民事訴訟辯論權范文

導語：如何才能寫好一篇民事訴訟辯論權，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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關鍵詞:民事答辯;答辯失權;不應訴判決

一、我國現行立法中有關民事答辯制度的缺陷

第一,訴訟是解決民事糾紛的特定機制,而民事糾紛是雙方當事人對某種民事權利義務關系的爭執,如果只有原告提出訴訟請求,被告沒有應答,就表明了雙方并不存在爭議,沒有了訴訟中的進攻和防御,訴訟再繼續進行已沒有太大必要。

第二,違背司法被動性原理。消極被動的法院居中立地位,對雙方當事人的糾紛進行裁決,被告對原告的訴訟請求并不否認或抗辯,如果法官還判決其勝訴,則是法官的審判權對當事人的處分權的一種干涉,違背了法官被動的立場。

第三,違反了民事訴訟法的當事人訴訟權利平等原則。民事訴訟中雙方當事人訴訟地位是平等的,享有同等的訴訟權利和承擔對等的訴訟義務,而現行立法卻沒有規定被告強制答辯的義務,發動訴訟進攻的原告,將自己的主張和證據暴露出來,而相對一方的被告卻可以不提交答辯狀而隱蔽自己的訴訟態度,使雙方當事人不能在平等的條件下行使其訴訟權利,造成權利保障失衡。

二、確立不應訴判決制度

立法上明確規定被告負有強制答辯的義務,如果被告人在法庭答辯期間不予答辯而又無正當理由,法院應根據原告的申請作出不應訴判決,滿足原告的訴訟請求。不應訴判決,簡言之,是指原告后,如果被告在法定答辯期間內不應訴答辯,則法院即可做出支持原告訴訟請求的判決。

在英美等國,被告未提出答辯,法院即可做出不應訴判決,其后果實質上是自認原告的訴訟請求。如根據《美國聯邦民事訴訟規則》第54條規定,被告對于原告的狀從未到案,或者從未對原告的狀做出答辯的反應,或者被告雖然已經到案,但卻沒有提交正式的答辯狀,法院可以做出不應訴判決。而我國《若干規定》第32條規定的被告應當在答辯期屆滿前提出書面答辯,闡明其對原告訴訟請求所依據的事實和理由的意見?！皯敗币辉~表明被告答辯不僅是一種訴訟權利,也是一種訴訟義務。確立不應訴判決制度,當被告不應訴答辯時,被告就要承擔敗訴的結果,來約束其履行答辯的義務。

答辯失權應是對事實的答辯失權,但是被告在答辯期內未提出的事實上的抗辯是否全都產生失權呢?關鍵是看當事人是否因故意或重大過失而未能在答辯期間內提出事實上的答辯。同樣,確立不應訴判決也不能一概否定而予以判決,應有合理的條件,才能做出不應訴判決。即,第一是被告確已收到原告的狀副本,送達狀副本不適用郵寄送達和公告送達方式;第二是被告沒有進行任何形式的答辯;第三是被告不進行答辯沒有正當理由;第四是由原告提出不應訴判決的申請,并經法院審查認可;對于不符合以上條件的,應當設置一項對不應訴判決的異議制度來對被告的權利加以救濟。同時,允許不應訴判決和其他判決一樣,當事人不服可以提出上訴。

三、對答辯的要求

對答辯的要求,即答辯書的形式和內容要求。

1.在形式上,答辯狀原則上要求用書面形式,但是也應當充分考慮到我國的社會現實,并與原告的訴訟權利相比較作出規定。我國現行《民事訴訟法》第109條規定:“書寫狀確有困難的,可以口頭,由人民法院記入筆錄,并告知對方當事人?！奔热辉娲嬖凇皶鴮憼畲_有困難的”,那被告中也可能存在,應該一視同仁。所以,應當規定被告既可以采用書面形式提交答辯狀,也可以采用口頭形式提出答辯意見,人民法院應當記入筆錄,并將答辯內容向被告當面宣讀,被告認為無誤后應當簽名或按手印確認,然后告知原告。

2.在內容上,被告的答辯必須是具有實質性的內容。必須是針對原告的請求及事實和理由、明確表示承認、否認或提出新的事實和理由予以抗辯等,作出否認時被告有義務說明否認的理由與事實,并保證答辯狀的內容明確、真實,不進行虛假的答辯。如果被告只對原告的部分主張進行答辯,則對未提出答辯的主張產生失權的效果,但是,法官應當充分履行釋明義務,提醒被告對未答辯部分進行答辯。在訴訟存在多項訴訟請求情況下,被告經提醒后仍然只對原告的部分主張進行答辯的,人民法院可就未答辯部分作出不應訴判決,或者免除原告對該主張的舉證責任,在法庭審理后,就全案一并做出判決。

四、答辯失權的例外

為避免答辯失權過于嚴苛,應當賦予法官決定被告未在法定期間提交答辯狀是否必然導致答辯失權的自由裁量權,并把以下幾種情形規定為答辯失權的例外:

第一,涉及國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的事實,被告沒有就有關問題進行答辯的,法院在法庭審理中也不能直接對該內容予以確認,而應依職權調查收集相關證據、查明事實。

第二,以公告送達方式進行傳喚而被告未答辯的,這不是由于當事人的主觀過錯不進行答辯,因此應屬答辯失權的例外。

第三,原告提起的訴訟包含金錢給付的內容,被告未及時答辯的,原告仍應對金錢給付的金額進行證明。

第四,對未成年人或精神病患者提訟,或者對配偶提起侵權訴訟,被告不答辯,原告申請缺席判決的,必須有證據證明。

注釋:

王琦.民事訴訟審前程序研究.法律出版社.2008.153.

參考文獻:

[1]畢玉謙.民事證據原理與實務研究.人民法院出版社.2000.

[2]曹家東.我國民事訴訟中答辯失權制度的設想.人民法院報.2003(11).

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關鍵詞：民事訴訟法  辯論原則  形式

一、辯論原則的含義

《民事訴訟法》第12條規定，人民法院審理民事案件時，當事人有權進行辯論。所謂辯論，是指當事人雙方在人民法院主持下，就案件事實和適用法律等有爭議的問題，陳述各自的主張和意見，相互進行反駁和答辯，以維護自己的合法民事權益。

辯論原則是辯論式訴訟結構的必然要件。其意義在于，通過當事人雙方的辯駁，幫助人民法院查明事實，分清是非，正確適用法律，及時解決糾紛。當事人通過行使辯論權，積極參與到訴訟程序中去，真正成為訴訟主體。

二、辯論原則的內容

辯論原則的具體下幾個方面的內容：

1、辯論原則貫穿于民事訴訟的全過程，包括一審、二審和再審程序。從，當事人對于自己的訴訟請求或者反請求，就有權收集、提供證據，陳述事實，說明理由，論證自己提出的請求的正當性，同時反駁對方請求。開庭審理過程中的質證和法庭辯論階段，毫無疑問是辯論原則體現最明顯的階段，但是當事人之間的辯論并不局限于這一階段。在訴訟的各個階段和過程中，當事人雙方都可以通過法定的形式展開辯論。

2、辯論的內容既可以是程序方面的問題，也可以是實體方面的問題。前者如當事人是否符合條件、受訴法院有無管轄權、有沒有在法定期間內不能起訴的情況等；后者則是指與爭議的民事法律關系有關的問題，如民事法律關系是否成立及是否有效、是否存在免責事由等。實體方面的問題往往是辯論的焦點。除了事實問題外，如何適用法律也可以成為辯論的內容。但無論涉及哪一方面的內容，辯論都應圍繞雙方當事人有爭議且對正確處理糾紛有意義的問題進行。

3、辯論的表現形式可以是口頭形式也可以是書面形式。在法庭辯論階段，當事人及其訴訟人主要采取言詞辯論的形式。原告的起訴狀、被告的答辯狀則是書面形式的辯論。至于辯論的方式，否認、抗辯和反訴都可以看成是辯論的手段。

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關鍵詞:民事訴訟;管轄權異議;期限

管轄權異議是指法院受理案件后，當事人認為該法院對該案并無管轄權，提出不服該院管轄裁定的意見或主張。這是當事人依法監督人民法院行使民事審判權的一項制度。

一、我國民事訴訟法對提出管轄權異議期限的立法規定

當事人提出管轄權異議的條件通常包括主體條件、客體條件和時間條件。我國現行民事訴訟法對當事人提出管轄權異議是有時間限制的。根據《民事訴訟法》第38條的規定，當事人對管轄權異議應當在答辯期提出?！睹袷略V訟法》第113條第1款規定：“人民法院應當在立案之日起5日內將狀副本發送被告，被告在收到狀之日起15日內提交答辯狀?！笨梢?，當事人對管轄權提出異議應當在答辯期內提出，具體地講應從收到狀副本之日起15日內提出。如果當事人在15日內不提出管轄權異議，或者以書面、口頭形式表示接受法院管轄的，就認為是當事人自動放棄了對管轄權提出異議的權利，以后也就不能再提出了。

對此持肯定態度的聲音認為，之所以規定須在提交答辯狀期間提出管轄權異議，是因為此時人民法院已經受理了案件，但尚未對該案進行實體審理。如果允許當事人在案件己經進入實體審理之后仍可提出管轄權異議，那么當事人就很有可能濫用這項訴訟權利，從而可能造成審理中的案件不適當地延遲、人力物力的浪費以及當事人訴訟投入的無效。不利于人民法院及時行使審判權，解決當事人之間的糾紛，也就不利于保護雙方當事人的合法權益。

對此觀點，筆者認為值得商榷。實踐中這一規定往往缺乏靈活性和可操作性。將提出異議的時間一律限在提交答辯狀期間，而不管主體是誰，也不管理由是什么，這勢必會損害當事人的合法訴訟權利。試問：若當事人由于非主觀原因而未能在此期間提出異議而由此失去提出管轄異議的權利，難道不違反訴訟法理么？在司法實踐中，也存在問題，例如：法院根據被告之一的住所地的聯結點受理了案件，在被告答辯期過后，原告撤銷了部分被告，致使被告住所地的聯接點不存在了，這時其他被告是否有權再提出異議？同樣，一些原告時主張較小的標的額，等到開庭時再要求增加訴訟請求，以此規避理論級別管轄的有關規定，此時被告的訴訟權利如何得到救濟？

基于此，筆者認為有必要修改我國現行《民事訴訟法》，對這一規定加以完善。

二、國外立法對民事訴訟提出管轄權異議期限的規定

國外立法都對管轄權異議提出的期限作了明確規定。規定如下：

1.《日本新民事訴訟法》第12條規定：“被告在第一審法院不提出違反管轄的抗辯而對本案進行辯論或者在辯論準備程序中不提出違反管轄而進行陳述時，該法院則擁有管轄權?！奔匆蟊桓嬖谵q論準備過程中提出管轄異議。

2.《德意志聯邦共和國民事訴訟法》第三十九條規定:“在第一審法院里，被告不主張管轄錯誤而進行本案的言詞辯論，也可發生管轄權。但未依第五百零四條的規定而告知時，不能適用本條的規定。”第五百零四條即：“初級法院在事務管轄或土地管轄兩方面都沒有管轄權時，應在本案辯論前將此點向被告指出，并告知不責問而進行本案辯論的結果。”由此可見，德國法院要求被告在言詞辯論前主張管轄權異議。

3.《法國民事訴訟法》第七十四條指出:“程序上的抗辯應當在任何實體上的抗辯之前，或者在提出訴訟不得受理之前同時提出，否則不予受理……”。

4.《英國民事訴訟規則》第11條第1款規定：“被告希望向審理法院提出管轄異議，或者主張法院不應行使管轄權的，可在答辯期間向法院提出申請并附以證據支持，要求其作出無管轄權之宣告或不應行使管轄權之命令。”

綜上所訴，各國普遍將當事人提出管轄異議的期限規定在法庭辯論終結前，這也恰好與我國民事訴訟法規定的提出回避的時間段基本契合，值得借鑒。

三、關于民事訴訟中提出管轄權期限的立法建議

立足我國現狀，同時借鑒國外立法，筆者認為應從以下幾方面對我國民事訴訟中提出管轄權異議的期限加以完善：

首先，一般情況下，規定當事人應當在答辯期內提出管轄權異議，對于不答辯期滿后才發生受訴法院無管轄權事實的情況，應當允許當事人在法庭辯論終結前提出管轄權異議。

第二，當事人逾期提出異議的，不能簡單地不問理由而決定全部不予審議。如果當事人基于非主觀原因且符合期間順延的要求，則應當補足合理耽誤的期間，只有在無順延事由或順延期已過的情況下才決定不予審議。至于對提出異議時間的確定，可以短于提交答辯狀的期間，以防止過分拖延訴訟進程。此外，在當事人變更訴訟請求的情況下，可以允許當事人對管轄的變更或不變更提起異議。

