抽象行政行為范文
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篇1
中圖分類號：D922.1；D925.3 文獻標識碼：A 文章編號：1009-914X（2014）41-0138-01
一. 抽象行政行為與具體行政行為概述
1. 抽象行政行為
抽象行政行為是指以不特定的人或事為管理對象，制定具有普遍約束力的規范性文件的行為。行政主體實施抽象行政行為的結果，就是導致行政法規的出現。抽象行政行為分為：（1）羈束行為，即法律、法規對實施行政行為的條件、程序和手續等作了詳細具體的規定，行政主體只能嚴格按照這些規定實施行政行為。（2）自由裁量行為，即法律法規對如何實施行政行為只作了原則性或留有余地的規定，行政主體在實施行政行為時除遵守這些規定外，還必須根據自己意見來決定的行政行為。（3）要式行政行為，即符合法律特定方式才能成立的行政行為。（4）不要式行政行為，即無須以特定的方式就可成立的行政行為。
2. 具體行政行為
具體行政行為是指國家行政機關、法律法規授權的組織、行政機關委托的組織以及這些組織中的工作人員，在行政管理活動中行使行政職權，針對特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項，作出的有關該公民、法人或者其他組織權利義務的單方行為。具體行政行為可以分為：（1）行政處罰。即特定的國家行政機關對有違法行為尚未構成犯罪的違法者所給予的一種法律制裁。如行政拘留、罰款、吊銷營業執照、沒收等。（2）行政檢查。即行政主體依法對行政管理相對人守法情況作單方面了解的行政行為。如海關檢查、稅務檢查、衛生防疫檢查等。（3）行政許可。即行政機關根據相對人的申請，依法賦予相對人從事某種法律所一般性允許的活動的權利和資格。如頒發許可證或執照。（4）行政強制執行。即行政機關依法強制行政管理相對人履行一定義務的行政行為。如查封、扣押、凍結等。
二. 抽象行政行為與具體行政行為的劃分標準
1. 行為對象標準說
該說認為，抽象和具體行政行為劃分的根本標志在于行政行為所針對的對象是否特定。如果行政行為是針對特定對象作出的，則是抽象行政行為。可以說以行政行為對象是否特定來劃分抽象與具體行政行為已經成為理論界的主流標準說。該標準雖然強調一行為對象是否特定是劃分抽象行政行為與具體行政行為的關鍵，但卻未從本質上區分何為特定何謂不特定即特定與不特定的具體界定，只是通過行政行為的外在表現形式及其實施結果來對抽象行政行為與具體行政行為進行了劃分。
2. 職權性質標準說
此說認為，任何行政行為都是來源于法律賦予的行政職權，如果法律、法規授予行政機關制定規范性文件的職權，那么行政機關據此法律授權所制定的規范性文件就是抽象行政行為；而無法律、法規授權所制定的規范性文件，行政機關的行為屬于具體行政行為。
3. 行為方式與內容劃分標準說
此標準說認為，抽象行政行為是指行政主體以某一類管理對象的普遍特征為標準進行的制定法律規范文件的行為，是行政主體為了實施對某一類管理對象的規范性管理，依據該類對象的普遍性、共同性的本質特征，以理論方式作出的具有普遍約束力的觀念形態的行政行為；而具體行政行為則是指行政主體針對個別的人和事所為的具體管理，依據該對象的特征、性質和狀況，以硬性事實的方式作出的具體行政處理行為，所以，抽象行政行為是以理性方式表現出來的，具體行政行為則是以感性方式作出的，這是行為方式的差別；而在內容上，抽象行政行為反映的是某一類事物的普遍性、一般性，具體行政行為反映的是個別事物的特殊性、個體性。
4. 主體身份特征說
該說認為，行為對象主體固有的身份特征才是主體特定化、個別化的根本所在。此主體之所以區別于彼主體，完全是由于此主體自身固有的屬性、特征。此種行為與適用對象固有個別特征的聯系，使該行為成為了所謂的具體行政行政行為；而行政行為與所適用的對象之間，沒有這種與個別特征的聯系而只有類別特征聯系的時候，該行政行為的適用對象就是具有或符合類別特征的一類或全部主體，構成抽象行政行為。
三. 抽象行政行為和具體行政行為的劃分意義
1. 客觀上已經指導并推動了立法實踐的發展
目前在我國，盡管可訴行政行為的范圍還比較窄，司法審查行政行為的范圍還有待進一步擴大。在我國目前的行政訴訟中盡管法院還不能直接審查政府的抽象行政行為，但行政訴訟開創的這種‘以權制權’的審查模式，至少在觀念上為中國違憲審查制度的早日出臺奠定了基礎。理論只能源于實踐并超前于實踐才能更有力地指導實踐，而實踐的發展必將推動理論的進一步發展。正是由于具體與抽象兩種行政行為的劃分，才得以在立法實踐中有了《行政訴訟法》中關于人民法院可對行政主體的具體行政行為做出審查的規定，也才有了《行政復議法》中關于具體行政行為和部分抽象行政行為進行行政復議的規定。
2. 正推動著我國司法審查體制逐步發展以至完善
很多人認為我國行政訴訟目前受案范圍過窄，不應當將對抽象行政行為的審查排除在外。盡管在應將抽象行政行為的一部分還是全部納入司法審查這一點上認識有所不同，但至少都認為應將抽象行政行為納入八司法審查范圍，并都從不同角度對此做出論證。這種劃分客觀上已經大大推動了行政法治的進程，而又進一步引發了司法審查范圍擴大的理論思考，客觀上正推動著我國司法審查體制的發展，而同時也促進著這種劃分自身理論體系在實踐中日漸成熟與完善。這種劃分足以引起人們對其劃分存在價值之探討和爭論，這本身就證明了其存在的巨大價值。
3. 對司法體制的日臻成熟與完善有巨大推動作用
隨著行政法治實踐的發展和觀念的日益深入，有不少人設想司法審查體制的日趨完善會是這樣的軌跡：（就行政訴訟而言）先是對具體行政行為的審查；而后又加入一部分抽象行政行為；最后到全部抽象行為一并納入審查范圍。到我國司法審查體制較完善之時，人們會對當初將具體與抽象行為劃分理論引入中國并發展之的行政法學界的學者們和實踐者的良苦用心和遠見卓識肅然起敬的。
四、結語
總而言之，通過近段時間查閱資料，我對抽象和具體兩種行政行為的含義，分類標準以及劃分的意義有粗略的學習。雖然，這種劃分方法目前還存在著很大的爭議，甚至有不少學者認為這種劃分沒有必要，但我認為是有必要的。首先，二者存在明顯差異就說明了其分類的必要性，正是二者的鮮明差異讓二者互補共同組成行政行為。其次，這種劃分引起了學者們的熱烈討論，加深了大家對該領域的進一步思考和探究，這無疑推動了法治進程。最后，在實踐中，我們確實看到了該分類帶來的立法上和司法上的進步。
參考文獻
[1] 陳國勛；試論檢察機關對抽象行政行為進行審查的可行性[J]； 貴州警官職業學院學報；1989年01期.
[2] 方世榮；論具體行政行為；武漢：武漢大學出版社，1996年版.
[3] 姜明安；行政法與行政訴訟法；北京：法律出版社，2003年版.
