法律存在的問題范文

導語：如何才能寫好一篇法律存在的問題，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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關鍵詞：法律文書　寫作　存在問題　探析

法律文書是司法行政機關以及當事人、律師等，在解決訴訟和非訴訟案件時使用的文書，同時也包括司法機關的非規范性文件。法律文書是我國公安機關、檢察院、法院、監獄、勞改機關、公證機關、仲裁機關等通過依法制作的處理各類訴訟案件和非訴訟案件的法律文書和案件當事人、律師以及律師事務所自書或者代書的具有法律效力和法律意義上的文書的總稱。

法律文書是法律的具體應用和體現，是實施法律或保障有效實施法律的文字載體和重要工具，法律文書制作質量的高低，將直接影響到各項法律活動能否正常進行或是否能夠順利開展。然而，在法律文書寫作中，經常會發現許多法律文書制作不夠規范，表達不夠準確，大大地削弱了文書本身的法律效力。

一、結構和內容方面的問題

法律文書是一個具有廣闊涵義的概念，對于這一概念，可以根據不同的分類標準劃分出不同的類別，即按照文書的具體功能、文書的制作方式、文書的制作主體、文書的行文體式等進行分類。不管怎樣進行類別的劃分，法律文書都離不開其自身的特點，也就是任何文書都要按照其內容和結構方面的要求，嚴格地依據法律進行規范的文書制作。但是，在法律文書寫作過程中，在結構和內容方面依然出現了許多問題，下面通過具體事例來進行分析：

1.遺漏事項。許多法律文書都要在文書首部書寫犯罪嫌疑人或者被告人的身份事項，如在書寫犯罪嫌疑人身份事項時，要求包含犯罪嫌疑人的基本情況、違法犯罪經歷以及因本案被采取強制措施的情況、提請批準逮捕書和起訴意見書等。逐一地寫清楚這些內容，對案件的審理工作將起到至關重要的作用，但是在實際寫作過程中，往往會出現遺漏事項的問題。舉例如下：

某市公安局起訴意見書：“犯罪嫌疑人×××，性別×，××歲，身份證號220302×××，×× 省××市人，××族，文化程度××，居住地點××省 ××市××街××號，在某年某月因涉嫌×××罪被逮捕?！?/p>

由于犯罪嫌疑人×××在此次犯罪之前沒有違法犯罪的經歷，起訴意見書中這部分內容可以不寫，但是在犯罪嫌疑人被采取強制措施方面，文書中只提到了犯罪嫌疑人×××被逮捕的時間，而沒有寫明犯罪嫌疑人×××被拘留的時間。

某市×××區人民法院刑事判決書：“被告人×××，性別×，××年××月××日出生，××族，××省××市人，文化程度××，居住地點××省××市××街××號?！痢聊辍痢猎隆痢寥毡徊?。”現在押。這一判決書只寫了被告人的被捕時間和現在押，并沒有寫明被告人在何時被拘留、現押在何處等相關內容，對被告人身份事項交代得不夠具體、全面。根據國家《法院刑事訴訟文書樣式》的規定，刑事判決書、裁定書在被告人身份事項中應該明確地寫出“因本案所受強制措施情況，現押處所”，因此，凡是被告人被拘留、逮捕，都要寫明被拘留、逮捕的日期。

在制作裁判文書的過程中要注意對判決結果的書寫。某市中級人民法院刑事判決書：“……判決如下。被告人×××，因犯×××罪，判處有期（無期、死刑）徒刑××年，并沒收財產人民幣×××萬元（沒收個人資產）。”這份刑事判決書中對判決結果的表述就不規范。根據國家《法院刑事訴訟文書樣式》的規定，凡是判決為有期徒刑的，應當在判處的刑罰之后標明刑期的起止日期，在判決前先行羈押的，還要折抵刑期。因此，上訴案例應該表述為：“……判決如下：被告人×××，因犯×××罪，判處有期（無期、死刑）徒刑××年（刑期從判決執行之日起計算，即自20××年××月××日起至20××年××月××日止），并沒收財產人民幣 ×××萬元（沒收個人資產）?！?/p>

2.表述多余。

某市中級人民法院刑事判決書：“……本院依法組成由審判員×××擔任審判長、審判員×××參加的合議庭，于20××年××月××日公開開庭審理了本案。”這份民事判決書中對合議庭的組成上表述多余，因為在每份判決書的結尾都會有合議庭組成人員的署名，所以，在首部就沒有必要再進行書寫。

××省高級人民法院刑事裁定書：“本裁定為終審裁定，送達后即發生法律效力。”這種刑事裁定書的表述明顯欠缺規范，根據國家《法院刑事訴訟文書樣式》的規定，寫明“本裁定為終審裁定”就可以了，再做多余的書寫是沒有必要的。

××省高級人民法院刑事裁定書：“……裁定如下：駁回上訴，維持原判；本裁定為終審裁定；本裁定依法報經最高人民法院核準后生效?！备鶕摇斗ㄔ盒淌略V訟文書樣式》的規定，在裁定書中，如果是屬于最高人民法院未授權高級人民法院核準部分死刑案件，裁定維持死刑判決的，應當將“本裁定為終審裁定改成本裁定依法報請最高人民法院核準”。

二、語言文字方面的問題

法律文書寫作的要求是很高的，在寫作中要做到嚴肅認真、精確無誤。制作法律文書的時候，一定要正確地運用法律的專業術語，避免華麗辭藻和方言土語；在書寫過程中，要使語句結構完整、言簡意賅，避免經常出現重復的現象。

1.使用語言要嚴肅認真。某市中級人民法院刑事裁定書：“以上事實，有××市監獄偵查科的證實材料同改犯×××以及獄警×××等人的證言予以證實?！逼渲小巴姆浮边@一詞就屬于生詞，不符合法律中的用語習慣，正確的表達應該為“同監罪犯”。

2.使用語言要精確無誤。××仲裁委員會調解書：“在仲裁庭的主持下，雙方自愿達成協議：……五、合同繼續履行；六、放棄仲裁反申請事項……”在這一調節協議中，內容的書寫缺少主語，會導致義務人及權利人產生模糊的認識，應該在書寫中把相應的主語加入進去。

三、引證法律條款方面的問題

在制作法律文書的過程中，經常會涉及到對法律和法規的引用。在引證的時候，要有針對性地引用最為適合本案的法律條款；要在引用中確保法律含義的準確性；要對引用的法律按照順序進行。但是，在法律文書進行法律條款的引證時，經常會出現法律空缺、法律不準、法律殘缺、法律倒置和法律無效的問題發生。例如：

被告人×××因盜竊罪，被判處有期徒刑××年，刑滿釋放后在不到一年的時間內，先后盜竊10起，盜竊獲得財物總價值約三萬人民幣。某市人民法院刑事判決書只引用了《中華人民共和國刑法》中的第264條和最高人民法院《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》中的第一條對被告人×××進行了懲處。而被告人×××的行為已經構成盜竊罪，并且數額巨大，又系累犯，在判決書中除了引用《中華人民共和國刑法》中的第264條以外，應該根據最高人民法院《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》中的第六條第一款第三項第四目的規定進行懲處。由此可見，在制作法律文書的過程中應該認真地審查案件，準確地引用法律條款，防止出現引用法律不準而出現失去針對性的問題。

某市×××區人民法院再審刑事判決書：“依照《中華人民共和國刑法》中的第20條和《中華人民共和國刑事訴訟法》中的第206條規定，判決如下……”該判決書是針對一審決定而進行的再審所制作的刑事判決書，在進行判決時，需要共同引用《中華人民共和國刑事訴訟法》中的第205條第一款和第206條作為判決的法律依據。如果單從第206條上進行引用，會導致文書寫作不全面。由此可見，在引證法律時要注意其完整性、規范性、準確性，不能隨心所欲和習慣辦事。

四、總結

總之，本文對法律文書寫作中存在的問題通過事例表述出來，可以看出存在問題的原因是多方面的，有的是因粗心大意造成的寫作筆誤，有的是沒有嚴格執行規范導致的失誤，有的是因為引用法律不到位造成的錯誤。因此，想要寫好法律文書，不僅需要有較強的文字表達能力，還需要具備豐富的法律知識和思維邏輯，并且要積極地探索法律文書的寫作規律，不斷強化法律文書寫作的能力，充分發揮出法律文書的法律效力。

參考文獻

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關鍵詞：法律 法規 存在問題 人員培訓

法律、法規

民事責任

《建筑法》第三十五條規定：工程監理單位不按照委托監理合同的約定履行監理義務，對應當監督檢查的項目不檢查或者不按照規定檢查，給建設單位造成損失的，應當與承包單位承擔連帶賠償責任。

《合同法》第二十一章“委托合同”第四百零六條規定?有償的委托合同，因受委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。受委托人超越權限給委托人造成損失的，應當賠償損失。

《工程建設監理規范》第二十一條規定：監理單位在監理過程中因過錯造成重大經濟損失的，應承擔一定的經濟責任和法律責任。這些法律、規章都對監理的違約責任作了原則規定，具體分析監理行為的過錯可能有那些，為這些過錯要承擔什么樣的責任。