第三，對于異議期后被追加參加訴訟的共同訴訟人或第三人，可作特別規定，即規定他們在接到法院告知通知后十日內提出。這與規定提起管轄權異議裁定上訴的時間相一致。

最后，對于適用簡易程序的案件，規定當事人應當在法院指定的答辯期內提出管轄權異議，否則視為承認受訴法院管轄。對于法院主管錯誤而提出異議的則可不受時間限制。

注釋：

姜啟波，孫邦清．訴訟管轄．北京：人民法院出版社．2005年版．第78頁．

白綠鉉編譯．日本新民事訴訟法．中國法制出版社．2000年版．第36頁．

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在民事訴訟中，當事人的自認行為大量存在，雖然最高法院的司法解釋對自認制度作了相關規定，由于缺乏立法上的支持和適宜自認制度生存的訴訟環境，而且我國現行的民事訴訟法對自認制度沒有明確的規定，使這一制度的功能的發揮受到了一些限制。自認制度是民事訴訟中的一項重要制度，它對于實現訴訟保證程序公正等都具有積極意義，最高人民法院在《關于適用[中華人民共和國民事訴訟法]若干的意見》中規定，一方當事人對另一方當事人陳述的案件事實和提出的訴訟請求，明確表示承認的無須舉證，產生免除當事人舉證責任的效果， 該規定針對實踐中存在的主要問題，對自認做了進一步具體化的創造性解釋，最終以司法解釋的方式肯定了訴訟上自認在我國民事訴訟上的效力，這表明我國民事訴訟證據制度開始接受訴訟上自認。本文以訴訟中的自認為基礎，訴訟中的自認是指一方當事人作出的與對方當事人主張的案件全部事實或部分事實相一致而對自己不利的事實陳述。我國民事訴訟中的自認是狹義上的自認，不包括訴訟外的自認，也不包括當事人對對方當事人訴訟請求的承認。本文從自認的界定與分類、自認的構成要件、自認的適用效力及限制包括自認的撤回與追復及完善我國民事訴訟自認制度的思考幾個方面作了初步探討。

關鍵詞：自認制度 構成要件 自認的效力

在西方國家，無論英美法系還是大陸法系，對自認都有明確的規定，并形成了深厚的基礎。對這一民事訴訟中的基本制度，我國1992年頒布的《中華人民共和國民事訴訟法》沒有明確規定，而最高人民法院在《關于適用若干問題的意見》第75條第一款關于當事人無需舉證的情形中，也僅是原則性地規定了當事人對事實的承認可免除對方當事人的舉證責任。使自認制度在我國民事訴訟中得以確立的是2002年4月1日開始施行的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《若干規定》）。該規定針對實踐中存在的主要問題，對自認做了進一步具體化的創造性解釋，最終以司法解釋的方式肯定了訴訟上自認在我國民事訴訟上的效力，這表明我國民事訴訟證據制度開始接受訴訟上自認。

一、自認的界定及分類

（一）自認的界定

自認制度在以當事人主義為訴訟模式的國家里是一項不可或缺的制度，其是以辯論主義、處分原則和訴訟經濟為理論基礎的一項制度。對自認定義的準確把握有助于我們深入理解自認的要件設置、制度構成及其整個制度的使用環境。意大利《民事訴訟法》第228條規定：“自認是當事人作出對自己不利的事實及對對方當事人有利的事實屬于真實的陳述?！?日本法學家兼子一教授認為自認的定義是：“當事人在其訴訟的口頭辯論或準備程序中所作出的與對方當事人主張一致，而對自己不利的事實的陳述?！?與兼子一教授觀點相同的三月章教授認為，“在言辭辯論或準備程序中形成的，與對方主張的事實一致且于己不利的事實的陳述，即裁判上的自認。從訴訟行為的角度看，屬于事實主張的一種。” 另一位日本學者中村英郎認為，“‘裁判上的自認’指系屬訴訟的口頭辯論時以及受命法官或受托法官在審問期日，當事人一方承認對自己不利的事實。” 地區民事訴訟立法將訴訟上的自認確定為“當事人主張的事實，經他造于準備書狀或言詞辯論時或在受命推事、受托推事前，陳述為真實”。英美法系國家民事訴訟理論及立法關于訴訟上的自認的定義與上述大致相仿。如《英國民事訴訟規則》第14.1條規定：“一方當事人可對他方當事人主張的案件事實之全部或部分事實進行自認。” 綜合各國之理論，所謂自認，是指一方當事人作出的與對方當事人主張的案件全部事實或部分事實相一致而對自己不利的事實陳述。

自認是舉證程序中的制度，從廣義上講就是指一方當事人對其他方當事人所作不利于自己的陳述或主張，通過各種方式予以確認或不表示爭執、異議的行為，包括訴訟上的自認和訴訟外的自認。而狹義上的自認僅指訴訟上的自認，即在訴訟中當事人對于己不利的事實通過各種方式予以承認的行為。《若干規定》第8條規定：“訴訟過程中，一方當事人對另一方當事人陳述的案件事實明確表示承認的，另一方當事人無需舉證。但涉及身份關系的除外。對一方當事人陳述的事實，另一方當事人既未表示承認也未否認，經審判人員充分說明并詢問后，其仍不明確表示肯定或否定的，視為對該項事實的承認?！庇纱丝梢?，我國民事訴訟中的自認是狹義上的自認，不包括訴訟外的自認，也不包括當事人對對方當事人訴訟請求的承認。

（二）自認的構成要件

根據司法解釋的規定和民事訴訟證據理論，自認主要有以下條件構成：

第一，在主體方面，由于辯論主義適用的主體只是訴訟當事人，與之相適應，自認的主體也應是訴訟當事人，而不應包括其他人。但也有學者認為自認的主體不限于當事人本人，還包括人等。這種觀點實質上是對自認權的行使主體與歸屬主體未作區分，而僅討論自認權的行使主體。筆者認為，盡管依辯論主義，自認權的歸屬主體只能是當事人本人，但其行使主體卻可以是多元的。

第二，在對象上，當事人必須針對對方當事人主張的對自己不利的事實做出訴訟上的自認，而且必須是主要事實。

首先，自認的對象必須是對方當事人所主張的案件事實，而不包括訴訟請求。所謂訴訟請求，是指原告起訴時所提出的要求人民法院保護的具體內容，即要求人民法院判令被告履行何種義務，或者解除變更某種法律關系，或者確認某種法律關系是否存在。具體的訴訟請求是提起訴訟的一個必備條件。訴訟請求是由法律關系所決定的，原告基于法律關系提出訴訟請求，但是他只有在法律關系中享有權利，請求才能實現。如果他不享有權利，人民法院就不可能支持該訴訟請求。而案件事實是指在訴訟之前，就已經發生的或者客觀存在的行為或事件。 二者最明顯的差別表現為：訴訟請求是主觀的、將來的、或然的；而案件事實是客觀的、過去的、必然的。當事人可以對已經發生的確實存在的案件事實予以承認，對于取決于對方當事人主觀意愿、是否真實存在尚不確定以及將來能否實現的訴訟請求則不能承認。

其次，該案件事實必須與對方當事人所主張的案件事實相一致。所謂“一致”是指沒有分歧、矛盾和沖突。如果當事人承認的事實與對方當事人所主張的事實不一致，那就不是自認，而是一種反駁或辯解。因此，自認的事實與對方當事人陳述的事實沒有矛盾和沖突，這構成自認的前提和基礎。當然，實踐中并不要求自認的事實與對方當事人陳述的事實絕對一致，但是自認的全部或部分事實應當與對方主張的事實基本相同，否則也不能構成自認。

再次，該案件事實一般是指“于己不利的事實”，不利于作出自認的當事人或者說于自認的當事人存在不利，這也是訴訟上自認的本質所在。所謂“于己不利的事實”，應當理解為需要對方當事人舉證證明的事實。

第三，在時間方面，訴訟上的自認必須在正在進行的訴訟中作出，在訴訟外或其他訴訟中作出的自認，對于本訴訟而言，不發生訴訟上自認的問題，僅僅是訴訟外的自認?！睹绹摪钤V訟規則》規定在發現程序中當事人可作出訴訟上的自認，以確定雙方當事人的爭執點。因果的訴訟法上的自認可在訴訟進行的各個階段作出。德國和日本將訴訟上的自認限于準備程序至法庭辯論前這一階段作出。

第四，在形式方面，當事人可以在訴狀中用書面形式，或在法庭辯論時以口頭的形式作出訴訟上的自認。如英國的民事訴訟法確定了自認的三種形式，即：（1）可由當事人寫在對方提出的書面答復提出的問題表上；（2）在答復對方要求承認或文書的通知時作出；（3）在主事法官召開的“指示傳票”聽審時口頭作出。 另外，自認還可以通過默示的方式作出。

（三）自認的分類

根據以上對自認概念的以及《若干規定》第8條的規定，對民事訴訟中的自認可作以下幾種分類：

1、根據當事人是否作出明確的意思表示，自認可分為明示的自認與默示的自認。明示的自認，是指當事人一方對另一方所主張的事實，以口頭或書面的形式明確表示承認的意思表示。

默示的自認，又稱準自認或擬制自認，是指在訴訟程序中當事人一方對另一方所主張的事實不明確地表示爭辯，而法律規定應視為自認的情況。很多國家的民事訴訟法都有關于默示自認的規定，如《英國最高法院規則》就規定了默示自認的效力。日本民事訴訟法規定：當事人在口頭辯論過程中不明確爭辯對方當事人所主張的事實，并從辯論總的意圖來看不能認為有爭執時，由于該事實不需要證明，就視為自認。我國《若干規定》在第8條第二款對默示自認作了規定。但各國對默示的自認又都加以嚴格的限制。如果在法庭上因其他事項又爭執該事實的，不能認為是訴訟上的自認；當事人聲稱不知道或不記憶的陳述，也不得視為默示的自認。默示的自認同明示的自認一樣產生法律效力，所不同的是對于默示的自認當事人不享有撤回權，而只享有追復權，因為這種自認是推定的，由法律賦予自認效果，當事人在辯論終結前都可對事實主張異議，從而阻止這種推定效果，再賦予其撤回權已無必要。

2、以作出自認的不同主體為標準，自認可分為當事人本人的自認和訴訟人的自認?！度舾梢幎ā返?條第3款規定的就是人的自認?！爱斒氯宋腥藚⒓釉V訟的，人的承認視為當事人的承認。但未經特別授權的人對事實的承認直接導致承認對方訴訟請求的除外；當事人在場但對其人的承認不作否認表示的，視為當事人的承認。”

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一、修訂民事訴訟法的必要性與立法框架

（一）修訂民事訴訟法的必要性

現行民事訴訟法是在我國市場經濟確立之前出臺的，這一立法背景決定了現行法不可避免地未反映一些與市場經濟相契合的現代民事訴訟理念，一些基本的程序制度不能適應市場經濟的需求，且存在著條文過于簡約、粗糙及操作性不強等缺陷。自民事訴訟法頒行以來，我們國家經歷了三次修憲，確立了依法治國方略，市場經濟體制雖然并不完善，但已基本確立，我國的市場化已得到很多國家的承認，如歐盟于1998年宣布將中國從非市場經濟國家名單中取消，將中國視為市場轉型經濟國家。并且隨著我國加入世界貿易組織及一系列國際公約，如《公民權利和政治權利公約》等，現行民事訴訟法與其適用的社會環境之間的差距越來越明顯，民事訴訟法的滯后性日漸突出。

為了使民事訴訟法適應已變化了的社會實踐，人民法院圍繞證據制度、簡易程序、普通程序、再審程序以及執行制度等進行了富有成效的改革，作為這一改革經驗主要表現形式的司法解釋已經觸及到現行民事訴訟法的各個方面，其中很多司法解釋已突破自身界限而具有立法的性質，民事訴訟法已經被各種形式的司法解釋所肢解、淹沒，而變得支離破碎。依照我國《立法法》和《憲法》，這種改革并不具有合法性，因此依靠司法解釋來彌補立法缺陷的方式并不符合法治的基本精神。

自20世紀90年代中后期以來，我國民事訴訟法學研究呈現出一片繁榮景象，民事訴訟法學獲得了長足發展，民事訴訟基礎理論的現代化、系統化、本土基本完成，有關民事訴訟基本理論體系形成的標志性論著可參見江偉、劉學在：《中國民事訴訟理論體系的闡釋與重塑》，載《訴訟法學研究》第五卷。具體程序制度設計的研究也取得了突破性進展，當前民事訴訟法學的理論研究成果足以為民事訴訟法的修訂提供堅實的理論支持。

總之，民事訴訟法不備將無從實現中華民族法治國的理想，依托民事訴訟法的現代化改造與推行以實現民事司法領域的法治，以此徹底矯正我國行政權吸收司法權，切實貫徹司法為民的理念，實現民事司法領域的公平正義，并達致法治文化的形成。[2]因此，對現行民事訴訟法進行全面修訂，構建一部適應中國國情的、符合現代民事訴訟理念的民事訴訟法已是刻不容緩，且值憲法新修訂之際，以民事訴訟法的修訂推動民事訴訟法的憲法化在歷來輕視程序法的中國更具特殊的意義。

