抽象行政行為可訴性研究論文

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摘要：抽象行政行為因缺乏必要的法律監(jiān)督而導致行政和司法實踐問題叢生。惟有將抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍，接受司法審查，才能健全對抽象行政行為的監(jiān)督制度，進而推進依法治國的進程。

關(guān)鍵詞：抽象行政行為；行政訴訟受案范圍；司法審查

引言

孫志剛案（大學生孫志剛因沒有攜帶證件上街，被送進廣州收容遣送站，幾天后蹊蹺死亡，后經(jīng)法醫(yī)鑒定乃毒打致死）的發(fā)生，再一次暴露了我們國家行政管理和行政立法領(lǐng)域存在的弊端。我們國家現(xiàn)行的不少行政法規(guī)和行政規(guī)章是十幾年前甚至幾十年前制定的，體現(xiàn)著國家特定時期的一些特點。其中一些過時的法規(guī)和規(guī)章與今天法治社會的要求不相適應，阻礙了社會的進步，也損害了中國在國際上的形象，已到了非改革不可的時候了。

孫志剛案由于種種原因得到了社會高度的關(guān)注，因而其冤情也最終得以伸張。但是我們說，孫志剛案只是一個個案，我們要清醒地認識到，領(lǐng)導的批示、社會輿論的監(jiān)督、法學專家的呼吁以及民情民意的激憤等，并不是從根本上解決此類問題的“正途”。惟有將一切行政法規(guī)、規(guī)章等抽象行政行為置于司法的監(jiān)督制約之下，也即讓它們具有可訴性，才能從根本上杜絕此類事情的發(fā)生。

一

《行政訴訟法》自1989年頒布，1990年實施，至今已10年有余。經(jīng)過這十余年的理論和實踐的發(fā)展，大家基本形成共識：行政訴訟受案范圍應該擴大。其中，抽象行政行為應該接受司法審查。但是，行政法學界對于何為抽象行政行為、什么樣的抽象行政行為應納入行政訴訟受案范圍等問題則仁智各見，莫衷一是。本文作者擬就抽象行政行為可訴性問題提出自己的觀點和看法，希冀為《行政訴訟法》的修改、完善提供一些建議和參考，以期使政府行為置于法律的規(guī)范之中，從而使孫志剛案之類的事情再不要發(fā)生。

《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）第五條第一款規(guī)定：“中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家?！边@條規(guī)定本身就給我國的行政訴訟立法提供了明確的思路和方向：原則上一切行政行為均應納入行政訴訟受案范圍。

抽象行政行為是相對于具體行政行為而言的，二者的區(qū)別主要體現(xiàn)在三個方面：對象是否特定、是否具有普遍的約束力、是否能反復適用。抽象行政行為是一個學理概念，具體是指行政機關(guān)對非特定相對人制定具有普遍約束力并且可以反復適用的規(guī)范性文件的行為。1抽象行政行為包括國務院制定、行政法規(guī)，國務院部委制定部門規(guī)章，省、自治區(qū)、直轄市人民政府和省、自治區(qū)人民政府所在地的市人民政府，及國務院批準的較大市人民政府制定地方規(guī)章，各級各類行政機關(guān)具有普遍約束力的決定、命令等行為。

在現(xiàn)行《行政訴訟法》的規(guī)定中，具體行政行為可被提起行政訴訟，而抽象行政行為則不然。然而，從實踐看，由于對抽象行政行為缺乏法律監(jiān)督，這方面問題叢生。

1.行政立法中的部門保護主義和地方保護主義就是比較突出的問題之一2，這些現(xiàn)象將錯誤的東西合法化，破壞了法律的嚴肅性和法制的統(tǒng)一性，損害了國家、社會和人民群眾的根本利益。

2.現(xiàn)階段，行政規(guī)章的制定還缺乏嚴格的程序，立法技術(shù)和質(zhì)量不高，有些權(quán)限劃分不清。存在規(guī)章與法律、法規(guī)相互矛盾，規(guī)章之間相互沖突，部分規(guī)章嚴重越權(quán)的現(xiàn)象。