篇2
抽象行政行為可以從動態和靜態兩方面進行考察分析。
從動態方面看，抽象行政行為是指國家行政機關針對不特定的人和不特定的事制定具有普遍約束力的行為規則的行為。
從靜態方面看，抽象行政行為是指國家行政機關針對不特定的人和不特定的事制定的具有普遍約束力的行為規則，包括行政法規、行政規章和其他具有普遍約束力的決定、命令等。
法律依據：
根據我國《行政復議法》規定，
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【關鍵詞】經營性事業單位；身份特征；薪酬管理
1.引言
據統計數據顯示，目前中國共有126萬個事業單位，其中，有3000多萬名正式職工，900萬名離退休人員。為了貫徹落實國家和省有關事業單位改革的要求，經營性事業單位走向市場已是必然。經營性事業單位在轉為企業的同時，實施產權制度改革，國有資產原則上應從競爭性領域全部撤出，即使不能一次性撤出的，也不再控股（《南京市市屬經營性事業單位改制轉企試行意見》，寧政發（2002）296號），即經營性事業單位的定位由原先介于行政機關和國有企業中間狀態轉變為企業法人主體。
目前經營性的事業單位的員工身份呈現多樣化的特征，大概分為事業編制身份員工、企業編制員工、勞務派遣人員、臨時工等各類身份的員工。企業中不同身份的員工其工作性質、工作內容和重要性等不盡相同，但都在工作中發揮重要作用，所以對不同身份員工的人力資源管理也必須得到經營性事業單位的重視。
由于目前客觀上存在的事業管理模式，任命制、審批制等行政干預手段就強化了行政管理的力度，相應地也就壓縮了經營性事業單位的經營自由度，其中就包括薪酬制度的制訂。薪酬管理已經與企業發展和開發戰略緊密地聯系在一起，并已滲透到企業經營的每一個環節。經營性事業單位員工身份多樣，合理有效的薪酬制度能夠有效激發員工的積極性與主動性，促使員工努力實現組織的目標，提高組織的效益，對企業化經營的事業單位具有深遠的意義。
基于此，本文根據調查資料，描述經營性事業單位員工的不同身份特征，通過對南京某些經營性事業單位員工的薪酬滿意度進行問卷調查研究，研究身份特征對薪酬管理的影響，為經營性事業單位的薪酬管理提出借鑒性的建議。
2.員工的身份特征研究
中國國有企業的轉型，不是以革命的方式而是以改革的方式進行的，即在大體維持原國有經濟體制的條件下，引入部分市場機制，從而出現計劃和市場雙軌并行的狀態，用工分為正式與非正式、編制內和編制外或者體制內和體制外。在這樣的用工制度下，事業單位形成了事業編制員工、企業編制員工、勞務派遣人員、臨時用工等多樣化的用工形式[1]。
事業編制員工，具有傳統“固定工”的性質，與企業形成穩定、規范的勞動關系，在工作時間、收入報酬、工作環境、社會保險、職業發展等方面較高規格的標準。事業編制的員工長期任用，沒有規定具體的使用期限，與事業單位形成穩定、規范的勞動關系，在工作時間、收入報酬、工作環境、社會保險、職業發展等方面較高規格的標準。
企業編制員工，也稱之為合同工，是事業單位和勞動者通過簽訂勞動合同，明確雙方的義務和權利，實行責權利相結合的一種用工形式。通常有兩種情況，一是該單位除了有事業人員的編制外，還有的人員按企業用工對待，不占事業編制，他們屬于工勤人員（也有事業編制的工勤人員）。二是單位除了事業編制外，另辦有企業性質的單位，隸屬于這個事業單位，該企業性質單位的人員身份是企業員工。合同工與事業單位形成的勞動關系的穩定性，低于正式工，但又高于臨時工、勞務派遣工等。如果他們在企業中的工作時間較長，同時又有較好的工作表現，則具有轉為正式工的可能性。
勞務派遣，是通過勞務派遣公司招收的，事業單位只用工、不用人，通俗講就是只購買勞動者的勞動力。在勞務派遣中，形成了用工單位（事業單位）、用人單位（勞務派遣公司）、勞動者三者之間混亂的關系。勞動者與勞務派遣公司之間存在勞動關系，卻在公司里沒有實質的工作崗位；勞動者在事業單位中有相應的工作崗位，卻不與企業形成勞動關系，即所謂的“有關系、無勞動；有勞動，無關系”，從而使勞動者面臨窘境。
臨時工，是事業單位臨時性或季節性工作任務，經勞動部門批準招收而臨時任用、規定有使用期限的職工。臨時工的勞動關系非常不穩定，待遇明顯低于正式工，也低于勞務工或合同工，基本沒有福利和社會保險，他們一般被安排在后勤等非生產性部門。臨時工里還包括極不穩定的非全日制用工，用工雙方可以只訂立口頭協議，并可以終止用工而不需要支付任何經濟補償，因而基本上可以“召之即來、揮之即去”。
在身份認同與激勵關系的研究領域，國內身份認同理論文獻絕大多數集中在教育與心理學等社會學科，即便在注意到身份認同重要性的經濟管理學文獻中，研究也主要集中在組織行為學領域[2]。何立和凌文輇[3]（2008）探討了不同組織文化對員工組織認同度的影響。李雙燕和萬迪[4]（2008）在國內首次將激勵理論與組織行為理論相聯系，建立中國文化背景下的量表考察了企業與員工間三種互惠行為對員工工作要求――工作滿意度關系曲線的“U”型影響。但她們的研究主要仍采用組織行為學的研究方法，并沒有從理論上深入分析身份認同、互惠與中國企業員工激勵間如何產生聯系這一本質問題。張必武和石金濤[5]（2005）通過實證研究發現，我國上市公司獨立董事在董事會中的比例、薪酬委員會設置以及董事長與總經理二職兼任對高管薪酬水平有顯著為正的影響，獨立董事制度建設與董事長總經理二職兼任均顯著提高了薪績敏感性。秦博龍[5]（2009）提出，由于國有企業具有獨特的歷史背景，又經歷了計劃經濟到市場經濟的沖擊，薪酬改革一直處于不斷探索和完善的過程中。目前在薪酬管理方面仍然存在薪酬結構不合理、定薪依據不明確、績效考評不嚴格、晉升通道不暢通等諸多問題。
以往研究對于經營性事業單位員工身份特征的研究較為少見，本研究以經營性事業單位員工這一群體作為研究對象，通過分析身份特征對薪酬管理的影響，擴展身份特征與薪酬管理的理論應用范圍。
3.調研內容
目前，我國還沒有有關部門公開的薪酬相關數據。在這種情況下，要進行薪酬方面的研究，只能依賴于研究者的樣本調查。然而，任何一項抽樣調查都是在一定費用限制條件下實施的，樣本數量的增加，又會導致研究費用的增加。本研究受人力和研究費用等的限制，未能把抽樣的范圍擴大到全國各地，抽取南京部分經營性事業單位進行問卷調查。
（1）樣本特征
本次訪談調查人數共計112人，問卷回收總數106人，其中事業編制人員30人，企業編制人員26人，勞務派遣人員50人，其分布結構比為：事編占28%，企業編制占25%，勞務派遣人員占47%，本文主要研究基層員工的薪酬感知，故將經理級別員工與基層員工區分開，數據見表1。
（2）身份對崗位工作的影響
66%的員工認為身份對崗位工作有影響，數據見表2。
（3）對本單位內薪酬標準、崗位管理相關制度的認可情況
近60%的員工對公司的薪酬、崗位管理制度不認可，員工對公司薪酬管理、崗位制度的認可率約為23%，說明員工對公司薪酬管理、崗位制度的人并不是不多，數據見3。
（4）對當前崗位薪酬的滿意度
絕大部分員工對薪酬不滿意，數據見表4。
4.突顯問題及建議
第一，因事業單位發展的歷史原因，使得員工身份多樣化，事業編制身份員工、企業編制員工、勞務派遺人員、臨時用工等各類員工在工作，每種身份的員工承擔著或相同或不同類的工作，身份對員工的影響頗大，這種普遍性為其人力資源管理方式方法選擇帶來復雜性。這種現狀已經不能完全的用單一的人力資源管理理論來解釋，在理論工具的選擇過程中，必須要考慮當前和未來的國家行政管理中的政策性因素。
第二，員工對薪酬滿意度不高。目前的薪酬主要是按身份定薪，事業編與企業編、勞務派遣人員薪酬差異很大，并未體現同工同酬及崗位定薪的原則。現有薪酬制度難以充分體現員工的工作強度、工作時間、技能和績效，而且薪酬標準不透明、不統一。
第三，薪酬與工作績效的關系不高，績效考核在公正科學方面有所欠缺。在公平基礎上薪酬制度才可以有效發揮其激勵作用。現有薪酬制度難以充分體現員工的工作強度、工作時間、技能和績效。相同級別的員工，工作強度差異很大，工作績效差異很大，但是薪酬水平接近。
經營性事業單位是一種過渡性的經濟組織形態，盡管其總體上已進入市場經營軌道，但主管機關在管理上采取的仍是行政事業單位的管理模式，行政干預的力度還比較大。從改革趨向上看，這種管理模式將逐步被淡化，經營性事業單位將獲得更加寬松的管理環境。為促進經營性事業單位人力資源薪酬管理，提出以下借鑒性建議：