（二）立法框架問題

民事訴訟法的修訂是在原有框架內進行還是另起爐灶、全部推翻重來，是修訂民事訴訟法應首先解決的問題。目前我國學界一致認為，現行民事訴訟法盡管比較粗糙，未反映一些現代民事訴訟的理念，但“整體上是好的，其體例和框架基本符合中國國情”，[3]且行之有效，因此，筆者認為修訂應在原有框架的基礎進行，不宜另起爐灶，以保持法律的連續性、穩定性。由于《海事訴訟特別程序法》已經頒行，強制執行法與證據法有望通過，（若二者不能單獨立法，則自然應當將二者納入民事訴訟法的修法框架。）因此，修法時應去除海事訴訟特別程序法、強制執行法及證據法的有關內容，而以審判程序為主要內容。雖然民事訴訟法與海事訴訟特別程序法、證據法（有關民事訴訟的內容）、強制執行法相分離，但無疑民事訴訟法具有民事程序基本法的地位，對海事訴訟特別程序法、證據法及強制執行法等民事程序法起著統率作用，海事訴訟特別程序法、證據法及強制執行法等民事程序法不能與民事訴訟法相抵觸。這種立法體例可以達成民事訴訟法事實上的法典化，使民事訴訟法具有法典所具有的邏輯嚴密、概念精確、語言規范等特點，達到統一法律的目的，以避免法律之間的不協調與沖突現象。

二、基本原則與基本制度的重構

（一）基本原則

現行民事訴訟法規定的基本原則有十幾個，但這些原則是否都屬于民事訴訟法的基本原則值得探討?；驹瓌t具有宏觀、根本的指導性，具有一以貫之的統率特質，[4]因此，在重塑民事訴訟法的基本原則時，對于那些不具有基本原則特質的“原則”不應作為民事訴訟法的原則，例如人民調解原則等。此外，凡是已經由憲法規定的原則，民事訴訟法不應再予重復規定，這些原則可由民事訴訟法“根據憲法制定本法”的立法宗旨所涵括。據此，民事訴訟法的基本原則可以循以下方案予以重塑：

1、保留平等原則、處分原則、辯論原則、調解原則，并對之進行充實，使之具體化，避免其內容上的空洞化。其中應當特別注意對辯論原則和處分原則的改造?，F代辯論原則的核心是當事人的辯論內容對法院或法官的裁判的制約，法院或法官判斷的依據應限制在言詞辯論中當事人主張的范圍內，[5]我國現行民事訴訟法規定的辯論原則則與此迥然有異，并不具有實際意義，因此，應當依循現代訴訟理念重構辯論原則。而重塑處分原則的要點是確定當事人處分的范圍，理順當事人處分與國家干預的相互關系，譬如人事訴訟等涉及公益的案件應當排斥當事人的處分，以及允許代表公益的機關甚至任意的第三人提起訴訟，甚至可以考慮在人數眾多的代表人訴訟中為維護私法秩序應允許處分的推定，即當事人不提出書面異議視為同意訴訟代表人代其提起訴訟。

2增加規定程序本位原則、程序選擇權原則、誠實信用原則以及公益訴訟原則。（1）將程序本位[6]作為民事訴訟法的基本原則，實際上是對輕視程序傳統的矯正，對于改變我國輕視程序法的觀念具有根本理念性意義。程序本位原則注重程序的自治和程序的安定，強調只要程序本身被遵循，結果就應當被認為是公正的；程序應當具有程序剛性，某一主體違反了法律關于訴訟規程的強制性規定，就會導致對其不利的后果發生。（2）程序選擇權是當事人在多元化的程序間進行選擇的權利，其價值在于彰顯當事人的程序主體地位。民事訴訟主要涉及到民事權利義務關系，在實體法領域與程序法領域當事人都存在較大范圍的自治，自由意味著選擇，在程序法內的自治表現為程序選擇，這樣更有利于節省訴訟資源、提升當事人對法院裁判的信賴度從而提升法院裁判的權威性。隨著現代民事訴訟法的發展，程序選擇權的范圍呈現出擴展化的趨向，當事人合意選擇鑒定人、非普通程序案件合意選擇適用普通程序、在普通程序中選擇適用獨任制法官以及當事人合意選定合議庭成員及獨任制法官[7]等。應當注意的是程序選擇權并不能被處分權所容納，因為處分權的本質含義在于處分，而程序選擇權則允許當事人在多種程序之間做出選擇，選擇是其本質。（3）誠實信用原則不僅在私法領域是一項基本原則，在民事訴訟領域也有其廣泛發揮作用的空間，其作為民事訴訟法的一項基本原則對于引導民事訴訟法律關系主體在為訴訟行為時遵循誠信、善意具有重大價值。（4）公益訴訟原則是對支持起訴原則的徹底改造。支持起訴原則在司法實踐中很少適用，即使適用也鮮具價值。支持起訴原則目的在于加強對弱勢群體的保護，對公益和弱勢群體加強保護是現代民事訴訟法發展的一個趨勢，而支持起訴并不足以提供這種保護，因此，筆者建議將該原則改造為公益訴訟原則，允許代表公益的團體、機關（或者專為保護弱勢群體而成立的組織等）提起公益訴訟或者參與涉及公益的訴訟。

（二）基本制度

基本制度的打造首先是合議制的改革。合議制在司法運作中存在形式化的傾向，“合而不審、合而不議”等現象大量存在，在很多案件中已經變異為實際上的獨任制，而獨任制無論在形式上還是實際上都在廣泛應用。因此應考慮是否擴展獨任制的適用范圍。從理論上說，合議制具有發揮集體智慧、促使法官之間相互監督的優點，對于重大疑難的案件確有其優勢。但獨任制具有節約訴訟資源的優點，一般案件適用獨任制對公正并不會構成太大的威脅，因此，民事訴訟法的改革方向應是擴展獨任制的適用范圍，對于一審案件尤其是基層法院的一審宜實行獨任制，除非是特別重大疑難的案件才實行合議制。其次，應對兩審終審制深刻反思。科學合理的審級制度應當不僅有利于案件的糾錯，而且有利于法律的統一適用。我國在目前的兩審終審制度下，最高人民法院和各高級人民法院并沒有起到統一法律適用的作用（最高人民法院和各級高級人民法院不得不利用大量的司法解釋、批復等來統一法律適用），并且由于終審法院的級別太低，導致終審判決不終，上訪、申訴案件大量存在。因此，為追求法律的統一適用、裁判的慎重妥當性，三審終審制或者說有條件的三審終審制是修法時應當考慮的一個重要問題。當然，審級制度應當根據案件的類型做出類型化調整，出于訴訟效率的考慮，對于一些特別簡單的案件則有實行一審終審制的必要。

三、重大程序制度建構提要

（一）普通程序

普通程序的改造主要涉及起訴受理制度的改革、審理的集中化、審前準備程序的構建等問題。目前的立案審查制度已經侵害了當事人的訴權，新世紀的民事訴訟法是否仍然規定受理制度值得檢討。而要達到審理的集中化，必須設置較為完備的審前準備程序。審前準備程序的功能在于整理并簡化爭點、固定證據，[8]審前準備程序也應當主要圍繞這一目的進行構建，構建時應當特別注意：1、審前準備的充分程度、當事人違反程序的制裁（主要表現為證據失權）不能太過強烈。2、要加強對當事人在審前階段的程序保障，確保當事人收集證據的權利，不能只強調當事人的舉證責任而不相應充實其收集證據的權利。3、加強法官的闡明權，這也是對當事人進行程序保障的很重要的一方面。4、設置繁簡不同的多元化的審前準備程序，保障當事人的程序選擇權。

（二）簡易程序

由于當初立法過于簡單粗疏，加之理論認識的局限性，簡易程序存在諸多缺陷，如簡易程序的適用標準比較抽象、可操作性差，實務中簡易程序普通程序化與普通程序簡易化的程序異化現象大量存在，并且簡易程序也體現不出簡便易行的特點。[9]因此，重構簡易程序時應當注意：1、簡易程序并不必然以犧牲公正為代價。2、進一步簡化訴訟程序內容、擴大簡易程序的適用范圍（如對于非簡單案件當事人也可以選擇適用）。

（三）小額訴訟程序

在簡易程序外另行設立小額訴訟程序制度。在現實生活中，除了簡單的民事案件外，還存在大量的爭議標的額很小的民事糾紛，這類糾紛當事人往往無法忍受人力、財力及時間的支出，希望糾紛得到迅速解決。而簡易程序并不能滿足這類糾紛的需要，小額程序則比簡易程序更為簡便、快捷、靈活，恰好可以滿足當事人的需要，符合程序制度的設計適應案件類型化的程序法理，應有從簡易程序中分離的必要。

（四）再審程序

再審程序的改造應當主要從以下幾個方面進行：1、對再審程序應進行程序化改造，使當事人申請再審訴訟權利化，去除再審程序中的非程序因素，改變再審過程中的司法化傾向，如取消人民法院主動發動再審。2、對再審案件的管轄進一步完善。我國規定的再審管轄實際上處于無序狀態，這與訴權的保障應當同步完善。3、再審的程序內容充實完善。目前我國再審程序的規定比較籠統模糊，缺少一些基本的規定，如沒有規定再審辯論和審理的范圍，一般而言，再審的辯論和審理范圍應當以當事人再審請求為限。再審理由方面還需要在兼顧判決的安定性與正確性的基礎上予以合理科學地規定。4、抗訴案件的再審程序存在很多立法空白，亟需完善。從當前國情出發，有保留檢察機關發動再審的必要性，但改造時對于檢察機關抗訴的法定要件（在當事人申請再審的權利得不到保護時由當事人提出申請）、檢察機關出庭支持抗訴的程序、檢察機關在再審程序中的地位、檢察機關調查獲取的新證據如何進行質證等諸多問題都需要補充。

（五）特別程序

特別程序的建構首先是特別程序體系的完善，特別程序體系應包括以下程序：選民資格案件程序，非訟案件程序（一般的非訟程序），公示催告程序，人事訴訟程序以及其他特別訴訟程序。[10]其中非訟程序與人事訴訟程序的建構異常重要。現行法規定的非訟程序僅宣告公民失蹤案件、宣告公民死亡案件、認定公民無民事行為能力或限制民事行為能力案件、認定財產無主案件，對于大部分的其他非訟案件尤其是涉及到法人的非訟案件卻不調整，導致法院和當事人遇到此類案件時無所適從。因此，重修民事訴訟法應當全面完善，且從立法資源的節省以及法律的系統性考慮，不宜另行制定非訟程序法。我國對人事訴訟案件并沒有特別規定，一般適用普通程序審理。由于人事訴訟案件主要涉及人身關系的案件，因此人事訴訟程序采用干預主義與限制當事人的處分權。人事訴訟程序與非訟程序是不同的，人事訴訟程序在性質上為訴訟程序，應當對人事訴訟程序有特別規定的必要。此外，根據市場經濟的發展還應考慮是否構建票據訴訟程序甚或證券訴訟程序。

（六）保全程序

現行民事訴訟法規定的臨時救濟制度存在先天性的內在缺陷，欠缺行為保全制度，暫時滿足權利的制度也不健全，致使不能為當事人提供相應的救濟。雖然司法解釋、海事訴訟特別程序法和有關知識產權立法規定的訴前禁令制度對此予以了一定的補充，但這種補丁式的立法破壞了臨時救濟制度的和諧統一，沒有從根本上完善臨時救濟制度。因此，應當構建系統、完整、獨立的保全程序，改造思路是：一是將財產保全制度改造為訴訟保全，補充行為保全制度。二是構建暫時性穩定法律狀態、保護權利的制度。這類制度雖然其目的主要是暫時性滿足權利，但也可以歸入到保全制度中，這樣該制度可以涵蓋訴訟禁令和先行給付。先予執行制度是我國的一大立法進步，應予保留并完善，其名稱可以改為先行給付，并將其適用擴展于訴前。訴訟禁令是對訴前禁令的擴展，使禁令制度不僅適用于訴前，在訴訟中也可以對權利人進行保護。這種方式承繼了原有立法，又有所創建，能夠適應復雜多變的社會生活。

（七）區際民事訴訟程序

現行法對于區際民事訴訟程序并沒有規定，司法實踐中一般是參照適用涉外民事訴訟程序。隨著香港、澳門的回歸，雖然很多問題依然可以適用涉外程序的規定，但很多問題是涉外民事訴訟程序所不能調整的，其中突出的問題是區際司法協助問題。[11]作為一個多法域的國家不對各法域之間的區際民事訴訟程序做出規定是不可想象的，因此，修訂民事訴訟法時應增加區際民事訴訟程序。

