意促使或阻撓條件成就或始期屆至。這一效力之發(fā)生是確定的，《合同法教程》和《民法總論》稱效力發(fā)生與否尚不確定（見(jiàn)前引文），不能成立。附款法律行為如附條件，條件成就發(fā)生給付確認(rèn)效力（即《德國(guó)民法典》所謂“系于條件之效力”），表現(xiàn)為確認(rèn)當(dāng)事人雙方的給付關(guān)系：如條件成就與給付期到來(lái)同時(shí)，發(fā)生給付效力，相對(duì)人可請(qǐng)求行為人依約給付；如條件成就與給付期到來(lái)不同時(shí)，尚不發(fā)生給付效力，相對(duì)人須在給付期到來(lái)后方可請(qǐng)求行為人依約給付。附款法律行為如附始期，始期屆至即發(fā)生給付效力，相對(duì)人可請(qǐng)求行為人依約給付。在某種意義上，給付確認(rèn)效力亦屬維持效力。給付關(guān)系確認(rèn)前之效力是給付可能關(guān)系之維持效力，可稱給付可能效力；給付關(guān)系確認(rèn)后之效力是給付必然關(guān)系之維持效力，可稱給付確認(rèn)效力。因此，無(wú)論是否附款，法律行為生效后，給付期前發(fā)生維持效力，給付期后發(fā)生給付效力；如附條件，條件成就前維持給付可能關(guān)系；條件成就后維持給付必然關(guān)系。給付可能效力、給付確認(rèn)效力、給付請(qǐng)求效力，三者雖有區(qū)別，但都變更了現(xiàn)有民事關(guān)系，實(shí)現(xiàn)了法律行為的效果意思。附款法律行為發(fā)生給付確認(rèn)效力或給付請(qǐng)求效力固然是生效，發(fā)生給付可能效力也是生效。法律行為附款對(duì)法律行為人所允諾之特定行為效力的限制，僅適用于法律行為的給付確認(rèn)效力和給付請(qǐng)求效力，不適用于法律行為的給付可能效力。

5．區(qū)分不同之“生效”

不難發(fā)現(xiàn)，所謂合同“生效條件”之“生效”，是要約發(fā)生給付確認(rèn)效力；如以條件成就為給付期限，同時(shí)發(fā)生給付請(qǐng)求效力。所謂合同“生效期限”之“生效”，是要約發(fā)生給付請(qǐng)求效力。兩種“生效”均不表示合同開(kāi)始發(fā)生效力—合同早已發(fā)生效力。而所謂合同生效，是承諾發(fā)生效力，也就是合同發(fā)生效力。因此，合同“生效條件”之“生效”，“生效期限”之“生效”，與合同生效之“生效”，含義不同，應(yīng)作區(qū)別。為避免混淆，合同之“生效條件”宜稱“停止條件”，“生效期限”宜稱“始期”。在文字意義上，《合同法》第45、46條與第2、8條沖突。

6.合同自生效起成立

在法理上，所謂合同成立，不能理解為締約人雙方達(dá)成協(xié)議，而應(yīng)理解為協(xié)議具有合同性質(zhì)。而所謂合同性質(zhì)，就是協(xié)議內(nèi)容為法律所確認(rèn)，按締約人意志發(fā)生法律效力。因此，在實(shí)質(zhì)上，合同成立與合同生效是一個(gè)意思，只是前者偏從過(guò)程的角度表述，后者偏從結(jié)果的角度表述。如果說(shuō)，《民法通則》中的“民事法律行為”尚有成立而未生效的類型，如遺囑行為，那么，合同成立就表示合同生效，甚至可以說(shuō)，合同生效是合同成立的唯一標(biāo)志。因此，合同并非成立后生效，而是自生效起成立—當(dāng)然，確切地說(shuō)，應(yīng)該是協(xié)議生效后成為合同。這意味著合同并非先成立后生效，而是先生效后成立。附停止條件或始期之合同于承諾生效時(shí)生效，并非于要約所附停止條件成就或所附始期屆至生效?？梢缘贸雒鞔_的結(jié)論：合同有現(xiàn)實(shí)的法律效力。

7.《合同法》相關(guān)規(guī)定之沖突

《合同法》第8條規(guī)定：“依法成立的合同，對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力?！痹摋l無(wú)例外規(guī)定。

《合同法》第44條第1款規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時(shí)生效?！鼻耙逗贤ā返?5條：“附生效條件的合同，自條件成就時(shí)生效。附解除條件的合同，自條件成就時(shí)失效?！钡?6條規(guī)定：“附生效期限的合同，自期限屆至?xí)r生效。附終止期限的合同，自期限屆至?xí)r失效?！憋@然，第45條，第46條，均是第44條第1款的例外規(guī)定。

據(jù)此，合同成立即發(fā)生法律約束力無(wú)例外，合同成立即生效有例外。結(jié)論只能是：合同發(fā)生法律約束力與合同生效是不同概念。這是重大誤解，也是割裂合同成立與合同生效的重要原因。法律是以全部國(guó)家強(qiáng)制力為后盾的強(qiáng)制性行為規(guī)范，法律效力就是法律約束力。行為發(fā)生法律效力未必就是行為生效，如事實(shí)行為均發(fā)生法律效力，但不存在生效問(wèn)題。協(xié)議發(fā)生法律效力也未必就是協(xié)議生效，如違法協(xié)議均發(fā)生法律效力，但不能生效。而合同發(fā)生法律效力就是合同行為生效，合同生效，沒(méi)有例外。

《合同法》第25條規(guī)定：“承諾生效時(shí)合同成立?！边@意味著《合同法》以合同行為之效力作為判斷協(xié)議是否具有合同性質(zhì)之根據(jù)，符合法理。實(shí)際上，諾成合同是要約和承諾的行為組合，合同關(guān)系中不存在要約和承諾以外的第三種行為。所謂合同效力無(wú)非要約效力和承諾效力。所謂合同生效無(wú)非要約生效和承諾生效。要約與承諾均生效而合同不生效，實(shí)難理解。承諾生效以要約生效為前提，因此承諾生效就是合同生效，結(jié)論只能是合同自生效起成立。前引《合同法》第44條第1款規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時(shí)生效?！焙贤前淳喖s人意志發(fā)生法律效力的協(xié)議。合同成立，即協(xié)議按締約人意志發(fā)生法律效力。所謂合同自成立生效，意味著協(xié)議按締約人意志發(fā)生法律效力起發(fā)生法律效力，不僅文義重復(fù)，而且因果倒置?！逗贤ā返?5條與第44條第1款沖突。第44條第1款似可表述為：“依法成立的合同，自達(dá)成協(xié)議時(shí)生效，法律另有規(guī)定的除外?！?/p>

就效力問(wèn)題可對(duì)法律行為與合同作一比較：法律行為是含效果意思的行為，存在效力問(wèn)題，即可否實(shí)現(xiàn)效果意思，是否實(shí)現(xiàn)效果意思，可作有效、無(wú)效、生效、不生效、效力待定等評(píng)價(jià)。合同是按締約人意志發(fā)生法律效力之協(xié)議，以生效即實(shí)現(xiàn)效果意思（不能等同于合同目的）為前提，對(duì)合同作無(wú)效、不生效、效力待定等評(píng)價(jià)均違反邏輯。通說(shuō)所謂“合同無(wú)效”，“合同不生效”，“合同效力待定”，實(shí)為協(xié)議無(wú)效，協(xié)議不生效，協(xié)議效力待定。當(dāng)然，合同也存在效力問(wèn)題，但不是可否或是否實(shí)現(xiàn)效果意思，而是實(shí)現(xiàn)什么效果意思；或者說(shuō)，不是效力的有無(wú)問(wèn)題，而是效力的內(nèi)容問(wèn)題；即：履行期未到，合同發(fā)生維持請(qǐng)求效力；履行期已到，合同發(fā)生給付請(qǐng)求效力。附停止條件合同效力包括給付可能效力（給付可能關(guān)系維持效力），給付確認(rèn)效力（給付必然關(guān)系維持效力），給付請(qǐng)求效力?？梢?jiàn)，雖然法律行為與合同均存在效力問(wèn)題，但性質(zhì)完全不同。

（二）特殊合同之生效時(shí)間

1．約定生效時(shí)間之合同

合同可約定生效時(shí)間。通說(shuō)認(rèn)為，約定生效時(shí)間的合同，生效時(shí)間到來(lái)前合同成立但不生效。這是誤解。

合同如約定生效時(shí)間，合同條款實(shí)際上分成兩部分：（1）合同具體內(nèi)容條款；（2）生效時(shí)間條款。兩部分條款生效時(shí)間不同：合同具體內(nèi)容條款自生效時(shí)間到來(lái)生效。生效時(shí)間條款自雙方簽字生效。如：協(xié)議約定，本協(xié)議自雙方簽字后10日生效。協(xié)議內(nèi)容應(yīng)于簽字后10日生效，但“本協(xié)議自雙方簽字后10日生效”這一條款，自雙方簽字生效。這意味著，所謂合同約定之生效時(shí)間，其實(shí)是合同具體內(nèi)容之生效時(shí)間，并非合同簽字之生效時(shí)間。因此，合同文本應(yīng)自雙方簽字生效。

2.經(jīng)法定程序生效之合同

《合同法》第2款規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定?！睋?jù)此，經(jīng)批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的合同，批準(zhǔn)、登記前，似應(yīng)理解為雖成立而不生效。其實(shí)，此類“合同”批準(zhǔn)、登記前，“合同”具體內(nèi)容并不生效，當(dāng)事人希望訂立之“合同”也不成立；但當(dāng)事人雙方如有請(qǐng)求批準(zhǔn)或辦理登記的合意，可能發(fā)生法律約束力。在法理上，發(fā)生所追求法律約束力之合意即為合同。不過(guò)此類關(guān)系中批準(zhǔn)、登記前之約束力是承擔(dān)請(qǐng)求批準(zhǔn)或請(qǐng)求辦理登記之義務(wù)，并非待批準(zhǔn)或登記之內(nèi)容。此類協(xié)議簽字后，一方如無(wú)正當(dāng)理由拒絕請(qǐng)求批準(zhǔn)或登記，視為違約。

3．婚前和離婚財(cái)產(chǎn)合同

通說(shuō)認(rèn)為，婚姻雙方婚前之財(cái)產(chǎn)協(xié)議，結(jié)婚前成立，結(jié)婚后生效，結(jié)婚是婚前財(cái)產(chǎn)協(xié)議生效之停止條件；協(xié)議離婚之財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議，離婚前成立，離婚后生效，離婚是協(xié)議離婚財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議生效之停止條件。據(jù)此，附停止條件之合同，條件成就生效。通說(shuō)似是而非。

