抽象行政行為可訴性分析論文

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“我們必須檢驗我們所有的法律武器，估計每一件武器對于今天的任務有多大的價值，還要問一問，可能設計一些什么新的東西，以及設計出來后，我們能合理地期望它們完成什么任務。”[1]

一、問題的提出

WTO的宗旨在于實現國際貿易自由化，消除各國政府的貿易壁壘。WTO規則主要是行政法規則，其絕大部分內容針對的是成員國政府的行政行為。這些規則通過司法審查機制來保障各成員國政府履行義務。[2]在司法審查制度中，司法審查的范圍（scopeofjudicialreview）是一個核心的問題。

WTO在確立司法審查原則的同時，對其范圍也進行了相應的規范。WTO規則要求在其框架下的所有行政行為都可以接受司法審查，而不論所謂的具體行政行為和抽象行政行為。[3]而WTO幾個主要成員國之立法例亦基于可以審查的假定原則，將政府的行政行為納入法院司法審查范圍。然而，在這一問題上，中國大陸地區現有法律規定與WTO規則存在矛盾。在中國大陸地區的行政訴訟法律理論與實踐中，只有具體行政行為具可訴性，抽象行政行為被排斥在行政訴訟之外。[4]這給中國大陸地區的行政法理論和實踐帶來巨大的影響與沖擊，現實的挑戰已在我們面前。[5]

盡管就抽象行政行為的可訴性問題，學界已有較為廣泛的討論，但筆者力圖以WTO原則為大框架，從實證的角度分析中國大陸地區對抽象行政行為司法審查現狀，并對中國大陸地區加入WTO以后就抽象行政行為可訴性的前景做一探討。

二、中國大陸地區抽象行政行為司法審查的現狀

（一）中國大陸地區對抽象行政行為司法審查的相關法律規定

1．《憲法》的規定

人民法院對抽象行政行為進行司法審查有默示的憲法依據。現行《中華人民共和國憲法》第5條規定：“一切國家機關和武裝力量、各政黨和社會團體、各企事業組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。任何組織和個人都不得有超越憲法和法律的特權。”可見，國家行政機關的“一切違反憲法和法律的行為”，無論具體抑或抽象，都必須依法予以追究。這實際上是人民法院對抽象行政行為行使司法審查權的憲法依據。

2．《行政訴訟法》、《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》的規定

根據中國大陸地區《行政訴訟法》以及相關的司法解釋的規定，抽象行政行為是中國大陸地區司法審查的間接對象。《行政訴訟法》第5條規定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查。”第12條規定：“人民法院不受理公民、法人或者其他組織針對行政法規、規章或者行政機關制定、的具有普遍約束力的決定、命令提起的訴訟。”可見，《行政訴訟法》中直接規定的司法審查對象僅包括具體行政行為。然而其第53條規定：“人民法院審理行政案件，參照國務院部、委根據法律和國務院的行政法規、決定、命令制定、的規章以及省、自治區、直轄市和省、自治區的人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民政府根據法律和國務院的行政法規制定、的規章。人民法院認為地方人民政府制定、的規章與國務院部、委制定、的規章不一致的，以及國務院部、委制定、的規章之間不一致的，由最高人民法院送請國務院作出解釋或者裁決。”[6]根據該條規定，人民法院審查具體行政行為時參照規章，實質上是對抽象行政行為的間接審查，這意味著中國大陸地區人民法院具有對抽象行政行為的間接的司法審查權。[7]

最高人民法院1991年6月11日的《關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見〈試行〉》（以下簡稱《意見》）對具體行政行為的內涵作出了明確解釋。《意見》第1條規定：“具體行政行為是指國家行政機關和行政機關工作人員、法律法規授權的組織、行政機關委托的組織或者個人在行政管理活動中行使行政職權，針對特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項，作出的有關該公民、法人或者其他組織權利義務的單方行為。”該條規定除了引發學界對具體行政行為與抽象行政行為劃分標準的廣泛討論之外，定義本身還遭到了很多學者的非議。[8]而作為一種司法回應，最高人民法院在2000年3月8日的《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）中又對此重新作出了全面的解釋。《解釋》第1條放棄了界定具體行政行為概念的努力，而是籠統地使用“行政行為”的概念。《解釋》第1條規定，公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。然而，該條亦明確指出，公民、法人或者其他組織如對行政訴訟法第12條規定的行為不服提起訴訟的，不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。而其第3條進一步明確，行政訴訟法第12條第（二）項規定的“具有普遍約束力的決定、命令”，是指行政機關針對不特定對象的能反復適用的行政規范性文件。因此，《解釋》也僅僅是將受司法審查的行政行為的范圍恢復到1989年《行政訴訟法》的水平，并未有實質的突破。[9]

3．《中國加入WTO議定書》、《最高人民法院關于審理國際貿易行政案件若干問題的規定》等

《中華人民共和國加入WTO議定書》第2條（D）款第（1）項規定：“1.中國應設立或指定并維持審查庭（tribunals）、聯絡點（contactpoints）和程序（procedures），以便迅速審查所有與1994年關稅與貿易總協定（GATT1994）第10條第1款，GATS第6條和《TRIPs》相關協定所指的法律、法規、普遍適用的司法決定和行政決定的實施有關的所有行政行為。此類審查庭應是公正的，并獨立于被授權進行行政執行的機關，且不應對審查事項的結果有任何實質利害關系。”此處的“所有行政行為”當然包括中國大陸地區行政法意義上的抽象行政行為。然而，WTO規則需通過國內立法轉化才能實施，因此，此處的規定似乎僅有宣示的作用。

作為對入世承諾的履行，最高人民法院于2002年8月29日公布了《關于審理國際貿易行政案件若干問題的規定》（以下簡稱《規定》），并已于同年10月1日起正式施行。該規定首次以司法解釋的形式明確了中國大陸地區人民法院承擔涉及世貿組織規則的司法審查職責的基本態度。《規定》序言部分即強調，該規定是根據《行政訴訟法》、《立法法》以及其他有關法律的規定而制訂的。即，實施對國際貿易行政行為的司法審查，必須在中國大陸地區現行法律體系，尤其是行政法律制度的框架下運作。而《規定》第3條更明確規定，“自然人、法人或者其他組織認為中華人民共和國具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員（以下統稱‘行政機關’）有關國際貿易的具體行政行為侵犯其合法權益的，可以依照行政訴訟法以及其他有關法律、法規的規定，向人民法院提起行政訴訟”。可見，抽象行政行為在國際貿易領域仍然被排除在司法審查范圍之外。同年11月21日頒布的《最高人民法院關于審理反傾銷行政案件應用法律若干問題的規定》，《最高人民法院關于審理反補貼行政案件應用法律若干問題的規定》也有類似的規定。[10]可見，抽象行政行為仍然被排除在司法審查的直接對象之外。[11]

（二）中國大陸地區法院在司法審判實踐中對抽象行政行為的監督

1．法院在判決書中明確指出被告依據的抽象行政行為合法

例如，在上海市第二中級人民法院的“劉建平不服上海市公安局楊浦分局交巡警支隊要求其辦理駕駛員學習卡”（1999）滬二審行終字第82號判決中，當事人劉建平于1999年3月5日領取機動車駕駛證后，按有關規定將駕駛證副表交至上海市公安局楊浦分局交巡警支隊（以下稱楊浦交巡警支隊）時，楊浦交巡警支隊要求劉建平辦理駕駛員學習卡，并發給了劉建平《駕駛員須知》，該須知上告知劉建平到楊浦區交通安全教育學校辦理駕駛員學習卡。一審法院認為，交通安全教育學校是依據《上海市道路交通管理條例》第三十一條規定建立，是駕駛員接受以交通法規、安全駕駛技能和駕駛職業道德為內容的交通安全教育專門學校。楊浦交巡警支隊依據《上海市道路交通管理條例》第三十一條規定，要求劉建平辦理駕駛員學習卡，符合法律、法規規定，遂于1999年6月10日作出判決，駁回劉建平的訴訟請求。判決后，劉建平不服，上訴于上海市二中院。