行政責任

《建筑法》第六十九條規定：工程監理單位與建設單位或者建筑企業串通，弄虛作假，降低工程質量的，責令改正，處以罰款，降低資質等級或者吊銷證書。工程監理單位轉讓監理業務的，責令改正，沒收違法所得。可以責令停止整頓，降低資質等級，情節嚴重的吊銷資質證書?！豆こ探ㄔO監理規范》《建設工程管理條例》等行政規章也都有類似的行政處罰規定。

刑事責任

《建筑法》第六十九條規定：程監理單位與建設單位或者建筑企業串通，弄虛作假，降低工程質量構成犯罪的，依法追究刑事責任。

《刑法》第一百三十七條規定：建設單位、設計單位、施工單位、工程監理單位違反國家規定。降低工程質量標準，造成重大安全事故?對直接責任人員，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金，這就是所謂的犯了“工程重大安全事故罪”。

建設監理的責任包括民事、行政、刑事三類。監理單位要為其在監理委托合同中的違約行為承擔民事責任；要為其在監理活動中的違約行為和違法行為承擔行政責任；要為其在監理活動中的嚴重違法行為承擔刑事責任，法定代表人和監理責任人員，要承擔刑法的后果。

監理單位現狀存在的問題

中國監理經過十幾年的發展，在數量上有了很強的體現，但是在質量上卻有著很大的差距。目前存在的監理單位中，真正有實力、有業績、有信譽的監理單位只占不到，多的監理單位都達不到監理水平的要求。這一部分監理企業只所以能生存，和中國監理市場發展不規范是相關聯的關系監理。即使那一部分的監理企業，也難以適應監理的全過程、全方位要求。造成這種情況的深層次原因就是建筑市場的發展不規范，制約了監理企業的發展，違背了市場經濟優勝劣汰的法則。

造成中國現今監理業水平較低的原因同時也和監理業人員結構、人才培養等有關。實行監理行業準入制度以來，我國監理隊伍的相應專業知識和基本素質，有了很大的提高。但是，從整體素質而言，仍然還不能適應監理市場的需要。一方面現有的監理從業人員，大部分都是半路出家，是從不同的專業轉換而來，從施工單位、設計單位、建設管理部門、大專院?；蚱渌聧弳挝坏霓D行或退休的監理人員，學歷相差懸殊，有研究生，也有初中畢業，且文化水平偏低的占絕大多數，職稱差別很大，有高級工程師，也有剛走出校門的畢業生。

監理與業主的關系，從理論講：應該是委托與被委托方的合同關系，并且不存在利益和厲害關系。但現在有很多監理公司與工程項目的建設方存在著“姻親”關系，此類監理項目機構類似或等同于建設單位的“工程部”。

如何對監理單位實施更加有效的管理

加強對監理企業的宏觀管理

建筑市場的準入制度，給各地企業的流動、競爭帶來了廣闊的空間。但是外來企業的名不副實的進入，不但不會促進競爭，反而會影響建筑市場的正常秩序，在對外地企業的監管上，是準入等級制度，重點要核查總監理工程師、專業監理工程師等執業注冊人員是否一致。

是強化對監理執業人員的管理。省、部級控制監理工程師的注冊。市縣、市建設主管部門或行業主管部門等應對監理上崗人員進行備案登記管理，規定在一個單位的最低執業期限、流動報備管理等，減少或避免過于頻繁的流動，保持監理人員的相對穩定性。

是建立、健全連帶責任制。公司領導對總監，總監對各專業監理工程師，各專業監理工程師對一般監理人員，不僅要負管理上的連帶責任，而且要負技術上的連帶責任，提高業主和施工方對監理單位的信任度。

加強管理 嚴格驗收

監理是受項目業主的委托，對工程建設項目進行監督管理的社會組織。無論從隸屬關系還是從合同關系上監理都不應為施工單位承擔質檢工作。不能讓施工企業的自檢流于只作資料的形式。監理每次驗收時，只要發現其不合格分項超出抽檢允許量，就不要繼續往下進行驗收，要求其先進行整改。整改合格后再次驗收，監理除驗收首次發現不合格項整改情況外，對所報驗收段重新全面抽驗。以此類推，直到抽驗合格為止。這樣可以避免施工單位只改正監理提出部位，而對其他部位不預檢驗及整改的弊病，從而督促其質檢員認真驗收。

提高人員培訓 落實旁站制度

對執業人員的培訓

是及時、適時及做好施工圖的熟悉、審閱工作監理單位在收到全套施工圖紙后，監理公司要組織各專業監理工程師認真審閱圖紙，領會設計意圖，熟悉圖紙細節，明確工程監理的關鍵部位，對控制目標進行分解，編制分項工程、關鍵部位監理旁站規劃及實施細則。在施工圖審閱和監理時，要克服和消除“施工圖是經過審查的”、只要“按圖監理就可以”的思想。要領會、理解設計說明中“未盡事宜按有關規范、標準施工”的深層含義，要善于在“紙上談兵”時，事前發現諸如樓梯梯段凈高不足、樓梯平臺凈寬不足等違反強制性標準、不符合規范規定且影響使用功能等設計疏忽，并在工程施工、隱蔽前發現、協調處理。

是適時做好從業人員的不定期培訓

當今是新知識、新材料、新技術在各行業應用速度極快的時代，不斷更新思想、更新觀念、更新知識、更新技術是各行各業生存發展的需要，不更新就意味著倒退，就意味著等待淘汰。當國家對建筑業有新的法規、政策出臺時，當某種現象已經成為行業的通病或頑疾時；當某工程質量事故造成重大損失和嚴重后果影響極大時，當國家對建筑新材料的使用、推廣應用新操作技術，對規范、圖集作較大調整時，監理企業要適時對從業人員進行短期的強化培訓，可以起到立竿見影的效果，從業人員要克服通過行業準入關就可萬事大吉的思想，要及時、主動、盡快掌握相關的法律法規，不斷拓寬知識面，掌握從業的基本技能。

落實旁站制度 保證工程質量

監理工作的重點要放在事前控制?這是監理職能的要求。關鍵部位、關鍵工序的隱蔽、施工，監理人員要實行旁站、巡視或平行檢查，不能等到即成事實，待施工質檢報驗后，才“秋后算帳”。因為關鍵部位、關鍵工序一旦形成，輕則做返工處理。如鋼筋尚未隱蔽，影響工期，重則違反強制性條文，留下工程質量隱患或永久缺陷。一旦出現需要采取事后補救的情況，雖然主要責任在施工方，但也從側面反映了監理的業務水平、監理的深度、事前控制等方面能力的不足。所以，制定針對性強、符合所監工程特點的監理旁站計劃，并在實際監理活動中予以落實，更好地體現監理企業綜合水平和現場監理人員管理良好素質。

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1 嚴格考核,按職上崗

手術室設護士長、主任護師、主管護師、護師、護士。在衛生部制定的醫院工作人員職責中明確規定了各級護理人員的職責,所以一定要按職上崗。按職上崗是預防技術性差錯的重要措施。

1.1 明確護士必須干護理工作,護理工作必須由護士去做,不可越職行事。

1.2 工作安排要量力而行。新畢業護士必須通過國家進行的護士注冊考試成為注冊護士,并且在獨立工作前要經過專門的手術室業務培訓,嚴格考核,各項要求達標后才能單獨值班。實習護士不能獨立工作,必須在專門的帶教老師指導下進行工作。實習護士的工作責任應由帶教老師負責。對于難度較大的手術或新開展的手術應由高年資護士承擔護理工作。

2 以醫療護理技術操作常規為準繩

2.1 手術物品的管理,醫生、護士均有責任。常規中明確規定手術物品清點要由醫生、器械護士、巡回護士共同參與。在關閉體腔或切口前要手術護士確保物品數目準確,手術醫生要認真探查體腔或切口,確保體內無異物存留。同時醫療差錯事故處理辦法中也規定,由于尋找手術物品影響手術進行超過30分者應定為差錯。如“在體內找到定醫生”,“在體外找到定護士”。這明確表明了在手術物品管理中,醫生、護士的責任缺一不可, 并且護士重點負責手術切口外的物品管理,醫生重點負責切口內或體內,確保填塞的手術用物如數取出。但在實際工作中,物品不齊往往認為是護士的責任,清點物品是由器械護士和洗手護士清點,忽略了手術醫生在手術物品管理中的責任。

2.2 接送手術病人時,嚴格交接班制度。手術室對手術病人

的責任從接病人開始到送回病房結束。在接病人時一定要依據手術通知單定項查對,除了一定不要接錯病人,做錯手術部位外,還要格外注意病人的術前準備情況,病人隨身的貴重物品和全身皮膚情況。病人的貴重物品要由病人親自交給其家屬,如確實需手術人員轉交時,應讓家屬寫書面收條并簽名。對手術前病人有皮膚異常的要由手術醫生向病房提出,否則責任由手術室負責。接送手術病人時,護士一定護送,否則發生意外,護士負有不可推卸的責任。