以上僅對一些重大程序制度提出建議，對于許多具體程序制度都須根據現代民事訴訟理念予以重塑，如管轄制度中管轄權的轉移、專屬管轄、特別地域管轄都須改造，當事人制度中必要共同訴訟制度、無獨立請求權第三人制度、代表人訴訟制度等均需完善，并應增設團體訴訟制度[12]以保護群體受害人，等等，限于篇幅，筆者在此不予闡述。

注釋：

[1]博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第242頁。

[2] 在市場經濟社會民事訴訟法對于法治理念的深入社會、人民養成法治化的生活方式具有重要價值。

[3] 肖建華、肖建光：《民事訴訟法的回顧與展望-民事訴訟法頒行十周年學術研討會紀要》，載《法制日報》2001年4月22日。

[4] 江偉主編：《中國民事訴訟法專論》，中國政法大學出版社1998年版，第218頁。

[5] 張衛平：《程序公正實現中的沖突與衡平》，成都出版社1993年版，第2頁。

[6] 關于程序本位的有關問題請參見江偉、吳澤勇：《現代訴訟理念與中國民事訴訟制度的重塑》，載《中國法學》2003年第3期。

[7] 如我國臺灣2003年5月20日通過的《民事訴訟合意選定法官審判暫行條例》規定當事人可以合意選定審理案件的合議庭法官或者獨任法官，對于屬于應當實行合議制的案件當事人也可以選擇由獨任法官審理。

[8] 但審前準備程序也可以發揮其他功能，如防止訴訟突襲、促進和解、簡化判決書并提高其質量等。

[9] 參見主編：《民事審判指導與參考》，法律出版社2002年版，第190頁。

[10] 關于特別程序的構建請參見王強義：《民事訴訟特別程序研究》，中國政法大學出版社1993年版，第85頁。

篇6

一、民事訴訟行為的概念和發展

（一）民事訴訟行為的概念

在現代民事訴訟理論中，一般認為，民事訴訟行為是指民事訴訟主體所實施的能夠引起一定的訴訟法上效果的行為。這一界定，強調訴訟行為的訴訟法上效果，稱為“效果說”。還有學者主張“要件與效果說”，即不僅其效果，其要件也由民事訴訟法規定的行為才是訴訟行為。[1](P331)訴訟行為受民事訴訟法調整，具有訴訟性質。然而，有一些訴訟行為不僅能夠產生訴訟法效果，也能產生實體法效果，比如，合法的行為就能夠產生中斷時效的實體法效果。

在民事訴訟中，各種訴訟主體的各種訴訟行為結成了相互關聯的行為鎖鏈和訴訟關系，推動民事訴訟程序向著判決這一目標而展開。各種民事訴訟主體如當事人和法院由于其訴訟地位不同所實施的訴訟行為亦相應不同。

當事人的訴訟行為，不同于私法行為，但同時也具有與私法行為相互交錯的一面，探討訴訟行為與私法行為的區別和關聯是訴訟行為理論的一個極其重要的內容；法院的訴訟行為具有國家行為的性質，與當事人的訴訟行為和私法行為區別明顯。民事訴訟制度是以國家公權力（審判權）解決私權糾紛和保護私權的國家的正規的制度。民事訴訟是當事人訴訟行為和法院職權行為的集合，內含著當事人個人意志和國家意志，體現著當事人訴權、訴訟權利與法院審判職權的統一。

然而，國外的訴訟行為理論的主要內容是有關當事人的訴訟行為。這是因為，在采取處分權主義和辯論主義程序的條件下，事實上當事人的訴訟行為在很大程度上左右著訴訟的結果。[1](P309)由于訴訟行為本身是為取得訴訟法上的效果而被實施，因此，從程序上保證正當訴訟行為的實施，顯得極為重要?？梢哉f，訴訟行為理論也是程序保障理論的重要基礎理論。[2](P223)

（二）訴訟行為的發展

在諸法合體的時代，實體法和訴訟法沒有分離，訴訟行為的法律規范散見于諸法之中，理論化的民事實體法學和民事訴訟法學并未產生，訴訟行為理論也未形成。實體法和訴訟法在體系上的分離，使得實體法上的法律行為具有了獨自意義，由訴訟法規范的訴訟行為概念也得以成立。訴訟行為概念的歷史，可以上溯到18世紀。在19世紀末，國外學者開始重視對訴訟行為的研究。訴訟行為理論的發展與訴訟觀、訴權論等發展軌跡基本一致。

據德國學者勒赫考證，“訴訟行為”(Prozesshandlung)一詞最早由18世紀德國自然法學者Nettelbladt（1717－1791）在其著作中提出的。勒赫在1976年發表的論文《萊特爾布拉特和民事訴訟》（NettelbladtundZivilprozeβ）中指出，盡管Nettelbladt提出了訴訟行為的概念，但由于其理論深受德國學說匯纂法學及私法訴權理論的影響，因此將訴訟行為等同于私法行為，訴訟行為不具有獨立存在的價值。Nettelbladt的這種認識實際上是私法一元觀或實體法的訴訟觀的體現。這種訴訟觀以實體法理論來解釋訴訟問題（包括訴訟行為），從而認為，訴訟法從屬于實體法，訴訟行為從屬于私法行為并且不具有本質上的獨立性。

隨著社會和法律的發展，尤其公法及其觀念和理論的發展，訴訟法被看作是公法，與實體法相獨立。這一時期的訴訟觀，早期是訴訟法一元觀，基本上是從訴訟法的角度來理解和把握民事訴訟問題。公法訴權說強調訴訟法的獨立性，進而為獨立的訴訟行為及其理論的生成創造了契機。自此，私法行為和訴訟行為成為兩個性質不同的概念。早期的訴訟行為理論建立在訴訟法一元觀和抽象公法訴權說基礎之上，只強調訴訟行為的訴訟法性質或公法性質，而忽略了訴訟法與實體法之間的合理關系，從而不能合理解釋：為什么一些訴訟行為（如合法行為等）可以產生實體法上的效果。

二元論的訴訟觀，是從實體法和訴訟法的聯結點上來理解和考察訴訟問題（包括訴訟行為）。按照二元論的訴訟觀和建立在此基礎上的訴權學說（如具體訴權說等）的解釋，訴訟行為是受訴訟法調整的，然而也存在能夠引起私法效果發生甚至包括了實體法內容的訴訟行為（即訴訟法律行為）。至于訴訟法律行為的性質以及與私法行為之間的關系，在大陸法系主要有：兩性說、并存說和吸收說。兩性說主張，訴訟法律行為同時是訴訟行為和私法行為。并存說主張，訴訟法律行為是訴訟行為和私法行為并存的行為。吸收說主張，訴訟法律行為是吸收了私法行為的訴訟行為。吸收說認為，訴訟法律行為會引起實體法上的效果甚至包括了實體法的內容，這是因為訴訟法對實體法內容的吸收所造成的，但是并不影響訴訟行為的獨立性質。

對于此類情況，應依何種標準認定其行為屬訴訟行為抑或私法行為？大陸法系通說是主要效果說，此說認為，應視該項當事人行為的主要效果屬于訴訟法或實體法的領域而定，若主要效果為訴訟法而實體法上的效果為次要的，即認定該項行為是訴訟行為。根據主要效果說，當事人行為即使在訴訟開始以前或在訴訟外實施的，如果該行為主要目的在發生訴訟法效果，就認定其訴訟行為。例如，前當事人以書面授與訴訟權的行為、合意管轄的行為等。

二、法院和當事人的訴訟行為

（一）法院的訴訟行為

法院訴訟行為的最大特性是具有國家行為的性質或者說具有法定的職權性。法院的法定的裁判者的地位而決定了法院可實施審理行為、裁判行為和執行行為等。具體說，

法院的審理行為，即在審判程序中，法院就程序事項和實體事項進行審查核實的行為。比如，審查當事人的、反訴、訴的合并和變更、上訴、再審以及申請回避、期間順延、復議等，是否具備法定條件；審查核實證據是否真實合法、案件事實是否真實；審查訴訟請求是否有理等。

法院的裁判行為，這是法院最重要的訴訟行為，即在審判程序中，根據審查核實的結果，法院依法作出是否同意或許可的行為。裁判行為可分為判決、裁定、決定等。

法院的執行行為，主要包含：審查執行申請是否合法；決定采取具體執行措施、實施執行措施；主持和維持執行秩序等。在執行程序中，法院對于執行程序事項的爭議（如執行異議等）和實體事項的爭議（如異議之訴等）的解決，實際上屬于法院的審理和裁判行為。

法院的其他訴訟行為，比如，法院依職權主動指定或變更期日和期間、裁定中止訴訟程序和恢復中止的程序、調整辯論順序（對辯論進行限制、分離或者合并）、許可或禁止當事人陳述，等等。

法院的上述行為中，有關法院主持和維持訴訟程序和執行程序有序進行的行為，屬于法院訴訟指揮行為。

（二）當事人的訴訟行為

1．當事人訴訟行為的分類

對于當事人的訴訟行為，可以根據不同的標準予以分類。但是，大陸法系的訴訟行為理論比較重視取效性訴訟行為（Erwirkungshandlungen）、與效性訴訟行為（Bewirkungshandlungen）這一分類。

取效性訴訟行為無法單獨直接獲取其所要求的訴訟效果，必須借助法院相應的行為才能獲取所要求的訴訟效果。例如，當事人要求法院作出一定裁判的申請、被告以原告不適格為由請求法院駁回訴訟、當事人向法院提出調查證據的申請等等。當事人有關案件事實的主張和舉證行為也屬于取效行為。當事人取效行為只得向法院實施，法院也應當調查當事人取效行為是否合法及有無理由。

一般說來，取效性訴訟行為以外的訴訟行為都是與效性訴訟行為。與效性訴訟行為無須法院介入，即可直接發生訴訟效果。當事人的與效性訴訟行為大部分是對法院實施的，有些情況下也可向對方當事人或第三人實施，例如解除委托訴訟的通知等。與效訴訟行為可以是單方當事人實施的，例如當事人的自認、原告放棄或變更訴訟請求、當事人放棄上訴等，也可以是雙方當事人實施的，例如協議管轄、協議不、協議不上訴、協議變更執行方法等。這類訴訟行為中很多屬于當事人之間的訴訟契約，即當事人之間對于訴訟程序的進行和形態而達成的以直接發生訴訟法上效果為目的的合意。

大陸法系學者認為，有些訴訟行為可同時為取效行為和與效行為，例如，提訟，一方面發生訴訟系屬的法律效果，此為與效行為，另一方面也是取效行為，因為提訟須待法院的判決才有意義。[3](P460)

2．當事人訴訟行為與私法行為（民事行為）的比較

當事人訴訟行為與私法行為有著諸多區別。在法律規范方面，前者受民事訴訟法規范，后者受民事實體法規范；在法律性質方面，前者具有程序性和公法性，后者具有實體性和私法性；在法律效果方面，前者產生訴訟法上的效果（有些訴訟行為則可同時產生實體法上的效果），而后者產生實體法上的效果；在行為主體方面，前者須由有訴訟能力人實施，后者可由有民事行為能力人和限制民事行為能力人實施。

當事人訴訟行為與民事行為還存在著如下兩個重大區別：

（1）訴訟行為采取“表示主義”，即訴訟行為的有效成立僅以當事人的表示行為為準。這主要是基于訴訟程序的順暢進行和安定性的考慮。訴訟是由前后不斷的多數訴訟行為有序構成的，后行的訴訟行為必須以先行的訴訟行為有效為前提才可進行。如果允許當事人以意思瑕疵為由任意撤回或撤銷訴訟行為，則不利于訴訟程序的順暢進行和安定性。這一點與民事行為存在很大的區別。因此，對于訴訟行為，原則上拒絕類推適用民法上的意思瑕疵可撤銷的規定。

能否根據訴訟行為的表示主義原則，一律拒絕行為人以受詐欺、脅迫或意思表示錯誤等為由撤銷訴訟行為？從保護當事人的角度來說，通常情況下，當事人取效訴訟行為可撤回；德日通說和判例認為，對于管轄合意、不上訴合意、訴訟和

解等與效訴訟行為，由于是在訴訟外實施并不直接牽連訴訟程序或影響程序安定程度不大，所以這些行為可以錯誤、詐欺、脅迫為由予以撤銷。近年來，德日有學者主張，對程序安定影響不大且對訴訟行為人利益有重大影響的訴訟行為，不宜適用訴訟行為的表示主義原則，可類推適用民法有關意思瑕疵的規定，準許主張其訴訟行為無效或撤銷。[3](P465)

（2）訴訟行為原則上不得附條件。在大陸法系，通說認為，由于后行的訴訟行為是建立在先行的訴訟行為之上，所以在訴訟中訴訟行為之間的關系必須確定，若訴訟行為附條件則無法符合訴訟行為之間關系必須確定的要求。訴訟行為如以將來不確定的事實為條件，則該訴訟行為的效果不確定，對方當事人和法院就必須等待該訴訟行為所附條件是否成就才可實施后行的訴訟行為，這種情況極為不利訴訟程序的順暢進行并可導致訴訟的遲延。