婚前財(cái)產(chǎn)協(xié)議當(dāng)事人的真實(shí)意思是：如相對(duì)方與自己結(jié)婚，按協(xié)議處分財(cái)產(chǎn)。婚姻行為具有強(qiáng)烈的人身屬性，不得強(qiáng)制。婚前財(cái)產(chǎn)協(xié)議成立后，當(dāng)事人一方拒絕與另一方結(jié)婚，不是違約，當(dāng)然也不能請(qǐng)求其履行婚前財(cái)產(chǎn)協(xié)議。但婚前財(cái)產(chǎn)協(xié)議任何一方當(dāng)事人不得單方變更婚前財(cái)產(chǎn)協(xié)議；任何一方與相對(duì)方結(jié)婚，相對(duì)方均可請(qǐng)求其履行婚前財(cái)產(chǎn)協(xié)議。此即婚前財(cái)產(chǎn)協(xié)議之法律效力，發(fā)生于雙方合意時(shí)，屬維持效力。

協(xié)議離婚財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議當(dāng)事人的真實(shí)意思是：如雙方協(xié)議離婚，相對(duì)方可按協(xié)議分割財(cái)產(chǎn)。協(xié)議離婚財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議成立后，當(dāng)事人一方如拒絕辦理離婚登記，不是違約，當(dāng)然也不能請(qǐng)求其履行協(xié)議離婚財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議。另一方提起訴訟離婚，如判決離婚，也不能請(qǐng)求其履行協(xié)議離婚財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議。但任何一方與相對(duì)方協(xié)議離婚，相對(duì)方均可請(qǐng)求其履行協(xié)議離婚財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議。此即協(xié)議離婚財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議之法律效力，發(fā)生于雙方合意時(shí)，亦屬維持效力。

注釋:

[1]《民法通則》的“民事法律行為”表示合法法律行為，非民法中的法律行為。

[2]韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2008年版，第48頁(yè)。

[3]王家福主編：《中國(guó)民法學(xué)民法債權(quán)》，法律出版社1991年版，第262頁(yè)。

[4]參見(jiàn)金平主編：《民法學(xué)教程》，內(nèi)蒙古大學(xué)出版社1987年版，第45-46頁(yè)；江平主編：《民法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版．第73-74頁(yè)。

[5]此處法律行為之“解除”似應(yīng)理解為撤銷，“解除”的對(duì)象是關(guān)系，非行為。

[6]：《中國(guó)民法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第291頁(yè)。

篇4

    案例:李某,女,28歲,2006年嫁給比自己大12歲的某公司推銷員孫某為妻?；楹蟛痪?李某即發(fā)現(xiàn)孫某與一女子有染,經(jīng)調(diào)查該女子系孫某客戶公司業(yè)務(wù)員。李某大為震怒,與孫某大吵一場(chǎng),孫某表示悔過(guò),并寫(xiě)下保證書(shū)一份。但時(shí)隔不久,孫某又舊病復(fù)發(fā),被李某逮個(gè)正著,李某回家就提出離婚,雙方簽訂了離婚協(xié)議書(shū),孫某同意把自己婚前購(gòu)置的一套商品房給李某作為補(bǔ)償。后因發(fā)現(xiàn)女方懷孕,遂不再提離婚一事。半年后,李某不幸流產(chǎn),孫某更不顧家,甚至數(shù)日不歸,李某無(wú)奈向法院提起訴訟,要求判決雙方離婚,并按雙方的離婚協(xié)議將房屋判歸自己所有。

    合同法的一般原理是,合同成立即生效,除非法律另有規(guī)定或者合同雙方另有約定。但根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第二條第二款“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議,適用其他法律的規(guī)定?！?因此,有關(guān)離婚協(xié)議應(yīng)適用民法通則和婚姻法的有關(guān)規(guī)定。

    根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》第六十二條“民事法律行為可以附條件, 附條件的民事法律行為在符合所附條件時(shí)生效?！币约啊蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<中華人民共和國(guó)婚姻法>若干問(wèn)題的解釋(二)》第八條“離婚協(xié)議中關(guān)于財(cái)產(chǎn)分割的條款或者當(dāng)事人因離婚就財(cái)產(chǎn)分割達(dá)成的協(xié)議,對(duì)男女雙方具有法律約束力。當(dāng)事人因履行上述財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議發(fā)生糾紛提起訴訟的,人民法院應(yīng)當(dāng)受理?！钡囊?guī)定,離婚協(xié)議以協(xié)議離婚為前提,只有辦理了協(xié)議離婚,才有履行離婚協(xié)議的義務(wù)。也就是說(shuō),離婚協(xié)議是附生效條件的合同,以辦理協(xié)議離婚為生效要件。

    回到上述案例,因?yàn)槔钅澈蛯O某雖然簽訂了離婚協(xié)議書(shū),但沒(méi)有去民政部門辦理離婚登記,二人簽訂的離婚協(xié)議書(shū)未生效。因此,法院不會(huì)支持李某的訴訟請(qǐng)求,只能依法進(jìn)行夫妻共同財(cái)產(chǎn)分割處理。

篇5

    關(guān)鍵詞:法律行為 成立 生效 意思自治 

    民法上的意思自治原則,又稱私法自治原則,“指私人相互間的法律關(guān)系應(yīng)取決于個(gè)人之自由意思。只要不違反法律之根本精神,個(gè)人之法律關(guān)系均可依其自己的意思,自由創(chuàng)設(shè)。”①意思自治原則強(qiáng)調(diào)尊重個(gè)人意思自由,當(dāng)事人在從事民事活動(dòng)時(shí)有權(quán)依自己的真實(shí)意志來(lái)決定自己的行為,不受其他任何主客觀因素的干涉。傳統(tǒng)民法上的法律行為則是與事實(shí)行為相對(duì)應(yīng)的一個(gè)概念,事實(shí)行為屬非意思表示行為,而法律行為則是指民事主體以一定的意思表示發(fā)生民事法律后果的行為,“法律行為者,乃以發(fā)生私法上效果之意思表示為要素之一種法律事實(shí)也。”②可見(jiàn)法律行為以當(dāng)事人有意思表示為其必不可少的要素。在我國(guó)民法中,并未采用“法律行為”這一傳統(tǒng)概念,而是在《民法通則》第54條定義了“民事法律行為”,按此定義民事法律行為是指民事主體設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為③,可以理解為指合法有效的法律行為,非法、無(wú)效的法律行為不在此列。需要注意,在法律行為的成立過(guò)程中當(dāng)事人意思自治原則始終居于主導(dǎo)地位,而國(guó)家立法對(duì)于法律行為效力的規(guī)制則體現(xiàn)出限制民事主體意思自治方面的內(nèi)容。本文從法律行為成立和生效的要件角度出發(fā),對(duì)當(dāng)事人意思自治原則及其限制問(wèn)題分別作如下探討:

    一、當(dāng)事人意思自治原則貫穿于法律行為成立的全過(guò)程。

    如前所述,法律行為是指依據(jù)主體的意思表示才得以發(fā)生一定法律后果的行為?？匆豁?xiàng)法律行為是否成立,系對(duì)該法律行為的“存在”之判斷、“有無(wú)”之判斷,屬一種事實(shí)上的判斷,這種判斷主要是看是否滿足法律行為足以成立所需的各項(xiàng)要件,如果全部滿足則法律行為得以成立,如不能滿足則不能構(gòu)成法律行為。依行為本身性質(zhì)的不同,成立法律行為的要件可分為一般要件和特殊要件,但無(wú)論何種性質(zhì)的法律行為,在其成立的全過(guò)程都無(wú)不體現(xiàn)著當(dāng)事人意思自治原則。

    就一般的法律行為而言,其成立要件為三項(xiàng),即當(dāng)事人、標(biāo)的和意思表示。這三項(xiàng)要素本身也是意思自治原則在實(shí)際民事活動(dòng)中得以體現(xiàn)的必要條件,因?yàn)槿魏我环N法律基本原則或精神要真正地運(yùn)用于實(shí)踐當(dāng)中,不依靠載體是無(wú)法實(shí)現(xiàn)的,而上述一般法律行為成立的三項(xiàng)要素即主體要素、客體要素和意志要素正是意思自治原則得以在實(shí)踐中體現(xiàn)的載體,是意思自治原則的血肉,缺少任何一個(gè)要素不僅無(wú)法成立一項(xiàng)法律行為,也不能體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治原則的本意所在,可以說(shuō),法律行為的成立是真正實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人意思自治的手段。在三項(xiàng)要素中,如果缺少標(biāo)的要素,即只有當(dāng)事人及其意思表示而沒(méi)有指向的對(duì)象,就只會(huì)發(fā)生當(dāng)事人自己的表意行為而不會(huì)與外界發(fā)生法律聯(lián)系,當(dāng)然也就不可能發(fā)生具體的民事法律后果;如果缺少當(dāng)事人這一主體要素,法律行為沒(méi)有行為的實(shí)施者,更是成了無(wú)源之水、無(wú)本之木,無(wú)從談起行為的成立;如果缺少意思表示要素,主體的行為作用于標(biāo)的只可能發(fā)生其自身的日常行為(如洗臉、刷牙等)和發(fā)生一定法律后果的事實(shí)行為(如拾得遺失物等),而不可能發(fā)生以意思表示為基本要素的法律行為,當(dāng)然也就更不可能體現(xiàn)出意思自治原則了?？梢?jiàn),只有三項(xiàng)要素齊備時(shí),當(dāng)事人意思自治原則才能真正得以落實(shí)并指導(dǎo)當(dāng)事人所實(shí)施的法律行為。例如,遺囑行為的成立,應(yīng)由立遺囑人出于其真實(shí)意志就其財(cái)產(chǎn)處分作出書(shū)面、口頭等形式的遺囑,而不受任何人對(duì)其財(cái)產(chǎn)處分自由的干涉;在行使撤銷權(quán)、解除權(quán)等形成權(quán)的場(chǎng)合,當(dāng)事人有權(quán)依其自己意志決定是否行使、如何行使相應(yīng)的權(quán)利,不受其他人或因素的影響,這都充分體現(xiàn)了當(dāng)事人的意思自治支配著其法律行為的成立。需要注意,一般法律行為的成立時(shí)間,應(yīng)當(dāng)是在當(dāng)事人對(duì)標(biāo)的作出意思表示之時(shí)。 