第一，申請企業化經營資格，循序漸進推進企業改制。通過申請企業化經營資格，一方面可以幫助公司平穩處理當前所面對的績效工資改革問題，另一方面可以幫助公司增強市場競爭意識，提高企業的市場競爭能力。此外，根據各類改革歷史來看，激進式改革成功概率大大低于漸進式改革。公司可以用三到五年時間逐步進行薪資制度改革、績效管理體系優化、管理流程梳理、組織結構優化等，幫助企業建立與資本市場接軌、國際接軌的現代企業制度。
第二，弱化身份意識，循序漸進推進按崗定薪的結構化薪酬制度。近期通過不考慮員工身份問題、不推出激進的管理制度的方式，在保持公司穩定的基礎上分階段地縮小因身份問題導致的薪酬差異、人才選拔，逐步建立根據崗位價值、工作強度、工作績效、工作能力等因素所決定的按崗定薪的結構化薪酬制度和人才選拔制度。
第三，優化績效管理體系，讓員工薪酬與績效掛鉤。針對各個崗位做好績效計劃、績效實施、績效考核、績效溝通，讓員工薪酬與績效掛鉤，建立一套真正符合事業單位的津貼發放制度，讓員工通過績效管理獲得能力提高。多種身份共存情況下，績效考評時排除員工身份差別是非常必要的。完善人力資源管理配套工作，有節奏地促進薪酬體系的實施。
參考文獻：
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關鍵詞：行政公益訴訟；意義；受案范圍
一、行政公益訴訟的概念
行政公益訴訟是指公民、法人或其他社會組織，針對國家行政機關或其他社會公共部門不依法履行法律規定的職責而損害公共利益的行為提起的行政訴訟。行政公益訴訟是公益訴訟中的一種，同時也是行政訴訟中的一種訴訟類型。[1]而受案范圍在本質指的就是原告可以向法院提訟的范圍，即訴權的問題。
二、確立行政公益訴訟受案范圍的意義
從現實出發，確立行政公益訴訟具有重大的理論和現實意義：
首先，確立行政公益訴訟受案范圍對我國行政訴訟受案范圍的界定有補充作用。我國行政訴訟的受案范圍僅包括對具體行政行為的審查，而不包括對抽象行政行為和行政事實行為的審查，在某些方面，會造成我國政府機關從根本上制定出的損害廣大人民群眾切身利益的法規，但卻得不到法律的維護。
其次，行政公益訴訟受案范圍的確立也能從立法層面上直白的接觸到法律法條的規定，使普通百姓能夠一目了然的知道什么是法律規定可以的范圍。該范圍的確立更有利于人民行使訴權，維護自身的合法權益。
三、行政公益訴訟受案范圍的確定問題
我國行政訴訟僅對具體行政行為的合法性進行審查，而不審查抽象行政行為的合理性問題，所以說對于那些侵害行政公益的具體行政行為肯定在受案范圍之內。但由于行政公益訴訟的特殊性，某些立法從根本上就不符合廣大人民群眾的公共利益需要，對此類抽象行政行為能否進行審查值得我們深究。
（一）行政主體的具體行政行為
我國《行政訴訟法》和《行政訴訟法司法解釋》中對行政訴訟的的受案范圍和不可訴的行為都進行了列舉。因為我國行政訴訟已經規定了對具體行政行為的審理，所以我們不多加贅述。下面是對行政公益訴訟進行的擬制規定。
學者所言，以立法形式界定行政公益訴訟受案范圍時采用混合模式，即以概括式標明行政公益訴訟受案范圍的基本界限，再以肯定式列舉出理論研究和司法實踐中常見的關涉社會公益的行政爭議類型。此外，還應充分發揮否定式列舉的優點，對那些不宜劃入行政公益訴訟受案范圍的爭議事項，用否定式列舉的方式予以排除。[2]筆者看來，行政公益訴訟的具體范圍應該包括：環境污染案件、國土資源和國家財產流失，侵犯國家利益的案件、不正當競爭的案件等損害公共利益的具體行政行為。上述列舉式的幾個案件都是典型的侵犯國家利益和公共利益的行為，在通過概括式將未列舉的行為加以完善。
（二）行政主體的抽象行政行為
行政訴訟對于抽象行政行為的合理性問題不加以考慮，從根本上就導致了一批明顯不符合社會現實利益的案件得不到解決。當政府及其各部門頒布實施的法規、規章等以損害人民利益換取經濟利益或其他利益時，其制定的合理性應就由法院進行審核，其目的是為了更好的維護法律的尊嚴和實行依法治國的政策，維護廣大人民群眾的公共利益。
雖然將抽象行政行為作為行政公益訴訟的受案范圍之一違反了行政訴訟法的規定，但這是行政公益訴訟的特性所決定的，是為了防止將要或者已然的損害公共利益的行為。并且國外某些國家就規定了針對行政公益訴訟，法院審查的對象既可以是行政機關侵害公共利益的具體行政行為，也可以是行政機關制定與法律法規相違背的抽象行政行為。[3]我認為在這方面我國應該進行借鑒，對抽象行政行為進行審查拓寬了我國行政訴訟的受案范圍。
因為抽象行政行為包括法律、法規、地方性法規和規章等多層次的方面，并不是所有的立法都能夠審查，比如像國務院的全國性的行政法規，如果規定將其納入審查的范圍將從根本上破壞我國的行政制度。就當前的政治體制和法治現狀而言，將所有的抽象行政行為納入受案范圍確有困難，可暫將行政法規交給期待中的憲法訴訟來解決，而較低層次的抽象性行政行為則可納入行政訴訟的受案范圍。[4]所以，抽象行政行為一般應限定在地方性的“紅頭文件”和規范性的文件，因為這些政策更針對地方事務。
（三）行政事實行為問題
在行政司法實踐中，行政事實行為也是我國政府經常使用的手段，同樣也會對行政公共利益產生影響。行政事實行為實質上改變了相關人的事實狀態。公眾對政府機關有天然的服從和信任，很容易受到政府的一些信息的影響，進而損害公共利益。因此，應對有關的行政事實行為進行考量，將其納入公益訴訟的受案范圍。
行政公益訴訟的受案范圍除有法律規定的具體行政行為外，還應包括一定程度的抽象行政行為和事實行為。
四、結語
總之，因為行政訴訟正在修改之中，行政公益訴訟再一次成為討論的熱點，其受案范圍的界定更有利于公民認識到我國民主化的進程，對行政機關依法、公平、公正、科學地制定相關政策法規起到警示的作用，同時，更完善了我國的立法進程。雖然在新修訂的行政訴訟法草案中我們并沒有看到行政公益訴訟的規定，但行政訴訟受案范圍的擴大本身就對行政公益訴訟有巨大的作用。
參考文獻：
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1.直接審查行政復議直接審查的對象是具體行政行為,這一點與同行政訴訟相同。第8條所列行政處分、民事調解等行為均不屬于具體行政行為,故不得對其申請行政復議。
2.附帶審查審查范圍:可以附帶審查的事項限于某些抽象行政行為,包括國務院部門規定、鄉級以上政府規定、縣級以上政府工作部門的規定,即規章以下的行政規范性文件。
申請方式與時間:附帶審查依附于直接審查,即申請人不得就抽象行政行為直接向復議機關申請復議,只能在對具體行政行為申請復議時,一并對作為該具體行政行為依據的抽象行政行為提出審查申請。《復議條例》第26條對“一并提出附帶審查申請”規定了一種特例,即:如果申請人提出復議申請時,尚不知道該具體行政行為所依據的規定,可以在行政復議決定作出之前提出對該規定的審查申請。
要注意與行政訴訟受案范圍的區別:
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論文摘要：WTO規則表面上是貿易規則，但實際上是以政府行為為約束對象，所以WTO規則主要是行政法規則。其中司法審查制度是通過成員國內的司法審查體制，給因政府行為受到不利影響的組織提供救濟的機會，以糾正違背WTO規則的政府行為，達到消除各種貿易壁壘的目的，最終實現全球貿易自由化。WTO要求其成員建立符合其規定的司法審查制度，這是WTO規則中最重要的制度。我國的司法審查制度在司法審查的范圍、原告資格、司法審查的標準、審判獨立等方面均應進行改革和完善，以適應WTO規則的要求。
WTO的宗旨在于通過消除各種國際貿易壁壘，實現全球化貿易自由化。各種國際貿易壁壘，主要來自其成員國的政府行為。WTO規則表面上是貿易規則，但實際上是以政府行為為約束對象——其所有23個協議都規范政府行為，其中21個協議直接與政府有關，所以WTO規則主要是行政法規則，其中最重要的是司法審查制度。因為WTO是通過成員國內的司法審查體制，給因政府行為受到不利影響的組織提供救濟的機會，以糾正違背WTO規則的政府行為，達到消除各種貿易壁壘的目的，最終實現全球貿易自由化，所以，缺乏司法審查制度，WTO的很多規則將成為空中樓閣。WTO要求其成員建立符合其規定的司法審查制度。中國的司法審查制度與WTO有何差距，以及如何縮小這種差距，是中國加人WTO后面臨的重要課題。
一、WTO與司法審查范圍
1、關于抽象行政行為