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一、抵押合同與主合同不一致即抵押合同與主合同不具有從屬關系的問題

由于有些貸款期限很短，而采用抵押擔保形式，信貸人員擔心在貸款期限內來不及辦理抵押物登記手續，造成抵押無效，無法享有優先受償權，銀行債權不能實現，就預先同借款人、抵押人分別簽訂一份借款合同和抵押合同，用于辦理抵押物登記手續，在借款人和抵押人辦妥抵押登記手續后，再用辦妥的抵押物權證報批、簽訂發生真實債權債務關系的借款合同和抵押合同。銀行信貸人員當然地認為，抵押合同已經辦理過登記手續而生效，借款主債權有抵押權擔保，銀行對抵押物也就享有優先受償權，這其實是對抵押擔保原理的誤解。抵押合同具有從屬性質，其依賴于主合同的成立而成立，經登記公示生效，但每一抵押登記都是針對特定的債權債務關系（最高額抵押借款合同除外），銀行與抵押人預先簽訂的用于辦理登記手續的抵押合同，其地位從屬于前一借款合同，抵押權擔保的對象只能是預先簽訂借款合同，顯示抵押物登記的期日早于發生真實債權債務關系的借款合同和抵押合同，因此即使債權人、債務人、抵押人不變，登記的抵押權也不能與以后的債權產生真實對應關系，更不能成為以后債權的擔保；況且，預先簽訂的借款合同和抵押合同并未產生債權債務關系，僅僅出于規避風險而作為的，主債權和抵押權也就無從談起。后一新設立的借款合同、抵押合同關系，銀行雖然與前一抵押人簽訂了抵押合同，指定的抵押物也為同一標的物，但因為未辦理抵押物的登記手續，抵押合同沒有生效，抵押權設而不定，銀行也就不享有抵押權，無從追究抵押人的擔保責任，而只能追究抵押人的過錯責任。司法實踐中，法院對于債權人銀行、抵押擔保人往往是各打五十大板，判“抵押人以其抵押物拍賣所得的二分之一承擔無法獲得清償貸款的二分之一的責任”。這一判決方式已被《最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋》確定下來。

二、抵押權與債權分離作為其他債權的擔保的問題

筆者在實際工作中也遇到了這樣的問題，一筆抵押貸款發生后，雙方及時辦理了抵押物登記手續，銀行作為債權人取得了抵押物權屬證書和他項權利證書；但由于抵押物的評估價值超過了貸款金額，借款人為獲得新的貸款，就利用前述貸款中抵押物評估價值超過貸款金額的部分作為本次貸款的抵押擔保，與銀行簽訂了新的貸款合同和抵押合同。個別銀行信貸人員當然地認為前筆貸款已辦理了抵押物登記手續，本筆貸款的抵押擔保又是約定的前一貸款抵押物的超值部分作為擔保物，就無須再辦理登記手續。這其實是對抵押物擔保登記手續的誤解。根據《擔保法》的立法宗旨和相關規定，除最高額抵押外，每一次抵押擔保的登記都是針對具體某一主合同債權而進行的，即其只對該主合同債權承擔擔保責任。當前筆貸款合同履行完畢后，根據《擔保法》第58條的規定，債權消滅，抵押權消滅。因此，盡管前筆貸款主合同履行完畢后，當事人沒有來得及辦理抵押登記的注銷手續，但抵押權已事實消滅。抵押人對在此后借款人與銀行之間的其他借款合同主債權，雖簽訂有抵押合同，但由于未辦理抵押物登記手續而不能發生法律效力，不再承擔抵押擔保責任，銀行也不能對此抵押物享有優先受償權。

對貸款抵押中存在的上述兩個問題，筆者認為首先應當采取的措施是銀行信貸人員必須按照《擔保法》的規定，嚴格執行抵押物登記程序，對于弄不清、吃不透的法律規定、法律關系和程序要求，決不輕易辦理相關的抵押貸款，力避上述問題的發生和出現有違法律規定的結果，即能不出現上述情況就不出現。同時，為了提高銀行的貸款效率，保證銀行社會信譽，又能規避法律漏洞，有效保證銀行的債權，針對上述兩個問題，筆者提出自己的一點對策。為了避免出現前兩種問題，可采取最高額抵押貸款的方式對應解決。所謂“最高額抵押”是指抵押人和抵押權人協議，在最高債權額限度內，以抵押物對一定期間內連續發生的債權作擔保。銀行信貸人員在辦理貸款合同時，可以附最高額抵押合同，雙方約定，抵押合同中的抵押物擔保的是某一段時間內連續發生的貸款債權；而且每一筆貸款合同的發生都應是在這一段時間（如果發生在這一段時間之外，則必須另行簽訂抵押合同，辦理抵押物登記）。只有這樣才能避免因合同約定不明造成抵押權與債權的分離，又能使登記的抵押權對先后發生的債權真正發生法律效力。對于已經存在的第二種問題，銀行應采取什么樣的補救措施呢？筆者認為在這種情況下，如果債務人和擔保人是同一個人，銀行可采取重新辦理抵押登記。

三、抵押貸款展期和貸新還舊貸款合同中抵押權的效力問題

（一）貸款展期中的抵押權效力問題。一項手續完備、效力成就的抵押貸款，履行期限將至，債務人暫時無力償還，要求展期還款義務，銀行信貸人員認為有手續完備的抵押擔保，于是審查同意展期，雙方達成書面協議，貸款期限得以延長。此時，具有從屬地位的抵押權，對于展期的債權法律效力如何呢？貸款展期的法律性質屬于合同變更，根據《中華人民共和國合同法》第77條的規定：“當事人協商一致，可以變更合同。法律、行政法規規定變更合同應當辦理批準、登記等手續的，依照其規定?！卑凑展P者的理解，貸款合同履行期限的變更，意味著其從屬的抵押合同中“債務人履行債務的期限”也應隨之變更，而僅憑一張貸款展期申請書，沒有抵押合同的相應變更，在未得到抵押人同意的情況下，合同展期即合同變更對于抵押物和抵押人是沒有約束力的。即使貸款展期得到抵押人的書面同意，根據抵押合同自抵押物登記之日起生效的規定，貸款主合同和抵押合同的變更應當向抵押物登記部門進行變更，更換或者注釋原來留存的貸款合同和抵押合同，否則貸款合同和抵押合同的變更因沒有履行法律規定的變更義務，與原來在辦理抵押物登記時提供的貸款合同和抵押合同不一致，也不能產生法律效力。貸款展期由于沒有履行抵押物登記的變更義務，將來抵押權的行使和抵押物優先受償權就會因抵押人的此項抗辯而發生糾紛，銀行因在合同變更中有過錯，就應承擔相應的法律責任，從而可能造成債權不能得到有效保全，貸款不能得到充分償還。因此，在辦理抵押貸款的展期時，必須向抵押物登記部門提交展期申請書，將貸款合同和抵押合同的變更情況及時向登記部門備案，更換或者注釋原來留存的貸款合同和抵押合同，履行法律規定的要求，達到貸款展期的目的。

（二）貸新還舊協議中的抵押權效力問題。貸新還舊是在銀行原有貸款已屆履行期限、經銀行多次催收，債務人仍無法履行還款義務的前提下，經債務人申請，銀行同意辦理新的貸款，以本次貸款償還前次貸款的一種協議。貸新還舊在法律性質上講是屬于合同的解除，即合同雙方當事人在原有合同債權債務的基礎上，達成一項新的協議來代替原有協議權利義務的法律行為。那么，原有貸款合同中的抵押權對新成立的貸款合同中的債權的效力如何呢？新的貸款合同債權人是否對原有貸款的抵押物仍享有優先受償權呢？筆者認為原有合同中的抵押權對新合同中的債權已失去擔保的效力，新的貸款合同的債權人已不能對原有貸款合同中的抵押物享有優先受償權。按照《擔保法》第52條的規定：“抵押權與其擔保的債權同時存在，債權消滅，抵押權也消滅，”而貸新還舊正是以新的債權代替原有的債權，原有的債權消滅，作為原債權擔保的抵押權也就隨之消滅，原有的抵押權對新債權就不再承擔擔保責任。因此，銀行信貸人員在辦理貸新還舊貸款協議時，應當一并簽訂新的抵押合同和辦理抵押物登記手續，才能使新的貸款合同債權重新得到抵押權的擔保，而不至于在貸新還舊協議中造成原有抵押權的喪失，出現債權無法實現、貸款難以收回、不良貸款增加的情況。