    特殊性質(zhì)的法律行為之成立,首先也要滿足上述三項(xiàng)要素,因?yàn)檫@是任何法律行為成立所必須的。在此問(wèn)題上可以理解為特殊法律行為的成立要件為當(dāng)事人、標(biāo)的、意思表示三項(xiàng)要素加上由該行為性質(zhì)決定的特殊要素,相應(yīng)地,特殊法律行為成立的時(shí)間亦應(yīng)為行為滿足特殊要素之時(shí)(當(dāng)然此前必須先滿足三項(xiàng)要素)。與一般法律行為成立相同,意思自治原則仍貫穿于該特殊法律行為成立的全過(guò)程。例如,在雙方或多方當(dāng)事人簽訂合同時(shí),僅有各方當(dāng)事人針對(duì)合同權(quán)利義務(wù)內(nèi)容(即標(biāo)的要素)作出意思表示并不能成立合同法律行為,還需要各方的意思表示達(dá)到一致合同才得以成立,這里的意思表示一致即各方形成合意就是合同法律行為成立的特殊要素,而意思自治原則則體現(xiàn)為合同各方當(dāng)事人在要約、承諾階段真實(shí)地表達(dá)內(nèi)心意愿,任何一方不得將已方意愿強(qiáng)加給另一方,直至各方最終達(dá)成訂立合同的合意 ,合同得以成立;在要物合同成立的問(wèn)題上,特殊要素不僅是各方當(dāng)事人在具體權(quán)利義務(wù)上形成合意,還包括標(biāo)的物的實(shí)際交付,在標(biāo)的物實(shí)際交付時(shí)合同才能成立,如《合同法》第367條規(guī)定,保管合同自保管物交付時(shí)成立。此時(shí)標(biāo)的物的交付應(yīng)理解為當(dāng)事人個(gè)人意志支配下的實(shí)踐性行為,仍屬于意思自治原則的具體體現(xiàn)。

    可見(jiàn),無(wú)論是一般法律行為還是特殊法律行為,也無(wú)論是單方法律行為還是雙方或多方法律行為,其成立必須具備相關(guān)的要件,在法律行為的成立過(guò)程中,當(dāng)事人意思自治原則無(wú)處不在,它指導(dǎo)著民事主體的具體行為,同時(shí)也保護(hù)著民事主體在從事民事活動(dòng)時(shí)的基本利益,在排除他人不正當(dāng)干涉、維護(hù)私法自治方面起到了積極作用,從這個(gè)意義上說(shuō),意思自治原則可謂是以調(diào)整私人之間法律關(guān)系為特征的民法之基礎(chǔ)、之根本。 

    二、立法對(duì)法律行為效力的規(guī)制意味著國(guó)家公權(quán)力對(duì)當(dāng)事人意思自治原則的限制。

    當(dāng)事人意思自治原則作為民法的基本原則之一,體現(xiàn)了在民事活動(dòng)中積極維護(hù)主體利益的根本要求。然而,社會(huì)畢竟是由若干個(gè)體組成的,而個(gè)體間利益經(jīng)常是對(duì)立的,個(gè)體對(duì)利益的無(wú)限追求決定了絕對(duì)強(qiáng)調(diào)個(gè)體意志自由必然會(huì)造成一部分個(gè)體利益的缺失,更重要的是會(huì)嚴(yán)重?fù)p害到社會(huì)公共利益,因此,出于維護(hù)社會(huì)公共利益的需要,國(guó)家必然需要對(duì)意思自治原則作出一定的限制。故在法律行為依當(dāng)事人意思自治原則成立之后,國(guó)家通過(guò)立法對(duì)其效力予以規(guī)制,從而對(duì)當(dāng)事人意思自治原則予以限制和約束,以更好地平衡個(gè)體之間的利益,更好地維護(hù)社會(huì)公共利益。從時(shí)間上看,判斷一項(xiàng)法律行為是否生效是在該法律行為成立之后方可進(jìn)行;從性質(zhì)上講,判斷法律行為是否生效,是對(duì)該法律行為的“合法”之判斷、“好壞”之判斷,是一種價(jià)值上的判斷。因此,法律行為的生效要件與其成立要件是相互對(duì)應(yīng)的,一項(xiàng)法律行為在具備主體、標(biāo)的和意思表示要素得以成立后,能否受到合法保護(hù)而發(fā)生其法律效果,就要看主體是否適格、標(biāo)的是否合法確定、意思表示是否真實(shí)。一項(xiàng)有效的法律行為應(yīng)當(dāng)是主體適格、當(dāng)事人意思表示真實(shí)、標(biāo)的合法、確定、可能,這就是法律行為的生效要件,也就是我國(guó)《民法通則》中所規(guī)定的民事法律行為。另外,從構(gòu)成上看,一項(xiàng)合法有效的法律行為必然要經(jīng)歷在當(dāng)事人意思自治原則指導(dǎo)下的成立過(guò)程與國(guó)家公權(quán)力介入后賦予其效力的生效過(guò)程兩個(gè)階段,因此一項(xiàng)有效的法律行為可以理解成是當(dāng)事人意志與國(guó)家意志的有機(jī)結(jié)合。前述后一個(gè)過(guò)程即對(duì)法律行為效力進(jìn)行確定的過(guò)程充分體現(xiàn)出國(guó)家公權(quán)力對(duì)當(dāng)事人意思自治原則的限制,從法律行為生效要件的角度看,這種限制具體體現(xiàn)為:

    1、法律行為因主體不適格而無(wú)效或效力未定。因主體不適格而導(dǎo)致法律行為無(wú)效的情形,主要包括無(wú)民事行為能力人實(shí)施的行為、限制行為能力人實(shí)施了不能獨(dú)立實(shí)施的行為以及不具備法律所要求的特殊資格的主體實(shí)施的相關(guān)行為(如學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體為他人提供保證的行為),以上法律行為都因違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定而歸于無(wú)效,這種無(wú)效是自始、當(dāng)然、確定的不發(fā)生法律效力,意味著國(guó)家公權(quán)力對(duì)部分已成立的、主體不適格的法律行為效力的徹底否定,至于行為人意思表示及標(biāo)的處于何種狀況在所不問(wèn)。同樣是主體不適格,但出于加速經(jīng)濟(jì)流轉(zhuǎn)速度和維持民事活動(dòng)秩序穩(wěn)定考慮,立法將限制行為能力人實(shí)施的需經(jīng)法定人同意的行為、無(wú)權(quán)行為和無(wú)權(quán)處分行為的效力確定權(quán)則賦予了真正的權(quán)利人,即規(guī)定在權(quán)利人作出追認(rèn)與否的意思表示前有關(guān)法律行為的效力處于不確定狀態(tài),而權(quán)利人作出追認(rèn)的意思表示時(shí)則使之成為有效法律行為,作出拒絕追認(rèn)的意思表示時(shí)則使之成為無(wú)效法律行為。此時(shí)已依行為人主觀意思表示成立的民事行為能否生效已不由原行為人控制,而轉(zhuǎn)由權(quán)利人確定,應(yīng)理解為權(quán)利人對(duì)原行為人的意思自治構(gòu)成限制。

    2、法律行為因主體意思表示不真實(shí)而無(wú)效或可變更或撤銷。依《民法通則》和《合同法》有關(guān)規(guī)定,在行為人以欺詐、脅迫手段或乘人之危使對(duì)方在違背自己真實(shí)意思情況下訂立的損害國(guó)家利益的合同行為歸于無(wú)效;惡意串通,損害國(guó)家、集體或第三人利益或以合法形式掩蓋非法目的的民事行為亦均屬于無(wú)效,上述情形均可看作是國(guó)家公權(quán)力因當(dāng)事人意思表示不真實(shí)而對(duì)當(dāng)事人合同行為效力的否定。而行為人以欺詐、脅迫手段或乘人之危使對(duì)方在違背自己真實(shí)意思情況下訂立的不損害國(guó)家利益的合同行為、重大誤解行為和顯失公平行為,相關(guān)立法則規(guī)定為可變更、可撤銷行為,如此規(guī)定實(shí)質(zhì)上是賦予權(quán)利受害人以變更權(quán)或撤銷權(quán),使其審時(shí)度勢(shì)決定使法律行為繼續(xù)生效還是予以變更后使之保持效力亦或撤銷后使之自始不發(fā)生效力,同樣也是出于加速經(jīng)濟(jì)流轉(zhuǎn)速度和維持民事活動(dòng)秩序穩(wěn)定考慮,在形式上體現(xiàn)出權(quán)利受害人對(duì)施害人主觀意思表示的限制。

    3、法律行為因標(biāo)的違法、不確定或不可能實(shí)現(xiàn)而歸于無(wú)效。損害社會(huì)公共利益、違反法律禁止性或強(qiáng)行性規(guī)定的行為均屬于無(wú)效法律行為,而在標(biāo)的不確定或不可能實(shí)現(xiàn)的場(chǎng)合,法律行為亦不會(huì)生效,因?yàn)闃?biāo)的不確定,就沒(méi)有了明確當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)范圍的前提;而標(biāo)的不可能實(shí)現(xiàn)時(shí),更是違背法律行為意在發(fā)生一定法律后果的本意所在。

    4、對(duì)特殊法律行為生效時(shí)間的限制。一般而言,符合生效要件的法律行為在其成立之時(shí)即發(fā)生法律效力。而對(duì)于特殊性質(zhì)的法律行為,其生效時(shí)間則滯后于成立時(shí)間,此時(shí)需滿足的生效條件即法律行為的特殊生效要件。如《擔(dān)保法》第41條規(guī)定當(dāng)事人以其合法財(cái)產(chǎn)抵押的,應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記,抵押合同自登記之日起生效。此種情形下當(dāng)事人所簽訂的抵押合同雖已依各方意思達(dá)成一致并且簽署,但該抵押合同要發(fā)生法律效力還有賴于有關(guān)部門的登記。

    通過(guò)以上分析可以看出,法律行為的成立與生效是各自獨(dú)立的兩個(gè)階段,其中法律行為的成立系當(dāng)事人依其意思表示針對(duì)一定標(biāo)的所為的單方、雙方或多方行為,在此階段當(dāng)事人意思自治原則居于絕對(duì)主導(dǎo)地位;而法律行為的生效則屬于國(guó)家公權(quán)力對(duì)已成立法律行為的合法性所作的價(jià)值評(píng)判,意味著對(duì)在成立過(guò)程中處于權(quán)威的當(dāng)事人意思自治原則進(jìn)行限制,經(jīng)公權(quán)力評(píng)判后,一部分法律行為符合國(guó)家法律的法律行為得以保留并發(fā)生其效力,依當(dāng)事人的意志發(fā)生預(yù)期的法律后果;另一部分法律行為則由于違背國(guó)家法律的要求而被否定其效力,當(dāng)事人的意志不能發(fā)生預(yù)期效果?？陀^地講,片面、絕對(duì)地強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人意思自治原則和國(guó)家對(duì)私主體活動(dòng)的干預(yù)都是不足取的,如何在保護(hù)私主體意思自治和維護(hù)社會(huì)公共利益之間尋求最佳契合點(diǎn)才正是國(guó)家通過(guò)立法對(duì)當(dāng)事人意思自治原則進(jìn)行限制的本意。