二中院在審理中認為，上訴人劉建平系機動車駕駛員，被上訴人楊浦交巡警支隊作為道路交通管理的主管部門，有權對持有駕駛執照的駕駛員劉建平進行管理。交通安全教育學校是依據《上海市道路交通管理條例》第三十一條規定建立，是駕駛員接受交通安全教育的專門學校，被上訴人告知上訴人辦理駕駛員學習卡，至交通安全教育學校接受交通安全教育，符合法律、法規規定。上訴人認為被上訴人要求其辦理駕駛員學習卡，系違法設定其義務，缺乏法律依據，上訴人上訴請求，本院不予支持。原審法院判決并無不當。[12]

2．法院在判決書中間接認定被告依據的抽象行政行為違法

例如，河南省商丘市梁園區人民法院在商丘市原實業總公司訴商丘市技術監督局一案的（1999）商梁行初字第62號判決中認為，被告適用的《河南省查處生產、銷售假冒偽劣商品條例》的有關規定與產品質量法不一致，并認為，“在法律、法規不相一致時，行政機關應本著高法優于低法的適用原則，正確地援引法律、法規，這是認定行政機關作出的具體行政行為是否合法有效的要件之一。本案中，被告未遵循這一適用原則，屬適用法律、法規不當”。本案中，法院借指被告并未正確援引法律、法規，以達到評價《河南省查處生產、銷售假冒偽劣商品條例》的合法性的目的。該案作出判決后，梁園區法院曾被認為超越司法審查職權而受到有關部門的調查，后因最高法院出面協調方才平息。[13]

3．最高法院對相互矛盾的行政解釋進行批復，由審理法院適用該解釋

例如，吉林省高院在《吉林省高級人民法院關于食品衛生監督機構開展食品衛生監督檢查工作是否應當適用〈中華人民共和國計量法〉第二十二條規定需要進行計量認證的請示》中，提出：我省法院在審理行政訴訟案件過程中，發現食品衛生監督檢驗機構依照《中華人民共和國食品衛生法》的有關規定開展食品衛生監督檢驗工作，是否應當適用《中華人民共和國計量法》第二十二條的規定需要進行計量認證的問題。對此，國家質量技術監督局和衛生部法制與監督司作出不同的解釋。國家質量技術監督局認為：根據《中華人民共和國計量法》第二十二條及《計量法實施細則》的規定，為社會提供公正數據的產品質量檢驗機構，必須經省級以上質量技術監督部門計量認證。食品衛生監督檢驗機構依照國家和行業標準開展食品產（商）品質量監督檢驗的，屬于為社會提供公正數據的產品質量檢驗機構，應當經省級以上質量技術監督部門計量認證。衛生部法制與監督司認為：食品衛生監督檢驗機構根據《中華人民共和國食品衛生法》的有關規定開展食品衛生監督檢驗工作，其監督檢驗資格是根據法律規定獲得的，出具的監測結果是有法律效力的，不屬于《中華人民共和國計量法》第二十二條調整的范疇。由于上述兩個解釋內容截然相反，故吉林省高院向最高法院申請批復。最高人民法院在給吉林省高院的答復中稱：“參照1996年10月7日衛生部和國家技術監督局共同作出的《關于成立“國家計量認證衛生評審組”的通知》（衛科教發〔1996〕第35號）的有關規定，食品衛生監督機構一般不進行機構計量認證，但應按照《中華人民共和國計量法》及有關規定進行計量器具檢定。”

該案例實際上是吉林省高院在審理行政訴訟案件中發現衛生部法制與監督司與國家質量技術監督局就《中華人民共和國計量法》、《計量法實施細則》以及《中華人民共和國食品衛生法》的解釋相互矛盾，而其不具備判定權，為了保證案件判決結果得以作出，向最高法院請示，由最高法院判定。在答復中，最高法院實際上否定了國家質量技術監督局的行政解釋意見。即便如此，基于對法院目前仍無法全面對抽象行政行為進行司法審查的考慮，最高法院在批復中也謹慎地指出：本批復是參照1996年10月7日衛生部和國家技術監督局共同作出的《關于成立“國家計量認證衛生評審組”的通知》（衛科教發〔1996〕第35號）的有關規定作出。[14]

4．最高法院對抽象行政行為合法性進行定性，由審理法院適用

例如，河南省高級人民法院在《關于〈河南省鹽業管理條例〉與〈食鹽專營辦法〉有關規定是否一致問題的請示》中稱：“我省虞城縣人民法院在審理原告劉磊訴虞城縣鹽業管理局不服鹽業行政處罰一案中，……對此，我們認為，《食鹽專營辦法》第二十五條與《河南省鹽業管理條例》第三十條第一款的規定不盡一致。由于目前我省有關部門對人民法院行政審判工作中發現地方性法規與法律、行政法規規定不一致時應當如何處理，認識分歧較大，我們不宜直接作出認定，故特向貴院報告，請予解釋。

最高法院在答復中指出：根據《中華人民共和國行政處罰法》第十一條第二款關于“法律、行政法規對違法行為已經作出行政處罰規定，地方性法規需要作出具體規定的，必須在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內規定”的規定，《河南省鹽業管理條例》第三十條第一款關于對承運人罰款基準為“鹽產品價值”及對貨主及承運人罰款幅度為“一倍以上三倍以下”的規定，與國務院《食鹽專營辦法》第二十五條規定不一致。人民法院在審理有關行政案件時，應根據《中華人民共和國立法法》第六十四條第二款、第七十九條第二款規定的精神進行選擇適用。[15]本案中，河南省高院就《河南省鹽業管理條例》是否符合《食鹽專營辦法》的規定向最高法院請示，而最高法院指出前者若干條款不符合后者的規定，因此指示河南省高院應選擇適用后者。

5．審理法院不予適用所依據的抽象行政行為

例如，在“泰豐大酒店有限公司訴大同市土地管理局土地使用權出讓糾紛案”中，盡管該案為民事判決，但法院在審理過程中明確拒絕適用低一級的省政府規章。1993年11月23日，原告泰豐大酒店有限公司與被告山西省大同市土地管理局依照《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》的規定，經協商一致自愿簽訂了《國有土地使用權出讓合同》。合同約定：土地局將位于大同市西北角的一塊國有土地使用權，有償出讓給泰豐公司用于商業建設使用40年。合同簽訂后30日內，乙方泰豐公司應向甲方土地局交付土地出讓金額的15%作為定金，并于60日內付清全部出讓金。乙方如逾期30日仍未付清全部出讓金，甲方有權解除合同，并請求賠償。乙方付清全部出讓金5日內，依照規定辦理土地使用權登記手續，領取《中華人民共和國國有土地使用證》，取得土地所有權。

合同簽訂以后，泰豐公司于1993年12月27日給付土地局400萬元。其中，含合同定金120萬元，土地使用權出讓金280萬元。泰豐公司還向土地局提出書面申請稱，因資金周轉困難和冬季無法施工，請求將未付的土地使用權出讓金延緩至1994年4月1日付清。土地局同意了其申請，并于1993年底給其頒發了國有土地使用證。但是，泰豐公司并未于1994年4月1日付清尚欠的土地使用權出讓金。后經土地局多次催促，泰豐公司仍未履行。1994年9月22日，土地局給泰豐公司發出書面通知，限其于9月30日前履行全部付款義務，但到期仍未履行。土地局遂依照《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第14條關于“土地使用者應當在簽訂土地使用權出讓合同后六十日內，支付全部土地使用權出讓金。逾期未全部支付的，出讓方有權解除合同，并可請求違約賠償”和《山西省國有土地使用權出讓和轉讓實施辦法》第11條關于“受讓方不履行合同的，出讓方可以依法解除合同，所支付的定金及出讓金不予退還”的規定，于1994年9月30日決定：解除1993年11月23日與泰豐公司簽訂的《國有土地使用權出讓合同》，收回該合同約定范圍內的土地使用權，泰豐公司已經支付的定金和出讓金不予退還。泰豐公司遂于1997年8月向大同市中級人民法院提起訴訟。