四、以集體土地使用權設定抵押的貸款，抵押權的行使問題

這是一個相當復雜、處理起來又相當棘手的問題，銀行的抵押貸款實踐中，存在著不少因集體土地使用權作為抵押物而造成貸款無法收回，債權懸置的情況。首先，這些懸置貸款中一些是由于單獨用集體土地使用權作為抵押貸款的抵押物造成的。這是明顯違反《擔保法》的相關規定的。《擔保法》第36條明確規定了“鄉（鎮）村企業的土地使用權不得單獨抵押”，因而，銀行信貸人員在同鄉（鎮）村的企業簽訂抵押貸款合同時，如果作為擔保的抵押物是集體土地使用權，就必須查明該土地上是否有建筑物（廠房），只有將此建筑物作為抵押物，其占用范圍內的土地使用權才能同時抵押，切忌單獨以集體土地使用權作主抵押物簽訂貸款合同。此規定類似于行政劃撥土地使用權設定抵押時的限制，旨在保護集體土地財產和抵押權人在實現抵押權時的可得利益。因為集體土地使用權在取得時是無償的，通過抵押后，抵押權人真正取得這塊土地使用權時已變成有償的了，而土地的實際價值則被抵押人取得了。因而，單獨用集體土地使用權設定抵押，是利用集體財產為個別企、或個人謀求利益，一旦個別企業或個人無法履行到期債務，將會造成集體財產的流失，這是法律所不許的。其次是在沒有國土部門登記、沒有辦理任何抵押物登記手續的情況下，用集體土地上的建筑物作為抵押物簽訂貸款合同?！稉７ā返?6條還規定“以鄉 （鎮）村企業的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的土地使用權同時抵押”，明確了集體土地使用權設定抵押的限制；同時國家土地管理局的《農村集體土地使用權抵押登記若干規定》中明文指出：“抵押登記應當以土地使用權登記為前提。經縣級人民政府土地管理部門登記的集體荒地使用權和鄉村集體土地使用權可設定抵押，其他類型的集體土地使用權不得抵押?！币虼耍绵l村企業的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的土地使用權必須是已經向縣級人民政府土地管理部門登記在案的土地使用權，即已取得了集體土地使用權證書，否則根據房地同時抵押的原則，用鄉（鎮）村企業的廠房等建筑物作為抵押竺的貸款合同就不能發生法律效力，該項建筑物也無法得到合法處理。因此，銀行信產人早在辦理以鄉（鎮）村企業的廠房等建筑物設定抵押的貸款時，應首先查明該建筑物占用的土地使用權是否已向縣級人民政府土地管理部門登記在案，如果沒有，應要求該企業先將該土地使用權辦理合法的登記手續，取得集體土地使用權證書，而后再辦理該項土地使用權和該建筑物的抵押登記手續。那么，對于現已存在的以沒有辦理土地使用權登記和抵押登記手續的鄉村企業廠房（等建筑物）作為抵押物的貸款，借款人又確實沒有償還能力的情況，有什么辦法解決呢？這恐怕是銀行所有信貸人員都非常頭疼的問題，筆者謹建議用雙方尋租的辦法來解決這一問題。具體作法是由作為債權人的銀行和作為債務人的借款人雙方協商，共同努力，尋求第三方當事人來承租這些廠房（等建筑物），在適當給予降低租金等優惠條件下，三方簽訂一個租賃協議，約定借款債務人為出租人，而收益人即租金收取人為債權方的銀行，承租人交納每期租金必須足額、準時到達債權方指定的帳戶，直至銀行貸款的完全收回。如果出現承租人遲延履行租金支付的情況，作為協議一方的債權方的銀行有權終止該租賃協議。這樣做，可能會使原有的貸款權利義務復雜化，但也能起到中斷訴訟時效的法律效果，能夠在保全銀行債權的同時，有效盤活現存的不良資產，避免金融資產的流失。對于那些存在這種情況的銀行分支機構，也不失為一種解決途徑。

五、以共有房地產設定貸款抵押時存在的問題

一些銀行信貸人員在辦理抵押貸款，尤其是以共有房地產作為抵押物的貸款時，簽訂抵押合同的抵押人只有一個或部分共有人，而不是全體共有人共同簽署；而且在沒有弄清楚抵押人在共有中的份額，抵押人占有的份額與貸款金額是否相符的情況下，就匆忙放貸，貸款逾期后，往往因有效擔保的抵押物金額遠遠少于貸款金額而造成銀行債權不能得到充分保護。那么，造成這種問題的原因是什么呢？如何避免類似問題的出現呢？按照《民法通則》第78條的規定，凡涉及到共有房地產設定貸款抵押時，首先應弄清該共有房地產是按份共有還是共同共有。銀行信貸人員對于按份共有房地產設定貸款抵押時一定要查明抵押人（按份共有人）在共有中的份額，切不可超過這一份額，造成所設定的抵押無效或部分無效，由此不僅會損害其他房地產共有人的權利，而且會損害債權人的利益，給債權人造戚損失。其次，設定貸款抵押的房地產如果是共同共有的，則必須經全體共有人達成一致意見，以全體共有入作為抵押入，抵押合同的簽署必須有全體共同共有人的簽章，共同共有人中任何一個或者部分共有人為自己的利益將共有的房地產設定抵押，都是對其他共有人合法權益的侵犯，故銀行信貸人員在設定抵押時必須注意兩點：一是必須經全體共有人的書面同意，切勿遺漏共有人，否則可能造成抵押合同的部分無效；二是設定這類房地產的抵押人不能是共有人中的個別人或部分人，只能把全體共有人作為抵押人，才能真正體現共同共有房地產的性質和當事人的平等權利，使銀行債權得到有效保護。

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法律解釋方法作為一種被廣泛應用于立法、司法實踐中的法律方法，有著相當重要的地位及其意義。但是，就目前而言，法律解釋方法仍然存在許多問題，使得其在適用中出現許多爭議。其問題主要體現在法律解釋方法中存在著許多矛盾，而我們又必須要從這些矛盾中作出相應的選擇。

對法律解釋方法這一問題的爭議在法律解釋的諸多問題中最為常見，也最為突出。常見的法律解釋方法包括文義解釋方法、當然解釋方法、體系解釋方法、歷史解釋方法和目的解釋方法。雖然這些方法在實踐中經常被加以適用，但是實際之間卻存在著一些矛盾和沖突。當然，其中最明顯的矛盾莫過于文義解釋和目的解釋之間的矛盾。法律作為一種工具必須具有明確的含義，而文義解釋因其解釋具有客觀性和穩定性，被作為我們在法律解釋時選擇的首要方法。但是僅使用文義解釋是不夠的，因為在法律條文中我們經常會碰到一詞多義的情況，如果單純從文義解釋入手很難準確的把握好法律的尺度，這時立法者制定法律的目的就顯得格外重要，也就是需要采取目的解釋的方法。法律條文的解釋方法一邊追求客觀公正性，一邊追求符合立法者的目的，這本身就是一個選擇的矛盾。如果我們一味地追求法律解釋的客觀性，積極采取文義解釋的方法進行解釋，就很可能導致解釋與立法者立法的目的背道而馳。因而在司法實踐中，我們在采取文義解釋的同時通常會兼顧立法者的目的，從而達到一個最佳效果?？蓡栴}在于，一個法律的目的可能是多種多樣的，而且從不同的角度來看這個目的也是千差萬別的，比如立法的目的可能在于強調法律的公正性和正義性，但對于司法而言，其目的可能是側重于法律的實施，對于法律監督者而言，側重的又是其他目的。而且整個法律體系的目的，某一部法律的目的和某個法條的目的的側重點也是不一樣的。這就造成了現實中由于過于追求各自的目的從而造成相互競爭、相互推諉的局面，使得法律的實施存在許多問題。文義解釋是法律解釋方法的基礎，有著法律固有的優點，但其若想讓穩定性較高的法律快速適應瞬息萬變的社會顯然是不夠的，這時目的解釋就顯示出了它的重要性，它能使得法律在固有的基礎上具有最大的靈活性。但是如果本末倒置，拋棄文義解釋而單純的追求目的解釋，必然會有損法律的權威性和穩定性。因此，如何在二者之間尋找一個平衡成為法律解釋方法在現階段需要解決的頭等問題。

我國江蘇省曾有過這樣一個案例，通過這個案例我們可以很好的看出文義解釋在適用范圍上的限定性，從而幫助我們平衡各種法律適用方法在實踐中的適用。2008年09月04日，南京市市民吳寶昌在駕駛其小型客車時將騎著自行車迎面而來的周松池撞倒在地，后經醫院搶救無效宣布死亡。事發后，南京市公安局認定二者在此次交通事故中各自承擔50%的責任。吳昌寶駕駛的客車由于已經在南京市保險公司投保了機動車交通事故責任險，且事故發生在其保險責任期間，因此該事故的賠償責任由保險公司承擔。事后吳寶昌一次性支付了周松池搶救時的醫療費，并給其家人30000元錢作為補償。但原告對此并不滿意，于是向法院提起了訴訟。后法院查明原告周松池生前有妻子湯文霞、兩個兒子周和宏、周和奇，以及與其共同生活多年的弟弟周榮池。而其弟周榮池從小就有智力缺陷，下， 生活不能夠自理， 經相關機構鑒定后認定為無勞動能力人，無法獨立生活。周榮池未婚， 其父母去世后， 一直與哥哥哥周松池一起生活， 并由周松池負責贍養。雙方爭議的焦點主要就是在周榮池的生活費的訴訟請求上。