    ①參見(jiàn)梁慧星著:《民法總論》,法律出版社2004年9月版,第156頁(yè)。

篇6

    《民法通則》第62條規(guī)定：“民事法律行為可以附條件”。最高人民法院《關(guān)于貫徹<中華人民共和國(guó)民法通則>若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》第75條規(guī)定：“附條件的民事行為，如果所附的條件是違背法律規(guī)定或者不可能發(fā)生的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該民事行為無(wú)效”。

    《合同法》第45條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時(shí)生效。附解除條件的合同，自條件成就時(shí)失效。當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就；不正當(dāng)促成條件成就的，視為條件不成就”。第46條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)合同的效力可以約定附期限，附生效期限的合同，自期限屆至?xí)r生效。附終止期限的合同，自期限屆滿時(shí)失效”。

    所謂條件，是指當(dāng)事人以將來(lái)客觀上不確定的事實(shí)，作為決定法律行為效力的附款。條件是法律行為的附款，條件是決定法律行為效力的附款，條件是以將來(lái)客觀上不確定事實(shí)為內(nèi)容的附款。這里的所謂附條件法律行為不同于附條件買賣，即買賣標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移附條件。

    條件，根據(jù)其決定法律行為為效力的發(fā)生或消滅的作用可分為停止條件和解除條件。以條件事實(shí)的發(fā)生或不發(fā)生為標(biāo)準(zhǔn)可分為積極條件和消極條件。

    條件的成就，是指作為條件內(nèi)容的事實(shí)已經(jīng)實(shí)現(xiàn)。條件的成就是決定法律行為是否生效是否失效的問(wèn)題，因此事關(guān)當(dāng)事人的利益。條件成就的效力，在于決定法律行為效力的發(fā)生或消滅。

    所謂期限，是指當(dāng)事人以將來(lái)客觀確定到來(lái)的事實(shí)，作為決定法律行為效力的附款，期限是法律行為的附款，是限制法律行為效力的附款，是以將來(lái)確定事實(shí)的到來(lái)為內(nèi)容的附款。這里的期限與法律行為的履行期限是有區(qū)別的，履行期限是基于已生效法律行為所負(fù)義務(wù)的履行所加的時(shí)間限制。

    期限以其作用在決定效力的發(fā)生或消滅為標(biāo)準(zhǔn)可分為始期和終期，以作為內(nèi)容的事實(shí)發(fā)生之時(shí)是否確定為標(biāo)準(zhǔn)，可分為確定期限與不確定期限。

    期限的效力在期限到來(lái)時(shí)，法律行為的效力發(fā)生或消滅。期限到來(lái)的效力在于決定附期限法律行為效力的發(fā)生或消滅。

篇7

一、緒論…………………………………………………… 1

二、婚姻成立的有效條件………………………………… 1

三、對(duì)于無(wú)效婚姻的理解………………………………… 2

四、對(duì)于可撤銷婚姻的思考……………………………… 3

五、婚姻被確認(rèn)無(wú)效或被撤銷的法律后果……………… 4

六、確立無(wú)效婚姻、可撤銷婚姻制度的法律意義……… 6

【論文摘要】婚姻是男女雙方以永久共同生活為目的，以夫妻的權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的合法結(jié)合。以婚姻為基礎(chǔ)的家庭，是社會(huì)肌體上的細(xì)胞組織，承擔(dān)著多方面的社會(huì)職能?；橐鰻顩r如何，不僅關(guān)系到當(dāng)事人的利益，而且也關(guān)系到子女、家庭和社會(huì)的利益，因此，必須用法定的條件和程序來(lái)規(guī)范人們的結(jié)婚行為，以便保證婚姻質(zhì)量，使婚姻關(guān)系走上健康發(fā)展的軌道。因此，為了全面建立防治違法婚姻的法制機(jī)制，婚姻法修正案增設(shè)無(wú)效婚姻和可撤銷婚姻法律制度是十分必要的。本人在本文中將就婚姻無(wú)效與可撤銷婚姻法律制度談幾點(diǎn)自已的看法。

【關(guān)鍵詞】無(wú)效婚姻　可撤銷婚姻　實(shí)質(zhì)要件　形式要件　公益條件　私益條件

一、緒論

2001年4月28日公布實(shí)施的《中華人民共和國(guó)婚姻法》（以下簡(jiǎn)稱《婚姻法》）第10條、第11條、第12條是關(guān)于婚姻無(wú)效與可撤銷的規(guī)定，自此，我國(guó)的婚姻法正式確立了婚姻無(wú)效制度?；橐鰺o(wú)效制度是結(jié)婚制度的重要組成部分，能夠保障結(jié)婚條件和程序的執(zhí)行，保護(hù)合法婚姻，預(yù)防和制裁違法婚姻。新《婚姻法》雖然規(guī)定了婚姻無(wú)效制度，但還不是很全面，婚姻法學(xué)界對(duì)此也有很大的爭(zhēng)論。因此，有必要對(duì)我國(guó)的婚姻無(wú)效制度作一系統(tǒng)的研究，那么，在了解婚姻無(wú)效的前堤下，首先應(yīng)該清楚婚姻成立應(yīng)具備的有效要件。

二、婚姻成立的有效要件

結(jié)婚是男女雙方以永久共同生活為目的，以夫妻間的權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的合法結(jié)合，是人類兩性結(jié)合的社會(huì)形式。是一種典型的民事行為。因此，婚姻的合法有效必須具備民事行為生效的要件。

民事行為的生效是指已經(jīng)成立的民事行為因符合法定有效要件而取得法律認(rèn)可的效力。生效的民事行為與民事法律行為具有同一含義?！吨腥A人民共和國(guó)民法通則》第55條規(guī)定，民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備下列條件：①行為人具有相應(yīng)的民事行為能力，②意思表示真實(shí)，③不違反法律和社會(huì)公共利益。這些條件都是實(shí)質(zhì)要件。在絕大多數(shù)情況下，民事行為只要具備實(shí)質(zhì)要件就發(fā)生法律效力，但在某些特殊情況下，民事法律行為還必須符合形式要件才發(fā)生法律效力。

（一） 婚姻的實(shí)質(zhì)要件和形式要件

婚姻的實(shí)質(zhì)要件是指婚姻當(dāng)事人自身必須滿足的前提條件。實(shí)質(zhì)要件可以分為積極要件與消極要件。“積極要件”是指結(jié)婚當(dāng)事人必須具備的要件；而“消極要件”是指必須回避的要件，即結(jié)婚當(dāng)事人本人或雙方之間的關(guān)系不得出現(xiàn)的情況，故又稱“禁止條件”、“婚姻障礙”。我國(guó)《婚姻法》規(guī)定的實(shí)質(zhì)要件包括：積極要件有二：結(jié)婚必須男女雙方完全自愿；必須達(dá)到法定婚齡。消極條件有三：已有配偶的；屬于直系血親或三代以內(nèi)的旁系血親；患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病。不過(guò)，積極要件與消極要件的區(qū)分是相對(duì)的，有的積極要件從另一角度看也可以說(shuō)是消極要件，反之，有的消極要件從另一角度講又可以說(shuō)是積極要件。

婚姻的形式要件是指法律規(guī)定的婚姻成立的方式或程序。婚姻的成立，除要求當(dāng)事人必須符合結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件外，還必須符合一定的形式要件，只有在履行了法律規(guī)定的結(jié)婚程序后，婚姻才具有法律上的效力，才能得到國(guó)家和社會(huì)的承認(rèn)。所以，婚姻的形式要件既是婚姻公示的法定方式，又是婚姻的有效要件。我國(guó)《婚姻法》第8條規(guī)定以結(jié)婚登記為婚姻的形式要件。

（二）　婚姻的公益要件和私益要件

公益要件是指與公共利益即社會(huì)的公序良俗相關(guān)的，如禁止重婚、禁止近親結(jié)婚等；私益要件是指與當(dāng)事人或利害關(guān)系人的利益相關(guān)的，如結(jié)婚須有當(dāng)事人雙方合意、未成年人結(jié)婚須得其法定人同意等。在一些國(guó)家的立法例中，以違反公益要件為婚姻無(wú)效的原因，以違反私益要件為婚姻得撤銷的原因。這種分類法是我國(guó)婚姻家庭法學(xué)所不取的。我國(guó)婚姻家庭法中有關(guān)婚姻成立要件的規(guī)定，既是保護(hù)個(gè)人利益的，又是保護(hù)社會(huì)公共利益的。

三、對(duì)于無(wú)效婚姻的理解

無(wú)效婚姻是指因欠缺婚姻成立的法定有效要件而不具有法律效力的違法婚姻。新的《婚姻法》修正案于2001年4月28日頒布，其中對(duì)于無(wú)效婚姻規(guī)定了四種情況：（一）重婚的；（二）有禁止結(jié)婚的親屬關(guān)系的；（三）婚前患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病，婚后尚未治愈的；（四）未到法定婚齡的。這四種情況皆因締結(jié)婚姻的民事行為違反了法律的規(guī)定，屬于無(wú)效民事行為。重婚的情況違反了“一夫一妻制”的原則；（二）、（三）違反了《婚姻法》有關(guān)禁婚親和禁止結(jié)婚的疾病的情況；（四）違反了《婚姻法》第6條有關(guān)法定婚齡的規(guī)定。

篇8

關(guān)鍵詞：票據(jù)行為；意思表示解釋原則；票據(jù)意思表示形式；票據(jù)意思表示瑕疵

票據(jù)行為的性質(zhì)，在票據(jù)法理論上眾說(shuō)紛紜，主要有大陸法系單方法律行為說(shuō)與英美法系的契約說(shuō)之分。[1]但有一點(diǎn)卻為共識(shí)：票據(jù)行為作為一種能引起票據(jù)權(quán)利、義務(wù)變動(dòng)的法律事實(shí)，無(wú)疑是一種民事法律行為。那么構(gòu)成法律行為核心要素的意思表示在票據(jù)行為中同樣具有舉足輕重的法律地位，其是票據(jù)活動(dòng)領(lǐng)域按照票據(jù)當(dāng)事人的自由意志而創(chuàng)設(shè)票據(jù)權(quán)利、義務(wù)，實(shí)現(xiàn)票據(jù)當(dāng)事人在票據(jù)活動(dòng)領(lǐng)域意思自治的工具。然而，票據(jù)行為是商行為之一，是特別法上的法律行為，票據(jù)行為意思表示的形式、解釋原則及瑕疵的處理模式均因?qū)崿F(xiàn)票據(jù)的信用功能之需而呈現(xiàn)出迥異于普通民事法律行為意思表示之鮮明個(gè)性特征，且其個(gè)性品質(zhì)直接關(guān)涉到票據(jù)這一流通性有價(jià)證券在眾多的票據(jù)當(dāng)事人之間的票據(jù)權(quán)利、義務(wù)平衡，票據(jù)抗辯制度設(shè)計(jì)等問(wèn)題，因此，票據(jù)行為意思表示問(wèn)題，因其在票據(jù)行為效力、票據(jù)抗辯制度設(shè)計(jì)方面的特殊作用，于票據(jù)實(shí)務(wù)與司法實(shí)踐茲事體大。然而，令人遺憾的是，我國(guó)1995年通過(guò)實(shí)施的現(xiàn)行票據(jù)法囿于當(dāng)時(shí)的立法局限，對(duì)票據(jù)行為意思表示的諸多內(nèi)容未作任何規(guī)定，票據(jù)意思表示立法上的缺陷，實(shí)質(zhì)上造成對(duì)關(guān)涉票據(jù)行為效力及至票據(jù)抗辯制度設(shè)計(jì)的意思表示瑕疵問(wèn)題，不得不變通援用與其不相匹配的民法意思表示之一般性法律規(guī)定，使票據(jù)活動(dòng)實(shí)務(wù)及司法實(shí)踐徒增困擾。因此，對(duì)票據(jù)行為意思表示問(wèn)題進(jìn)行探討、研究，旨在喚醒對(duì)票據(jù)行為意思表示客觀差異的關(guān)注，以為完善票據(jù)制度基石—票據(jù)行為制度提供幫助。