在我國，抽象行政行為免受司法審查。我國《行政訴訟法》第11條規定的受案范圍僅限于具體行政行為，第12條規定對行政法規、規章或者行政機關制定、的具有普遍約束力的決定、命令提起行政訴訟的，法院不予受理。最高人民法院《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第1條的規定也將抽象行政行為從司法審查的范圍中予以排除。
WTO規則體系中GATS第6條第2款(a)項規定：“每個成員應維持或按照實際可能，盡快地建立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序，在受影響的服務提供者的請求下，對影響服務貿易的行政決定作出迅速審查，并在請求被證明合理時給予適當的補救。”WTO對這里的“行政決定”雖未做明確的規定，但綜觀全文，可知是指成員國行政機關針對不特定的相對人作出的決定。…在我國，抽象行政行為是指針對不特定的對象制定和的普遍規范，可見WTO規則規定的“行政決定”與我國的抽象行政行為的含義是相似的，這表明政府的抽象行政行為將成為司法審查的范圍。由此修改我國現行《行政訴訟法》就勢在必行了。
值得注意的是，WTO確定的司法審查原則并非是一個普遍適用的原則，WTO規定的司法審查范圍仍有一定的局限性，即只要求將其所規定的抽象行政行為——般是涉及貿易的抽象行政行為，納人司法審查的范圍。然而，抽象行政行為可以反復適用，一旦違法，更具危害性。現實中，抽象行政行為存在混亂和違法的情況已是不爭的事實，主要原因是現行對抽象行政行為的一般監督和備案監督制度不能有效解決抽象行政行為本身的問題。從近年我國理論界和實務界討論的情況看，逐步擴大司法審查的范圍、淡化具體行政行為和抽象行政行為的劃分界限、將部分抽象行政行為納人司法審查的范圍，已是眾望所歸。1999年1O月1日實施的《行政復議法》先行一步，將部分抽象行政行為納人了行政復議的范圍。2001年河北律師喬占祥訴鐵道部春運票價上漲案也給了世人同樣的信號。因此，我國應以加人WTO為契機，修改《行政訴訟法》，不僅將有關貿易的抽象行政行為納人司法審查的范圍，而且將其他大量的抽象行政行為納人司法審查范圍。
2、關于行政終局裁決
我國在加人WTO議定書中承諾“如初始上訴權需向行政機關提出，則在所有情況下應有選擇向司法機關對決定提出上訴的機會”。也就是說，我國向WTO其他成員承諾了司法最終審查原則。終局裁決的行政行為是指法律規定的由行政機關最終裁決、不受司法審查的行政行為。司法最終審查原則并不排斥我國行政復議機構的存在，行政爭議依然可以先向復議機關申請復議，只是復議決定不具有終局性，這就要求對我國相關法律進行修改。我國《行政訴訟法》第12條第4項規定，“法律規定由行政機關最終裁決的具體行政行為”不屬于司法審查的范圍。《商標法》和《專利法》屬于知識產權法的范疇，為了與WTO規則相銜接，我國及時廢除了其中的復議終局制度，當事人對復議裁決不服，可以向人民法院。新制定的反傾銷、反補貼、貨物進出口、技術進出口以及其他有關商品貿易和服務貿易的行政法規均規定了司法最終審查原則。
目前與WTO直接沖突的我國有關行政終局裁決的規定主要有《行政復議法》第14條：“對國務院部門或者省、自治區、直轄市人民政府的具體行政行為不服的，向作出該具體行政行為的國務院部門或省、自治區、直轄市人民政府申請行政復議。對行政復議不服的，可以向人民法院提起行政訴訟；也可以向國務院申請裁決，國務院依照本法的規定作出最終裁決”。根據該條規定，國務院有行政最終裁決權，但是當裁決涉及到WTO與我國承諾中有關貿易的內容時，從履行我國對WTO的承諾看，該裁決應該可以進入司法審查，所以《行政復議法》需作出相應的修改。另外，《行政復議法》第3O條第2款關于自然資源的行政終局裁決的規定、《公民出境入境管理法》第15條、《外國人人境出境管理法》第29條第2款關于可以選擇行政復議和訴訟，一旦選擇了復議，則復議決定為終局裁決的規定與WTO雖然沒有直接相沖突，但司法最終審查是一個國家法治水平的體現，也是法治國家的基本理念之一，對所有行政行為進行司法最終審查是法治原則的應有之義。另外《稅收征收管理法》第56條規定，納稅人、扣繳義務人、納稅擔保人只有在繳納相關款項后，才能申請行政復議，同時規定行政復議是行政訴訟的前置程序。如果稅務機關對當事人科以繳納巨額稅款的義務，則當事人可能由于無法繳納相關款項而無法申請復議，從而被剝奪通過司法審查尋求救濟的權利，這在本質上是與WTO司法審查的原則相沖突的。
二、WTO與司法審查的原告資格
司法審查是由原告啟動的，明確原告資格直接涉及到保護當事人訴權和司法審查的力度。WTO對訴權享有者的規定有三種情形：一是具體確定享有訴權的人。如TRIPS協定第41條第4項規定的訴權享有人為“參與程序的當事人”；二是以例示方式規定訴權享有人。如《補貼與反補貼措施協定》第23條規定的訴權享有人為“參與行政程序以及直接和自身受行政行為影響的所有利害關系人”；三是一般性地規定受影響的人。如GATS第6條第2項規定的訴權享有者為“受影響的服務提供者”。總體而言，享有訴權的人都是受有關行政行為影響的人。中國加入WTO議定書明確承諾享有訴權的人為“受到被復審的任何行政行為影響的個人或企業”，使用了受影響的任何人，足見享有訴權的人的范圍十分寬泛，超出了利害關系人的范疇。
我國行政訴訟法對原告的資格規定是“公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關的工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提訟”。據此，原告資格的享有者僅限于行政行為的直接相對人。2000年3月8日公布實施的<最高人民法院關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第12條將原告資格的享有者明確擴大為“與具體行政行為有法律上利害關系的公民、法人或者其他組織”，理論上稱為“行政相關人”。
但是，在行政行為影響廣泛而不特定的企業或個人時，這些受影響的個人和企業是否都享有訴權，這是一個國際性難題，各國的做法各不相同。從發展的趨勢看，原告資格的限制是越來越少，有些國家已經把人是否與被訴行政行為有利害關系排除在原告資格的條件之外，這是因為行政訴訟在很大程度上是監督行政主體依法行政，從這個意義上說，不管何人只要把不合法的行政行為訴至法庭，法庭就可以進行監督，原告與被訴行為是否有利害關系不具有重要意義。在日本就有所謂的民眾訴訟，就不強調人與被訴行政行為的利害關系。當然我國目前還處于社會主義初級階段，對原告資格沒有一定的限制未免太理想化，但總體而言，人世后，我國法律對原告資格再局限于嚴格意義上的“法律上的利害關系”，顯然也不現實。
三、WTO與司法審查的標準
WTO各協定文本中并未明確提及成員國內司法審查應當采取何種審查標準，但WTO協定對行政決定及審查行政決定的機制的規定體現了相關的要求。如GATS就明確規定，各成員國應確保對行政決定的審查程序在事實上會作出客觀和公正的審議。GATr還作出了對各成員國的行政救濟體制(即司法審查體制)進行國際審查的規定，如果受到要求，實施這種程序的締約國應當向全體成員提供有關這種程序的所有詳盡資料，以便所有成員判斷這種程序是否符合GATr的規定要求，而符合這種要求的重要標準就是這些程序和機制是否做到事實上的客觀公正。由此可見，WTO規則與我國司法審查標準的沖突，主要集中在合法性標準與合理性標準的沖突，及法定程序標準與正當法律程序標準的沖突。
1、合法性標準與合理性標準。我國<行政訴訟法》第5條規定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查”，第54條規定“”和“行政處罰顯失公正”可以作為具體行政行為被撤銷的原因。可見，我國司法審查是以合法性審查為原則，合理性審查為例外。其中雖然是我國司法審查明確規定的一項審查標準，但在司法實踐中并未取得獨立地位，法院幾乎從不僅以“”為由判決撤銷具體行政行為，即使有時將其作為判決理由，往往也與“事實不清、證據不足”或“適用法律錯誤”并列，而未用其于本來意義因此，我國法院審查合理性的情形事實上只有一種即“行政處罰顯失公正”。‘2孟德斯鳩在《論法的精神》中有一句至理名言：“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。”隨著法治的發展，明顯的違法并不占大多數，大量的違法實際上存在于自由裁量領域。面對廣泛存在的自由裁量權司法審查所能做的就是擴大其審查的范圍。順應WTO的要求，在司法審查中確立合理性審查原則是法治的要求。當然，合理性審查要解決程度的問題司法機關在控制行政自由裁量權上一方面應當積極作為，另一方面也要有所克制，以完全理想的標準要求行政行為的合理性將使行政效率不復存在，從而無法發揮行政權的功能和權威。