法院在審理此案時就應用到了多種解釋方法。首先，按照相關司法解釋的規定，我國對人身損害賠償的主體范圍的進行了界定，人身損害賠償權利請求人為受害人、依據法律規定由受害人承擔撫養義務的被扶養人，以及死亡的受害人的近親屬。但是根據文義解釋將會發現本案中周松池的弟弟周榮池是否為其承擔扶養義務的被扶養人無法得到明確的答案。也就是說，在本案中，單靠文義解釋的方法法官無法對該案作出裁判。這就充分顯示出了文義解釋的狹隘性和模糊性，其在許多時候沒有辦法直接為案件的裁判提供依據。因此，這時我們就需要其他法律解釋方法的輔助。根據最高法對人身損害賠償的相關規定，被扶養人是指受害人依法應當承擔扶養義務的未成年人或者喪失勞動能力又無生活來源的成年近親屬。此時，根據體系解釋的方法，便可知對于父母已經死亡，沒有生活來源又缺乏勞動能力的弟、妹，是否屬于本案中爭議的賠償對象并未作出詳細的規定。這時，借助體系解釋也無法為法官的裁判提供充分的依據時，法官就需要采用目的解釋來對案件進行裁判。中華民族作為一個注重孝道的民族，自古以來就強調家庭和諧的重要性，更是將尊老愛幼、互幫互助作為傳統美德發揚光大。因此，可知立法者在立法時一定是以建立和諧的家庭關系以及強調家庭成員之間互幫互助為目的的。本案中周榮池已被相關機構認定為完全喪失勞動能力人，其性質與無父母扶養的未成年的弟、妹是一致的，都是單靠自己的能力無法在社會中生活，因此有負擔能力的兄、姐應當對其承擔扶養義務。故在上述案例中，根據文義解釋、體系解釋和目的解釋3種解釋方法的綜合應用可知，被告吳昌寶和保險公司應當負擔周松池的弟弟周榮池的生活費。

通過上述案例以及法院的裁判過程我們可以看出，若根據嚴格法治理論，法律解釋必須嚴格按照法律本身的含義進行，而其在該案件中并不能為法官的裁判提供充分的依據。實際上在很多案件中，作為法律解釋基礎方法的文義解釋并沒有辦法單獨應用，必須與其他的法律解釋方法相結合才能適用。特別是目的解釋，可以解決法律滯后于社會發展這一問題，為法律謀求更多元化、更靈活的適用。只有將各種法律解釋方法平衡適用，法律在司法實踐中才能得到更好的貫徹，在現實生活中才能得到更好的適用。

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一、法律邏輯學課程的重要性

法律邏輯學作為研究人的思維形式之邏輯結構與邏輯規律，并在此基礎上探討法律領域有邏輯現象和邏輯問題的一門科學，乃邏輯學的一個分支學科。法律邏輯學課程的性質與特點，決定了這門課程的教學內容不同于部門法學或理論法學，其教學方法也有別于法學一般課程教學。探討法律邏輯學的教學方法與教學手段，既有助于學生對課程教學內容的掌握和教師教學水平的提高，也能夠為法學理論研究和法律實踐工作提供充分的邏輯學知識和邏輯思維方法。

（一）法律邏輯學有助于提高學生的法律思維能力，實現法學教育的培養目標

在培養法學學生時，法律思本文由收集整理維能力的培養相當重要。“法學專業課講授法律思維內容，法律邏輯學講授法律思維形式和規律，各有側重，但在培養和提高法科大學生的法律思維能力，對學生進行法律思維訓練時，法律思維形式和法律思維內容彼此相依，形式離不開內容，內容也離不開形式”[1]。法律邏輯學這一注重法律思維形式、方法和規律教學的學科能夠為學生更好地學習法學，理解更深層次的法學內涵，解決實際問題提供強大的后盾。

（二）法律邏輯學有助于提高學生表達和思維的嚴密性

法律工作者離不開說話和寫文章，包括法律文書、學術論文、著作等。如檢察人員要提起公訴，寫起訴書，參與現場法庭辯論；審判員要參與審判活動，理解辯論雙方的陳詞和話語要義，制作判決書等；律師要撰寫辯護書、當庭辯駁、詢問證人等。將來需要從事法律工作的學生，在口頭表達和論證過程中必須做到嚴密、準確，以維護涉案當事人的合法權益，維護法律的公正性和權威性。

（三）法律邏輯學有助于提高學生的法律論辯、識別謬論和駁斥詭辯的能力[2]

合乎邏輯的推理與論證乃是法律思維方式正當性與有效性的前提與保證。“理性法律論證概念的說明是要通過對一系列規則和形式加以闡述來進行的，論證必須遵循這些規則并且必須采用這些形式，以使其所提出的要求得到滿足”[3]。法律工作者在開展法律活動時，通常要通過論證自己的觀點以及駁斥別人的觀點來進行。法律邏輯學的知識，一方面能夠通過事實性的根據和充分的理由來證明自己在立法主張、法律規范、法律解釋或法律學說理解中的正確性；另一方面能夠發現別人語言中或者論證過程中的錯誤，甚至能夠拆穿別人的詭辯，有效地進行反駁。

（四）法律邏輯學能為學生提供實用的邏輯知識和邏輯方法，用以解決現實法律問題

法律邏輯學提供的不是具體的科學知識，而是方法和手段，其中之一就是能夠提高人們的推理能力，由已知探求未知，這對法律工作的開展有著獨特的作用。例如，在偵查工作中，犯罪分子為了使自己逃脫法律的制裁，往往采用非常隱蔽的方式，有時候甚至故意制造假象、銷毀犯罪證據，說謊等，因此，偵破工作就比較困難。我們必須在占有事實材料的基礎上，通過一系列的偵查假設、邏輯推理和事實證明等來實現。在此過程中，法律邏輯學的知識能夠為這些工作提供武器，幫助偵查人員理清思路，步步推演，最大程度準確地完成偵破工作。

二、法律邏輯學教學中存在的問題

（一）課程的技能性得不到發揮

一般高校法律邏輯學課程的學分為2學分，課時量在32課時左右。法律邏輯學的內容較為抽象，許多知識都是抽象化的符號和公式，在講解過程中需要耗費較多時間讓學生的思維實現由實質到形式的轉化。所以，受課時的限制，教師在教學過程中主要集中精力講解邏輯學的基礎理論知識，課堂練習的時間較少，許多學生課堂上理解了基礎理論知識，但印象很淺，時隔一星期就忘記，案例教學無法得以展開。邏輯學課程是傳授方法的學科，學是為了用，而現實中因受課時的限制、練習的缺乏，學生往往無法實現學以致用，理論的掌握不能成為技能用以解決司法實踐中的問題，知行脫節。

（二）輕視其涉法領域的特質

法律邏輯學是一門交叉學科，它首先是一門邏輯學，另外它還是一門具有特殊性的邏輯學應用學科。目前，邏輯學教材大多偏重一般邏輯學的知識，而輕視它與法學的結合，應用于司法活動過程的知識。法律邏輯的教學模式一般是先講解形式邏輯的基礎知識，而后在此基礎上與法學知識相結合，闡述涉法思維活動中的特殊思維形式和規則。然而由于前一部分形式邏輯的教學已經耗費了較多課時，導致后半部分涉法思維的講解只能草率一些，如偵查邏輯、法律規范邏輯等。“法律邏輯學科體系，應圍繞法律思維方式有的放矢，選取與法律人實際思維密切相關的邏輯內容，結合辦案思維與大陸法系法律推理模式，匯集法律邏輯內容”[4]。但現有情況是教師在講解基礎邏輯知識時，沒有突出其在涉法思維領域中的運用。從整體來看，該課程喪失了其涉法思維的特色。

（三）有脫離經驗生活的取向

法律邏輯學更多地關注形式上的、符號化的知識無可厚非，這是本學科存在和推演的基礎。但是過于強調形而上學的思辨也難以實現法學教學和法學應用的目標。人們之所以走法律程序的途徑，一般而言是為了解決雙方或多方無法解決的問題，運用法律維護自身的合法權益，因此，單純形式上的思辨無法達到相應目的，解決現實糾紛。在法律邏輯學教學中，比較重視知識的灌輸、形式的推演和論證辯駁，卻較少地與司法實踐中的素材和需要相結合。

三、法律邏輯學教學改革思路

（一）讓學生認識到法律邏輯學的重要作用，培養并保持學生對法律邏輯的學習興趣

法律邏輯學是法學專業的必修課程，它所教授的知識在法學專業學習和實踐的全過程都具有重要價值。詞項邏輯和命題邏輯等，對具有最強規范性和約束力的法律文件的制定和完善具有重要意義；歸納推理和偵查邏輯等對偵查人員辦案的法律思維有重要的引領作用；法律規范命題和法律論辯邏輯等對庭審中雙方辯論的進行具有較好的指導作用。從最具現實性的角度出發，在學生就業時，我國許多地方在公務員考試時，各用人單位的初次能力測試中都有許多需要運用法律邏輯學知識的考題。凡此種種，目的都是為了讓學生明確這門學科的重要性，調動其學習的積極性。在課堂教學中，教師除了深入淺出地講授理論知識外，還要廣泛搜集與法律邏輯學相關的案例，運用到教學當中，加強課堂知識性和趣味性的結合。無論是課堂的導入還是案例的使用都要講究一定的技巧和藝術，防止枯燥無味的符號化信息降低學生的學習興趣。