在該案中，山西省大同市中級人民法院在一審中依據《民法通則》和國務院制定的《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》，認為該案的違約方只需承擔定金責任，而有權取回出讓金，從而拒絕適用該省政府規章。山西省高級人民法院不僅維持了一審判決，而且還進一步闡明：該規章的這項規定“既未經行政法規授權，又與行政法規抵觸，是無效的。”該案的意義在于，法院第一次公開確認與行政法規抵觸的地方政府規章無效。而在過往的案例中，法院只是說明下位法與上位法之間存在“不一致”，并直接適用上位法，但并未公開確認下位法“無效”。[16]

6．法院針對行政立法不作為提起的訴訟不予受理

2002年5月，位于江蘇省南京市江寧區東山鎮楊村的美亭化工廠接到江寧區建設局下屬部門——江寧區科學園發展公司的拆遷通知，雙方在拆遷安置補償金額上產生了較大的分歧。拆遷方建設局依據1996年江寧縣政府制定的《城鎮房屋拆遷管理暫行辦法》，計算出應補償化工廠的安置費用為135萬余元。而楊春庭委托的南京市華盛興偉評估公司參照現行的《南京市城市房屋拆遷管理辦法》測算，認為應補償安置費用447萬元，兩者相差300多萬元。楊春庭發現江寧區房屋拆遷依據的這個暫行辦法，是1996年由原江寧縣政府制定的，早已不適應撤縣建區后江寧土地價格的巨大變化。而且當初授權制定這個拆遷管理辦法的上位法——1996年3月施行的《南京市房屋拆遷管理辦法》已于2000年3月7日被廢止。2000年3月南京市已制定了新的拆遷辦法。2001年11月1日國務院《城市房屋拆遷管理條例》施行，一個月后，南京市據此再次制定了新的拆遷辦法并頒布實施。2003年3月24日美亭化工廠向南京市中院遞交一份行政起訴書，狀告南京市江寧區政府不按上位法規及時修改房屋拆遷管理辦法，致使自己損失慘重的行政“立法不作為”。南京市中院依相關規定將此案移交江寧區法院。5月26日，江寧區法院正式立案受理。江寧區政府在行政訴訟答辯狀中說，江寧區政府制定的規范性文件是不可訴的，不屬于法院行政訴訟的受案范圍；江寧區政府制定的拆遷政策是依照國務院拆遷條例和江蘇省拆遷條例制定的，拆遷政策的“立、改、廢”要按法定程序進行。

2003年6月12日，江蘇省南京市江寧區人民法院發出行政裁定書，駁回美亭化工廠對江寧區政府“立法不作為”的起訴。法院認為，原江寧縣政府江寧政發〔1996〕64號文件是該政府針對不特定對象的能反復適用的行政規范性文件，它的制定、、廢止以及相關內容的重新制定，都不屬于具體行政行為，而屬于抽象行政行為，依法不能對其提起訴訟。[17]

三、WTO體制下關于行政行為司法審查的相關規定

（一）WTO規則的主要規定

WTO有關文件有很多地方明確地把抽象行政行為納入到司法審查的范圍之中。GATS、反傾銷協定、補貼與反補貼措施協定等均有規定將抽象行政行為納入司法審查的范圍。以GATS為例，其第1條第1款規定，“本協定適用于各成員為影響服務貿易所采取的措施”。該條第3款（a）項規定，“成員的措施是指由以下機構采取的措施：（1）中央、地區或地方政府和當局；（2）由中央、地區或地方政府和當局授權行使權力的非政府團體”。GATS第6條第1款規定，“在已作出具體承諾的部門中，一成員應保證所有影響服務貿易的普遍適用的措施以合理、客觀和公正的方式實施”。第28條定義中將這里的“措施”解釋為“一成員的任何措施，無論是以法律、法規、規則、程序決定、行政行為的形式還是以任何其他的形式”。可見，其并未對“行政行為”進行劃分。GATS第6條第2款（a）項規定，“每個成員應維持或按照實際可能，盡快地建立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序，在受影響的服務提供者的請求下，對影響服務貿易的行政決定作出迅速審查，并在請求被證明合理時給予適當的補救”。由此可見，GATS要求各成員政府，包括中央和地方政府以及由政府授權的非政府機構作出的影響服務貿易的措施，包括行政行為，都應當接受司法審查。而該協議第17條規定：“對于列入減讓表的部門，在遵守其中所列任何條件和資格的前提下，每一成員在影響服務提供的所有措施方面給予任何其他成員的服務和服務提供者的待遇，不得低于其給予本國同類服務和服務提供者的待遇。”這個規定實際上是對國民待遇的描述，給予任何一個成員以國民待遇的措施毫無疑問是屬于抽象行政行為的。結合上述三條規定，《服務貿易總協定》無疑是把中國大陸地區行政法意義的抽象行政行為納入到司法審查的范圍中。又如，《1994年關稅與貿易總協定》第10條第3款規定：為了對于有關海關事項的行為迅速進行檢查和糾正，締約各國應維持或盡快建立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序，這種法庭或程序應獨立于負責行政實施的機構之外。根據WTO的基本原則和該協議前后文的文意理解，該規定中的“有關海關事項的行政行為”無疑是包括抽象行政行為在內的。再如：《海關估價協定》第11條規定：初次申訴可以向海關系統內某一當局或某一獨立機構提出，但各成員國的立法應當規定向司法當局提出上訴的對象。該規定亦明確指出在海關系統內作出的決定，行政相對人可向司法機關提起上訴。可見，WTO規范明確將行政行為納入司法審查的范圍中，不區分所謂抽象行政行為和具體行政行為。任何在其框架內的行政行為均可訴，均應接受獨立、權威的司法部門的審查。

（二）WTO主要成員國的做法

從國外的立法和司法實踐來看，行政訴訟制度比較完善的國家，從“有權利就有救濟”的樸素思想出發，實行可以審查的假定原則。這些國家政府的行政行為大體上都在法院司法審查范圍之內。

在英國，無論行政機關的具體行為還是抽象行為，只要超越法定權限，法院都可以行使審查權。英國法官在對行政行為進行司法審查時可以根據自己的法律意識和有關公平正義的觀念，對議會授權法進行廣泛的解釋，甚至可以挖掘出比立法意圖更深更廣泛的“立法意圖”，唯一的界限就是不能否定議會法，只能通過解釋議會法去控制行政權。[18]

法國的行政訴訟范圍由判例而不是成文法來確定，根據有關判例，一般立法行為，國家行為，政治行為例如解散議會、提出法律案等，司法審判保留事項例如郵政運輸問題、社會保障問題等排除在行政訴訟之外，而未將抽象行政行為排除，相反，法國的最高法院對撤銷總統和部長會議命令的訴訟，以及撤銷部長制定的行政條例的訴訟享有初審管轄權。[19]

美國從三權分立的根本原則出發，行政機關的一切行為都在司法審查范圍之內，而且把法院對立法是否違憲的審查原則和制度運用到了對行政或執行機關的立法審查活動中。根據美國《聯邦行政程序法》第704條的規定，法院不僅審查法律規定的可審查的行政行為，而且審查沒有其他充分救濟的行政機關的最終行為。第551條第13項規定，這里的行為是指包括機關規章、命令、許可、制裁、救濟、以及相應的拒絕和不作為等各種行為的一部分和全部。所以，在美國，規章是法院有權審查的一種行政行為之一。至于何時對規章進行審查，美國司法審查中可以通過成熟原則進行判定。[20]美國的聯邦程序法也規定了司法審查的排除情況，即第701條列舉的兩種，一是法律規定不予司法審查的行為，如法律明文規定的行政終局行為；二是行政機關的自由裁量行為，包括確定未來政策的行為，有關國防和外交的行政決定、行政機構的內部管理決定等。但近年來美國法律對排除司法審查的范圍采取逐步限制的態度。可以說，在美國，行政行為受司法審查是原則，排除審查是例外。而且即使是排除審查的行為，相對人亦可以濫用自由裁量權或侵犯憲法為由提請司法審查。[21]