2、法定程序標準與正當法律程序標準。西方法治國家普遍建立了以正當程序原則為核心的行政程序制度，這一制度同樣體現于西方法治國家主導下制定的WTO規則中。WTO雖然沒有明確使用正當程序一詞，但貫穿了正當法律程序的理念。如TRIPS第4l條第2款規定：“有關知識產權的執法程序應公平和公正。它們不應不必要的繁瑣或費用高昂，也不應規定不合理的期限或導致無端的遲延”。這些規定確立了公平、公正的程序原則，也就是正當法律程序原則。美國法官道格拉斯對正當程序有精辟的論斷，稱它是“決定了法治與恣意的人治之間的基本區別”。從我國的實踐看，行政主體在行使行政權時只被要求遵循“法定程序”，而我國并沒有一部統一的《行政程序法》，所以只要遵循現有不多的單行行政法律法規規定的程序，甚至實踐中還掌握為只要遵循法律法規規定的強制性程序或對相對人權利義務影響較大的程序，只要不違反“法定程序”，但違反正當法律程序要求則并不構成程序違法。從WTO要求來看，“法定程序”不應是法律法規規定的具體的行政程序，而應當是符合法律精神和原則的行政程序。:
四、WTO與審判獨立
WTO規則和我國的承諾都要求司法機關“獨立于負責行政執法的機構”，這在我國就是審判獨立一方面，這是“自己不做自己案件的法官”這一法治原則的體現，另一方面是為了充分發揮成員國內的司法審查體制的功能，從而有效監督WTO成員貿易有關的政府行為，消除國際貿易壁壘，促進全貿易自由化。這就是WTO要求裁判機構公正獨的原因所在。
篇7
新《行政訴訟法》將部分抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍，同時確立了行政訴訟中規范性文件司法審查制度。原《行政訴訟法》相關規定，可納入人民法院受案范圍的行政行為僅限于“具體行政行為”，而不包括“抽象行政行為”。抽象行政行為是指行政主體針對不特定的行政相對人單方作出的具有普遍約束力的行政行為，即制定行政規則的行為[1]。行政訴訟原告不得針對所有的抽象行為向法院提訟：（1）既不得在沒有發生具體案件的情況下，向法院提出對抽象行為的審查請求，也不得在已經發生具體案件的情況下，附帶地向法院提出對抽象行為的審查請求；（2）既不得在過程中向法院提出對抽象行為的審查請求，也不得在訴訟過程中向法院提出對抽象行為的審查請求。[2]新《行政訴訟法》第五十三條規定：“公民、法人或者其他組織認為行政行為所依據的國務院部門和地方人民政府及其部門制定的規范性文件不合法，在對行政行為提訟時，可以一并請求對該規范性文件進行審查。前款規定的規范性文件不含規章。”這次修改還在第六十條中規定：將本法相關條文中的“具體行政行為”修改為“行政行為”。這就把部分抽象行政行為納入行政訴訟范圍。新《行政訴訟法》第六十四條規定：“人民法院在審理行政案件中，經審查認為本法第五十三條規定的規范性文件不合法的，不作為認定行政行為合法的依據，并向制定機關提出處理建議。”這意味著人民法院可對國務院部門和地方人民政府及其部門制定的規范性文件的合法性進行審查。在范圍上，司法審查僅限于行政機關制定的除規章以外的規范性文件。法律、法規、行政規章等抽象行政行為均不在審查范圍。在審查后的處理方式上，人民法院無權撤銷規范性文件，只能在個案中作出認為規范性文件不合法的，不作為認定行政行為合法的依據的判決。法院可以將其認為不合法的規范性文件不作為認定行政行為合法的依據，在司法判決中不予采納。另外還應向制定機關提出對規范性文件的處理建議。
二、規范性文件司法審查存在的不足之處
新《行政訴訟法》規范性文件司法審查僅有原則性的規定，可操作性不強，仍存在以下幾方面不足之處。第一，在司法審查的啟動程序上，只能由公民、法人或者其他組織在行政訴訟中一并提出對行政機關制定的除規章以外的規范性文件進行審查，人民法院不能對沒有涉及行政訴訟的規范性文件進行審查。人民法院在審判中發現規范性文件存在不合法情況的，只能“不作為認定行政行為合法的依據，并向制定機關提出處理建議”，而對其他也存在不合法情況的但是與案件無關的規范性文件，還不能單獨提出處理意見。第二，法院對規范性文件審查后可向制定機關提出處理建議，但是制定機關收到人民法院的處理建議后是否應當答復沒有規定。如果人民法院的裁判是正確的，制定機關對人民法院的處理意見置之不理，不作任何改變，這必然導致人民法院處理建議的權威性，不利于及時糾正不合法行為。如果人民法院的裁判存在錯誤，規范性文件是符合法律規定的，那制定機關也不提出異議，不利于及時糾正錯誤判決。第三，處理建議有必要同時告知有制定機關以外的相關監督機關。一些規范性文件在制定過程中需要經過批準、備案等監督程序。人民法院對規范性文件審查后，認為規范性文件不合法，在向制定機關提出處理建議的同時，也應將處理意見抄送相應有批準權、撤銷權的機關，以及時糾正不合法的抽象行政行為。
三、對完善規范性文件司法審查的建議
（一）擴大提出司法建議的情況的范圍。除新法第64條規定的情況外，還應當規定人民法院在行政訴訟中發現行政機關制定的除規章以外的規范性文件存在不合法情況的，可提出司法處理意見。如果司法機關在司法活動中發現行政機關的規范性文件存在不合法情況，也應及時提出建議。不論行政相對人是否提出審查的要求，人民法院在審理行政訴訟案件中發現規范性文件存在不合法情況的，即有權提出建議。
（二）司法審查處理建議在告知制定機關的同時，也應告知相關有撤銷權、監督權的機關。按照新《行政訴訟法》第六十四條的規定，人民法院對規范性文件進行司法審查后認為規范性文件不合法，只需要向制定機關提出處理建議。筆者認為除向制定機關提出處理意見外，還應當將處理意見告知有批準權和撤銷權的機關。因為一些部門制定規范性文件存在超越權限等問題，僅向制定機關提出司法審查處理建議不利于及時糾正違法的抽象行政行為，應當同時告知有撤銷權、監督權的機關。
篇8
環境行政公益訴訟是指特定當事人認為行政機關的行政行為侵害或威脅到環境公益,依法向人民法院提起行政訴訟,要求行政機關履行法定職責或糾正、制止損害環境公益的行政活動的制度。
誠然,建立環境行政公益訴訟制度在我國有著現實的必要性和緊迫性,但是目前我國相關的行政訴訟法律制度卻在有些方面與環境行政公益訴訟的要求格格不入,環境行政公益訴訟在以下方面對我國相關行政訴訟法律制度提出了新的挑戰:
一、對行政訴訟原告資格的挑戰
我國行政訴訟法有關原告資格共有三方面的立法規定:一是行政訴訟法第二條關于行政訴權的規定,二是第24條關于原告范圍的規定,即確定原告的不同情形,三是第37-41條關于起訴、受理條件的規定。[1 ]﹝p502﹞依據上述規定,人們習慣于以行政相對人作為標準來判定原告資格,即受行政行為直接影響的行政相對方。在隨后的最高人民法院行政訴訟法司法解釋第12條中,又進一步規定了確立原告資格的新標準,即“與具體行政行為有法律上厲害關系的公民法人和其他組織對該行為不服的,可以依法提起行政訴訟。” 司法解釋的這一規定擴大了原告資格的范圍,賦予了諸如相鄰權人、公平競爭權人,復議決定中的厲害關系人,治安管理處罰中的受害人,與撤銷或變更具體行政行為有法律上厲害關系的人等社會成員的原告資格。其進步意義勿庸置疑,但其卻遠遠不能適應環境行政公益訴訟的要求,因為其最大弊端只在于個體利益的救濟,而忽視了公共利益的存在,將公共利益推向司法救濟缺失的空白地帶。筆者認為,在今日之中國,生態環境問題日趨嚴重,違法行政普遍存在,民眾普遍參與意識較差的大環境下,要在我國引入環境行政公益訴訟制度,就應該改變相應的立法規定。我國可以效仿歐美發達國家,規定只要能夠證明環境公益受到行政行為的侵害,任何單位或個人都可以提起行政訴訟,即采用“與自己無法律上的厲害關系”的標準。
二、對行政訴訟受案范圍的挑戰