（二）重視一般原理的同時，注重涉法思維的訓練

首先，要完成邏輯學一般原理的教學，思維形式、思維規律以及簡單的邏輯方法都是人們在實踐過程中總結概括出來的，具有普遍適用的價值。在講解邏輯學一般原理時，既要將知識講解透徹，也要有相應的配套練習，使學生學會舉一反三。其次，要特別重視法律邏輯學有思維的訓練。“一方面，法律邏輯將邏輯學的基本知識和基本原理應用于法律與司法活動過程，從而探討涉法思維活動的一般邏輯形式與邏輯規律；另一方面，法律邏輯要結合法律與司法活動思維的特殊性，研究涉法思維活動的特殊思維形式及其合理性規則”[5]。簡言之，既要學習邏輯學的一般知識，也要學習其在法律領域的特殊形式和規律的邏輯理論，使邏輯學知識與法律能夠完美結合，為法律實務提供科學方法。

（三）邏輯與經驗相結合，培養學生解決實際問題的能力

法學學科與現實聯系十分緊密，從立法到司法再到執法，每一步都要面對和解決社會上紛繁復雜的糾紛，這些既需要法律從業者具有豐富的邏輯學知識和超強的思辨能力，同時也需要法律從業者積累豐富的社會經驗，具備解決現實中復雜問題的能力。因此，在法律邏輯的課堂教學中，要著力培養學生獨立思考的能力，從多方面、多角度分析問題、解決問題的能力，還有法律論辯能力等。這些能力的培養，一方面倚仗邏輯學的思維形式、規律和邏輯方法，另一方面需要社會經驗作為支撐。因此，教師可以帶領學生搞社會調查，參與偵破工作的分析過程，旁聽法院庭審等，讓學生在獲取間接經驗的同時盡可能多地獲取直接經驗。

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關鍵詞：注冊會計師　法律責任　解決對策

一、我國注冊會計師法律責任存在的問題

(一)法制建設滯后

隨著我國市場經濟的發展．社會經濟領域將會出現許多新的問題、新的現象，然而柑應的法規卻遲遲不能出臺。1993年修訂的《會計法》和制定的《注冊會計師法》也已經遠遠落后于形勢至于具體的條例建設滯后現象比比皆足。比如企業之間的資金拆借問題，按現行有效法規．即1998年的《現金管理暫行條倒》、1996年的《貸款通則》等規定，企業之間不得互相拆借資金，如因互相拆借引起的訴訟．法院勢必判其為無效合同然而，在實際經濟生活中，企業之間的借貸已十分普遍，難以禁止。

(二)法律條文不明晰、彈性大

1法律用語模糊：有關法律法規中均提及“情節嚴重”，但什么足“情節嚴重”，卻沒有一個明確的標準，那么，執法者如何來把握“情節嚴重”這個度呢?

2．法律責任主體不明確。如何明確改制前后民事責任的承擔主體是一個難題。而我國現存的法律法規僅規定由會計師事務所承擔民事賠償責任，未涉及注冊會計師民事責任的承擔問題。

3．處罰尺度不一，缺乏可操作的剛性標準。各個法律條文的規定不統一，相關法規對同一問題的規定存在矛盾。例如《注冊會計師法》第39條規定：“會計師事務所違反本法第二十條、二十一條規定，由省級以上人民政府財政部門給予警告、沒收違法所得，可以并處違法所得1倍以上5倍以下的罰款；情節嚴重的，并可以由省級以上的人民政府財政部門暫停其經營業務或者予以撤銷”；而在《公司法》中規定：“承擔資產評估、驗資或者驗證的機構因過失提供有重大遺漏的報告的，責令改正，情節嚴重的，處以所得收入1倍以上3倍以下的罰款”；在《股票發行與交易暫行管理條例》中的處罰為3萬元以上3O萬元以下。這就造成一個問題，執法依據是本著“從嚴”的原則，還是一法為主兼顧其他呢?這使得執法工作具有一定的靈活性，但是，由于缺少相當的尺度，勢必造成不同執法者對同一違法行為的處罰不同。

(三)注冊會計師承擔法律責任的前提條件不夠清晰

從法律的角度上講，注冊會計師承擔法律責任是以其有違法行為為前提條件的。注冊會計師承擔法律責任須同時具備四個構成要件：第一，違法行為的主體為注冊會計師及注冊會計師事務所；第二，注冊會計師在主觀上有故意或過失的心態；第三，注冊會計師在客觀上違反《注冊會計師法》等法律法規，結果侵害了利害關系人的合法權益，造成了實質性的侵害；第四，損害事實與違法行為之間存在因果關系。審計報告作為注冊會計師行為的一種結果，評價其真實性、探究其偏頗的原因，是一個專業性很強的問題，絕不能簡單地以出具“虛假的審計報告”這樣的標準來判別注冊會計師的法律責任。因此，目前一些執法部門僅憑審計報告真偽對注冊會計師進行判決，是不公正的。只有同時具備以上四個條件時，注冊會計師承擔法律責任才成為現實。

(四)法律界和會計界的諸多認識不一致

1．何謂虛假報告。無論是驗資報告還是審計報告，以什么標準來評判其虛假與否，法律界和社會公眾認為只要報告的結論與實際不符，就應定性為虛假報告。在司法實踐中常以此來判斷注冊會計師的法律責任。而會計職業界則認為，只要報告的出具遵循了獨立審計準則，就不應將其定性為虛假報告。只有在注冊會計師行為有過錯的情況下，才應承擔相應的法律責任。但是，目前社會公眾很難理解注冊會計師職業的特殊性，無法區別會計責任與法律責任，混淆了經營失敗與審計失敗。

2．法律界所要求的“真實性”與會計界所主張的“真實性”有偏差。法律界所要求的“真實性”是指“內容的真實”與“結果的真實”，而會計界所強調的“真實性”是指“程序的真實”與“過程的真實”。

3．獨立審計準則的作用。法律界認為，獨立審計準則是一種行業規范，不能將其作為注冊會計師規避法律責任的依據，判斷審計報告的真實性、合法性，不能僅僅依據審計準則。而會計界普遍認為，注冊會計師法律責任界定的依據應當是《中國注冊會計師獨立審計準則》，依據審計準則和注冊會計師職業規范做出的報告，盡管其可能同實際情況有不相符合之處，但它也是真實的，而不是虛假的。在法律訴訟中，法律界認為應以當事人在執業中是否有過錯來判斷其應不應該承擔法律責任；而會計界往往認為應以會計師事務所或注冊會計師在執業中是否遵循獨立審計準則作為解脫其法律責任的依據，這使得雙方在訴訟過程當中容易各執一詞，產生矛盾。

二、我國注冊會計師法律責任存在問題之解決對策

(一)完善有關注冊會計師方面的法律

筆者認為，應當根據社會經濟的發展變化修訂《中華人民共和國注冊會計師法》的有關條款。如《中華人民共和國注冊會計師法》第42條規定：“會計師事務所違反本法規定，給委托人、其他利害關系人造成損失的，應當依法承擔賠償責任?！蹦壳?，許多涉及注冊會計師的案件絕大多數也是按此判決的。筆者認為這不是很合理，因為注冊會計師在執行業務時絕大多數采用審計抽樣的審計手段，這種審計方法決定了注冊會計師的審計結論是相對的而非絕對的，即注冊會計師在報告中反映被審計單位的會計報表或審驗資料“在重大方面”是否“公允地反映了被審計單位的財務狀況、經營成果及資金變動情況”。注冊會計師在執行業務時，對委托人的委托目的，也就是報告的使用目的有所側重，查錯糾弊并非注冊會計師的主要責任(專項審計例外)。根據注冊會計師職業的特殊性，《中華人民共和國注冊會計師法》及相關法律中有關注冊會計師法律賠償責任的條款應當明確規定，而不應籠統規定為“依法承擔賠償責任”。

(二)建立注冊會計師法律責任的鑒定機構

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    目前我國高校法律專業普遍開設了關于法律英語教育的課程,但是在實際的法律英語教育中還存在很多亟待解決的問題:法律英語的教育模式、教學目的、教學方法以及師資力量等都無法滿足培養涉外法律人才的要求。