3.在行政機關(guān)制定其他規(guī)范性文件方面，也存在一些問題，主要表現(xiàn)為：制定主體混亂，隨意性很大，越權(quán)情況嚴重等。

4.行政立法中重復立法的現(xiàn)象比較普遍?！靶》ǔ蠓ā?，加大了立法成本，搞亂了法律規(guī)范的效力等級。

我國現(xiàn)行的行政訴訟法明確地排除抽象行政行為的可訴性，從而使我國行政訴訟出現(xiàn)了具體行政行為的“依據(jù)”卻不能受到法院這個“法律帝國的首都”3質(zhì)疑的奇特現(xiàn)象。而事實上，由于抽象行政行為本身的特點所致，它一旦違法，將會“殃及一大片”。正如郭道暉所指出的那樣，行政的專橫，相當多的情況下是根源于行政立法的專橫。某個具體行政行為雖然不違“小法”（行政法規(guī)與規(guī)章等），而如果這個“小法”本身是違法的（違反憲法和法律等“大法”），其依據(jù)這個不法的“小法”所做出的具體行政行為必然也是違法的4。從這個意義上講，抽象行政行為比具體行政行為更具危險性和破壞力，對其合法性的審查也更具迫切性和現(xiàn)實性。

孫志剛案就是這樣一個典型的例子。一位風華正茂的大學畢業(yè)生因被收容審查而死于非命，人們在對之扼腕痛惜的時候最應該質(zhì)疑的是收容審查的依據(jù)是否違法。如果我們不能解決依據(jù)違法的問題，今后此類案件肯定還會發(fā)生。孫志剛案件的發(fā)生看似偶然，實屬必然。

可以肯定地說，奢望每一個案件都像孫志剛案這樣解決是不可能的，也是行不通的。領(lǐng)導批示、媒體介入、專家呼吁、民情民意等，國家要動用多少資源？社會要付出多大成本？對孫志剛進行收容審查的決定是一個具體的行政行為，姑且不論這個具體行政行為合法與否，單說其依據(jù)——《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》就是沒有法律依據(jù)的。從規(guī)范的層次和位階看，《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》只是一個行政法規(guī)，根據(jù)《中華人民共和國立法法》的規(guī)定，限制人身自由的條款只能由法律（這里的法律是指狹義上的法律，即指全國人民代表大會及其常務委員會制定、頒布的規(guī)范性文件）來設定，制定行政法規(guī)的主體——國務院本身沒有這個權(quán)力，同時，它也沒有獲得相關(guān)法律的授權(quán)。因此，《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》本身就是違法的，依據(jù)這個違法的“法”做出的具體行政行為，其性質(zhì)如何就可想而知了。在這里，更有必要強調(diào)指出的是，在我們今天的社會生活中，類似《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》的行政法規(guī)，如勞動教養(yǎng)的有關(guān)規(guī)定以及各種數(shù)不勝數(shù)的“紅頭文件”仍在大行其道，如果這種狀況得不到改變，建設法治國家的目標將遙遙無期。

從制度的外形看，我國也有一些對抽象行政行為的監(jiān)督制度，但仔細分析，這些監(jiān)督制度缺乏內(nèi)在的法治機制，并未產(chǎn)生制度設計所預期的監(jiān)督效果。

1.權(quán)力機關(guān)的審查監(jiān)督。我國《憲法》規(guī)定，全國人大常委會有權(quán)審查撤銷國務院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令，縣級以上的地方各級人大常委會有權(quán)審查撤銷本級人民政府的不適當?shù)男姓?guī)范性文件。但是，憲法的原則性規(guī)定缺乏配套的法律法規(guī)和嚴格的程序規(guī)則作保障，很難發(fā)揮實效。其原因主要有兩點：一是所謂“否則要承擔相應的違法責任”沒有明確的程序規(guī)則保障實施；二是缺少外部力量的啟動和制約，利益相關(guān)人既不能經(jīng)常性地啟動審查程序，又不能對審查結(jié)果給予必要的關(guān)注和監(jiān)督。這樣，權(quán)力機關(guān)對抽象行政行為的審查監(jiān)督勢必流于空談。

2.行政機關(guān)的內(nèi)部審查。行政機關(guān)內(nèi)部審查主要包括備案審查和復議審查，但這一種監(jiān)督制約效果實際上并不理想。這不僅緣于它背離了自己不能作為自己案件的裁判官的法學公理，而且由于沒有行政關(guān)系中的利害關(guān)系人參與，缺乏民主或正當?shù)乃痉ǔ绦?，無法溝通行政主體與相對人之間的利益主張，故而形同虛設。因此，在行政利益驅(qū)動下，也就無法避免