但是，也存在著例外，比如在訴的預備合并之中，允許訴訟行為附條件。訴的預備合并是指在同一訴訟程序中原告同時提起主位之訴和備位之訴，原告請求：若主位之訴敗訴的，可請求就備位之訴進行判決。如果主位之訴獲得勝訴，原告不得再就備位之訴請求作出判決。因此，主位之訴敗訴是法院判決備位之訴的停止條件。再如，在預備抵銷的情形中，被告可同時提出：要求法院駁回原告的訴訟請求和若被告這一要求失敗則被告主張抵銷。

三、民事訴訟原則與訴訟行為

（一）訴訟當事人平等原則與訴訟行為

憲法中的平等原則（或平等權）在民事訴訟中則體現為訴訟當事人平等原則（或平等權）。從訴訟行為的角度來說，訴訟當事人和法院必須根據訴訟當事人平等原則實施訴訟行為。該原則要求當事人處于平等訴訟地位，享有平等的訴訟權利和承擔平等的訴訟義務；同時，該原則要求法院應當平等尊重、對待和保護各個訴訟當事人。該原則不僅強調當事人之間實體利益的平等保護，而且還強調當事人之間程序利益的平等維護。在這一方面，我國現行民事訴訟制度存在著需要完善的地方。就程序利益的平等維護而言，比如，我國現行撤訴制度沒有將狀送達被告后征得被告同意作為準許撤訴的條件之一，事實上狀送達被告后，被告為參加和贏得訴訟而付出了經濟費用等，并且原告撤訴后還可再行以致于被告將再次被原告引入訴訟而付出訴訟成本，可見，我國現行撤訴制度忽視了被告的程序利益（已付出的訴訟成本）及其對訴訟結果的期待利益，僅僅考慮了原告的權益，從而違反了訴訟當事人平等原則。

當事人平等原則實際上僅適用于民事爭訟程序和爭訟案件，并非完全適用于非訟程序（或非訟案件）和強制執行程序。因為非訟案件是非爭議的案件，非訟程序中并不存在或者不存在明確對立的雙方當事人，很少有適用訴訟當事人平等原則的可能性。強制執行旨在國家依憑公權力強制義務人履行法院確定判決等執行根據，迅速、經濟和適當地實現權利人權利，所以一般認為自不宜使執行義務人與執行權利人處于同等地位（即執行當事人不平等主義）。盡管如此，對執行義務人的合法權益和基本生活等也應予以充分合理的保護。同時，由于強制執行是個別執行，所以許多國家對于執行權利人之間采取優先執行原則并非平等執行原則。[4]

（二）處分原則與訴訟行為

處分原則是指訴訟的開始終結和訴訟對象由當事人決定。當然，當事人的處分權范圍限于私益的事項，在此范圍內法院不得予以干涉。當事人處分權的行使原則上取決于當事人的意志，法院不得為當事人而主動啟動訴訟程序、進行訴訟和解等；訴訟對象（或訴訟標的）原則上是由當事人自行確定的，法院的審判范圍應受其限制而不得以職權變更或替代訴訟對象而作出判決，否則構成對當事人處分權的侵犯。然而，對于具有公益因素的事項，當事人的處分權則受到一定限制，比如在外國民事訴訟中，對于公益性較強的人事訴訟以及非訟事件等，則限制或排除處分原則的適用，采行職權進行主義和干預主義，法院不受當事人意志的左右而依職權繼續或終結程序，也可以超出當事人請求范圍作出裁判。

再如，在大陸法系，訴訟要件一般包括：（1）法院對該訴訟擁有管轄權。（2）存在雙方當事人；當事人適格；當事人具有當事人能力和訴訟能力；當事人若缺乏訴訟能力，應由其法定人合法。（3）訴訟標的須是法院能用強制執行程序執行的；不受既判力拘束；沒處于訴訟系屬中；具有訴的利益。至于是否存在仲裁協議等訴訟要件，只有在被告提出異議時法院才予以考慮。一般地說，訴訟要件具有程序性和公益性，即是說具備訴訟要件是法院作出本案判決的前提條件，若具備訴訟要件則訴訟程序繼續進行下去直至作出本案判決；若不具備訴訟要件，訴訟程序沒有必要繼續進行，法院應當直接駁回訴訟而不受當事人意志的約束，從而避免不必要的訴訟，節約審判成本。因此，訴訟要件是法院職權審查事項，法院應依職權主動進行審查。[5](P75)

（三）辯論原則與訴訟行為

外國民事訴訟中的辯論原則（辯論主義）的基本涵義是：1.當事人沒有主張的直接決定實體法律效果的案件事實，不得作為法院判決的依據；2.當事人之間沒有爭議的事實，法院應將其作為判決的依據；3.原則上，法院只能對當事人提出來的證據進行審查判定。與辯論原則和處分原則相對應的是司法消極性原則。辯論原則體現了當事人對判決基礎的案件事實證據的處分。按照處分原則，當事人有權處分其實體權利，在此延長線上，辯論原則意味著從程序方面尊重當事人間接處分自己實體權利的自由。[6](P109)

我國有必要根據民事訴訟特性，參照外國的合理規定，重塑辯論原則。[7]但是，考慮到我國律師的數量和質量，國民的法律水平以及整個的制度配置等，難以適應外國辯論原則運作的要求。因此，在遵行辯論原則的前提下，法官的作用也是不可缺失的，這方面可借鑒外國相應做法（如法官闡明權）。

根據強制執行（程序）的目的和特性，辯論原則不適用于強制執行程序。[8]至于強制執行中，發生的實體爭議（執行異議之訴）則須依照爭訟程序處理，當然適用辯論原則。非訟程序采用職權探知主義，不適用辯論主義，即當事人沒有主張的事實，法院可以依職權收集；當事人對事實的自認對法院沒有拘束力；當事人沒有提出的證據，法院可以調查。

（四）誠實信用原則與訴訟行為

現在，愈來愈多的國家特別強調誠實信用原則（誠信原則）在民事訴訟中的重要性，并將誠實信用確立為民事訴訟法的基本原則。我國民事訴訟法沒有明確規定誠信原則，然而理論上已開始探討該原則及其在我國民事訴訟中的適用問題。誠信原則要求法院、當事人等本著誠實信用實施訴訟行為，誠信原則構成對法院、當事人訴訟行為的正當約束。[9]民事訴訟法上的誠信原則來源于道德上的誠實信用，但是作為法律原則，該原則屬于強行性規范，不允許訴訟主體約定排除適用。

訴訟實踐中種種因素導致了當事人之間實際的不平等，那么運用誠信原則對當事人加以約束是保障當事人平等實施訴訟行為的一個手段。[10]辯論原則和處分原則是當事人自主性和自治性的基本保證規范，其規范取向并不是對當事人自主性和自治性的限制，但是當事人的自主和自治又必須限制在正當的限度內，這種必要限制可由誠信原則來完成。[11]P80-81

（五）程序安定原則與訴訟行為

程序安定原則包括程序運行的穩定性和程序結果的安定性。前者是指當事人在對程序結果有一定預知前提下，有條不紊地實施訴訟行為。因此，訴訟法規定了重要訴訟行為的行使要件（如要件等）、程序進行的順序，從而方便當事人選擇程序和實施訴訟行為，并禁止法院和當事人隨意改變程序。后者是指由法院按照公正程序作出的判決，其終局性效力就應得到保障，禁止當事人就同一案件重復訴訟，也禁止法院就同一案件重復審判，即維護法院判決的既判力。[2]P80-83

既判力禁止就同一紛爭先后作出相互矛盾的裁判，所以法治國家原理要求以判決既判力制度實現法律和訴訟程序的安定性。一般說，相對于法律和訴訟程序的安定性和權威性而言，在具體案件上忍受錯誤判決的危害要小得多。在我國，判決的既判力因再審程序的頻繁發動而受到致命破壞。由此，本可以通過個案判決來構筑法的權威性和安定性及法律秩序或法共同體，在這樣的再審機制下，卻大失所望。

當然，因維護法律和訴訟程序的權威性和安定性而過分犧牲個案正義，這種制度的合理性和正當性以及能否維護其權威性和安定性，也值得懷疑。因此，法律和訴訟程序的權威性和安定性不應絕對排除個案正義，在嚴格的法定條件下可以排除既判力，比如可以通過嚴格的再審程序對既判事項再次審判。

四、訴訟行為的瑕疵及其處理

當事人和法院必須遵從民事訴訟法規定的程序和要件或者必須依據其所享有的訴訟權利和所承擔的訴訟義務而實施相應的訴訟行為。違背民事訴訟法規定的法定程序和要件而實施的訴訟行為，則為有瑕疵的訴訟行為。違反誠信原則或善良風俗的訴訟行為，也存在著瑕疵。訴訟行為是否存在瑕疵，考察的重點并不是訴訟行為的內容而是其形式或方式是否與訴訟法規定相符。

在此，筆者從訴訟行為違背強行規范和任意規范的角度，扼要探討訴訟行為的瑕疵及其處理問題。

（一）違背強行規范的訴訟行為的處理

在民事訴訟法規范中，強行規范是法院和當事人必須嚴格遵守，不得任意違背或者以合意方法排除或變更其適用。關于、上訴和再審的法定條件，審判組織的組成、回避、專屬管轄、當事人能力、公開審判等規定屬于強行規范。強行規范是為了確保裁判的正確合法和訴訟程序的有序安定，具有公益性。

違背強行規范的訴訟行為，雖然構成程序上違法，但是訴訟行為并非必然無效，可以通過民事訴訟法規定的救濟方法予以糾正和補救。這是因為基于程序安定性的考慮應盡量減少變更撤

銷訴訟行為，并且有瑕疵的訴訟行為對于當事人未必不利。

對于法院裁判的瑕疵，例如，審判組織的組成違法，沒有傳喚當事人，違背專屬管轄、回避、公開審判等規定以及把無訴訟能力人誤認為有訴訟能力人等而作出的裁判，原則上只能通過當事人提起上訴或再審取消或變更之。在國外民事訴訟中，如果當事人不提起上訴或再審，違反強行規范的訴訟行為或訴訟程序就維持原狀；而根據我國現行民事訴訟法的有關規定，即使當事人不提起上訴或再審，法院和檢察院也可提起審判監督程序予以糾正。對于法院證據調查等行為一旦出現瑕疵，就有可能影響到當事人權利的實現，所以這些行為原則上應予撤銷，不能通過追認使其有效。[1](P363)

一般說，當事人違背強行規范的行為，如果是取效性訴訟行為，法院應依職權進行調查處理，以不合法將其駁回；如果是與效性訴訟行為，法院應不加以考慮。對于違背強行規范的訴訟行為，當事人必須另外實施合法訴訟行為以代替之，即必須在有效期間內重新為無瑕疵的訴訟行為而獲得其預期的法律效果。必須注意，當事人有瑕疵的訴訟行為，并非當然無效，可利用追認等方法予以矯正。比如，無行為能力人的訴訟行為，經法定人的追認則溯及行為時有效，其瑕疵因此被治愈；法定人不追認的，該有瑕疵的訴訟行為則無效。在法院確定的補正期間，如果遇有危及無訴訟行為能力人利益的，可允許其在補正期間暫時為訴訟行為。當事人違背強行規范的行為在訴訟程序也能產生（非預期的）法律效果，比如，上訴人無正當理由超過上訴期間卻提起上訴，該上訴行為也能引起上訴審程序的發生，只是法院須以其違背強行規范為理由，裁定駁回其上訴。

（二）違背任意規范的訴訟行為的處理

在不危及程序的安定性和不違背訴訟公正的前提之下，為了便于當事人進行訴訟和保護當事人的利益，民事訴訟法規定了一些任意規范，這些任意規范的公益色彩并不重。當然，任意規范必須由民事訴訟法明確規定，當事人才可援用。至于強行規范和任意規范的識別，一般是，民事訴訟法容許當事人合意、行使責問權的事項的規范就是任意規范，不容許的就是強行規范；或者說，僅為當事人利益而設的就是任意規范，非僅為當事人的利益而設的就是強行規范。當然，區分強行規范與任意規范，還須根據民事訴訟法的立法精神及規范的具體內容來判斷。

任意規范有兩種類型，一種是民事訴訟法明文允許當事人就某一事項在一定條件下可以自己的意志作出決定的規范，例如協議管轄、申請撤訴等規定，違反此種規范的行為一般是由當事人主張是否合法有效。

另一種是有關當事人責問事項的規范。外國民事訴訟中，當事人責問事項主要包括有關法院的通知、傳喚、送達，訴訟行為的方式、期間，非專屬的管轄，訴訟程序的中止等形式方面的事項。法院或一方當事人違背當事人責問事項的規范時，當事人或對方當事人享有依法主張該行為無效的權利（責問權）。對于法院或當事人違反責問事項規范的訴訟行為，當事人主動舍棄或者在一定期間內不行使責問權，以后該當事人不得就同一事項行使責問權（即喪失了責問權），該訴訟行為的瑕疵因此得到了治愈。這是因為對于違反責問事項規范的訴訟行為，當事人舍棄或者喪失責問權，法院也沒有發現，法院或當事人基于該訴訟行為而實施了后行的訴訟行為，如果允許當事人行使責問權則將使該后行的訴訟行為歸于徒然，從而不利于訴訟程序的安定和經濟，也違背了誠實信用原則。