    (一)我國高校法律英語教育尚未得到重視

    1. 我國在法律英語教育方面的指導性文件較少

    我國法學教學指導委員會在 1998 年制定了關于法學教育的核心課程,當時法律英語課程并不在法學教育核心課程之列。在我國的法學院校中,僅將法律英語設成選修課或自修課。1999 年高教司頒布了《大學英語教學大綱》修訂版,取消了專業閱讀,改為專業英語,但是沒有專業知識的教師基本上不能勝任專業英語特別是法律英語,由此可見這給我國高校的法律英語教育帶來了極大的障礙。2001 年,高等教育司頒布了加強雙語教學的規定,特別是在法學教育上更要加強雙語教學的力度,但法律英語尚未列入法學教育的必修課程中,不屬于專業課程考核的范圍。在這種形勢下,“2004 年高等教育司明確規定專業英語教學不被列入大學英語的目標當中”也就是說法律英語既不在專業英語教學范圍又不在大學英語教學范圍之內,這樣導致大學英語不再講授法律英語課程,法律專業由于師資力量等原因無力從事法律英語教學,由此法律英語教育陷入了兩難的境地。雖然,“教育部曾明確規定在雙語教學中應充分考慮聽說能力的要求應大量使用先進的信息技術,推進基于計算機和網絡的英語教學,為學生提供良好的語言學習環境與條件”。這要求對于法律英語也要利用現代的信息技術和多媒體技術,同時開展網絡化教育模式。但是法律英語要有其獨特的發展模式,而目前我國法律英語教育模式比較單一,教育手段比較落后,在這方面我國相關的指導性文件十分欠缺,極其不利于實現真正意義上的多媒體和網絡教育的手段。指導性文件的缺乏嚴重制約了高等院校實施法律英語教育,我國法律英語教育方面的規章制度的欠缺,阻礙了法律英語教育的發展。

篇9

關鍵詞：貸款合同；管理

中圖分類號：D922.282 文獻標識碼：A 文章編號：1001-828X（2013）04-0-02

我國農村信用社經過50多年的建設，業務得到了長足發展，截止2005年6月末，全國農村信用社各級貸款已經突破3萬億元大關，在銀行業金融系統機構中僅隨各國有商業銀行之后，排名第四，特別是在經濟欠發達的中西部地區，農村信用社更成為農村金融的主力軍和農村經濟的橋梁和紐帶。但在業務發展的同時，農村信用社也面臨著巨大挑戰。

近年來，農村信用社在開展貸款業務中，通過依法簽訂貸款合同、進一步規范貸款程序，貸款合同的合法性進一步增強，規避風險的能力進一步提高。但是，我們也必須清醒地看到，農村信用社貸款合同中還存在著一些不容忽視的問題，也暗含了不少的弊端和風險。影響了信用社貸款合同的合法性有效性，導致一些貸款出現不同程度的風險。為了充分體現和實踐公平、自愿的契約精神，確保信貸資金安全，農村信用社必須從法律的角度對貸款（擔保）合同的弊端與風險加以有效的控制和防范。

一、法律制度缺失使信用社在簽定貸款合同中遇到一定的障礙

目前農村信用社簽訂貸款合同主要是依據《商業銀行法》、《貸款通則》、《擔保法》等有關法律法規，由于實際情況千變萬化，復雜多樣，有的地方還存在法律的盲區、有的法律法規缺少結合實際的操作細則，造成信用社在簽訂貸款合同中遇到了一些難以克服的難題，主要有以下幾方面：

一是某些法律缺少相應的實施細則。如：《擔保法》明確規定存款單可以質押，但是現行法律法規對存單簽發金融機構的權利和義務沒有明確規定，一些金融機構出于自身的利益考慮，明確規定本機構簽發的存單不允出質，對貸款社在核押、止付、兌付存單等方面不以配合，致使信用社在簽訂存單質押貸款合同中，對欲設為質物的存單進行核押、止付、兌付等工作困難重重，針對上述情況，石家莊轄區由人民銀行出面對金融機構存單質押工作中的問題進行了協調，但是由于人民銀行的協調不具有法律的強制性，約束效力有限，難以徹底解決存單質押工作中的行際壁壘問題。

二是有些工作缺少相應的法律規定。如《擔保法》規定，“以有限責任公司的股份出質的…質押合同自股份出質記載于股東名冊之日生效”，但有關法律法規沒有明確誰是記載主體及誰是股東名冊的保管主體，有的信用社認為，股份公司的成立是工商行政管理部門審批的，公司股權轉讓、變更均在工商行政管理部門，因此公司股份出質也應在工商行政管理部門辦理質押登記，當信用社向工商行政管理部門申請辦理登記時，卻遭到工商行政管理部門拒絕，理由是現行法律法沒有賦予其辦理股份質押登記的權力義務。由于沒有權威部門的登記，信用社無法控制接受出質的股份不被轉讓，信用社由此簽訂的股份質押合同存在著非常大的風險。

三是某些政策性業務缺乏相應的法律制度保障。目前，農村信用社承擔了大量的政策性業務，如助學貸款、農戶小額信用貸款等，由于缺乏相應的法律制度保障，信用社承擔的政策性貸款業務不能得到及時補償，如農村信用社發放生源地國家助學貸款應由地方財政貼息，由于制度沒有明確財政撥付貼息時間，農村信用社遲遲不能收到貼息，影響信用社發放貸款的積極性。

二、無視依法合規簽訂貸款合同的重要性，簽訂貸款合同時違規操作，造成貸款合同或保證合同無效

依法合規簽訂貸款合同，是保證貸款合同及保證合同合法有效的關鍵，近年來，農村信用社在完善貸款程序、規范貸款手續等方面采取了一系列措施，也取得了一定的效果，但是，由于工作人員違規操作，造成所簽訂的貸款合同及擔保合同無效的情況屢見不鮮，有的出現了巨大的風險，從調查情況看，主要有以下幾方面：

一是核保不嚴造成質押無效。如某信用社主任持本社簽發的定期存單，到另外一家信用社為他人申請質押貸款，貸款信用社工作人員出于對該信用社主任的信任，在沒有親自到簽發存單的信用社核押的情況下，為其辦理了存單質押貸款，后經查實，是該信用社主任利用本社重要空白憑證管理不嚴的漏洞，偽造存單，幫助借款人騙取貸款，案發后，雖然貸款被全部追后，但在社會上造成了不良影響，多名工作人員被處分。

二是變更貸款合同沒有征得擔保人的同意造成擔保無效。如某信用社發放的貸款50萬元到期后，借款人希望暫緩半年，雙方又簽訂了一份展期協議，貸款展期屆滿后，借款人仍分文未還，信用社遂將借款人和保證人至法院，法院判決認為，貸款展期是借貸雙方對主合同內容的變更，應當取得保證人的書面同意，未經保證人書面同意的，保證人不再承擔保證責任，因而判決保證人不承擔保證責任。

三是貸款前對借款人調查不力，貸時對借款人審查不嚴，造成貸款合同無效。根據《商業銀行法》有關規定，借款人在向金融部門申請貸款必須具備相應的資格，有的信用社對借款人經營情況的調查不徹底，在發放貸款時對借款人的資格審查不嚴，導致貸款后所簽訂的合同無效。

三、忽視社會信用環境影響，簽訂貸款合同時操作不當，導致貸款出現風險

一是設定的一些條款不符合實際情況。農村信用社發放貸款一般采取連帶責任保證的方式，在簽訂擔保合同時，有的擔保期限同貸款期限相同，有的沒有確定保證期間，有的約定的保證期間較短，《擔保法》規定“連帶責任保證的…在合同約定的保證期間和前款規定的保證期間，債權人未要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任”。擔保期限同貸款期限相同或約定保證期間過短，貸款到期后，不等信用社主張權利，擔保期限就已經到期，從而產生糾紛；另外有的擔保人為了逃避擔保責任，常常對貸款人有意避而不見，信用社在較短的保證期間內找不到擔保人，就很難實現權利。

二是忽視貸款保證中潛在風險。目前，信用社的貸款很多是單純以企業資產作為抵押的。按《擔保法》第五十四條規定，“抵押權因抵押物的滅失而消滅”，目前相當一部分國有和集體企業進行了改制，這種單純的以企業的房、地產和機器設備作抵押，并不能最大限度地保障貸款的安全。

三是抵押手續不全。有的信用社在接受房產做抵押物時只辦理了房產抵押登記，接受土地抵押的只辦理土地抵押手續，但是，按照最高人民法院的最新司法解釋，對以國有劃撥土地的地上定著物做抵押的，須同時辦理土地抵押手續，既要辦理兩筆抵押登記手續，否則抵押無效，信用社的上述做法，造成已登記的抵押抵押合同無效，增加了貸款風險。

四、農村信用社在使用格式貸款（擔保）合同中存在的問題

一是合同文本滯后。目前，農村信用社所使用的格式借款（擔保）合同文本是事先印制好的，而且一采用就是一個持續、恒定的過程，一般不會輕易改變。這期間如果國家對法律作出新的調整和修改，舊有的格式借款（擔保）合同文本就會產生一種嚴重的滯后現象，使合同文本中的許多條款內容不適應新的法律規定，如果不能及時加以更新，就會使采用格式借款（擔保）合同的過程布滿了“雷區”。例如近幾年來，我國先后頒布實施了《擔保法》和新的《合同法》，對合同的擔保、合同的保全等問題設定了許多與國際經貿法律制度接軌的新的規定，如抵押與質押分離的規定、締約過失責任制度的規定、預期違約制度的規定、同時履行抗辯權與不安抗辯權制度的規定、債權人代位權和撤銷權制度規定等等。這些新的法律制度，對于維護金融債權具有十分積極的作用。