四、抽象行政行為納入中國大陸地區行政訴訟體制的前景

（一）對中國大陸地區抽象行政行為理論的反思

1．理論進路的批判

嚴格地說，抽象行政行為是一個學理概念而非現行法概念。1989年，中國大陸地區在制定《行政訴訟法》時，立法者認為《行政訴訟法》一旦實施，如果按當時行政機關所作行政行為總量的1%計算，法院的受案數量將達到百萬件以上。考慮到基層法院的承受能力以及工作人員的素質，立法者提出“具體行政行為”的概念，將司法審查的范圍作出明確限定。[22]相應地，學者從學理的角度，提出“抽象行政行為”的概念。然而，具體行政行為與抽象行政行為的二元劃分無論在邏輯上還是從語義上都難以自圓。在邏輯上，具體的對應概念應是非具體，抽象的對應概念則應是非抽象。從語義上，“具體”一詞有三層意思：（1）指事物的各組成部分都全備；（2）指能為人直接感知或有實際內容和明顯功能的事物；（3）哲學用語，與“抽象”相對，指事物多方面的屬性、特點、關系和它們統一的整體。[23]可見，非具體是難以與抽象直接劃等的。即便是賦予具體和抽象這對哲學用詞以行政行為上之含義，在邏輯上也是存在缺陷。因為，作為哲學用語的抽象，指在思想中抽取事物的共同的、本質的屬性，而舍棄個別的、非本質的屬性。事實上，對任何事物都能夠進行抽象分析。就一個現實存在的行政行為而言，無論從行為的主體、行為的實施，還是從行為的結果上看，都是具體的。如前文所述，抽象行政行為包括行政立法行為。然而，從客觀存在的行政立法行為來看，行政立法行為的行為主體、方式、結果等都是具體的。國家行政機關為了使行政法規、規章及其他規范性文件合法出臺并有效，必須依據法定的職權和程序，通過規劃和起草，協商、討論和協調，審查、審批、備案、公布等一系列的活動過程來完成，其中所包含的每一個活動過程都是具體的專門活動。可見，如同其他任何事物一樣，行政行為既是具體的，同時又是抽象的。這樣一來，具體行政行為與抽象行政行為在外延上不僅不互相排斥，反而相互兼容。[24]這種邏輯的混亂往往在實務操作中給法院帶來困惑和難題。

除了在邏輯上難以自洽，抽象行政行為這一概念還將行為所產生的結果與行為本身相混淆。通說認為，抽象行政行為具有普遍約束力和多次適用性，所針對的對象是一般的人或事項。然而，從嚴格意義上說，并不是抽象行政行為具有這些特征，而是抽象行政行為所導致的結果即行政法規、規章及其他規范性文件具有這些特征。作為“抽象行政行為”，具有不同于規范性文件的自身特征，它有其特定的主體行政機關，必須按照法定的職權和程序進行；它由一系列具體的程序活動所構成，它所產生的結果即行政立法成果的形式是行政法規、規章和其他規范性文件。因此，盡管行政法規、規章和其他規范性文件是行政立法行為所產生的結果，但二者并不能簡單地劃等號。

2．現行模式的缺陷

在司法實踐中，抽象行政行為與具體行政行為的劃分，一方面給法律實務操作造成困惑，另一方面也成為行政機關規避行政審判、掩護某些違法行政行為的有力借口。由于行政訴訟法規定人民法院只受理對行政機關具體行政行為不服的訴訟，法院首先就要界定所訴的對象是否屬于具體行政行為的范疇。但在行政執法和行政審判實踐中，抽象行政行為與具體行政行為的界定往往會出現兩可的狀況，從而留下了廣泛的司法自由裁量空間。而行政主體也往往以所作的行政行為是抽象行政行為為由試圖規避法院的審查。喬占祥訴鐵道部一案中反映出的問題即為一例。[25]

由于現行立法將抽象行政行為明確排除于司法審查之外，如人民法院在案件審理過程中認定具體行政行為所依據的規范性文件違法，則難以在判決中宣布，因為其沒有對規范性文件直接評判的權力。易言之，法院可以不適用該規范性文件，但是無權宣布其違法。由此造成的一個后果是訴訟資源遭到浪費。如盡管法院甲在某案件中可以認定某規范性文件違法，但由于無權宣布其違法，故該規范性文件仍然有效。法院乙在另一案件中如遇到類似情況，仍需對該規范性文件合法性進行認定，從而造成資源的浪費。此外，若甲、乙法院對該規范性文件的性質作出不同的認定，則法院判決的權威性也將受到挑戰。

此外，當抽象行政行為的合法性判斷成為被訴具體行政行為合法性判斷的前提時，司法機關則難于斷案，因為《行政訴訟法》53條“參照規章”的規定并未明確授權人民法院可直接宣告某規章的違法性并予以制裁，如宣告撤銷或判決變更等。1998年山東某市機關幼兒園的一名三歲孩童不明原因死亡，尸體被該市公安局強行火化，死者的父母對市公安局提起了行政訴訟，被告舉證其強行火化尸體的法律依據是山東省革命委員會1978年的第47號文件。依據“政治原則”和“法治原則”，“47號文”不應再有法律效力。但是按照法律程序，面對被告人的“你說‘47號文’無法律效力請出示證據”的反復詰問，原告人舉證不能，人民法院對“47號文”是否有效又沒有裁判權，只能宣布休庭。[26]類似的訴訟還有許多，人民法院對規章的無直接審查權導致一些簡單的行政訴訟案件久拖不決，當事人的合法權益不能得到及時的救濟。

最后，在WTO的背景下，司法審查的范圍之寬窄與WTO爭端解決機制的啟動與否密切相關。如果前者的范圍過于狹窄，很多行政案件被排除于司法審查的范圍，國外利害關系人就會要求其本國政府直接提請WTO爭端解決機構處理。如果WTO爭端解決機構受理，則可能會導致對被訴國相關政策、法規的審查。如果被訴國政府的規則被爭端解決機構判定為違反WTO相關規則，則被訴國不僅要對給受害方造成的損失進行賠償，而且要被動地在規定的時間表內調整本國政策和法律，以符合WTO的要求。這對于被訴國而言是很不經濟的。同時也有礙被訴國樹立公正司法的國際形象。

（二）將抽象行政行為納入行政訴訟范圍的正當性

將抽象行政行為賦予其可訴性，是適應WTO規則，完善中國大陸地區行政法制、實現依法行政、維護相對人合法權益的客觀要求與必然選擇。

1．WTO規則的要求

WTO規則要求成員國為所有的商務活動提供足夠的司法保障，尤其是行政訴訟的司法保障，強調在其框架內的行政行為都可以進行司法審查。因此，中國大陸地區應放寬對行政訴訟的受案范圍的諸多限制，將抽象行政行為通過立法方式成為行政訴訟的客體，納入到行政訴訟范圍之中。這是中國大陸地區加入WTO后應承擔的條約義務。[27]并且，根據WTO的透明度原則，所有行政行為均應公開、透明，不合理的、非正當的政府行政行為將被宣告為無效。WTO設有貿易政策評審機制，可通過有關的措施要求中國大陸地區政府對那些與WTO規則不一致的規定進行修改，屆時將使中國大陸地區陷入被動局面。明確建立抽象行政行為的司法審查機制，為中國大陸地區調整相關的政策和法律贏得時間，也有利于中國大陸地區政府維持良好的國際形象。

2．中國自身承諾的履行

《中華人民共和國加入WTO議定書》第2條（D）款第1項規定，“中國應設立或指定并維持審查庭、聯絡點和程序，以便迅速審查……所有行政行為”。顯然，“所有行政行為”既包括具體行政行為，也包括抽象行政行為。若要嚴格履行自己的承諾，則應將相關抽象行政行為納入司法審查的范圍。中國大陸地區政府還承諾，“中國各級政府將在全國范圍內執行《WTO協定》、《入世議定書》、法律、法規、措施、法令、命令、指示、行政指導、臨時措施。中國應為審查所有行政行為制定獨立的法庭、地點和程序。”這些行政行為涉及法律、法規、司法決議的執行及GATT1994第10條第1條款內容適用的行政管理，包括進出口許可證、非關稅措施和關稅配額管理方面的行政措施、合格評定程序及其他措施，如標準及化學產品方面的決定，應經過司法審查。同時指出，須經過司法審查的行政行為還應包括《與貿易有關的知識產權協定》和《服務貿易總協定》中相關條款規定的必須經過司法審查的任何行為。另外，還承諾“負責司法審查的法院將進行公平的判決，不受對案件具有行政權力的部門牽制，不從案件判決中牟取暴利”。由此可見，中國大陸地區加入WTO后將采取統一、透明、公正、合理的方式進行法律適用與實施，在行政行為的司法審查范圍問題上，應遵循自身作出的承諾，無論是抽象的還是具體的行政行為都要經得起司法審查。這也是“有約必守”原則的要求。