一、票據(jù)行為意思表示采用絕對(duì)表示主義解釋原則

通常認(rèn)為，意思表示的構(gòu)成要件由效果意思、表示意思、表示行為三部分組成。[2]效果意思是表意人欲使法律關(guān)系發(fā)生變動(dòng)的內(nèi)在意愿，是意思表示發(fā)生法律效力的根本源泉，但效果意思不通過(guò)表意人的表示行為將其形成為一種可為相對(duì)人或第三人察知、理解的客觀表示意思，則效果意思僅是一種內(nèi)在的主觀意愿而已，不是法律規(guī)范規(guī)整對(duì)象，無(wú)任何法律意義。因此，意思表示發(fā)生私法上效果須是表意人借助于一定的表示行為將其效果意思表達(dá)為表示意思，如此，意思表示即表現(xiàn)為行為，遂成為法律規(guī)范的規(guī)整對(duì)象，成為基本的法律概念。由于意思表示是一個(gè)由內(nèi)及外，由主觀到客觀的過(guò)程，受當(dāng)事人的表示力、受領(lǐng)力、表示環(huán)境等因素影響，很多情況下，表意人的表示行為往往模糊和不完備，造成相關(guān)雙方對(duì)表示的意義有不同理解，此時(shí)需借助意思表示的解釋對(duì)有爭(zhēng)議的表示行為內(nèi)容予以確定和規(guī)范，以明確相關(guān)民事法律關(guān)系。因?qū)σ馑急硎颈举|(zhì)及功能不同的認(rèn)識(shí)，理論及法律實(shí)踐中形成了意思表示解釋原則中以維護(hù)表意人利益的意思主義和以維護(hù)受領(lǐng)人利益的表示主義以及調(diào)和二者利益、觀點(diǎn)的折衷主義。現(xiàn)今世界多數(shù)國(guó)家的民法及司法實(shí)踐在法律行為意思表示的解釋原則方面，全面考慮各種利益的衡平關(guān)系，既顧及當(dāng)事人利益與交易安全，又顧及表意方與受領(lǐng)方利益，多采用折衷主義。[3]然而在票據(jù)活動(dòng)領(lǐng)域，票據(jù)行為意思表示的解釋，一概采用絕對(duì)表示主義，以票據(jù)意思表示形成于外的表示意思即票據(jù)記載事項(xiàng)作為確定票據(jù)意思表示成立與否及票據(jù)意思表示內(nèi)容的唯一依據(jù)，是謂票據(jù)文義性。

究其票據(jù)行為意思表示解釋原則采絕對(duì)主義之實(shí)質(zhì)，說(shuō)到底意思表示的解釋方法對(duì)法律行為成立及內(nèi)容的確定具有極大的影響，并由此影響到法律關(guān)系雙方當(dāng)事人權(quán)利、義務(wù)的確立與風(fēng)險(xiǎn)配置，其背后的經(jīng)濟(jì)動(dòng)因考察無(wú)非是在自由意志與信賴?yán)嬷g進(jìn)行權(quán)衡，因此在解釋原則上選用意思主義抑或表示主義，必須視法律行為在具體的民商事活動(dòng)領(lǐng)域價(jià)值目標(biāo)而定。票據(jù)既然是商人精巧設(shè)計(jì)的產(chǎn)物，其存在最重要的價(jià)值就是它在經(jīng)濟(jì)生活中充當(dāng)信用工具的經(jīng)濟(jì)功能，而票據(jù)信用工具的意義在于其能擴(kuò)張信用，而票據(jù)信用功能的擴(kuò)大化、社會(huì)化只能通過(guò)票據(jù)的轉(zhuǎn)讓、流通來(lái)實(shí)現(xiàn)，且只有通過(guò)票據(jù)的流通才能延長(zhǎng)票據(jù)信用鏈條，導(dǎo)致票據(jù)信用規(guī)模的成倍擴(kuò)張，將票據(jù)的信用功能發(fā)揮到極致。基于實(shí)現(xiàn)票據(jù)信用功能之需，現(xiàn)實(shí)中的票據(jù)流通往往會(huì)發(fā)生在多個(gè)主體之間，甚或是不同地域素不相識(shí)的多個(gè)主體，票據(jù)受讓人在票據(jù)流通中數(shù)次易手之后，如果要求受讓人再去探求其前手或再前手的內(nèi)心真意，才能確認(rèn)每一票據(jù)行為效力，繼而確信自己的票據(jù)權(quán)利得以保障，對(duì)票據(jù)受讓人而言，是無(wú)法承受的義務(wù)之重。在這種情形下，理性的民商事主體斷然不會(huì)去為了受讓什么票據(jù)，給自己帶上這么個(gè)審查前手意思表示真意的沉重“枷鎖”，票據(jù)無(wú)人受讓，票據(jù)流通性則蕩然無(wú)存。是故票據(jù)的流通要求確立了票據(jù)意思表示解釋原則的取舍標(biāo)準(zhǔn)，那就是信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)，所以不考慮表意人真意的表示主義，遂成為票據(jù)意思表示解釋的絕對(duì)標(biāo)準(zhǔn)。也使票據(jù)意思表示行為效力發(fā)生之根據(jù)，是表示行為而非自由意志，成為一項(xiàng)為各國(guó)票據(jù)法制度所確認(rèn)的公理性認(rèn)識(shí)。此是商法理論中的“外觀主義原則”在票據(jù)領(lǐng)域中最淋漓盡致的體現(xiàn)。申言之，只要票據(jù)行為人作成票據(jù)外觀，即對(duì)信賴該外觀的相對(duì)人負(fù)擔(dān)票據(jù)義務(wù)，縱使其內(nèi)心的效果意思與其表示行為票據(jù)的記載事項(xiàng)不一致，也依表示行為的公信力而導(dǎo)出真意的存在。因“票據(jù)系公信的有價(jià)證券，即票據(jù)受讓人有期待有票據(jù)效力的有價(jià)證券所表彰權(quán)利應(yīng)屬實(shí)在的權(quán)利”。[4]

二、票據(jù)行為意思表示形式嚴(yán)格特定

如前所言，在意思表示三要件中，表示行為成為溝通效果意思與表示意思的橋梁，這種表意人通過(guò)表示行為將效果意思表達(dá)為表示意思的形式，即為意思表示的形式。意思表示的形式既然是表意人將存于內(nèi)的主觀意愿表達(dá)于外的行為形式，其與人類的交流表達(dá)方式息息相關(guān)。根據(jù)人類的交流表達(dá)方式，意思表示形式分為明示、默示、沉默三種。由于民事法律行為是當(dāng)事人在民事活動(dòng)領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)其意志自由的重要工具，對(duì)其基本生存人權(quán)及人格發(fā)展具有重要意義，而意思表示形式被視為意思自治的內(nèi)容之一，民事法律行為理論對(duì)意思表示的形式要件保持一種十分謹(jǐn)慎態(tài)度，以免影響民事主體生存及自由發(fā)展其人格的基本權(quán)利。該價(jià)值理念體現(xiàn)在民事立法上，以《德國(guó)民法典》為代表的所有民法典都嚴(yán)格限制形式強(qiáng)制的范圍。德國(guó)私法學(xué)者明確指出，行為方式中的意思表示形式，法律一般不作強(qiáng)行性規(guī)定，一般以不要式為原則，要式為例外。

票據(jù)行為依據(jù)我國(guó)理論界對(duì)其性質(zhì)多采單方法律行為說(shuō)予以定義，其是以負(fù)擔(dān)票據(jù)債務(wù)為其意思表示內(nèi)容的法律行為。[5]根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行票據(jù)法的規(guī)定，票據(jù)行為分為出票、背書(shū)、承兌、保證四種。該四種票據(jù)行為都是以負(fù)擔(dān)票據(jù)上金錢給付債務(wù)為其確定的意思表示內(nèi)容。對(duì)票據(jù)行為意思表示構(gòu)成要件予以分解，也包含了效果意思、表示意思、表示行為三個(gè)部分。這是票據(jù)行為保持意思表示共性本質(zhì)使然，然而，就票據(jù)行為意思表現(xiàn)形式而論，則異于一般民事法律行為的意思表示形式，呈現(xiàn)出嚴(yán)格的法定要式性。如票據(jù)法第4條規(guī)定：“票據(jù)出票人制作票據(jù)，應(yīng)當(dāng)按照法定條件在票據(jù)上簽章”。票據(jù)法第8條規(guī)定：“票據(jù)金額以中文大寫(xiě)和數(shù)碼同時(shí)記載，二者必須一致，二者不一致的，票據(jù)無(wú)效”。票據(jù)法第9條規(guī)定：“票據(jù)上的記載事項(xiàng)必須符合本法的規(guī)定”……凡此種種，票據(jù)法在其諸多條文中對(duì)票據(jù)行為意思表示形式限定必有書(shū)面、必須記載一定款式、必須簽名，且其限定之嚴(yán)格，可以說(shuō)在任何法律行為意思表示中無(wú)出其右，這種票據(jù)行為意思表示形式之嚴(yán)苛，使要式性成為票據(jù)基本法律特征之一。