我國行政訴訟法關于行政訴訟受案范圍的規定,大體上采用三種方式,即列舉式、概括式和折中式。行政訴訟法第2條是對受案范圍的總體劃定,第11條是對行政訴訟受案范圍的正面列舉,共列舉了8種具體行政行為,第12條是對不可訴行政行為的反面排除,將國家行為,抽象行政行為,內部行政行為和由行政機關做最終裁決的行為排除在了行政訴訟之外。除此之外,最高人民法院的行政訴訟法司法解釋第1條又增加了5種不屬于行政訴訟受案范圍的行為,包括公安,國家安全機關依刑事訴訟法授權實施的行為,調解行為和仲裁行為,行政指導行為,重復處理行為和對相對人的權利義務不產生實際影響的行為。[2 ]﹝p469﹞以上關于行政訴訟受案范圍的規定總體思路清晰,在司法實踐中操作性強,但是其卻不利于對公眾環境權的保護。在前述的普遍存在的行政機關的行政行為侵害環境公益的情形中,有一類情形就是抽象行政行為侵害環境,抽象行政行為針對不特定的多數人并且可以反復適用的特點決定了當某一行政機關通過做出某一抽象行政行為而損害到環境公益時,其影響的范圍比具體行政行為更深更廣,為了保護環境公益,必然要求將抽象行政行為納入司法審查的范圍,而我國相關的行政訴訟法律規定卻是將其排除在外的。另外,公眾環境權的預防性還要求受案范圍應包括尚未實際損害環境公益但卻有損害之危險的行政行為。在環境司法實踐中貫徹預防為主的原則尤為重要,因為環境一旦被破壞,短時間內想要恢復十分困難,或者要付出更為昂貴的成本,所以必須在行政違法行為造成實際損害之前,將其消除在“萌芽狀態”。所以,從立法層面,公眾環境權的主體不特定性要求受案范圍擴大到危害環境公益的抽象行政行為,公眾環境權的預防性要求受案范圍應該包括尚未實際損害環境公益但有損害之危險的行政行為。[3 ]
三、對訴訟費用的承擔及獎勵機制的挑戰
我國現行行政訴訟法第七十四條規定:人民法院審理行政案件,應當收取訴訟費用。訴訟費用由敗訴方承擔,雙方都有責任的由雙方分擔。而環境行政公益訴訟是為了公眾的利益和長遠的利益,由于其公益性的特點,牽涉面廣,專業技術性強,由原告來承擔舉證責任上的花費和敗訴的訴訟費用無疑會打擊原告提起環境行政公益訴訟的積極性,無異于強迫原告放棄訴訟。但是又不能免收訴訟費用,這樣會造成原告濫訴。對此,筆者認為,可以規定讓原告交納部分訴訟費用,經審查屬合理合法起訴時,無論勝訴還是敗訴,這部分訴訟費用全數退還。但是,如果經審查屬故意捏造事實,無禮取鬧,訴訟費用不予返還,以達到懲戒得目的。此外,我國現行行政訴訟法尚無對于原告提起訴訟的獎勵機制,筆者認為,提起環境行政公益訴訟可能要花費大量的時間、金錢和精力,加之行政機關的優勢地位壓力,一般民眾是不愿提起的,為了鼓勵原告敢于同破壞環境的勢力做斗爭,應在原告勝訴后由國家給予其適當的獎勵。[4]這種獎勵,可以從對被告的經濟制裁中提取。
四、對行政訴訟中“申訴不停止執行”原則的挑戰
筆者認為,在環境行政公益訴訟案件中,“申訴不停止執行”原則將受到挑戰。環境總是經過長期的自然選擇才最終形成的,它的徹底恢復絕不是一年半載的事情,所以環境公益一旦遭到環境執法行為的破壞,往往難以再挽回。因此,在有人提起環境行政公益訴訟之后,為了環境公益,應該讓違法的行政行為暫停執行。
篇9
關鍵詞：行政賠償 行政賠償范圍 行政賠償范圍的擴大
一、我國行政損害賠償的范圍
行政賠償的范圍指國家對行政機關及其工作人員在行使職權時，侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成的損害給予賠償的范圍。各國規定行使賠償范圍的法律規范在內容上一般都包括積極事項和消極事項兩個部分。所謂積極事項是指能夠引起行政賠償產生的事項，即國家應承擔行政賠償責任的事項。所謂消極事項則是指不會引起行政賠償產生的事項，即國家不承擔行政賠償責任的事項。關于行政賠償的消極事項，各國一般都以法律、法規明文規定，但有的國家如日本、法國等，則以務實或理論加以確定。
關于我國的行政損害賠償的范圍，《中華人民共和國國家賠償法》第二章第一節作出了明確規定，既包括了侵犯公民人身權的損害賠償的范圍，也包括了侵犯公民、法人和其他組織財產權的損害賠償的范圍。同時，該法還對國家不承擔賠償責任的情形作出了明確規定。行政損害賠償范圍的確定，為公民、法人或其他組織在自己的合法權益受到損害時，請求國家機關予以賠償提供了法律依據，也便于司法機關在具體執行法律過程中進行把握。
二、行政損害賠償范圍的影響因素和界定原則
目前，我國法學界對行政損害賠償責任構成要件提出了多種標準，如有些學者認為構成要件有以下三種：⑴侵權行政行為；⑵損害事實；⑶因果關系［1］。而有些學者則認為責任構成要件為以下四種：⑴侵權行為主體；⑵損害事實；⑶執行職務的行為違法；⑷侵權行為與損害結果之間的因果關系［2］。我認為，對行政損害賠償范圍的影響因素，主要有以下四個基本要素：
（一）侵權行為主體。侵權行為主體作為行政損害賠償責任的要件之一，它所要解決的問題是國家對哪些組織或個人的侵權行為所造成的損害承擔賠償責任。任何侵權行為都是由一定主體實施的，在行政損害中，侵權行為主體要件的設定將賠償范圍限定在特殊的組織和個人所實施的侵權行為的范圍之內。
（二）行政侵權行為。行政侵權行為所要解決的問題是國家對行政主體哪些致害行為不負賠償責任。我國法學界一般認為，行政侵權行為主要是違法侵權的職務行為，同時包括在實施職務行為時發生的其他侵權行為。對于職務行為的認定標準，各國的理論研究和法律規定都不盡相同，這也是使得國家承擔責任的范圍大小不一的一個原因。
（三）損害事實。現實生活中“損害”形態十分復雜，既有直接損害，又有間接損害；既有物質損害，又有精神損害；既有特定性損害，又有普通性損害。對于這繁多的損害，國家并非都一概負責賠償。任何國家的賠償法都只規定對一定性質和范圍內的損害進行賠償。事實上，國家通過對損害事實構成要件的取舍，可實現限定國家賠償范圍的目的。
（四）因果關系。我認為，這種因果關系應當是客觀的，符合理性的，而不是機械的、隨意的。在行政損害賠償中，因果關系比較復雜，它是指損害事實與行政侵權行為之間的內在聯系，體現了國家對因公權力的行使而對受損害的相對人進行救濟和補救的程度。為此，對于行政賠償因果關系的認定，應當充分考慮社會責任的公平分擔及社會正義的充分體現［3］。
行政賠償范圍的寬窄對相對人的利益有著重要影響，它決定著相對人的索賠要求能否得到法律的支持，為此，在界定行政損害賠償的范圍時，應遵循以下基本原則：
1、充分保護公民、法人和其他組織的合法權益；
2、促進行政機關及其工作人員依法行政；
3、與國家財政實力相適應；
4、行政效率與權利保障一致原則；
5、兼顧國家法制環境和立法趨勢。
三、我國行政損害賠償范圍的立法缺陷
（一）對“違法”的定義不清。我國行政損害賠償采用的是違法歸責原則，也就是說，國家只對違法行使職權的行為承擔賠償責任。但國家賠償法對“違法”概念沒有作出明確規定，導致對某些侵權行政行為是否屬于國家賠償范圍在理解上存在著差異。有人認為“違法”應限于嚴格意義上的違反法律、法規，行政損害僅涉及法律、法規有明文規定的行政行為。有人則認為“違法”除違反嚴格意義上的法律規范外，還包括違反誠信原則、公序良俗原則，權利不得濫用原則和盡合理注意原則，以及客觀上欠缺正當性違反職務上義務的行政行為［4］。這種認識上的分歧，造成了司法實踐中對賠償范圍掌握上的偏差。
（二）對可賠償侵權主體的規定不一致。根據《國家賠償法》的規定，可賠償的侵權主體是行政機關和行政機關工作人員及法律法規授權的組織，這與《行政訴訟法》關于可訴行政行為主體范圍的規定是一致的。但2000年3月最高人民法院出臺了《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），將可訴行政行為主體的范圍擴大為“具有國家行政職權的機關和組織及工作人員”。這樣，《國家賠償法》及最高人民法院《關于審理行政賠償案件若干總量的規定》在可賠償行政侵權主體的確立上則明顯滯后。
（三）對可賠償行政侵權行為范圍的規定不夠明確具體。從《解釋》關于對行政訴訟受案范圍的規定看，采納了廣義行政行為的概念。《行政訴訟法》第11條所列舉的行政行為，不僅包括法律行為，而且包括非法律行為；不僅包括單方行為，而且包括雙方行為。只要某一作為或不作為與國家行政職權相關，對公民、法人或其他組織的權利義務產生實際影響，就屬于行政訴訟的受案范圍。這與《國家賠償法》關于構成行政賠償責任的違法行為必須是“在行使行政職權時發生”的規定，是完全一致的。問題在于《國家賠償法》對于排除國家賠償責任的行政行為僅作了“法律規定的其他情形”的原則性規定，如何與《解釋》中對不可訴行政行為的具體界定相協調，則是審判實踐中的一個難題。
（四）缺乏關于抽象行政行為損害賠償的規定。我國的《國家賠償法》未明確規定對抽象行政行為造成損害的給予賠償。《行政訴訟法》也未將其列入受案范圍，因此在司法實踐中很難對其進行賠償。但在實際生活中，抽象行政行為侵犯相對人權益的現象是普遍的，與具體行政行為并無多少區別。如果把抽象行政行為排除在賠償訴訟之外，就可能出現行政機關借此規避法律，采用抽象行政行為實施違法行為的現象。