3．保障相對人合法權益的體現

保障相對人合法權益，“有權利就有救濟”是一項最基本的行政法原則。WTO規則中，含有大量的以約束成員國（方）境內行政當局的權力濫用為目的的建立或保持國內層面上的獨立的司法、仲裁或行政法庭和審查程序的內容要求，以保障受到損害的一方當事人能夠獲得公平裁判的機會，尋求到公正的權利救濟。因此，抽象行政行為作為司法審查的對象，在WTO規則及各國的行政訴訟法律制度中均能更好地發揮保護行政相對人合法權益的權能，以免受行政機關行政行為的不法侵害。

同時，由于抽象行政行為和具體行政行為在具體界定上存在模糊性，加之行政機關的行政行為很不規范，行政機關作出的很多決定往往很難界定其屬于何種行為，因而什么行為可以解釋為具體行政行為而納入行政訴訟受案范圍就成了法官的自由裁量。司法權在此問題上的自由裁量很可能使得同一案件可能因為時間、地點不同受到區別對待，從而形成了司法上的不確定性因素，阻礙法治的實現。因為法治的終極目標之一是為了削弱人們生活中的不確定性，為人們提供一個可預期的制度環境。[28]否則當事人的合法權益難以得到有效的保護。

4．抽象行政行為本身性質的需要

一方面，行政訴訟以市場經濟、民主政治為產生的基本條件，同時，它又是民主政治的組成部分和具體運作方式。究其實質，行政訴訟是審判機關對行政機關行政活動的一種司法監督，以司法權來督促行政權的合法、正確行使，通過這種民主的運作方式最終維護行政相對人的合法權益。WTO規則的一個潛在含義是政府所有的權力，都是法律賦予的，是公開的、透明的，未經法律規定的不公開、不透明的那些權力不屬于政府。[29]因此，將行政訴訟的客體擴大到抽象行政行為，賦予其可訴性，是中國大陸地區市場經濟、民主政治發展的必然趨勢，與WTO規則的要求吻合，它擴大了民主范圍，強化了對行政權行使的監督力度，使行政訴訟制度的本質能更充分地展現出來。另一方面，抽象行政行為是針對普遍對象作出的，適用的效力不止一次，具有反復性，加之層次多、范圍廣，因而產生的影響要遠遠大于具體行政行為。一旦違法，將會給眾多人造成損害，并且造成損害在一定的范圍內連續發生，使更多的相對人蒙受損失。從這個意義上說，抽象行政行為比具體行政行為更具有危險性，更要加強對抽象行政行為的有效監督。

5．實現《行政訴訟法》與《國家賠償法》相互銜接的要求

《行政訴訟法》第67條第1款規定：“公民、法人或者其他組織的合法權益受到行政機關或者行政機關工作人員的具體行政行為侵犯造成損害的，有權請求賠償。”也就是說，如果公民、法人或者其他組織的合法權益的侵害是由具體行政行為以外的行政行為所造成的，則不得提起行政侵權賠償之訴。《國家賠償法》第2條則規定：“國家機關和國家機關工作人員違法行政職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利。”而“違法行使職權”既可以是違法行使職權的具體行政行為，也可以是違法行使職權作出的抽象行政行為。可見，《國家賠償法》所確立的行政侵權賠償范圍大于《行政訴訟法》所確立的行政侵權賠償范圍，這就使得人民法院對行政侵權賠償案件的審理陷入兩難困境。如果依據《行政訴訟法》會使大量的行政侵權賠償請求投訴無門；如果依據《國家賠償法》，在訴訟程序上就無法可依，狹窄的受案范圍把大量行政行為排除在司法審查之外。作為實體規則，《國家賠償法》在總結近年來行政審判經驗的基礎上，擴大了審判機關對行政行為的審查監督范圍。作為程序規則，《行政訴訟法》應適時而變，將對抽象行政行為的審查納入行政訴訟的受案范圍，以實現在國家賠償這一問題上實體和程序法的統一。

（三）將抽象行政行為納入行政訴訟范圍的可行性

如何將抽象行政行為納入司法審查范圍，理論界已有諸多討論。[30]然而這些討論多集中于原告主體資格問題，行政機關的適應問題以及法院系統的承受能力問題上。本文囿于篇幅所限，并結合本文的論證思路，僅從現行法的角度出發，對抽象行政行為納入司法審查范圍的可行性進行討論。

1．《行政訴訟法》11條2款：“除前款規定外，人民法院受理法律、法規規定可以提起訴訟的其他行政案件。”

首先，盡管《行政訴訟法》第11條第1款規定，司法審查的范圍限于具體行政行為，但是，在其后的第2款規定“除前款規定外，人民法院受理法律、法規規定可以提起訴訟的其他行政案件。”那么，一旦其他法律或者行政法規把某些或者全部抽象行政行為納入司法審查范圍，《行政訴訟法》第11條第1款的規定并不會構成障礙。1999年頒布的《行政復議法》第7條規定，公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為所依據的某些規定不合法，可以在對具體行政行為申請行政復議時，同時向行政復議機關提出對該規定的審查申請。盡管該條規定下對抽象行政行為的審查是附帶的審查，但其出臺畢竟開創了對抽象行政行為進行監督的先河，學界亦認為這是把抽象行政行為納入司法審查的前奏。[31]雖然該規定只是行政部門內部的監督約束機制，但是，對行政權力的約束絕對不能僅僅依靠行政部門通過行政復議進行自我約束，而應當由司法權對其進行監督。一旦后者為適當的法律、法規承認，將抽象行政行為納入司法審查的范圍亦即得到了實現。

2．《行政訴訟法》53條1款的“參照規章”

其次，《行政訴訟法》第53條第1款規定：“人民法院審理行政案件，參照國務院部、委根據法律和國務院的行政法規、決定、命令制定、的規章以及省、自治區、直轄市和省、自治區的人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民政府根據法律和國務院的行政法規制定、的規章。”如前所述，根據“參照規章”的規定，人民法院在審理行政案件時，對規章應該有一個正確的理解，在對具體行政行為進行司法審查時應當對該具體行政行為所適用的規章進行分析、參酌，再決定是否依照，而不能一概否定或肯定。“參照規章”的設定，實質上是賦予了司法機關間接的對某些抽象行政行為的司法審查權。全國人大常委會副委員長王漢斌在《關于行政訴訟法（草案）的說明》中指出：“對于符合法律、行政法規的規章，法院要參照審理，對于不符合或者不完全符合法律、行政法規原則精神的規章，法院可以有靈活處理的余地。”[32]可見，人民法院在行使司法審查權審理行政案件時，可以依據現行的法律、行政法規對行政機關作出該行政行為所依據的規章的合法性進行審查，合法的予以依照審理，不合法的可以拒絕適用，對于規章以下的其他規范性文件則完全不在參照之列。雖然依據上述規定，司法機關無權作出行政規章無效的判決，但是，司法機關對于他們認為違法的規章可以拒絕適用，這就在一定程度和范圍內賦予了司法機關對抽象行政行為的司法審查權，通過這種間接的方式同樣可對行政權力，特別是行政機關所擁有的準立法權進行一定程度的監督和約束。

3．《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第2條：“公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員的行政行為不服……”：是否是對具體、抽象行政行為分類的模糊化？《中國加入WTO議定書》第2條實際上將一定范圍內的行政規章和行政規范性文件納入司法審查范圍。