票據(jù)意思表示形式之所以嚴(yán)格特定，概因票據(jù)意思表示解釋原則乃采絕對(duì)表示主義。票據(jù)意思表示構(gòu)成要件中的表示意思，體現(xiàn)為票據(jù)的記載事項(xiàng)，既然票據(jù)是文義的，票據(jù)法律關(guān)系權(quán)利義務(wù)確定的唯一標(biāo)準(zhǔn)只能是其票據(jù)意思表示形諸于外的票據(jù)上的文字記載，就必然要對(duì)票據(jù)文字記載的形式和內(nèi)容有個(gè)程式規(guī)定，對(duì)票據(jù)當(dāng)事人的意思自治給予必要的限制。若允許票據(jù)當(dāng)事人自由發(fā)揮其想象力，不拘形式地表達(dá)其設(shè)定票據(jù)權(quán)利義務(wù)關(guān)系的效果意思，允許其隨意設(shè)計(jì)票據(jù)格式，極盡主觀發(fā)揮之能事，票據(jù)意思表示形式各具個(gè)性，則各類票據(jù)的格式必將千差萬(wàn)別，會(huì)導(dǎo)致票據(jù)的文義難以確定。票據(jù)意思表示解釋絕對(duì)表示主義原則則喪失了必要的技術(shù)支撐，也不能發(fā)揮其公示效力。其結(jié)果必然會(huì)危及票據(jù)流轉(zhuǎn)中的動(dòng)態(tài)安全，從而破壞票據(jù)的流通，桎桔票據(jù)信用功能的實(shí)現(xiàn)。為避免票據(jù)文義的混亂或欠缺，徹底貫徹票據(jù)意思表示解釋絕對(duì)表示主義，票據(jù)法對(duì)票據(jù)的作成格式和記載事項(xiàng)均作了明確的規(guī)定。這種票據(jù)意思表示嚴(yán)格要式性，使得票據(jù)文義呈現(xiàn)出極易識(shí)別的穩(wěn)定特征，始公知，后公信，保障了票據(jù)流通。因此，票據(jù)意思表示形式統(tǒng)一的規(guī)定范式，為貫徹票據(jù)意思表示解釋的絕對(duì)表示主義提供了必要的技術(shù)支持。

三、意思表示瑕疵在票據(jù)行為中不構(gòu)成效力欠缺要件

民事法律行為制度之所以能成為民法制度中殊為重要的基礎(chǔ)性制度，在于借助于民事法律行為意思表示，民事活動(dòng)主體才得以實(shí)現(xiàn)其私法自治，而民事法律行為之所以成為私法自治的工具，源于法律行為的效力根據(jù)是當(dāng)事人的自由意志。因此意思表示真實(shí)，表意人表示于外的表示意思吻合其內(nèi)在的效果意思，是意思表示行為完備健全狀態(tài)，也是達(dá)到表意人預(yù)期法律后果的關(guān)鍵。意思表示真實(shí)遂成為法律行為效力評(píng)判的重要價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，被包括我國(guó)在內(nèi)的許多國(guó)家民法制度視為民事法律行為生效要件之一。

意思表示真實(shí)所達(dá)成的意思表示的健全，固然是表意人為意思表示行為時(shí)的理想狀態(tài)，呈現(xiàn)出為民法所首肯的完美意思表示品質(zhì)，然而在具體的意思表示行為中，由于各種主客觀因素的影響，常常會(huì)出現(xiàn)意思表示不真實(shí)，出現(xiàn)瑕疵意思表示情形。一旦表意人由于各種主客觀原因?qū)е缕湟馑急硎静徽鎸?shí)，意思表示出現(xiàn)瑕疵，民法作為裁判規(guī)則性質(zhì)使然，須對(duì)這些意思表示瑕疵的種種情形予以不同的法律效果評(píng)判，而形成賦予其不同法律效力的特定法律規(guī)范，以使解決民事?tīng)?zhēng)議的司法審判活動(dòng)得以順利進(jìn)行。那么，意思表示真實(shí)，在票據(jù)行為效力要件中價(jià)值幾何？換言之，意思表示真實(shí)是否同樣成為票據(jù)行為生效的正當(dāng)性理由，票據(jù)行為效力要件之一？對(duì)此，我國(guó)票據(jù)法未作規(guī)定。而票據(jù)理論認(rèn)為：意思表示真實(shí)同樣是票據(jù)行為生效要件之一。不過(guò)，為區(qū)別于票據(jù)法直接規(guī)定的票據(jù)行為生效的形式要件，意思表示真實(shí)被歸為由民法統(tǒng)一規(guī)定或適用民法一般原則的實(shí)質(zhì)要件。[6]然而，筆者認(rèn)為，這只是票據(jù)理論關(guān)注票據(jù)行為意思表示品質(zhì)，對(duì)意思表示真實(shí)構(gòu)成票據(jù)行為有效條件范疇的抽象性總結(jié)。要求票據(jù)行為生效滿足意思表示真實(shí)要件，是為票據(jù)行為類屬法律行為性質(zhì)的邏輯演繹，為票據(jù)行為本質(zhì)屬性中應(yīng)有之義。而法律行為制度發(fā)揮其裁判私人爭(zhēng)議、規(guī)范私人生活行為規(guī)范功能的關(guān)鍵之處，在于一旦意思表示品質(zhì)不完備，出現(xiàn)瑕疵意思表示時(shí)須給予相應(yīng)法律行為有區(qū)別的效力評(píng)價(jià)，以資救濟(jì)。因此，考察意思表示品質(zhì)在票據(jù)行為效力根據(jù)中的效力地位和作用，意思表示品質(zhì)在票據(jù)行為生效要件的職能如何？在肯認(rèn)意思表示真實(shí)是票據(jù)行為生效要件的同時(shí)，還得對(duì)意思表示不健全即瑕疵意思表示各種情形進(jìn)行區(qū)分，通過(guò)量性探究，歸納而得。即仔細(xì)考量票據(jù)活動(dòng)中意思表示瑕疵對(duì)票據(jù)行為效力影響的種種具體情狀，才是把握票據(jù)行為意思表示品質(zhì)在票據(jù)行為效力作用問(wèn)題的重點(diǎn)。

意思表示瑕疵，按照意思表示從表意人內(nèi)心效果意思到達(dá)外觀表示行為的形成過(guò)程為標(biāo)準(zhǔn)，可以分為意思瑕疵和表示瑕疵。意思瑕疵，又稱為意思（表示）不自由，包括欺詐、脅迫和趁人之危、錯(cuò)誤四種情形。表意人作出意思表示本應(yīng)基于自由意志，這是意思表示最本質(zhì)的屬性，而表意人在詐欺、脅迫、趁人之危這些外力的干涉或自身錯(cuò)誤的影響下，意志不自由，導(dǎo)致其表示行為缺乏自主性，因而表示出來(lái)的意思和其真實(shí)的內(nèi)心效果意思不相符。表示瑕疵，是指行為人客觀上所表示出來(lái)的表示意思與其內(nèi)心所意欲的效果意思，并未互相合致。表示瑕疵主要發(fā)生在效果意思與表示行為的鏈接上，主要體現(xiàn)為心中保留、虛偽表示等情形。民法上對(duì)于有瑕疵之意思表示之處理，依據(jù)其實(shí)際情況，基于保護(hù)表意人或保護(hù)相對(duì)人和交易的安全目的，將其效力可分為三種：無(wú)效、得撤銷、效力未定。

就票據(jù)活動(dòng)而言，作為表示意思的票據(jù)記載事項(xiàng)由于各種因素與體現(xiàn)票據(jù)行為人內(nèi)在真正意愿的客觀事實(shí)不相吻合，導(dǎo)致票據(jù)意思表示瑕疵，其效力如何確定？是否一體適用于民法關(guān)于瑕疵意思表示的效力規(guī)定處理模式？票據(jù)法未置可否，而學(xué)者們見(jiàn)解不一。我國(guó)大陸和臺(tái)灣地區(qū)的多數(shù)學(xué)者認(rèn)為：“票據(jù)行為人為票據(jù)行為時(shí)，有欠缺意思或其意思表示有瑕疵者，其本身之效力，原則上依民法之規(guī)定”。[7]但也有學(xué)者認(rèn)為：“一般民法之規(guī)定不得適用于票據(jù)行為上，尤其是有關(guān)意思表示瑕疵民法之規(guī)定，在票據(jù)行為之適用上可以說(shuō)全面否定”。[8]筆者贊同此說(shuō)法，即票據(jù)行為如果具備票據(jù)法所要求的形式要件，便不管票據(jù)記載事項(xiàng)與真正事實(shí)二者是否相符，二者相符與否對(duì)于票據(jù)行為的效力不生影響。換言之，票據(jù)意思表示就是以票據(jù)上記載的事項(xiàng)為行為人的真實(shí)意思，當(dāng)事人不得以票據(jù)記載事項(xiàng)之外文字，作為判斷其票據(jù)意思的根據(jù)。由此可見(jiàn)，票據(jù)文義性不僅是票據(jù)意思表示解釋原則采絕對(duì)表示主義的依據(jù)，也是其解決瑕疵意思表示票據(jù)行為效力的理由根據(jù)。

1.意思瑕疵場(chǎng)合

在欺詐、脅迫、趁人之危、錯(cuò)誤等主客觀等因素導(dǎo)致意志不自由場(chǎng)合，民法中表意人可以撤銷其意思表示。但這并不能適用于票據(jù)行為中，因?yàn)楸Ｗo(hù)票據(jù)權(quán)利人利益以利票據(jù)流通從而使票據(jù)在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)領(lǐng)域充分發(fā)揮其信用功能，是票據(jù)法的宗旨，票據(jù)法的諸多法律制度均是圍繞該法旨而設(shè)計(jì)的。為票據(jù)法律關(guān)系穩(wěn)定計(jì)，該法旨對(duì)票據(jù)行為效力的要求簡(jiǎn)單劃一，僅生效和無(wú)效兩種狀態(tài)。即票據(jù)行為效力必須確定致票據(jù)權(quán)利穩(wěn)定。因此，受讓流通票據(jù)的善意持票人不可因這些意思瑕疵撤銷票據(jù)行為，而使其票據(jù)權(quán)利蒙受侵害。

2.表示瑕疵場(chǎng)合

虛偽表示。這是大陸法系特有的名詞，我國(guó)民法通則中的類似規(guī)定為“惡意串通”和“以合法形式掩蓋非法目的”。由于票據(jù)行為是僅由其行為人負(fù)擔(dān)票據(jù)義務(wù)的單務(wù)法律行為，票據(jù)僅體現(xiàn)為一定金額支付的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，具有高度的無(wú)色性、抽象性，天然不沾染作為其原因的普通民事關(guān)系色彩。[9]因此即使發(fā)生票據(jù)行為人與相對(duì)人實(shí)際的串通，或以合法形式掩蓋非法目的，也只能發(fā)生在票據(jù)關(guān)系外的原因民事關(guān)系中，其與票據(jù)行為無(wú)涉，僅適用民法關(guān)于意思表示瑕疵的調(diào)整模式。而依據(jù)票據(jù)行為與其基礎(chǔ)民事法律行為效力隔離的無(wú)因性，其對(duì)票據(jù)行為的效力并無(wú)影響。