二是內容設置違法。依據《合同法》的規定，借、貸、擔保當事人在簽訂借款合同及其與之相關的擔保合同時，應當自覺遵循平等、自愿、公平、誠實信用、守法和尊重社會公德的原則，合理地確定借、貸、擔保各方的權利和義務。但農村信用社在貸款工作實踐中，往往比較容易出現過于強調保護自身利益而忽略借款人或擔保人的利益保護，違反自愿、公平等合同基本原則，利用自身有利地位，將意志強加于借款人或擔保人，損害借款人或擔保人利益的現象，從而產生影響借款（擔保）合同效力的風險。

三是不履行告知義務。我國《合同法》第39條明確規定：合同當事人在締約過程中，提供格式條款的一方應當對合同中免除或限制自己責任的條款“采取合理的方式提請對方注意......”，并“按照對方的要求，對該條款予以說明”。這一規定明確告訴人們農村信用社在使用格式借款（擔保）合同時，必須履行一項法定的告知義務，即對那些寬己嚴人的免責條款必須以合理的方式向借款人、擔保人進行提示和說明。否則，此類條款將對借款人、擔保人不產生法律上的約束力。由此可見，貸款人在簽訂格式借款（擔保）合同前，如果違反《合同法》規定，不向借款人、擔保人履行告知義務，必將給自己帶來非常嚴重的后果。

四是選擇不利條款。在格式借款（擔保）合同中，同一內容如果出現了特別條款（亦即非格式條款）與格式條款并存的狀況，且兩者的約定又不完全相同甚至截然相反時，貸款人就要承擔法院選擇對己不利的特別條款的風險。我國《合同法》第41條明確規定：“格式條款與非格式條款不一致的，應當采用非格式條款?！边@是因為特別條款是經借、貸、擔保各方協商一致后約定的，它更符合意思自治原則，其效力理所當然要優于格式合同條款。

五是條款含義不清。在處理借款（擔保）合同糾紛時，如果借、貸、擔保方對格式借款（擔保）合同的條款含義發生分歧，出現歧義，存在兩種以上的解釋，人民法院或者仲裁機構將依據《合同法》第41條的規定作出不利于提供格式條款一方即貸款人一方的解釋。法律之所以這樣規定，是由格式借款（擔保）合同的性質所決定的，因為格式借款（擔保）合同是由貸款人一方預先擬定，又未與借款人、擔保人預先協商，因此，法律自然要保護處于相對弱勢地位一方即借款人、擔保人一方的利益。

五、解決農村信用社貸款合同中存在問題的建議

一是進一步完善有關法律法規，結合實際制定具體的實施辦法。如針對信用社發放貸款中遇到的問題，應結合實際情況盡快完善有關法律法規，制定有關法律法規的具體實施細則，使信用社在簽訂貸款合同中有法可依，便于操作。如應明確規定存單簽發部門的權利和業務，明確規定股份質押的登記部門，在相關法律法規沒有出臺之前，有關部門應積極做好金融機構之間及相關部門之間的協調工作，促進信用社貸款的健康發展。

二是應進一步完善信用社的法律工作機制。首先，信用社應建立同司法部門的聯系溝通機制，及時獲取司法信息，如當最高人民法院有新的司法解釋或相關案例時，信用社可以聯系溝通機制快速獲得，及時運用于信貸業務；其次，建立專門的法律工作機構，專門負責信貸人員的法律知識培訓和同司法部門的聯系，通過對工作人員的法律培訓進一步提高信貸人員的法律水平，通過對貸款合同合法性審查進一步堵塞漏洞，規避風險。

三是嚴格貸款程序。要嚴格按照《商業銀行法》、《貸款通則》、《擔保法》的有關規定，認真操作貸款業務，嚴格執行貸款“三查”和“審貸分離”制度，對借款人和保證人的資信程度做出細致的調查和分析；要建立和完善貸款的責任追究制度，提高信貸有關人員的責任心，保證貸款到期按時收回，努力提高貸款的質量。同時應嚴格按《擔保法》和《合同法》有關條款，同借款人依法簽定抵押、質押的合同，做到合同要素齊全，保證抵押合同合法、準確、完整，真正具有法律競爭力。

四是信用社應進一步提高業務人員的法律的意識和業務水平。在調查中發現，信用社出現上述問題，有些是有關人員沒有全面掌握有關法律規定或對法律規定的理解存在偏差所致，只有全面提高信用社信貸人員的法律知識水平，增強依法辦事的自覺性，才能有效防范信貸風險。另一方面，應進一步提高信貸人員的綜合分析能力，目前，經濟體制改革進一步深入，信用社在發放貸款時面臨著日益復雜的社會環境，這要求信貸人員不僅要具備分析借款人的生產經營狀況、財務情況、還款能力等技能，還要熟練掌握國家一系列的經濟法律法規，能夠準確掌握借款人的風險狀況，根據借款人的性質，組織結構，按照法律法規，采取多種措施，規避風險。

篇10

關鍵詞：高校；勞動合同；法律問題

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A文章編號：1005-5312（2011）17-0286-01

一、高校勞動合同執行的現狀

我國的高等院校通常視為事業單位，其教職員工也作為事業編制人員?！秳趧雍贤ā返诰攀鶙l規定：“事業單位與實行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，法律、行政法規或者國務院另有規定的，依照其規定；未作規定的，依照本法有關規定執行。” 由此我們可以看出，我國高等院校在實行聘用制的工作人員的勞動合同問題上應當適用《勞動合同法》。在經濟改革與教育制度改革過程中，我國開始將非實行公務員管理的事業單位聘用人員納入《勞動合同法》的適用范圍，以解決實際中無法可依的現狀。

二、高校勞動管理特殊性

（一）公立高校管理中存在的問題

公立高校普遍存在非教學崗位自主招聘現象。原則上，現行高校管理體制分為校、院（系）兩級。具有招聘權機構（如后勤機關）的招工方式有可能產生完全不同的法律后果。首先從法律地位上講，學校作為獨立法人存在，后勤機關是其職能部門，非經法人授權的自主招工在法律上并不存在合法性；第二，后勤機關代行學校之職招工，以學校資產，學校法人人格為后勤一個機關作責任擔保也更不合理?！迸R時工”的不公平待遇已經成為校園最不和諧的因素。所以從理論上說，現行的招聘體制存在嚴重的問題，從實踐上，這種現行體制已經存在嚴重的勞動合同糾紛隱患。

（二）公立高校勞動合同執行過程中涉及的工傷保險制度問題特殊

在實踐中，工傷保險問題是依據北京市的政策規定繳納。但是實質上，高校是國家財政撥款單位，任何一筆賠償金都是國家財政的支出，賠償的責任承擔問題是公立高校勞動合同制度漏洞導致的，也是公立高校特殊性和法律普遍約束力的矛盾的體現。所以高校如何守法的問題，是當前急需解決的問題，否則此類問題仍將層出不窮。

（三）公立高校的管理標準特殊

理論和實踐操作上，大家普遍承認高校有自主管理校內事務的權利。在實踐中，高校章程的缺失，是一個普遍現象，這導致了高校各部門管理混亂，特別是人事管理與勞動合同管理之間的規章制度往往不能協調，從而使高等院校的勞動合同管理制度基本處于“缺失”或者“空白”的狀況。

三、完善高校勞動合同管理制度的措施

（一）完善公立高校勞動合同制度的建議

1.提高勞動合同簽訂的質量

由于現行的勞動合同文本存在重大瑕疵，所以當前亟待解決的就是完善勞動合同文本。完善勞動合同文本有利于建立完善的招工、用工體制，是建立適應《勞動合同法》的用工制度的前提和必經之路。

完善的勞動合同文本應當明確的寫入用人單位應當告知的事項，以及明確指出依據的法律法規和公立高校規范的章程，明確規定各種自身存在的特殊性及其補償辦法，做到在不違反勞動法律法規的前提下雙方盡可能的就用工事項協商一致。

2.加大勞動合同法的宣傳教育力度

進行法律宣傳教育是預防違法的重要途徑。法律是維護自身合法權利的工具，是司法裁判的唯一準繩。筆者認為對用人單位領導同志的法律意識教育尤為必要。特別提出，工會在學習法律和監督勞動合同實施過程中，要善于從法律的角度看待和分析問題，學會運用法律武器維護教職工的合法權益。

（二）建立高校勞動合同調解機制

筆者認為，建立勞動糾紛解決機制的前提，是建立統一的勞動合同和用工管理機構，對較為特殊的崗位加以統一規劃，統一調配人力資源。第二，充分發揮學校工會、法制辦和法學院系的作用，由專業人士組織專門人員定期清查合同并評估勞動糾紛隱患，防患未然。第三，建立由糾紛發生部門實際操作，上級領導機關掛帥督辦，法制辦協同處理的聯合調解小組，將糾紛從發生時得到有效控制，避免擴大影響，造成不良影響。最后完善責任追查制度，明確每個管理崗位的領導責任，程序，實體舉證要求，嚴格責任到人，避免相互推卸責任的情況發生。