2000年《解釋》第2條規定：“公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員的行政行為不服……”。由此可見，司法解釋放棄了界定具體行政行為概念的努力，而是籠統地使用“行政行為”的概念，其意圖顯然是在于擴大其內涵，進而拓展行政訴訟的受案范圍以滿足司法實踐的需要。盡管其第3條明確指出，行政訴訟法第12條第（2）項規定的“具有普遍約束力的決定、命令”，是指行政機關針對不特定對象的能反復適用的行政規范性文件，即僅將受司法審查的行政行為范圍恢復到1989年《行政訴訟法》的水平，但筆者認為，“立法者”實際上在有意地模糊對具體、抽象行政行為的分類。[33]

從保障行政相對人權益的角度觀之，這種處理問題的方法不失為一條救急的捷徑。然而，圍繞這一解釋所引發的諸多問題需要厘清：作為一個法律術語，行政行為的內涵、外延究竟應當如何界定？其又如何劃清？原先的具體行政行為概念是否仍然保留？如是，則其內涵是什么？反之，否定其存在的理由又是什么？但不可否認的是，上述問題的存在，為解決抽象行政行為可訴性問題留下了活扣，即通過解釋“行政行為”，而達到將抽象行政行為納入司法審查框架的目的。[34]

與此相關的問題是，中國大陸地區政府在《加入WTO議定書》中承諾，將“迅速審查所有與1994年關稅與貿易總協定（GATT1994）第10條第1款，GATS第6條和TRIPs協定所指的法律、法規、普遍適用的司法決定和行政決定的實施有關的所有行政行為”。如果中國大陸地區政府切實遵守入世承諾，那么應當將其轉化為國內法具體實施。那么抽象行政行為的可訴性問題很可能會在WTO規則所規制的行政行為范圍內，首先取得突破。

4．通過判決發展法律：以特定案例的發生帶動改革

在中國大陸地區現有體制下，法院的個案判決尚不具有普遍約束力。但是，法官至少能夠通過個案中行政法學理、原則的靈活運用，宣示特定案件應當適用的行政法規范的存在。例如，在田永訴北京科技大學一案中，法院宣示了“應當聽取當事人申辯”規則的存在，亦深刻地指出“某些事業單位、社會團體，雖然不具有行政機關的資格，但是法律賦予它行使一定的行政管理職權”。而法官對行政法學理、原則的靈活運用，常常被有權機關在立法或者司法解釋中采納而產生普遍約束力。更重要的是，通過媒體的報道、權威刊物的傳達以及法官同行間的直接交流，法官在個案中對行政法原則的創造性運用將被其他法官所知悉和仿效。盡管中國大陸地區尚不承認判例法，但是如果各級法院能夠持之以恒地關注和尊重其它法院對法律的“解釋”，那么，“判例”也將獲得先例的約束力。

實際上，“法理或者學說在推論中被運用來論證正當理由，在中國大陸地區并不缺乏實例，只是被我們所疏忽罷了”。[35]在現實當中，法官不斷地創造“法律”。中國大陸地區行政訴訟的受案范圍就是在法官們在實踐中通過一次次的“突破”不斷擴大。中國大陸地區的行政法官們還創造了“確認判決”、“行政訴訟附帶民事訴訟”等等法律條文上沒有的制度。這些創造因其符合中國大陸地區行政法制初創、行政法律體系很不完備的現實而具有合理性，而法官們的為實現社會正義而作出的種種努力更顯珍貴。[36]在法治的社會中，法官的職責是審判案件、解決糾紛；但法官不應僅作為裁判而機械地適用法律，還應當積極進行新法的創造。法官的使命不但在于實現個案的公正，還在于通過一次次的判決闡釋法律、發展法律。中國行政法的發展，不僅僅由于一個個新法律出臺的推動，很大程度上還依賴于法官的勇氣和智慧。

由此觀之，河南“種子案”的發生，亦未嘗不可視為推動抽象行政行為納入司法審查范圍的契機。2003年5月，洛陽市中級人民法院在某民事案件的一審判決中，認定《河南省農作物種子管理條例》的某項條文與《種子法》相沖突“自然無效”，因而拒絕適用該條文，而直接適用了《種子法》。此判決引起了一場軒然大波，河南省人大對此作出了強烈反應，聲稱《河南種子條例》同《種子法》沒有抵觸，應當繼續適用，并指責法院超越職權，要求對涉案法官嚴加懲處。頓時成為輿論焦點。法院在省人大的干預下，曾經一度擬將該案主審法官李慧娟以及相關的審判人員免職或調離工作崗位。但經過媒體的廣泛報道，在社會輿論的強大壓力下，法院安排李慧娟等人回到了原來的工作崗位。[37]本案的實質在于，法官在審理過程中對法律規范的審查權已經不局限于規章，而擴展到地方性法規。更重要的是，該案發生以后，在社會上引起了強烈的反響，尤其在公眾中引發了關于司法審查范圍的廣泛討論。[38]該案對于抽象行政行為的審查是值得深思的：如果將來在法制建設更為完善、法治環境更為成熟的某個階段，立法機關制定的地方性法規能夠納入司法審查的范疇，那么沒有理由再將行政機關制定的行政規章排除于司法審查之外。

5．司法建議：次優卻無奈的選擇

司法建議，通常是指法院在案件審理的過程中，發現有關部門和單位的工作存在漏洞或薄弱環節，以書面形式向有關部門指出問題、提出建議的一種活動。

以南京市征地拆遷政策的變化為例。2003年1至11月，南京共受理拆遷一審案件689件，其中民事訴訟280件，行政訴訟196件，行政非訴執行案件213件，市中院受理拆遷類二審案件49件。然而，在案件審理過程中，法官們不斷遇到問題和困惑。一是政策法規不完善，比如《南京市城市房屋拆遷管理條例》因修改不及時，其中一些規定與省及國務院條例相沖突；二是拆遷人未依法實施拆遷等問題。

2003年11月28日，南京中院組織召開全市法院征地拆遷案件審判情況分析研討會，認真總結分析全年處理此類案件的經驗和問題，并研究制定了審理執行房屋拆遷案件若干問題的意見。2003年12月，南京中院《關于涉及征地拆遷案件審理執行情況的報告》，并提呈南京市委領導。在這份報告里，南京中院提出妥善處理因征地拆遷引發的訴訟糾紛的四點建議。一是堅持法制統一，建議及時修改完善南京市拆遷政策法規；二是建議拆遷人依法文明拆遷，杜絕違法拆遷；三是建議政府加強城市拆遷監管力度，加強對低收入階層經濟適用房的規劃建設；四是建議加強對拆遷行為的監督，增加對拆遷許可證審核的透明度。而這份報告引起南京市委的高度重視。之后不久，南京市就修訂了《南京市城市房屋拆遷管理條例》。[39]

在中國目前仍缺乏系統的司法審查體系的大背景下，司法建議的存在有其合理性。通過司法建議，法院得以借助不具有強制約束力的形式，推動行政機關乃至立法機關相關立法活動的完善。司法建議實質上是基于法院對于具體的規范性文件的審查而作出，而司法建議的內容一定程度上反映了法院對于該規范性文件與其上位法規定是否一致的判斷。從這個意義上看，司法建議與司法審查有相近之處。但與《行政訴訟法》53條規定的“參照執行”不同，司法建議是在司法審判過程之外，由司法機關向立法機關或行政機關提出的不具約束力的改善方案。就這個層面而言，司法建議與審判法院在審判過程中尋求最高法院的司法批復這一做法的思路是相似的。

然而，司法建議也是一個無奈的選擇。缺乏實質約束力的司法建議一方面對規范性文件本身的監督效能相當有限，另一方面也使得法院在作出司法建議的過程中缺乏制度約束，從而可能導致司法某種程度上干預立法及行政工作乃至社會生活的其它方面。例如近三年來，南京市兩級法院先后向社會各界發出大大小小的司法建議近千條，而這些司法建議內容涉及方面大到城市建設、涉農糾紛、信用機制，小到企業管理、銀行卡密碼、保險賠償。[40]這些司法建議的權威性以及可參考價值都是值得探討的。