（五）可賠償行政侵權損害范圍過窄。我認為，我國現行行政賠償損害事實的范圍明顯過窄，僅賠償對人身權和財產權造成的損害，而對于名譽權、榮譽權所遭受的損害及其他精神損害，國家則不予賠償。而且在財產損害中，只有直接損失才給予賠償，對直接財產損害中可得利益的損失不予賠償。這就必然使行政相對人的權益因不能受到全部賠償而遭受損害，實際上就是對行政相對人的一種不公正。
四、調整我國行政損害賠償范圍的建議
1994年我國審議通過《國家賠償法》時，在確定行政損害賠償的范圍上采取了逐步擴大的原則，對國家承擔行政賠償責任的情況作了限制。隨著我國民主政治和法制建設的發展，公民的法律意識和行政主體的法制觀念進一步提高，行政訴訟的受案范圍也不斷擴大，因此，行政損害賠償范圍也應作相應調整。
（一）準確定義“違法行政”的概念。應規定行政違法既包括違反嚴格意義上的法律法規，也包括應遵循一定的法律原則而沒有遵循，如違反誠實信用、公序良俗原則干涉他人權益；濫用權利，造成他人權益損害；行政行為顯失公正，不履行對特定的法律義務或未盡到合理注意，等等。對于非嚴格意義上違法的判定，不以行為人主觀上的過錯為準，而應以行為是否在客觀上違反有關法律原則和法律精神來衡量。在司法實踐中，行政賠償具體行為在執行時是否違法比較容易判斷，事實行為和不作為的“違法性”認定難度較大。具體認定時，前者應結合行為本身的背景及一般法律原則來判斷，后者一般應以法定義務的存在為前提。
（二）可賠償侵權主體應與《解釋》相適應［5］。我國可賠償行政侵權主體范圍，《中華人民共和國國家賠償法》僅規定了行政機關及其工作人員，實際看來這規定未免過于狹窄。我認為，可賠償侵權主體應是一切在國家行政權力控制下執行公務的機關、組織和個人，既包括國家行政機關和行政機關工作人員、法律法規授權的組織及其工作人員、受行政機關委托的組織和個人，也包括聘用人員、事實上的公務員以及自動為行政主體工作的自愿人員、事實上執行公務的人員。
（三）將公有公共設置或管理欠缺而引起的致害事實納入國家賠償范圍［6］。國外國家賠償法通常對此作出規定。日本的國家賠償法第2條規定：“因道路、河川或其他公共營造物之設置或管理有瑕疵，致使他人受損害時，國家或地方自治團體負賠償之責”。德國國家賠償法第1條也規定，公權力主體對因其技術性設施之故障所引起的權利之損害亦負賠償之責。從世界范圍看，這是現代行政從權力行政轉向給付行政的必然趨勢。應當看到公有公共設施一般是由行政機關或其特許的公務法人為便利公民而依公共權力設置的，與政府職權行為密切相關。國家對公共設施的設置、管理負有安全注意義務。由于設施或管理上的瑕疵，利用者以通常的用法加以利用而發生無法預料的損害時，作為該設施的提供者應當承擔責任。但對此種事項，我國國家賠償法并未將其納入行政賠償范圍。根據我國國家賠償立法的說明，不把這些事項納入行政賠償范圍的理由是，對橋梁、道路等公共設施的設置或管理，在我國不屬于行政管理的范疇。因此其有欠缺，也不屬于違法行使行政職權，不能產生行政賠償，受害若要得到救濟只能向負責管理的企業、事業單位請求民事賠償［7］。
（四）將軍事行政行為因違法執行造成的損害納入行政賠償范圍。由于我國的軍事機關是與行政機關相分離的一種國家機關，軍事賠償不可能包含在行政賠償之中，而且我國目前軍事賠償也沒有被列入國家賠償范疇，因此不能套用許多國家將軍事賠償都作為行政賠償的一部分而規定在國家賠償法中的做法。但我國現行的有關軍事賠償方面的特別法對國家軍事機關以及軍人執行職務的行為侵權而引起的賠償范圍規定不甚全面，尤其是將軍事行政行為作為軍事機關的內部組織行為而不予以賠償，這顯然不利于保護行政相對人的合法權益。因此，基于軍事行政行為的行政性質和這方面的立法空白，有必要將其納入行政賠償的范圍之內。
（五）應從嚴排除行政賠償責任的行政行為，以對責任豁免進行限制。主要包括以下：
1、應嚴格限制國家行為。國家行為應是中央國家機關根據憲法和法律的授權，以國家名義實施的涉及重大國家利益并具有較強的政治性行為；同時，不能以國家行為的名義排除行政賠償責任的適用。
2、應嚴格限制自由裁量行為。自由裁量行為是指行政機關公務員為達到立法目的，自由決定如何、何時、何地，應實施何種行為而采取的依照他最佳判斷的行為。既然是自由裁量，就應當給予行為人以一定自由度，在此范圍內若造成他人損失，國家不必承擔責任。在我國，自由裁量權較少受到法律、法規的約束，對自由裁量權的行使缺乏有效的監控手段，導致在實踐中行政機關及其工作人員濫用自由裁量權而侵犯公民、法人或其他組織合法權益的現象。有時因濫用自由裁量權給相對人造成的損害甚至遠遠大于法律、法規明文規定行使職權而給相對人造成的損害。面對相對人的此種損害，國家應當對此承擔賠償責任。
3、應嚴格限制行政指導行為。《解釋》將行政指導行為納入不可訴行為的范圍。本人認為，雖然行政指導行為不是當事人必須履行的法律效果，但行政機關及其工作人員應當竭力為公民爭取或保護其權利，避免任何損害的發生。如果行政機關在行政指導中提供虛假信息或不負責任地誤導公眾，直接導致公民、法人或其他組織做出錯誤決策，使其合法權益受到損害的就構成違法，國家對此應承擔賠償責任。由于這方面的法律規定不明確，司法實踐也很欠缺，故確定賠償應十分慎重。
（六）將抽象行政行為納入行政損害賠償的范圍。在我國，對抽象行政行為可否賠償理論界有很大爭議。目前普遍的觀點是：根據《行政訴訟法》，抽象行政行為不能被直接起訴，即使該行為違法，如果發生了使相對人合法權益受到損害的現實后果，也要通過具體行政行為實施，所以完全可通過起訴具體行政行為提起賠償訴訟，不必訴抽象行政行為。對此，我認為不無商榷之處。首先，國家賠償訴訟并不完全等同于行政訴訟，用行政訴訟的受案范圍來限制國家賠償訴訟是不恰當的，也就是說，只要行政機關的執行職務行為造成相對人損害并構成國家賠償責任，即使是行政訴訟中不能被起訴的抽象行政行為也完全可能成為國家賠償訴訟的對象。其次，抽象行政行為侵犯相對人權益的現象是普遍的，與具體行政行為并無多少區別。再次，并非所有影響公民權益的抽象行政行為都必然通過某種行政行為實施。如果不允許相對人對抽象行政行為提起賠償訴訟，必然會放縱行政機關這方面的違法行為。最后，各國法律均無明確禁止對抽象行政行為提起賠償訴訟的規定。因此，本人認為不必受行政訴訟法關于受案范圍的束縛而將抽象行政行為排除在賠償范圍之外，但對它們造成的損害能否給予賠償，應從以下四個特殊條件加以判斷。
首先，該抽象行政行為已被確認為違憲或違法；其次，抽象行政行為造成的損害對象是特定的，而不是普遍的；再次，立法中并沒有排除賠償的可能性；最后，損害必須達到相當嚴重的程度，受害人才能就此遭受的損害請求賠償。同時，在判斷是否需要給予國家賠償時，還應特別注意那些規章以下具有普遍約束力的決定、命令。因為這些規范性文件特定主體混亂，越權情況嚴重，制定程序隨意性較大，違法現象較嚴重，往往侵犯行政相對人的合法權益，因此，將抽象行政行為造成的損害納入行政賠償范圍是非常必要的。
（七）適當擴大可賠償行政損害范圍［8］。
1、將直接財產損害中可得利益的賠償納入行政損害賠償的范圍。因為確定直接損失與間接損失的分類標準是因果關系，直接損失是一種帶有必然性的損失，即違法具體行政行為與損害后果之間是有一般理智的人都會預測到的必然性的聯系。可得利益具有相當的現實性、確定性，屬于直接損失，國家應予賠償。
2、將精神損害的賠償納入行政損害賠償的范圍。對于精神損害的賠償目前已有民事侵權領域擴展到行政侵權領域，并逐步為各國的國家賠償制度所接受。奧地利《國家賠償法》第1條規定：聯邦、各州縣市、鄉鎮及其他公法上團體及社會保險機構（簡稱官署）于該官署及成員執行法律故意或過失違法侵害他人的財產和人格權時，依民法規定由官署負損害賠償責任。考慮到國家賠償制度發展的漸進性，借鑒我國民事侵權精神損害賠償的初步實踐中對行政侵權精神損害賠償的經驗，我國要賠償的行政侵權損害范圍可限定在能夠產生物質結果的精神損害，對于不產生物質后果的精神損害不予賠償。在精神損害的認定上，應當以一般社會公眾的評價為標準。在賠償的數額上，以撫慰為主，補償為輔，并限定最高數額，由法官依實際情況予以裁量。
此外，既不完全等同于物質損害，也與精神損害有別的一些機遇的喪失在今后的國家行政立法中，也應該有逐步給予賠償的可能。 參考文獻
1、姜明安：《行政訴訟法學》，北京大學出版社1998年3月版