【參考文獻】

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篇7

關鍵詞：辯論原則；司法實踐；困境；當事人權利；司法獨立

我國現行《民事訴訟法》第12條規定：人民法院審理民事案件時，當事人有權進行辯論。這條規定被理論界和學術界認定為我國辯論原則的法律依據，并且圍繞這這項原則進行了大量的研究。辯論原則雖然在理論上很健全，但是在司法實踐中并沒有出現我們所期待的結果。研究辯論原則在司法實踐中的困境及其如何消除，無疑有利于我國民事司法的進步。

一、我國辯論原則在司法實踐中的困境

（一）我國法庭辯論存在嚴重的形式化和空洞化

看慣了美國大片與港劇中雙方當事人令人熱血沸騰的法庭辯論的朋友們，一定會對我國現在的法庭辯論情景大跌眼鏡。沒有激烈的辯論，而是雙方當事人的照本宣科；沒有尖鉆的提問，而是雙發當事人“友好”的問答。針對我國無聊的法庭辯論形式，張衛平曾經做過比較形象的比喻：“開庭審理以及當事人雙方激烈的言辭辯論，常常為一種‘話劇表演’而流于形式，即所謂程序空洞化?！贝藭r，公開的庭審就變得完全沒有必要，法官完全可以進行書面審理即可。我國法庭辯論的嚴重形式化和空洞化，無疑是辯論原則在我國司法實踐中難以得到體現一個最直接的阻礙。

（二）法官不受我國辯論原則的約束

學術界習慣于把大陸法系的辯論主義稱之為約束性辯論原則，而對于我國的辯論原則，學者們則相應的稱其為非約束性辯論原則。因為在司法實踐中，我國的法官在判決時并不受當事人提供的訴訟資料的限制，對于判決擁有很大的自由裁量權，辯論原則在不同的法官手中或者在同一法官的案件中表現出不同的面孔?！胺杀仨毐恍叛觯駝t它將形同虛設?！比绻ü俨灰擂q論原則進行審判，社會公平和人民權利都很難得到保障。

二、我國辯論原則在司法實踐中產生困境的原因

（一）傳統訴訟觀念，排斥辯論原則

在我國，由于深受兩千多年的儒家禮教宗法思想的影響，我國民眾普遍形成了一種“重人治，輕法治”、“重權力，輕權利”的訴訟觀念。在長達兩千多年的封建統治中，糾問制的訴訟模式一直未有改變，法官在訴訟過程中具有至高無上的權力，而雙方當事人則處于極其被動的地位，只是被審問和被懲罰的對象，完全不具有平等對抗的機會。傳統的訴訟觀念由于我們民族文化的傳承性、實際的國情等原因，對我們現在的訴訟心理和行為產生潛移默化的影響。從這個角度分析，由于國民受傳統的訴訟觀念影響，必然會對辯論原則產生一種排斥心理。

（二）司法不獨立，無視辯論原則

作為司法正義的守護神，法官應該忠于事實、忠于法律，而不是附屬于其他利益群體的工具。然而，在我國法官卻很難獲得這樣一個獨立的地位：一方面，我國的司法與政治的聯系比較密切，所謂“審者不判，判者不審”這種奇怪的畸形現象在我國司法界已經習以為常；另一方面，輿論和媒體對司法的間接干預也越來越大?？梢钥闯?，在這兩種情況下，辯論原則被無情的拋棄在一邊，司法變成了一個“嘩眾取寵”的工具。

（三）訴訟能力不足，司法資源匱乏，阻礙辯論原則

辯論原則要求法官以雙方當事人提供的訴訟資料作為判決的依據，因此，雙方當事人應該平等充分的行使進攻和防御的權利，發掘出盡可能多的對自己有利的證據和事實。但是，“對于不精通法律而又沒有熟知法律的朋友可供委托的窮人而言，當事人的權限及其對訴訟資料的支配根本就是一個很容易傷害到自身的武器。”目前，我國由于經濟、教育、文化等各方面發展極不平衡，區域之間貧富差距較大，當事人之間在法律知識、經濟實力、訴訟經驗等各方面可能會存在很大的差異，在這種情況之下，雙方當事人很難實現平等的對抗，往往是訴訟能力占有優勢的一方在法庭辯論中占有主動權。

三、擺脫辯論原則在司法實踐中的困境的改善措施

（一）建立法官與當事人互相協助的訴訟模式

我國“未來的民事訴訟既不能固守超職權主義，也不能搞純粹的當事人主義，而是應建立一種協同型民事訴訟模式，即在訴訟中充分發揮法院和當事人的能動作用，法官與當事人協同行使訴訟權利和履行訴訟義務、協同進行民事訴訟?！币虼耍⒆阌谖覈痉ǖ谋就临Y源，對訴訟模式進行本土化重構，設計出一個法官與當事人互相協助的訴訟模式在我國是很有實踐價值的。這種互相協助的訴訟模式主要表現在以下兩點：第一，在庭審前階段，法官應該幫助雙方當事人確定糾紛的爭議焦點，明確證明自己主張需要提供的訴訟資料以及告知其敗訴的后果；第二，在庭審階段，法官對于訴訟中程序性部分進行主導和指揮，而對實體部分應完全交由當事人通過辯論明確。但是對于當事人主張上的不妥或者不明確之處，有義務幫助當事人予以糾正和明確，并且在庭審之后，法官應該將自己對于案件事實的認定向雙方當事人公開，當事人認為法官認定有不妥之處可以當庭指出，防止暗箱操作的發生。

（二）完善法官遴選制度，賦予法官獨立地位

針對民事訴訟來說，司法獨立就意味著法官能夠獨立。在我國，由于沒有完善的法官遴選制度，造成我國各地的法官素質良莠不齊，導致法官在公眾中的形象沒法樹立起來。缺乏群眾基礎的法官想獨善其身是不可能的。從有利于辯論原則實施角度上講，我國的法官遴選制度從以下幾個方面進行完善：第一，民事法官必須具有豐富的司法實踐經驗和深厚的法學理論功底，目前來看，一些資深的律師和法學學者是比較適合的對象。第二，為了讓法官有個輕松自由判決的環境，對于法官在判決過程中的行為進行免責，顯得非常的必要。第三，為了不讓法官為了“五斗米而折腰”，很有必要學習國外的“高薪養廉”政策。

（三）擴大我國的律師隊伍

我們知道，辯論原則實施的前提是雙方當事人能夠在庭審辯論時充分地行使自己的辯論權，但是，我國辯論原則在司法實踐中的困境之一便是我國庭審辯論嚴重的形式化和空洞化，這與我國當事人訴訟能力的欠缺有很大的關系。為了彌補這一缺失，最快捷有效的方式便是讓擁有豐富法律知識和嫻熟法庭辯論技巧的律師擔任訴訟人來幫助當事人行使辯論權。因此，在我國未來的法治建設過程中，擴大我國的律師隊伍，提高律師的社會地位，將會對辯論原則的困境的消除達到事半功倍的效果。

參考文獻：

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[6] 田平安、劉春梅.試論協同型民事訴訟模式的建立[J].現代法學，第二十五卷，第1期。

篇8

    一、民事訴訟證據規則的邏輯結構

    筆者認為,所謂民事訴訟證據規則,其實乃是指反映民事訴訟證據運作規律、調整民事訴訟證據運用過程的法律規范。民事訴訟證據規則,并非由某一或某幾個法律規范所構成,而是由一系列雖然具有不同的內涵但彼此之間卻具有很強的邏輯關聯的法律規范所構成的有機和諧整體。這是因為,民事訴訟證據之運作過程實際上是與民事訴訟程序本身次遞合成、逐步展開之過程相生相成的。具體來講,民事訴訟證據規則之應然體系應當囊括舉證規則、質證規則、認證規則以及舉證責任規則等四項民事訴訟證據規則。

    民事訴訟證據規則體系之所以具有上述邏輯結構乃是由民事訴訟證據運作的自身規律所決定的。民事訴訟證據之運作就其過程而言,其實可以分為三個階段。第一個階段為民事訴訟證據之生成階段。民事訴訟證據,作為一種客觀事物,而需要經由一個中介進人民事訴訟界域后方能稱之為民事訴訟證據(資料),這就涉及到由何訴訟主體將其提出以及應在什么訴訟階段提出的問題。此即屬于舉證規則所調整的范疇。第二個階段為由人民法院對被提交的民事訴訟證據(資料)是否具有證據能力,是否以及在多大程度上具有證明力之問題予以認定之階段,這一階段為證據調查階段。由于民事訴訟實行辯論主義原則,故而人民法院對民事訴訟證據之認定過程須以當事人對民事訴訟證據之可采性及關聯性進行辯駁為基礎,因此當事人之質證與人民法院之認證雖然在程序展開上幾乎同步,但前者是為后者服務的并且以后者為依歸,而后者則須以前者為基礎并以其為介質。更為重要的是,人民法院之認證純屬一種主觀認識過程,故而無從借助于一定公開化的程式予以體現,而當事人之質證過程則可以且必須經由一定的外觀程式,具體地講是經由當事人雙方的言詞辯駁行為加以體現,因此,當事人之質證與人民法院之認證顯然具有不同之特質,故而亦就需由不同的證據規則(即質證規則與認證規則)予以調整。民事訴訟證據運作的第三個階段為形成人民法院裁判基礎之階段。人所共知,人民法院作出裁判須以事實為根據,而案件事實無疑是由民事訴訟證據予以支撐的,在當事人之質證完成后,人民法院之認證過程也就相應完成。此時,人民法院便面臨以什么為基礎進行裁判之問題。就絕大多數民事案件而言,人民法院固然能夠從其所認定的證據事實本身形成裁判之基礎,不管是其內心確信原告勝訴抑或是確信原告敗訴均是如此,但在特定民事案件中,人民法院借助于其所認定的證據事實本身并不能形成如何進行裁判所需的內心確信,而人民法院不得拒絕作出裁判之民事訴訟基本原則之規制決定了人民法院在此情形下又不能不作出裁判。此時,人民法院便須借助于舉證責任規則進行裁判,也即在經由雙方當事人之質證后,人民法院對證據證明力之認定尚不能形成內心確信時(換句話講即案件事實此時乃處于真偽不明之狀態),便須按照負有舉證責任的一方當事人敗訴之原則進行裁判。

    盡管民事訴訟證據的上述四項規則皆以民事訴訟證據為其調整之對象,但顯而易見的是,不同的民事訴訟證據規則所調整的民事訴訟證據在表現態式上并不完全相同。具體來講,舉證規則所調整的對象主要為證據方法,也即作為證據事實外觀載體的以一定形態表現出來的證據資料,如書證、物證等。故舉證規則并不涉及證據之證明力有無問題,而僅僅關系到證據的可采性也即某一證據資料是否能夠作為一項證據予以提出之問題。質證規則與認證規則則不僅關涉證據方法之可采性,更重要的是涉及到體現在該證據方法中的證據資料能否以及在多大程度上對待證事實起證明作用即是否能形成法院裁判基礎之問題。而舉證責任規則之適用則并不直接涉及民事訴訟證據之形態,故毋寧認為它是一項裁判規范,而這種規范并非在每一民事案件里都會得到適用[1]。

    顯然,民事訴訟證據規則體系中的各項證據規則間具有內在的邏輯聯系,甚或可以說彼此之間形成了一個因果鏈,從而部分地演繹出了整個民事訴訟程序之合成過程。具體來講,舉證規則為所有民事訴訟證據規則運作的前提條件,其不僅為后幾項證據規則之適用提供了基礎,并且界定了后者之運作畛域。質證規則是舉證規則運作的邏輯延伸并成為認證規則運作之基石。因此,質證規則實乃舉證規則與認證規則之中介。而舉證責任規則則為前面各項證據規則的當然保障,并且最為本質地體現著民事訴訟證據之運作規律。

    二、民事訴訟證據規則的內涵

    如前所述,筆者認為,民事訴訟證據規則體系從民事訴訟理論上講系由舉證規則、質證規則、認證規則、舉證責任規劃等四項民事訴訟證據規則所構成。為便于進一步理解民事訴訟證據規則之內在體系,筆者試就各項證據規則之內涵簡析如下:

    1.舉證規則

    舉證規則具體來講是由主體確定規則、舉證時效規則與證據展示規則這三項規則所構成的。(1)主體確定規則。所謂主體確定規則是指具體應由何種訴訟主體提出證據方法之規則。由于民事訴訟以解決私權糾紛為目的[2],實行辯論主義與處分主義,故舉證主體應限于雙方當事人,即雙方當事人應當對各自所主張之事實提供證據加以證明。即便在涉及當事人確因客觀原因不能自行收集證據而須由人民法院依職權調查收集證據時,仍須以當事人提出申請為人民法院依職權調查收集證據之前提條件。(2)舉證時效規則。該規則涉及當事人雙方須在民事訴訟的哪一個階段提供民事訴訟證據之問題。為防止一方或雙方當事人玩弄訴訟技巧,進行突出性的攻擊或防御而置對方于明顯不利或不公平之境地,并且為了防止訴訟滯延,當事人提交證據之時間應被限定于雙方當事人為言詞辯論之前。這其實也是由人民法院之裁判須以當事人雙方言詞辯論之事實作為裁判基礎這一民事訴訟基本原則所決定的。(3)證據展示規則,該項規則以調整雙方當事人通過一定途徑獲悉對方所擁有之證據資料為內容。該項規則設定之目的乃是在于求得當事人之間爭點的盡早確定,防止案件審理過程中的突然襲擊并促進雙方當事人的和解。

    2.質證規則

    質證規則具體包括主體確定規則、內容限定規則及質證進行規則。(1)主體確定規則。質證的主體應限于當事人雙方,也即質證主體應與舉證主體相一致,這其實也是由民事訴訟實行辯論主義,即只有經過雙方當事人言論辯論的事實才能作為法院裁判的基礎這一基本原則所決定的。(2)內容限定規則。所謂內容限定規則是指作為雙方當事人質證對象的證據資料必須是已在證據展示過程中由雙方當事人提出并且為對方所知曉的證據方法。該規則之設定其實是證據展示規則運作的必然要求,否則,證據展示將徒有其表。(3)質證的進行規則。該規則主要是為了規范質證活動進行的步驟、程序。該規則的具體內容包括:質證活動應以當事人雙方進行為主,人民法院僅僅起主持的作用,以保障質證活動依當事人之意愿有序地進行,不過,為防止訴訟滯延,在庭審中,人民法院認為必要時亦可以對證人或雙方當事人進行詢問,此外,人民法院在主持質證活動時,應指揮當事人雙方圍繞證據方法之可采性及證據資料之證明力進行質證。在質證的程序上,首先應由當事人雙方各自對自己所提出之證據的證據能力與證據力加以闡釋,然后分別對對方所提證據之證據能力與證據力加以駁斥,在此基礎上再由雙方當事人相互進行辯駁。

    3.認證規則

    民事訴訟中的認證,是指人民法院對雙方當事人所提交的以及在特定情況下由人民法院依當事人之申請而收集的證據資料,通過法庭質證,確定其證明力,從而為案件事實之認定奠定基礎的訴訟行為。就認證規則而言,其主要涉及人民法院應以什么為標準來認定證據之證明力的問題。民事訴訟解決私權糾紛之性質決定了對于證據證明力的要求應當是優勢證據證明要求,而無須達到刑事訴訟中的排除一切合理懷疑之證明要求。因此,人民法院在認證過程中,只要某項證據能夠證明待證事實為真實的可能性大于其為不真實的可能性即可形成心證而為裁判。

    4.舉證責任規則

    如前所析,舉證責任規則是指人民法院在不能以其所認定之證據事實為裁判基礎時,判決負有舉證責任的一方當事人承擔不利后果的一項裁判規范。

    三、我國民事訴訟證據規則的缺陷及其完善

    在簡析了民事訴訟證據規則之應然體系及其各自內涵后,筆者試以此為基礎檢視我國現行民事訴訟證據規則之缺失并就應當如何對其加以完善提出自己的看法。大抵講來,現行民事訴訟證據規則之缺陷主要有以下幾個方面:

    1.舉證主體不甚明確。盡管《民事訴訟法》第64條第一款規定了當事人對自己提出的主張有責任提供證據而似乎已將舉證主體明定為雙方當事人,但由于同條第二款十分含糊地規定了人民法院在一定情況下可以主動調查收集證據,遂使得當事人之舉證與人民法院之查證間的界域不甚明了,從而導致人民法院在調查收集證據上擁有很大的自由裁量權。其結果必然會造成舉證主體的不確定。無疑,這已在相當大的程度上影響到后幾類民事訴訟證據規則之有效運作。

    2.沒有確立舉證時效制度(《民事訴訟法》第125條第一款規定:“當事人在法庭上可以提出新的證據”)與證據展示制度。這不僅為一方或雙方當事人搞“突然襲擊”,玩弄訴訟技巧大開方便之門,而且更不利于人民法院對當事人之間的爭點進行整理,從而不可避免地會造成庭審效率的普遍低下。

    3.就質證規則而言,《民事訴訟法》第66條僅有“證據應當在法庭上出示,并由當事人互相質證”之原則性規定,但對于質證之程序、范圍均未作出具體界定,從而使得質證之功能遠未得到應有之發揮。

    4.就認證規則來證明,《民事訴訟法》沒有厘清人民法院之認證乃一主觀認識過程之特質,從而導致在民事審判實踐中,人民法院在認定證據之證明力時片面追求“客觀真實”之證明要求而猶豫裁判。

    5.就舉證責任規則來講,《民事訴訟法》沒有彰顯舉證責任之本質乃是在于當人民法院所認定之證據事實不足以形成對該待證事實之真偽之內心確信時,應直接判決對該待證事實負有舉證責任的一方當事人承擔不利后果這樣一項證據規則,從而影響了法院裁判的及時作出并導致了訴訟遲延。

    既然現行民事訴訟證據規則之缺漏主要表現為以上幾端,那么對其予以立法上的完善自然亦須從這幾方面著手,具體來講,包括以下五點:

    其一,明定當事人不能自行舉證之范圍,并同時規定,人民法院依職權調查收集證據須以當事人提出申請為前提條件,從而使得舉證主體得以恒定為雙方當事人。

    其二,明定雙方當事人提供證據資料之階段至遲應在彼此為言詞辯論之前,以便保障庭審的順暢進行。

篇9

民事判決確定后，不僅會產生形式效力，還會產生包括既判力在內的實質效力。①所謂既判力，就是當后訴出現時，確定判決所產生的拘束力。

既判力對禁止當事人就同一糾紛再次提起爭議具有強制效力。因此，必須對其范圍作出合理限定。既判力的主觀范圍即“既判力及于什么人”，是制度性效力與自我責任的最集中體現。

我國民事訴訟理論研究起步較晚，相關立法付之闕如。他山之石，可以攻玉。下文擬從對德、日兩國相關理論與立法的闡述入手，聯系我國立法現狀，以期為我國的立法構建提供一些思路。

二、德、日兩國的理論與立法

（一）既判力主觀范圍的相對性

民事訴訟立足于解決私權糾紛，現代民事訴訟多以當事人的意思自治為價值基礎。既判力原則上只及于雙方當事人，此外的第三人不受判決的約束。即既判力主觀范圍的相對性原則。

然而，隨著社會的發展，民事關系日趨復雜，同一糾紛往往會牽涉到多方主體。為實現糾紛的徹底解決，故應允許既判力主觀范圍以案件當事人為核心向外適當擴張，在一定情形下，承認判決的既判力及于有關第三人。

但鑒于既判力主觀范圍的擴張，是對私法自治價值的背離，德、日兩國均采取了較為謹慎的態度。

（二）既判力主觀范圍的絕對擴張

既判力主觀范圍絕對擴張是指，判決除對當事人有效外，還及于一般第三人，產生對世效力。這種對世性判決一般局限在身份關系訴訟和有關公司關系的訴訟中。②

日本學界常稱此為“向一般第三者的擴張”③。立法上則習慣作特別處理，以民事訴訟法以外的法律個別設定。如，《日本人事訴訟程序法》、《破產法》、《商法》等。

在德國，學者則將這種既判力主觀范圍的絕對擴張概括為以下兩種情形：1.形成判決。如，婚姻離散訴訟、商事合伙解散訴訟。2.公共利益判決。如，確認父母-子女關系存在、父母照顧（權）存在的訴訟。④立法則見于民事訴訟法與民事實體法的結合。

（三）既判力主觀范圍的相對擴張

既判力主觀范圍的相對擴張不具有對世性，擴張對象僅限于特定的第三人。

1.日本

日本學界常將此類擴張稱為“一般形式的擴張”⑤。包括以下四種：⑥

（1）口頭辯論終結后的承繼人。既判力基準時后，從當事人處承繼其訴訟主體利益的人。擴張的依據在于使前訴所確定的權利關系趨于安定。立法體現在《日本新民事訴訟法》第115條第1項第3號⑦。

（2）請求標的物的持有人。專門為當事人或承繼人占有和支配請求標的物的人，包括管理人、無償受托人等。此類人因欠缺必須賦予程序保障之實質性利益。《日本新民事訴訟法》第115條第1項第4號⑧規定了此種情形。

（3）訴訟擔當時的利益歸屬主體。具有擔當訴訟的權能資格者承受判決時，該判決對于訴訟標的利益歸屬主體也產生同樣的效力。實際是擔當人對被擔當人利益的行使。體現在《日本新民事訴訟法》第115條第1項第2號。⑨

（4）退出訴訟的人。又稱訴訟脫退人，是指根據訴訟參加和承擔，第三者成為當事人后，讓出訴訟的原來一方當事人。這是日本民事訴訟法采用當事人繼受主義的體現⑩。立法上則見于《日本新民事訴訟法》第48條〖HT6.SS〗〖JX-*9〗〖KG-*5/7〗〖HT3.SS〗11、第50條第3項?！糎T6.SS〗〖JX-*9〗〖KG-*5/7〗〖HT3.SS〗12

2.德國

德國理論與立法對該類擴張也做了大量規定，其中最重要的有：〖HT6.SS〗〖JX-*9〗〖KG-*5/7〗〖HT3.SS〗13。

（1）當事人的權利承繼人〖HT6.SS〗〖JX-*9〗〖KG-*5/7〗〖HT3.SS〗14。如訴訟系屬后接受已登記了擔保權的土地的買受人。

（2）先位繼承人與第三人之間的判決的既判力及于后位繼承人。這種情形與前一種的區別在于：后位繼承人不是先位繼承人的權利承繼人，而是被繼承人的權利承繼人。

（3）遺囑執行人。遺囑執行人和第三人有關遺囑執行權力判決的既判力及于繼承人。

（4）委托占有或間接占有請求標的物的人。

3.德、日兩國的區別

（1）“當事人恒定主義”與“當事人繼受主義”。德國采“當事人恒定主義”，而日本則采“當事人繼受主義”。〖HT6.SS〗〖JX-*9〗〖KG-*5/7〗〖HT3.SS〗15這一分歧使德國民事訴訟法上訴訟系屬中的權利承繼人，在日本民事訴訟法上僅簡單的被認定為當事人，排除在相對擴張的范圍之外。與此同時，訴訟脫退人的概念則被日本引入。

（2）請求標的物占有人的范圍。德國民事訴訟法將作為委托占有或間接占有請求標的物的人均納入此范疇；而日本民事訴訟法則將此類擴張主體嚴格限制在為當事人或其繼受人的利益而占有請求標的物的人。

（3）訴訟擔當時的利益歸屬。三月章教授曾將訴訟擔當分為“利益吸收型”和“對立抗衡型”。并認為在“對立抗衡型”情形中，僅擔當人的勝訴判決及于被擔當人。三、我國既判力主觀范圍制度的立法現狀

我國現行民事訴訟法對既判力的主觀范圍并未作出直接規定。但在相對性原則和絕對性擴張的理解上鮮有分歧，最大的爭議集中在相對性擴張的范圍上。司法實踐中的迫切需要促使針對此問題的制度在現行立法的某些方面初顯。下文將參照德、日兩國的主流分類，對我國的現有規定進行梳理。

（一）訴訟承繼

1.訴訟系屬后至口頭辯論終結前的訴訟承繼

此種訴訟承繼，常被稱為訴訟承擔。指在訴訟系屬中，原當事人的權利義務由第三人承擔的情形。一方當事人死亡，需要等待繼承人參加訴訟的情形中，參加進來的繼承人即屬此種情形。

2.口頭辯論終結后的訴訟承繼

對此，我國立法中并無直接規定。但鑒于既判力主觀范圍的擴張是執行力擴張的依據，現行《民事訴訟法》第二百三十二條似可被視為相應體現。

（二）請求標的物的持有人

此種類型在我國現行民事訴訟法中亦無明確體現。但也有學者認為，該種擴張類型可在第二百四十九條第二、三款中尋得痕跡。〖HT6.SS〗〖JX-*9〗〖KG-*5/7〗〖HT3.SS〗18對此，筆者認為略顯牽強。