心中保留?；谛闹斜Ａ羲鞒龅姆钦嬉獗硎?，系表意人故意為之。由于票據(jù)行為的單務(wù)性僅是對(duì)行為人課以票據(jù)債務(wù)，票據(jù)法對(duì)票據(jù)行為人為表意行為時(shí)主觀心態(tài)所不自知的錯(cuò)誤尚不允許撤銷，使票據(jù)行為效力保持穩(wěn)定，達(dá)到保障善意持票人票據(jù)權(quán)利以促進(jìn)票據(jù)流通之目的。根據(jù)“舉輕以明重”的法律適用規(guī)則，票據(jù)行為人為表意行為時(shí)故意保留其真意的表示瑕疵，不能允許撤銷以免影響票據(jù)行為效力穩(wěn)定。

需要注意的是，基于維護(hù)票據(jù)流通的需要而使票據(jù)行為意思表示瑕疵不構(gòu)成票據(jù)行為效力欠缺要件，該效力評(píng)判與一般民事法律行為關(guān)于意思表示瑕疵規(guī)定大異其趣，但票據(jù)意思表示瑕疵終究是票據(jù)意思表示品質(zhì)的不完善狀態(tài)，非為票據(jù)法所認(rèn)可、推崇的理想秩序狀態(tài)，其并非不對(duì)票據(jù)權(quán)利義務(wù)實(shí)現(xiàn)不產(chǎn)生任何影響。當(dāng)票據(jù)在未涉及轉(zhuǎn)讓流通，或票據(jù)轉(zhuǎn)讓流通后，意思表示瑕疵，表意人也即負(fù)擔(dān)票據(jù)債務(wù)的票據(jù)債務(wù)人，面對(duì)的是非票據(jù)善意受讓人的特定持票人票據(jù)權(quán)利請(qǐng)求場(chǎng)合，即謂意思表示瑕疵，表意人面對(duì)的是兩類持票人時(shí)，一是與表意人除票據(jù)關(guān)系外，尚存在原因民事關(guān)系的直接當(dāng)事人；二是票據(jù)受讓人明知或應(yīng)知表意人所表示的意思有瑕疵，此時(shí)，評(píng)判票據(jù)行為意思表示瑕疵效力價(jià)值天平，應(yīng)向保護(hù)表意人利益角度傾斜，表意人可以援用意思表示瑕疵對(duì)對(duì)方的票據(jù)權(quán)利請(qǐng)求行使抗辯權(quán)。簡(jiǎn)言之，當(dāng)票據(jù)未涉及到票據(jù)轉(zhuǎn)讓流通的善意持票人時(shí)，票據(jù)意思表示瑕疵雖不構(gòu)成票據(jù)行為效力要件，但其可以成為表意人對(duì)抗特定持票人票據(jù)權(quán)利請(qǐng)求的抗辯事由之一，此是票據(jù)相對(duì)無(wú)因性的體現(xiàn)。因此，意思表示瑕疵雖然不構(gòu)成票據(jù)行為的生效要件，但并非與票據(jù)權(quán)利、義務(wù)的實(shí)現(xiàn)毫無(wú)關(guān)聯(lián)，其可以在特定場(chǎng)合配置成為票據(jù)行為人的抗辯事由，在票據(jù)抗辯制度中占有一席之地。

四、結(jié)語(yǔ)

票據(jù)法作為一部為實(shí)現(xiàn)票據(jù)的經(jīng)濟(jì)功能而總結(jié)或?qū)ｉT創(chuàng)設(shè)的技術(shù)性規(guī)則，[10]其立法應(yīng)以實(shí)現(xiàn)票據(jù)的經(jīng)濟(jì)功能為其基本價(jià)值取向，這是毋容置疑的，這也是商法交易效率優(yōu)位原則在票據(jù)法領(lǐng)域中最透徹的體現(xiàn)。票據(jù)行為意思表示解釋原則、表示形式絕對(duì)嚴(yán)格、意思表示瑕疵特殊，法律效力因維護(hù)票據(jù)流通以實(shí)現(xiàn)票據(jù)信用功能之需而呈現(xiàn)出特殊的個(gè)性特征，已使民法意思表示制度的一般規(guī)定在票據(jù)實(shí)踐中不復(fù)使用。在我國(guó)現(xiàn)階段，民法、商法之間的關(guān)系與地位尚未厘清，商事通則的制訂尚未達(dá)成共識(shí)，我國(guó)現(xiàn)行票據(jù)法漠視一般民事法律行為與票據(jù)行為意思表示之間的客觀差別，在這方面的“不作為”，必將會(huì)引起票據(jù)行為法律規(guī)則適用的混亂，以致阻礙票據(jù)經(jīng)濟(jì)功能的實(shí)現(xiàn)。因此，票據(jù)行為制度的完善應(yīng)對(duì)票據(jù)行為意思表示的個(gè)性特征予以充分的關(guān)注，深刻洞察其有別于民事意思表示的特性，對(duì)票據(jù)行為意思表示作特別規(guī)定和補(bǔ)充規(guī)定。如此，方能填補(bǔ)票據(jù)行為制度的空白與缺陷，實(shí)現(xiàn)票據(jù)規(guī)則應(yīng)有的制度功能。

注釋：

[1]劉家深主編：《票據(jù)法原理與法律適用》，人民法院出版社1996年版，第45-47頁(yè)。

[2][德]拉倫茨：《德國(guó)民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第586頁(yè)。

[3]魏振瀛主編：《民法》，北京大學(xué)出版社2000年版，第150頁(yè)。

[4]劉甲一：《票據(jù)法新論》，臺(tái)灣五南圖書(shū)出版公司1978年版，第123頁(yè)。轉(zhuǎn)引自趙新華主編：《票據(jù)法問(wèn)題研究》，法律出版社2007年版，第261頁(yè)。

[5]票據(jù)行為有廣、狹義之分。本文從狹義視角對(duì)票據(jù)行為予以研究，票據(jù)行為狹義概念見(jiàn)謝懷拭：《票據(jù)法概論》，法律出版社1990年版，第43頁(yè)。

[6]趙新華：《票據(jù)法論》，吉林大學(xué)出版社2007年版，第48頁(yè)；鄭孟狀等：《支票法論》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2000年版，第37頁(yè)；謝懷拭：《票據(jù)法概論》，法律出版社1990年版，第47頁(yè)。

[7]鄭玉波：《民法總則》，臺(tái)灣三民書(shū)局1979年版，第245頁(yè)。

[8][日]鈴木竹雄：《手形小切手法》，有斐閣1993年版，第139頁(yè)。轉(zhuǎn)引自趙新華主編：《票據(jù)法問(wèn)題研究》，法律出版社2007年版，第161頁(yè)。

篇9

我國(guó)的公證原來(lái)是指國(guó)家專設(shè)的公證處代表國(guó)家對(duì)民事法律關(guān)系依法進(jìn)行的證明活動(dòng)，即國(guó)家公證機(jī)關(guān)根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)，依法證明法律行為、有法律意義的文書(shū)和事實(shí)的真實(shí)性、合法性，以保護(hù)公共財(cái)產(chǎn)，保護(hù)公民身份上，財(cái)產(chǎn)上的權(quán)利和合法利益。2000年10月1日起，司法部將施行《關(guān)于深化公證工作改革的方案》，從而推進(jìn)公證機(jī)構(gòu)向事業(yè)單位轉(zhuǎn)制。改革后的公證機(jī)構(gòu)不再是行政機(jī)構(gòu)，而成為執(zhí)行國(guó)家公證職能，自主開(kāi)展業(yè)務(wù)，獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，按市場(chǎng)規(guī)律和自律機(jī)制運(yùn)行的公益性、非營(yíng)利性的事業(yè)法人，今后國(guó)家不再審批設(shè)立行政體制的公證機(jī)構(gòu)。全國(guó)公證員考試也將由系統(tǒng)內(nèi)部考試改為向全社會(huì)開(kāi)放，由司法部統(tǒng)一組織實(shí)施。

（一） 公證處的設(shè)置

直轄市、縣（自治縣）、市設(shè)立公證處。經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市司法行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，市轄區(qū)中可設(shè)立公證處。公證處之間沒(méi)有隸屬關(guān)系。

公證處設(shè)主任、副主任，由公證人擔(dān)任。公證人的條件與法官、檢察官的條件等同。

（二） 公證業(yè)務(wù)范圍

公證處的業(yè)務(wù)主要包括：

1、 證明民事法律行為；

如證明合同、委托、遺囑、贈(zèng)與、財(cái)產(chǎn)分割、收養(yǎng)子女等。

2、 證明有民事法律意義的事實(shí)；

如證明出生、死亡、結(jié)婚、離婚、親屬關(guān)系、身份、學(xué)歷、經(jīng)歷等。

3、 證明有民事法律意義的文書(shū)；

如證明文書(shū)上的簽名、印鑒屬實(shí)，證明文件的副本、節(jié)本、譯本、影印本與原本相符等。

4、 證明債權(quán)文書(shū)的執(zhí)行力；

如各種還款（物）協(xié)議，追償債款的借貸契約等的執(zhí)行力。

5、 輔業(yè)務(wù)

如保全證據(jù)、保管遺囑或其他文件，代當(dāng)事人起草申請(qǐng)公證的文書(shū)等。

實(shí)踐中的公證業(yè)務(wù)還包括辦理提存，開(kāi)獎(jiǎng)等公證。

（三） 公證的效力

公證書(shū)一般具有以下四種效力：

1、 證據(jù)效力

又稱證據(jù)能力，指它在法律上的證明資格。民事訴訟法第67條規(guī)定：“經(jīng)過(guò)法定程序公證證明的法律行為，法律事實(shí)和文書(shū)，人民法院應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)，但有相反證據(jù)足以公證證明的除外?！?/p>

2、 執(zhí)行效力

公證書(shū)的執(zhí)行效力，是指它的強(qiáng)制執(zhí)行力，目前只僅限于認(rèn)為無(wú)疑義的追償債款、物品的債權(quán)文書(shū)，并非所有文書(shū)。經(jīng)過(guò)公證處證明有強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書(shū)，一方當(dāng)事人不按文書(shū)規(guī)定履行時(shí)，對(duì)方當(dāng)事人可以向有管轄權(quán)的基層人民法院申請(qǐng)執(zhí)行。

3、 法律效力

公證書(shū)的法律效力是指某些法律行為只有經(jīng)過(guò)公證證明后才成立生效，才具有法律約束力，才受到國(guó)家的保護(hù)。如收養(yǎng)子女，中國(guó)公民同外國(guó)人辦理婚姻登記等行為。