2、夏蔚：《中國行政法新論》，廣東人民出版社2002年2月版
3、江必新：《國家賠償法原理》，中國人民公安大學出版社1994年2月版
4、田瑤主編：《國家賠償法學》，南海出版公司2001年9月版
5、馬懷德：《國家賠償法的理論與實務》，中國法制出版社1998年4月版
6、姜明安：《憲法學行政法學》，北京大學出版社2000年7月版
7、馬懷德：《行政法制度建構和判例研究》，中國政法大學出版社2000年3月版
8、楊臨蘋主編：《行政損害賠償》，人民法院出版社1999年12月版
9、張正釗：《國家賠償制度研究》，中國人民大學出版社1998年5月版
10、MP賽卡：《德國行政法》，臺灣五南圖書出版公司1991年3月版
注釋：
［1］姜明安：《行政訴訟法學》，北京大學出版社1998年3月版，P36
［2］夏蔚：《中國行政法新論》，廣東人民出版社2002年2月版，P42
［3］江必新：《國家賠償法原理》，中國人民公安大學出版社1994年2月版，P71
［4］馬懷德：《國家賠償法的理論與實務》，中國法制出版社1998年4月版，P169
［5］姜明安：《憲法學行政法學》，北京大學出版社2000年7月版，P206
［6］馬懷德：《行政法制度建構和判例研究》，中國政法大學出版社2000年3月版，P89
篇10
關鍵詞:行政公益訴訟;公益訴權;法律制度
一、行政公益訴訟的基本概念
理論界對行政公益訴訟的定義并未達成共識。有些學者認為行政公益訴訟指法律允許與訴訟標的不存在直接利害關系的主體，針對侵害或者對公共利益有侵害之虞的違法行政行為，向法院以維護受損利益的訴訟模式。有些學者認為公益行政訴訟實質上就是公民為了維護被侵犯的公共利益，就與自身無關的權利和不存在法律上利害關系的事項，以行政機關為被告向法院的訴訟模式。在綜合分析我國學者對行政公益訴訟定義基礎上，筆者認為行政公益訴訟是指當行政機關的違法行政侵害國家、社會公共利益時，法律授權特定的國家機關、公民、法人或者其他組織行政公益訴訟，可以通過司法程序維護受損公共利益的訴訟制度。
二、我國行政公益訴訟的現狀
我國尚未制定專門的行政公益訴訟法律法規，因此現階段法院主要依據《行政訴訟法》對相關案件進行審查，行政公益訴訟有其個性特征，這使得法院在按照《行政訴訟法》處理這類案件時不可避免的存在司法障礙。我國《行政訴訟法》以傳統當事人適格理論為基礎，規定原告只能是與被訴具體行政行為有直接利害關系的公民、法人或者組織，若經審查，者與訴訟標的無法律上利害關系，則法院不予受理。當行政機關的違法行為侵害國家和社會公共利益時，由于一般只對公民產生不利影響，而無客觀的實際權益損失，公民、法人或其他組織不能成為直接利益代表人，不能通過法律程序申請司法救濟，致使受損害的公共利益不能被有效維護。我國法律對法院的受案范圍做了嚴格且明確的規定。抽象行政行為針對的對象不特定，涉及范圍廣，一旦造成破壞，根據當事人適格理論缺乏適格的原告，因此我國行政訴訟法明確規定抽象行政行為不可訴。這一規定使得行政公益訴訟的受案范圍受到了嚴格的限制。從另一角度講，這也是對行政公益訴訟原告資格主體的限制。現階段我國面臨著公民法律意識和公共利益意識增強，積極運用司法手段維護受損公共利益與行政公益訴訟相關法律法規不健全，制約公民、法人或者其他組織運用司法手段救濟受損利益的沖突。
三、我國行政公益訴訟制度的構建
行政公益訴訟制度構建涉及眾多方面，本文主要對法院受案范圍、原告資格認定、舉證責任分配等制度進行了探討。
(一)行政公益訴訟的受案范圍
法院是否受理訴訟案件，除了考察訴訟主體是否具有資格之外，還要考慮訴訟爭議是否屬于法律規定的法律受案范圍。因此以立法形式確立行政公益訴訟受案范圍意義重大，我們要立足于我國實踐，確定合法有效的行政公益訴訟受案范圍。第一，抽象行政行為。我國現行行政訴訟法明確將抽象行政行為排除在司法審查外，者只能具體行政行為。但抽象行政行為相較于具體行政行為其涉及范圍更廣，一旦違法，對公共利益的損害更嚴重。將抽象行政行為寫入法院司法審查范疇，除可以救濟受它侵害的利益外，更重要的是可以通過事先審查的方式修正違法有害行為，避免規章之下的規范行政行為實施后產生更大的危害以及損害后的不可救濟。因此有必要將抽象行政行為納入法院的受案范圍內，但其審查范圍應嚴格限定在規章以下的規范性行政行為。第二，行政不作為。在我國，當行政機關不作為，拖延答復、不予答復或者處理針對行政行為侵犯私人權益的投訴時，投訴者可以通過提起行政訴訟維護自身權益。但是當行政不作為侵犯的是社會公共利益時，由于缺乏明確的利害關系人，根據我國行政訴訟法，法院不予受理，受損利益無法得到救濟。因此，應該將行政機關的行政不作為納入行政公益訴訟的受案范圍，促使行政機關積極履行職責。第三，公益性行政行為。公共服務是政府職能之一。政府在履行職能投資修建公益工程的過程中，出現了不少違法審批、招標等問題。針對這些問題，公民、法人或其他組織英國能夠以政府揮霍或者違規使用資金、錯誤決策等為由提起行政公益訴訟，加強對行政機關的監督，救濟受損利益，維護公共利益。第四，授益性行政行為。授益性行政行為指為了使行政相對人獲得權益，行政主體為相對人設定某些權益或者免除其一定義務的行政行為。當行政機關針對某些人的授益行政行為造成其他主體權益受損時，認為有利害關系的第三方有權就該授益行為提起行政訴訟，救濟受損權益。但當授益行為損害公共利益時，行政相對人因獲益自然不，其他組織和個人則因缺乏授權不能，導致受損的公共利益無法獲得救濟。因此，為更好地保護公共利益不受侵害，應當將行政授益行為寫入法院受案范圍。第四，積極行政行為。積極行政行為是指行政機關依法定職責所做的滿足社會主體行政需求的行政行為。這使得行政機關及其工作人員更容易借積極行政之名謀求個人私利，導致公共利益受損的可能性增加。實踐中表現為行政機關與違法犯罪分子勾結，披著行政處罰、行政征收行為的合法外衣為行政相對人謀求非法利益，嚴重損害社會公共利益。當前，我國現行行政訴訟無法克服這些困難，因此應將積極行政行為納入法院受理范圍。
(二)行政公益訴訟的原告資格
解決原告資格問題對構建我國行之有效的行政公益訴訟制度至關重要。縱觀世界各國，行政公益訴訟的原告主體基本分為三類:檢察機關、公民個人、法人或者其他組織。第一，檢察機關的原告資格。依據公共信托理論，檢察機關是國家公共利益的代表人，有權具體行使公民讓渡給國家的公共財產訴權，同時作為國家法律監督機關，監督行政機關是否依法行政是其職責所在。因此，檢察機關向法院提訟，要求制裁違法行政機關，救濟被侵害的公共利益理所應當。第二，公民的原告資格。監督行政機關依法行政是公民行使憲法賦予的監督權的體現，而運用法律手段啟動訴訟程序是公民行使監督權的手段之一，也是實現權力制約的重要途徑。根據訴的利益擴張理論，公民個人既便與被訴行政行為沒有直接利害關系，其公益訴求也應得到法院支持。第三，法人或其他組織的原告資格。現實中并不缺乏社會團體為維護公共利益而提起行政公益訴訟的實踐，與普通公民相比，法人或其他組織具有資源豐富、專業程度高、影響力大、經濟實力雄厚，具有明顯的訴訟能力優勢。賦予法人或其他組織行政公益原告資格，使其能通過訴訟手段維護公共利益，既能減輕檢察機關的訴訟壓力，又能彌補其他原因導致的監督空白。
(三)行政公益訴訟的舉證責任分配
筆者認為行政公益訴應遵循舉證責任倒置的原則。從證據視角分析，行政機關作出行政行為時本就必須有合法依據，它所依據的法律和規范性文件就是其證據，顯然行政機關更接近證據，讓全不知情的公眾提供證據明顯不合理。但是，因為行政公益訴訟的受案范圍廣，涉及不同領域，原告主體多樣，在分配舉證責任時，不應給原告設置太多限制。總體上，由被告證明被訴行政行為合法，原告則需證明一下事項:第一，符合法律規定的條件，被告認為超過期限的由被告證明;第二，被訴行政行為對社會公共利益造成了損害或具有損害可能性;第三，被訴行政行為與公共利益受損二者之間存在因果關系;第四，行政不作為案件中，證明其已就要求事項向被訴行政機關提出過申請;對于抽象行政行為，原告只需證明其與法律法規存在沖突即可。
四、結語
這些舉措是構建行政公益訴訟制度，推進我國現代化法治進程的必經之路。雖然我國行政訴訟發展晚，現階段建立完善的行政公益訴訟制度還存在一定困難，但隨著學術界對行政公益訴訟制度研究的深入和司法實務的發展，我們總有一天會建立符合中國特色的行政公益訴訟制度。
作者:李群 單位:中國石油大學
參考文獻：
［1］田凱．初論探索行政公益訴訟的制度供給路徑［J］．中國檢察官，2015(3)．