五、結語：將抽象行政行為納入訴訟勢在必行

在中國大陸地區的行政訴訟實踐中，長期都將受案范圍的理論與行政行為劃分的理論混為一談。[41]本文作者所持的一個基本觀點是，應當將二者區分，反思抽象行政行為與具體行政行為二元劃分理論，改變過去那種以抽象行政行為與具體行政行為的界分作為基本理論框架的行政訴訟審查制度，將抽象行政行為納入到司法審查的范圍中。尤其是，中國大陸地區已然作為成員方加入WTO，應該切實遵守入世承諾，按WTO協議規則辦事，這是作為WTO成員方應盡的義務。[42]在司法審查方面，我們應逐步向國際法律體系靠攏，進一步擴大中國大陸地區司法審查的范圍。

為了實現這一目標，中國大陸地區的行政法制至少需要做以下一些改進。首先，擴大行政訴訟受案范圍。修改《行政訴訟法》，將行政機關制定有普遍約束力的決定、命令納入受案范圍，同時廢除《行政訴訟法》第12條第2款第2項中的“或者行政機關制定、的具有普遍約束力的決定、命令”的條款；其次，修改相關條款。將《行政訴訟法》第2條、第5條、第11條、第17條、第27條、第32條、第42條、第54條等條款中的“具體行政行為”修改為“行政行為”，并通過立法解釋將“行政行為”定義為“行政機關作出的具體行政行為和制定、具有普遍約束力的決定、命令的行為”。再次，對相關的法律法規、司法解釋進行修改，如《最高人民法院關于審理國際貿易行政案件若干問題的規定》等，以保證法制的統一。

現行《行政訴訟法》禁止對抽象行政行為提起訴訟，事實上只能放縱違法和不當的抽象行政行為，只能增加受到侵害的當事人糾正違法抽象行政行為的成本。所以，只有將所有抽象行政行為全都納入行政訴訟的范圍，并且賦予法院撤銷、確認違法抽象行政行為的權力，才能切實履行WTO的成員義務，從根本上扭轉抽象行政行為違法、損害公眾利益的混亂局面，保障相對人的合法權益。

【注釋】

[1][美]羅·龐德：《通過法律的社會控制——法律的任務》，沈宗靈，董世忠譯，商務印書館1984年版，第109頁。

[2]甘文：《行政與法律的一般原理》，中國法制出版社2002年版，第194，195頁。

[3]針對此問題，學界有不同觀點。一種觀點認為：WTO確定的司法審查原則是一個普遍適用的原則，因此，WTO要求將所有的抽象行政行為都納入司法審查的范圍。參見江必新：《WTO與我國大陸地區的司法審查制度》一文，載主編：《WTO與中國法律制度問題研究》（論文集），人民法院出版社2001年版，第129頁。另一種觀點則認為：WTO本身不是“國際憲法”，WTO僅針對涉及成員方經濟利益的政府行為，而且只規范GATT和其他協議中的政府行為。參見甘文：《行政與法律的一般原理》，中國法制出版社2002年版，第195頁。本文作者同意后者觀點。

[4]一般認為，抽象行政行為是指行政主體針對不特定相對人所作的行政行為。參見：姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社，高等教育出版社1999年版，第144頁。

[5]近年來，抽象行政行為被訴的案件接連發生。如在喬占祥訴鐵道部“春運”提價案中，國家計委依據鐵道部報送的《關于報批部分旅客列車政府指導價實施方案的函》（鐵財函〔2000〕253號），于2000年11月下發了《關于部分旅客列車實行政府指導價有關問題的批復》（計價格〔2000〕1960號）（以下簡稱“批復”），批準對鐵路部分旅客列車運價實行政府指導價，允許客流較大線路和春運、暑運、“五一”、“十一”等主要節假日期間，客運繁忙線路的鐵路旅客列車票價適當上浮；允許部分與高速公路平行、競爭激烈及其他客流較少線路列車票價常年下浮，對團體購票旅客、提前購票旅客等實行下浮，同時規定了浮動幅度、審批權限等。并在2000年12月同意由鐵道部頒發鐵路旅客票價表，作為旅客列車實行浮動票價的中準價（計辦價格〔2000〕931號）。鐵道部依據國家計委《批復》，發出《關于2001年春運期間部分旅客列車實行票價上浮的通知》（以下簡稱“鐵道部通知”），規定：節前（1月13日至22日）自廣州（集團）公司、北京、上海鐵路局始發、節后（1月26日至2月17日）為成都、鄭州、南昌、上海鐵路局始發的部分直通客車票價上浮，其中新型空調列車上浮20%，其他列車上浮30%。除夕、正月初一、初二不上浮。兒童、學生、現役軍人、革命傷殘軍人票價不上浮。喬占祥購買了2001年1月17日2069次從石家莊到磁縣的車票，2001年1月22日2069次從石家莊到邯鄲的車票。第一張車票比漲價前多支出了5元票價，第二張車票比漲價前多支出了4元票價。據此，喬占祥認為鐵道部關于漲價的通知侵害了其合法權益，于2001年1月18日就不服鐵道部通知向鐵道部申請行政復議。鐵道部作出維持的復議決定后，喬占祥對此不服，向北京市第一中級人民法院提起了行政訴訟，要求判決撤銷被告作出的有關行政復議決定書，撤銷被告作出的《關于2001年春運期間部分旅客列車實行票價上浮的通知》。參見劉書燃：《公民、政府與制度變遷—由喬占祥訴鐵道部案引發的制度分析》，《行政法論叢》第6卷，法律出版社2003年版，第429頁；馬懷德：《析抽象行政行為納入訴訟范圍之必要性》，人民檢察，2001年第10期。

[6]對于抽象行政行為是否是我國大陸地區司法審查的對象的問題，在我國大陸地區行政法學界有不同的觀點，其核心在于對我國大陸地區《行政訴訟法》第53條的不同理解。第一種觀點認為，“此處的參照，其含義實際上是指適用”。因此，人民法院不能審查抽象行政行為。參見孟憲飛：《行政訴訟中的法律適用》，法學研究，1989年第6期。

第二種觀點認為，“參照不是直接引用，而是在行政審判中把握規章的精神。”因此，人民法院能對抽象行政行為進行完全的審查。參見王德意、龍飛：《行政訴訟實務導論》，法律出版社1991年版，第123頁。

第三種觀點認為，“人民法院在行政司法審查中對規章進行鑒定、評價，并不意味著法院對規章行使司法審查權。”但是，可以說“行政訴訟法關于人民法院在審理行政案件時參照規章的規定，體現了人民法院對規章具有一定的司法監督權。”參見羅豪才主編：《中國司法審查制度》，北京大學出版社1993年版，第46頁；應松年主編：《行政訴訟法學》，中國政法大學出版社1999年版，第282頁。第四種觀點認為，法院審查具體行政行為時參照規章，“實質上是對抽象行政行為的間接審查”，這意味著法院對抽象行政行為有司法審查權。參見羅豪才主編：《行政法學》，北京大學出版社2000年版，第390頁。

我們傾向于第四種觀點。除了上文言及的憲法依據以外，還在于：“參照規章”，不同于“以法律和行政法規為依據”，它要求人民法院對規章進行斟酌、評價，然后才決定是否適用。正如《關于〈中華人民共和國行政訴訟法（草案）〉的說明》中所指出的：“對符合法律、行政法規規定的規章，法院要參照審理，對不符合或不完全符合法律、行政法規原則精神的規章，法院可以有靈活處理的余地。”參見劉俊祥：《論我國大陸地區抽象行政行為的司法審查》，現代法學，1999年第6期。

[7]所謂“間接”，是指通過適用或者不適用該規章來實現對抽象行政行為的審查，而非直接宣告其無效。

[8]方世榮教授對此問題有較為深入的批評，參見方世榮：《論具體行政行為》，武漢大學出版社1996年版，第7－10頁。

[9]參見江必新：《是恢復，不是擴大—談〈若干解釋〉對行政訴訟受案范圍的規定》，法律適用（國家法官學院學報），2000年第7期；龔紅柳：《國際貿易行政案件司法解釋關聯精析》，法律出版社2000年版，第74頁；以及甘文：《行政訴訟司法解釋之評論：理由、觀點與問題》，中國法制出版社2000年版，第7頁。

[10]《最高人民法院關于審理反傾銷行政案件應用法律若干問題的規定》第1條，《最高人民法院關于審理反補貼行政案件應用法律若干問題的規定》第1條。并參見李國光：《在最高人民法院公布〈關于審理國際貿易行政案件若干問題的規定〉新聞會上的講話》，載中華人民共和國最高人民法院行政審判庭：《行政執法與行政審判參考》2002年第1輯，法律出版社2002年版，第11頁。

[11]SeePerfectingProtectionistProcedures：AnUpdateonChina’sAntidumpingRegulations，http：///public/0105/ross.html，RetrievedonMay8，2004.