4、 域外效力

即公證書(shū)在域外使用時(shí)發(fā)生法律上的效力。這是公證書(shū)本身所固有的法律上的效力和作用在域外的延伸。按照國(guó)際慣例，我國(guó)公民或法人發(fā)往域外使用的文書(shū)，經(jīng)公證機(jī)關(guān)證明后，還須經(jīng)外交部和各省、市、自治區(qū)外事辦公室或外國(guó)住華使、領(lǐng)館的認(rèn)證，才能在國(guó)外發(fā)生法律上的效力，取得使用國(guó)的承認(rèn)。

（四） 公證程序

公證機(jī)關(guān)和公證當(dāng)事人實(shí)施公證行為時(shí)應(yīng)嚴(yán)格按照下列程序進(jìn)行：

1、 申請(qǐng)和受理

除遺囑和收養(yǎng)等公證事項(xiàng)必須由自己申辦外，公民或法人可以委托人申辦公證事項(xiàng)。申請(qǐng)應(yīng)向有管轄權(quán)的公證處提出，并填寫(xiě)公證申請(qǐng)表，在申請(qǐng)表上簽名或蓋章。申請(qǐng)公證應(yīng)提交有關(guān)材料，如身份證、授權(quán)委托書(shū)、需要公證的文書(shū)，與公證事項(xiàng)有關(guān)的產(chǎn)權(quán)證明或其他材料。公證處應(yīng)對(duì)當(dāng)事人的申請(qǐng)初步作出辦理決定，符合條件的，應(yīng)予受理。

2、 審查

是公證工作的重要一環(huán)。公證處重點(diǎn)審查當(dāng)事人的人數(shù)、身份、資格、民事行為能力、當(dāng)事人的意思表示和相應(yīng)的權(quán)利，需公證的行為、事實(shí)或文書(shū)的內(nèi)容是否真實(shí)、合法，需公證的文書(shū)內(nèi)容是否完善，文字是否準(zhǔn)確，簽名、印鑒是否齊全等內(nèi)容。

3、 出證

即對(duì)經(jīng)過(guò)審查符合條件的公證由公證人出具公證證明。

4、 特別程序

指辦理某些特殊的公證事項(xiàng)所應(yīng)遵循的程序，如公證處辦理招標(biāo)投標(biāo)、開(kāi)獎(jiǎng)、拍賣等公證事項(xiàng)，公證人須親臨現(xiàn)場(chǎng)，對(duì)真實(shí)、合法的應(yīng)當(dāng)場(chǎng)宣讀公證詞，并在7日內(nèi)作出公證書(shū)發(fā)給當(dāng)事人。

篇10

1、股權(quán)的概念

股權(quán)，又稱為股東權(quán)，具有廣義和狹義之分。 廣義的股權(quán)，是指股東依據(jù)所有的股權(quán)向公司主張的各種權(quán)利的依據(jù)；狹義的股權(quán)，僅指股東基于股東資格而享有的經(jīng)濟(jì)利益和參與公司經(jīng)營(yíng)管理的權(quán)利。因此，從這一角度看，股權(quán)，是指股東依出資或者公司章程的所規(guī)定享有參與管理公司事務(wù)和取得財(cái)產(chǎn)利益的權(quán)利。我國(guó)《公司法》有“公司股東依法享有資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等權(quán)利”的規(guī)定。這是我國(guó)公司法關(guān)于股權(quán)基本內(nèi)容的規(guī)定。股權(quán)是公司股東所享有的最基本的權(quán)利。

2、股權(quán)的基本特征

（1）股權(quán)是社員性權(quán)利

股東與公司之間的關(guān)系不是普通合同關(guān)系，而是社員與團(tuán)體之間的關(guān)系。因此，股東權(quán)不僅僅是個(gè)人利益的體現(xiàn)，而是全體股東的權(quán)利的集合，可見(jiàn)，股權(quán)更是一個(gè)集合在法律上所代表的權(quán)利。

（2）股權(quán)是復(fù)合型權(quán)利

股權(quán)的內(nèi)容是多種多樣的，通常從股權(quán)的內(nèi)容上劃分，股權(quán)分為管理權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)。管理權(quán)主要是指股東參與公司經(jīng)營(yíng)與決策的權(quán)利，以及阻止他人非法侵害參與公司決策與經(jīng)營(yíng)的權(quán)利；而財(cái)產(chǎn)權(quán)主要是指股東參與分配股息和優(yōu)先購(gòu)買股份的權(quán)利，我國(guó)《公司法》規(guī)定的財(cái)產(chǎn)收益權(quán)也屬于財(cái)產(chǎn)權(quán)的一種。所以，股權(quán)從不同的角度看，其所代表的權(quán)利意義是不一樣的，所以，股權(quán)又是一種復(fù)合型權(quán)利。

3、有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓概念

目前，隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的確立，產(chǎn)生的公司法糾紛也逐漸增加，其中，合同的效力一直是理論界談?wù)摰碾y點(diǎn)與熱點(diǎn)問(wèn)題。有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓是指公司股東依法將自己的股份轉(zhuǎn)讓給他人，使他人成為公司股東的一種民事法律行為。股權(quán)轉(zhuǎn)讓是股東行使股權(quán)一種表現(xiàn)形式，我國(guó)《公司法》規(guī)定股東有權(quán)依法轉(zhuǎn)讓部分或全部股權(quán)?？墒钦f(shuō)，股權(quán)轉(zhuǎn)讓自由制度，是現(xiàn)代公司法的一個(gè)重要突破。

二、關(guān)于有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓效力的幾種觀點(diǎn)

目前，有幾種學(xué)說(shuō)可以闡述有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓效力：

1、成立即生效。國(guó)有獨(dú)資與外資企業(yè)有一定的特殊性，因此，在進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)需要辦理行政審批手續(xù)。除此之外的其他公司組織應(yīng)按照《合同法》第44條之規(guī)定進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓，成立即生效。

2、成立不生效。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，有限責(zé)任公司對(duì)外轉(zhuǎn)讓股權(quán)時(shí)，公司其他股東過(guò)半數(shù)同意。雖然股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同可以依法成立，但若不能滿足上述條件，則該合同依法不能生效。

3、效力待定。《公司法》的目的是在保障轉(zhuǎn)讓方可自由交易股權(quán)的前提下，保障其他股東的股權(quán)優(yōu)先權(quán)。在有限責(zé)任公司的構(gòu)架中，法律賦予了其他股東同意權(quán)和股權(quán)優(yōu)先權(quán)，若其他股東沒(méi)有主動(dòng)放棄股權(quán)優(yōu)先權(quán)，也沒(méi)有過(guò)半數(shù)股東同意該股權(quán)轉(zhuǎn)讓，那么在結(jié)案之前股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)視為效力待定。

三、股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力認(rèn)定

股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同是實(shí)現(xiàn)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的前提條件。股權(quán)轉(zhuǎn)讓在實(shí)質(zhì)上是轉(zhuǎn)讓方與受讓方雙方當(dāng)事人之間的民事法律行為。公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓，無(wú)論是股東之間相互轉(zhuǎn)讓還是向股東以外的人轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)讓方與受讓方雙方當(dāng)事人均須首先簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，然后才能履行股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，最終實(shí)現(xiàn)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的目的。合同的成立與合同的生效是兩個(gè)不同的法律問(wèn)題。一般情況下，民事合同成立即生效，即在當(dāng)事人意思表示簽訂合同的同時(shí)，合同即生效了。所以，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的成立與生效完全可以適用合同法中關(guān)于合同成立與生效的規(guī)定，因?yàn)楣痉ú](méi)有作出特別規(guī)定。因此根據(jù)合同法及公司法原理，筆者認(rèn)為，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的生效主要表現(xiàn)為以下兩種情況：

1、股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同成立時(shí)生效的一般情況

根據(jù)我國(guó)民法通則規(guī)定，行為人具有相應(yīng)的民事行為能力且意思表示真實(shí)同時(shí)沒(méi)有違反法律或者社會(huì)公共利益。此時(shí)的民事行為具備了一般生效要件，即民事行為有效。股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同作為一種民事法律行為，其一般生效要件與上述生效要件是一致的，也就是說(shuō)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同如果符合民事行為生效的要件就產(chǎn)生法律效力。

2、股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同附條件生效或附期限生效的情況

股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同生效附條件或附期限的目的在于轉(zhuǎn)讓合同的實(shí)施充分的滿足當(dāng)事人的意思表示和需要。當(dāng)事人鑒于特殊的原因，不希望合同成立就立即產(chǎn)生效力，而是希望當(dāng)一定條件或一定期限成就后才使產(chǎn)生法律效力。并且就股權(quán)轉(zhuǎn)讓來(lái)說(shuō)，因?yàn)閮?yōu)先購(gòu)買權(quán)的存在，如果其他股東并沒(méi)有明確放棄優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，而主張優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，此時(shí)股東為了免于承擔(dān)違約責(zé)任，可以訂立一個(gè)附生效條件的合同。但是當(dāng)事人所約定的條件或期限應(yīng)該是合法的，不應(yīng)該將合同本身履行后可能出現(xiàn)的結(jié)果作為約定的生效條件，否則合同將永遠(yuǎn)無(wú)法生效，因?yàn)樵摷s定不具有合同法上的意義。

四、股東優(yōu)先購(gòu)買權(quán)與股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力

1、股東優(yōu)先購(gòu)買權(quán)制度概述

股權(quán)優(yōu)先權(quán)是指在公司進(jìn)行股權(quán)交易的過(guò)程中，若交易條件相同，則公司內(nèi)部的其他股東比非公司股東享有優(yōu)先購(gòu)買該部分股權(quán)的權(quán)利。行使股權(quán)優(yōu)先權(quán)需要滿足以下要素：首先，需要存在股權(quán)交易，股權(quán)交易的發(fā)生是判斷享有股權(quán)優(yōu)先權(quán)的先決條件。其次，股權(quán)交易應(yīng)發(fā)生在股東與非股東之間，否則不存在優(yōu)先權(quán)的問(wèn)題。按公司法的規(guī)定“有限責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)”，所以，股東之間發(fā)生股權(quán)交易時(shí)不受股權(quán)優(yōu)先制度的制約，可以自由平等進(jìn)行。優(yōu)先購(gòu)買權(quán)是優(yōu)先購(gòu)買者基于一定的優(yōu)先購(gòu)買的法律權(quán)益，為了盡可能維護(hù)已經(jīng)形成的的法律關(guān)系，維護(hù)特定的經(jīng)濟(jì)秩序，確立了優(yōu)先購(gòu)買權(quán)制度。與此同時(shí)，由于公司經(jīng)營(yíng)權(quán)分離不夠明顯，許多股東都能間接參與管理公司事務(wù)，這種現(xiàn)象比較普遍，股東之間的信賴關(guān)系成為維護(hù)公司經(jīng)營(yíng)秩序的基礎(chǔ)。公司法確立優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，既是對(duì)公司運(yùn)行秩序的維護(hù)的體現(xiàn)，也是維持股東之間信賴關(guān)系的重要手段。