（三）訴訟擔當

所謂訴訟擔當，是指當事人為他人利益而以自己的名義進行訴訟的情形。有關該種 情形的規定在我國現行法中最為多見，散見于多部法律之中。

1.《合同法》：債權人代位訴訟制度。在代位訴訟中，債權人即為訴訟擔當人。

2.《繼承法》：遺囑執行人制度。遺囑執行人可成為訴訟擔當人。

3.《企業破產法》：破產管理人制度。清算階段，破產企業的法人人格并未消滅，清算組所獲判決的既判力向其擴張?！糎T6.SS〗〖JX-*9〗〖KG-*5/7〗〖HT3.SS〗19

4.《民事訴訟法》：選定代表人制度。我國現行民事訴訟法中的代表人訴訟制度似可相當于國外的選定當事人制度。其中的代表人就是訴訟擔當人。不過，只有針對人數不確定的代表人訴訟中未參加登記的權利人，才涉及既判力的擴張問題。〖HT6.SS〗〖JX-*9〗〖KG-*5/7〗〖HT3.SS〗20

然而，僅通過實體法上零散模糊的規定來解決這一問題，遠遠不夠。難免在司法實踐中引發困難。如，遺囑執行人以原告身份追索其認為屬于遺產范圍的財產而敗訴后，繼承人不服欲以自己名義再次起訴。從理論上來講，法院應當裁定不予受理，但目前卻無明確的法律規范可援引。

四、對我國既判力主觀范圍制度立法構建的幾點建議

（一）訴訟承繼的時間界定標準

一般認為，基準時點后的權利繼受人應受既判力擴張所及。但對訴訟系屬中的當事人變動德、日有不同處理。德國法將其視為主觀范圍擴張，而日本法則通過引入訴訟承擔的概念，僅以一般當事人視之。

結合我國現有民事訴訟中關于訴訟中止的有關規定，筆者認為，采用“當事人繼受主義”為宜。即，應將訴訟系屬中的當事人變動排除在既判力主觀范圍的相對性擴張之外。蓋此時原第三人已轉化為當事人，其理應受到判決效力的約束，而不涉及擴張。

（二）請求標的物持有人的范圍

筆者建議采用日本法上的觀點，即將其限于為當事人或其繼受人利益而占有標的物的人。因為，此類人并不具有自己獨立的利益，在地位上應視同當事人?！糎T6.SS〗〖JX-*9〗〖KG-*5/7〗〖HT3.SS〗22

（三）訴訟擔當時的利益歸屬

筆者主張結合德、日兩國的立法經驗作出規定。對法定訴訟擔當，被擔當人均應受既判力擴張所及；對任意訴訟擔當，僅在法律承認的范圍內，被擔當人受既判力擴張所及。

同時，引入德國法上針對團體訴訟的判決效力的片面擴張，為我國尚在建設中的公益訴訟制度創造有利環境。

五、結語：試擬條款

我國民事訴訟理論研究起步較晚，法律規定中尚有諸多空白和缺陷。但同時應當看到，這一理論和立法現狀恰給我們提供了改革的動力與契機。有鑒于此，本文建議將民事訴訟法上的相關條款擬定如下：

確定判決的既判力及于下列主體：

（一）當事人；

（二）基于訴訟擔當而受既判力波及的人；

（三）訴訟系屬中，根據訴訟參加和承擔，退出訴訟的原來一方當事人；

（四）口頭辯論終結后，本款前三項所列人的承繼人；

（五）專門為本款前四項所列人的利益而持有訴訟標的物的人。

同時，依照德、日兩國的立法經驗，在有關人身關系和公司關系的實體法中，我國亦應增加相應規定，突出絕對擴張的獨立價值。

此外，立法應賦予第三人相應的申訴途徑和制度保障，以實現對被擴張主體的充分救濟。在現有民事訴訟法框架內，除繼續完善第三人撤銷之訴外，建立繼受人固有抗辯制度、賦予繼受人再審當事人適格地位、確立讓與人的損害賠償責任等〖HT6.SS〗〖JX-*9〗〖KG-*5/7〗〖HT3.SS〗24亦應被逐步納入立法。

注釋：

①[日]中村英郎.新民事訴訟法講義[M].陳剛等譯.北京：法律出版社，2001：225-227.

②[日]兼子一，竹下守夫.民事訴訟法[M].白綠鉉譯.北京：法律出版社，1995：162-163.

③同上注.

④[德]穆澤拉克.德國民事訴訟法基礎教程[M].周翠譯.北京：中國政法大學出版社，2005：331-332.

⑤[日]高橋宏志.民事訴訟法：制度與理論的深層分析[M].林劍鋒譯.北京：法律出版社，2003：558.

⑥以下分類系根據日本學界諸說總結.參見[日]兼子一，竹下守夫.民事訴訟法[M].白綠鉉譯.北京：法律出版社，1995：161-162.參見[日]新堂幸司.新民事訴訟法[M].林劍鋒譯.北京：法律出版社，2008：486-490.參見[日]高橋宏志.民事訴訟法：制度與理論的深層分析[M].林劍鋒譯.北京：法律出版社，2003：558-584.

⑦<日本新民事訴訟法>[M].白綠鉉譯.北京：中國法制出版社，2000：64.

⑧<日本新民事訴訟法>[M].白綠鉉譯.北京：中國法制出版社，2000：64.

篇10

在我國民事證據立法中經常提及的一個重大的性問題，便是民事證據立法和民事訴訟制度的關系問題。人們認為，民事證據立法離不開它與民事訴訟制度的協調。這種協調包括兩個方面的問題。一是形式上的協調，二是上的協調。

從形式上看，該問題集中表現在民事證據制度是應當置于民事訴訟法中，按照民事訴訟法的基本原則和制度統一地加以規定，還是將它從民事訴訟法的大一統結構中分離出來，形成單獨的民事證據規范。這是一個立法體例的選擇問題。

從內容上看，該問題集中表現在民事證據立法在哪些關鍵環節上受到民事訴訟制度的深刻。從原理上說，民事證據立法在內容上應當與民事訴訟制度保持一致，互不沖突，互相說明和呼應。因為，證據制度本來就是民事訴訟法律規范體系中的一個極重要的組成部分，證據制度的內容如何，規定著民事訴訟制度的基本性質和特征。反過來，有什么樣的民事訴訟制度，就有什么樣的證據制度。寬泛地說，這二者之間的關聯應當作如是解說。但是，如果進一步更深入地問，在民事證據立法和民事訴訟制度之間，究竟何者處在矛盾的主要方面？問題的答案恐怕應當是民事訴訟制度決定民事證據制度的性質和內容，民事訴訟制度在邏輯上處在更優先的層次。民事證據制度只是在民事訴訟制度既定的前提下，才出于配合的目的而展開其內容的。但是，民事證據制度的變化也會引起訴訟制度的變化，前者對后者起能動的推動作用。這一點，從我國審判方式改革來看，是非常明顯的。審判方式改革主要集中在證據制度的改革上，而正是證據制度的改革拉動了訴訟制度的改革。試舉一例說明之。比如說，審判方式改革首先是從落實或恢復當事人的舉證責任而作為啟端的，強化了當事人的舉證責任之后，相應地引起了兩點程序上的變化：一點是法院查證程序的作用下降，至少是其作用沒有以前那樣突出了，法院的審判權重心發生了轉移；另一點是強調當事人當庭舉證、當庭質證，法院當庭認證。這兩點程序上的變化，都是由于舉證責任制度的全面落實而引起的。從這個意義上來說，證據制度與程序制度是分不開的。只是相對而言，程序制度的變革有其內在的，正是這一規律的作用帶動了證據制度的變革。

程序制度對證據制度的影響表現在宏觀與微觀兩個層次：從宏觀上看，程序制度所型構的程序模式直接規劃和制約了證據制度的基本內容及運作程序。不同的國家有不同的訴訟制度及訴訟程序模式，同時也就有了不同的證據制度及證據程序模式。糾問式的訴訟制度是與法定證據制度相適應的，與彈劾式訴訟制度相對應的乃是神示證據制度。就國家來說，英美法系國家的對抗制訴訟程序，產生了大量的與大陸法系國家職權制訴訟模式相比較的不同的證據規則。前蘇聯和我國現階段實行的高度職權化的職權主義訴訟模式，所產生的證據制度迥別于西方近現代的證據制度。這些都在不同程度上說明，訴訟制度的性質和面貌規制著證據制度的基本性格。這是從宏觀上著眼的觀察。從微觀上看，各個性質相同的訴訟制度下，所產生的證據制度未必完全相同。這其中的原因存在于訴訟制度的微觀構造之上。比如，性質大致相同的英美法系國家和大陸法系國家的訴訟制度，由于一個實行集中審理主義，一個實行連續審理主義，致使它們所實行的證據制度并不完全相同。如在英美法系國家，由于其訴訟程序有嚴格的階段性，當事人在審前程序中要從事大量的甚至是絕大多數的訴訟活動，而且其審前程序的效果直接決定著庭審過程中雙方當事人對抗和辯論的內容，所以它實行證據的適時提出原則。當事人未及時提供和交換的證據一般產生失權效果，除非有特殊情形，法院將排除這種遲到的證據之使用。而同樣的情形發生在大陸法系國家，法院則未必會排除遲到證據的法律效力。因為大陸法系國家原則上實行證據隨時提出主義，而且其訴訟程序沒有嚴格的分界，一審和二審被視為一個程序的整體。微觀層次上的差異更加繁富?？梢哉f，除期限的、送達、管轄等這樣的純技術性程序規范外，訴訟制度上任何細微的差異均會在證據制度中映現出來。以下就此作出具體探討。

二、兩大法系中的證據制度

訴訟模式論是我國現階段訴訟法學界較多的一個理論性課題，這個課題提出的本身，就標志著我國民事訴訟法學的研究進入到了一個嶄新的階段。訴訟模式是對訴訟制度和訴訟程序運作方式的高度抽象與概括，本質上它已超越具體訴訟制度研究的范疇，而進入到程序法的研究領域。應當說，我國學界關于民事訴訟模式的研究與論證還是卓有成效的。但是由于各個學者研究的視角與立足點有所區別，對于民事訴訟模式的分類化研究以及各個訴訟模式之間區別的本質標準還沒有達成共識。事實上，民事訴訟模式論的研究與深入展開，不僅需要法哲學的指導與啟迪，尤其需要有比較民事訴訟法學的充分知識和嫻熟把握，同時需要對各典型國家民事訴訟制度微觀解析。

我國學界通說認為，現代各國的民事訴訟模式典型地看有三類：一類是以英美法系國家為代表的當事人主義模式，一類是以大陸法系國家為代表的職權主義模式，還有一類是前蘇聯和我國實行的超職權主義模式或糾問主義模式 .當事人主義又稱對抗制，其訴訟模式對證據制度的影響主要表現在這樣幾個方面：第一，當事人對各自訴辯請求所依賴的基礎事實有主張責任，當事人未主張的事實法院不得代為主張。比如，在美國民事訴訟程序中，當事人是通過訴答程序來主張各自的事實的。在訴答程序中，原告提出事實主張，被告則針對該事實主張進行答辯。原告如果針對答辯還有新的事實主張，則還可以進行再次答辯。在普通法上，這種交替性事實主張還可以繼續進行下去。當事人履行主張責任，被認為是當事人負擔證明責任的一個組成部分。雙方當事人通過交替性的事實主張和答辯，達到形成爭議焦點的目的。如果沒有爭議焦點，訴訟程序便不再進行下去。第二，雙方當事人有形成各自案情的責任。原告對自己提出的事實主張，被告對自己提出的抗辯主張，必須提供證據證明至表面可信的程度，從而形成自己的案情（case）。如果其所提供的證據沒有達到該程度，對方則無反駁之責任，而且可以申請法院基于訴答文書作出判決或作出簡易判決。這就是英美法系獨特的證明責任含義之一，稱之為提供證據的責任，或者稱之為提供證據推進訴訟的責任。這種意義上的證明責任在證明程度上只要求達到20-30％即可。第三，法院作出裁判所依賴的證據資料來源于當事人的提供，法院一般不代為提供證據。也就是說，根據對抗制要求，當事人有收集證據的責任。美國的發現程序就是為當事人收集證據而設置的。當事人是發現程序中的主體，依靠發現程序，當事人可以直接向占有證據或了解案情的任何人或單位進行收集證據的活動。這是一種自動的收集證據的訴訟機制，當事人使用它來收集證據不必取得法院的首先同意或批準。按照美國聯邦民事訴訟法的規定，美國民事訴訟程序中的當事人可以使用五種手段收集證據。這五種手段是：筆錄證言；書面詢問；要求提供書證和物證；要求自認；要求檢查身體和精神狀況。第四，當事人在庭審程序中負有調查證據的責任。調查證據意指當事人當庭提供證據，并引導出證據的內容。比如，詢問證人就是由當事人進行的，法院一般不詢問證人。這是對抗制訴訟程序對證據制度所產生的影響，對抗制訴訟程序必然要實行以上基本的證據原則和證據制度。這就是所謂的當事人主導原則和當事人控制原則。根據這些原則，法院處在相對消極的位置。當事人及其律師在訴訟程序中對有關證據的問題起著決定性的作用。