[12]《人民法院裁判文書選（上海2000年卷）》，法律出版社2000年版，第479頁。

[13]王寶明，趙大光，任進，高秦偉：《抽象行政行為的司法審查》，人民法院出版社2004年版，第169頁。

[14]中國人民共和國最高人民法院行政審判庭：《行政執法與行政審判》2003年第2輯，法律出版社2003年版，第7頁。

[15]同前注。

[16]參見《中華人民共和國最高人民法院公報》2000年第四期。

[17]肖登輝：《中國首例公民狀告政府行政“立法”不作為案之我見》，http：///news/2005/8/ma9471354653138500213680.html，2005年12月20日取得。

[18]姜明安主編：《外國行政法教程》，法律出版社1993年版，第288－297頁；張正釗，韓大元：《比較行政法》，中國人民大學出版社1998年版，第703頁。

[19]郝明金：《行政訴訟范圍的反思與重構》，行政法學研究，2003年第1期。

[20]在1967年AbbottLaboratoriesv.Gardner一案后，美國聯邦最高法院確立了對尚未開始實施的規章進行審查的兩項標準，即該規章是適于審查的；如果法院不予審查，將給申請審查的相對人造成不利結果。該案涉及聯邦食品藥品委員會的一個規章，該規章要求所有藥品生產廠家都必須在其產品包裝上標明藥品的既定名稱，否則將要受到民事和刑事處罰。而在此之前法律并沒有作如此要求，藥品生產廠家認為該規章違法，向法院提出司法審查的要求。最高法院認為該規章屬于法院可以審查的范圍。因為盡管該規章尚未具體適用于該廠家，但廠家如果不遵守該規章，就會受到處罰，而要按照規章的要求制造藥品，就會遭受一定的財產損失。所以，這一規章符合最高法院確定的兩項標準。SeeWilliamF.Fox，Jr.，UnderstandingAdministrativeLaw，（MathewBender，1997），pp376-377.

[21]王名揚：《美國行政法》，中國法制出版社1995年版，第604頁。

[22]江必新：《是恢復，不是擴大—談〈若干解釋〉對行政訴訟受案范圍的規定》，法律適用（國家法官學院學報），2000年第7期。

[23]參見《辭海》，上海辭書出版社1999年版，第822頁。

[24]參見周永坤：《司法制度改革論綱》，載南京師范大學法制現代化研究中心編：《法制現代化研究》，南京師范大學出版社2000年版，第169頁。

[25]在喬占祥訴鐵道部案中，鐵道部以其發出的《關于2001年春運期間部分旅客列車實行票價上浮的通知》既是針對不特定對象的又是反復適用的，屬于抽象行政行為做辯解，企圖規避法院審查。對此，一審法院與二審法院作出了與之不同的判斷，認為《關于2001年春運期間部分旅客列車實行票價上浮的通知》是具體行政行為，屬于法院受案范圍，盡管兩級法院認定的理由并不完全一致。參見劉書燃：《公民、政府與制度變遷—由喬占祥訴鐵道部案引發的制度分析》，《行政法論叢》第6卷，法律出版社2003年版，第429頁；任進：《2001年鐵路春運票價上浮案評析》，http：///include/shownews.asp？newsid=1885，2004年5月11日取得；湛中樂、趙佳：《喬占祥訴鐵道部“春運”提價案若干法律問題》，載《判例與研究》2003年第4期。

[26]《南方周末》，1998年12月18日第13版，1999年3月12日第6版、第7版。轉引自李衛華：《論對抽象行政行為的司法審查》，河南省政法管理干部學院學報，2000年第2期。

[27]同前注[21]。

[28]例如，某縣政府在一九九五年一個文件中規定：為了搞好鄉鎮企業，每個處級干部集資一萬元、副處級干部集資四千元，一般干部集資二千元，職工每人集資一千元，如果不按時交納集資，則給予單位領導本人行政處分。同時還制定和了每年四月份抽每個干部職工工資的15%為教育籌集基金，并連續扣十年。類似這樣不合法、不合理的文件達十余個，在廣大干部群眾中引起強烈的不滿，然而依據現行行政訴訟法的規定，這樣的案子法院又無權受理，因而出現了群眾有冤無處伸、有狀無處告的情況。參見王巖，張忠剛，何瑾：《WTO與我國大陸地區司法審查范圍》，政法學刊，2002年第1期。

[29]楊偉東：《行政行為司法審查強度研究-行政審判權縱向范圍分析》，中國人民大學出版社2003年版，第35頁。

[30]傅士成：《關于我國大陸地區抽象行政行為的司法豁免問題》，南開學報，2000年第4期。

[31]參見戚建剛：《WTO與我國大陸地區行政行為司法審查制度的新發展》，法學，2001年第1期。

[32]劉俊祥：《論我國大陸地區抽象行政行為的司法審查》，現代法學，1999年第6期。

[33]同前注[21]。

[34]有學者由此甚至大膽提出，對我國大陸地區現行的《行政訴訟法》中的有關條款，例如第二條、第五條、第十一條、第十二條、第十七條、第二十七條、第三十二條、第三十九條、第四十一條、第五十一條、第五十四條等進行相應的修正，將其中的“具體行政行為”改為“行政行為”，從而把行政機構制定具有普遍約束力的行政決定、命令的抽象行政行為納入司法審查范圍。參見閆桂貞：《抽象行政行為的可訴性研究》，行政與法制，2000年第7期。

[35]孫笑俠：《法律對行政的控制─現代行政法的法理解釋》，法律出版社2000年版，第114頁。

[36]何海波：《通過判決發展法律－評田永案件中行政法原則的運用》，http：///include/shownews.asp？newsid=4046，2004年5月10日取得。

[37]參見佟宏斌：“法官判地方性法規無效：違法還是護法”，《南方周末》，2003年11月20日，第8版。

[38]最高法院曾在其司法解釋中一再澄清：法院有權判定地方性法規是否與上位法不一致，并有權直接適用上位法。例如早在1993年，最高法院就在其“法函〈1993〉16號”司法解釋中，拒絕適用福建省的一項地方性法規。該地方性法規規定，對無許可證而擅自進行漁業捕撈的，可以“沒收漁船”，而《漁業法》對此種情況只規定了可以“沒收漁具”。最高法院該復函中明確確認，該項規定“與漁業法的規定不一致”。并且指示下級法院：“對地方性法規的規定與法律和行政法規的規定不一致的，應當執行法律和行政法規的規定。”但是，這些案例都沒有像河南“種子案”這樣引起廣泛的公眾注意力。參見彭亞楠：《種下法的種子——從“河南種子條例”一案談法院對地方性法規的審查權》，http：///news/2004_4%5C13%5C1030238427.htm，2004年4月18日取得；田毅，王穎：《一個法官的命運與“法條抵觸之辯”》，http：//www.law-/detail.asp？id=1839，2004年4月23日取得。

[39]趙興武：《法槌，在法庭外敲響－南京法院開展司法建議的調查報告》，http：///public/detail.php？id=89245，2005年12月20日取得。

[40]同上。

[41]湛中樂、趙佳：《喬占祥訴鐵道部“春運”提價案若干法律問題》，載《判例與研究》2003年第4期。

[42]江必新：《WTO與行政法制——行政法的世界眼光》，中國人民公安大學出版社2002年版，第235頁。