違法不究和嚴重的有法不依的部門保護主義和地方保護主義。

3.司法機關(guān)的審查。我國《行政訴訟法》第五十三條規(guī)定，人民法院在審理行政案件時參照行政規(guī)章。對此，法學界普遍理解為授權(quán)人民法院對行政規(guī)章進行間接審查。這種審查的意義僅在于人民法院在審理行政案件時可規(guī)避適用它認為與上一級規(guī)范性文件相抵觸的行政規(guī)章；但是，當抽象行政行為的合法性判斷成為被訴具體行政行為合法性判斷的前提時，司法機關(guān)就比較為難了，因為此規(guī)定并未明確授權(quán)人民法院可直接宣告某規(guī)章的違法性并予以制裁——宣告撤銷或判決變更等。

可見，無論是權(quán)力機關(guān)的審查，還是行政機關(guān)的內(nèi)部審查，都無法實現(xiàn)理論設計的效果。同時，司法機關(guān)審查權(quán)的有限性又限制了其作用的發(fā)揮。因此，現(xiàn)行的對抽象行政行為的審查制度必須予以完善。

二

美國法學家龐德說過：“我們必須檢驗我們所有的法律武器，估計每一件武器對于今天的任務有多大的價值，還要問一問，可能設計一些什么新的東西，以及設計出來后，我們能合理地期望它們完成什么任務。”5在倡導依法治國，建設社會主義法治國家的今天，針對抽象行政行為非可訴性這種立法選擇在學理上的不合理性和實踐上的不利后果，我們有理由認為，抽象行政行為應當納入行政訴訟受案范圍。

1.將抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍，賦予人民法院對抽象行政行為的司法審查權(quán)，符合我國憲法的原則和精神。

我國現(xiàn)行憲法肯定了社會主義法治原則，這無疑為對行政機關(guān)的抽象行政行為進行法律監(jiān)控和司法審查提供了憲法基礎?！皼]有司法審查，行政法治等于一句空話。個人自由和權(quán)利就缺乏保障。司法審查不僅在其實際應用時可以保障個人的權(quán)益，而且由于司法審查的存在，對行政人員產(chǎn)生一種心理壓力，可以促使他們謹慎行使權(quán)力”6。同時，《憲法》第一百二十三、一百二十五、一百二十六條明確規(guī)定，人民法院是國家的審判機關(guān)，依照法律規(guī)定獨立行使審判權(quán)，不受行政機關(guān)、社會團體和個人的干涉。這些規(guī)定排除了任何行政機關(guān)分享行政案件審判權(quán)的可能性。因此，“有權(quán)利必有救濟”的法治原則，要求我們強化司法審判機關(guān)的獨立地位，落實憲法規(guī)定的司法獨立原則。賦予人民法院對包括抽象行政行為在內(nèi)的行政行為的司法審查權(quán)，維護憲法秩序的統(tǒng)一和尊嚴，這符合社會主義法治原則，也是我國憲法的應有之義。

2.把抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍，也符合行政行為的性質(zhì)。

行政機關(guān)的抽象行政行為的性質(zhì)到底是什么？立法是創(chuàng)造性的、抽象的，而行政卻是要“執(zhí)行”的，這已是學者們的共識。國家行政機關(guān)的執(zhí)行性質(zhì)在我國《憲法》中已有明確規(guī)定，“中華人民共和國國務院，即中央人民政府，是最高國家權(quán)力機關(guān)的執(zhí)行機關(guān)，是最高國家行政機關(guān)”；“地方各級人民政府是地方各級國家權(quán)力機關(guān)的執(zhí)行機關(guān)，是地方各級國家行政機關(guān)”。正因為行政機關(guān)并非權(quán)力機關(guān)，所以行政機關(guān)頒制的規(guī)范性文件，即抽象行政行為的產(chǎn)物并不能創(chuàng)設權(quán)利義務，否則，將偏離執(zhí)行性的行政本義。另一方面，抽象行政行為作為行政行為的重要組成部分或表現(xiàn)形式，其“抽象”性質(zhì)實質(zhì)上同樣是具體而個別的，只是在行政行為這個范圍內(nèi)而言的，是相對于其他具體行政行為而言的。相對于憲法意義上的制定法律的行為來講，它是具體的。換言之，抽象行政行為這種基于法律之實施而制定規(guī)范性文件的行為，依然體現(xiàn)著行政權(quán)的執(zhí)行性、具體性。因此，行政機關(guān)的抽象行政行為不能與立法機關(guān)的立法行為相提并論。而且，行政機關(guān)實行首長負責制，其規(guī)范性文件的頒行遵循的是效率優(yōu)先的行政程序，而不是“合議”的立法程序，故而抽象行政行為先天地缺乏充分反映民意的制度基礎，使得其法律效力處于有爭議的待定狀態(tài)。之所以這樣說，是因為法律之成為法律，其“所絕對必需的條件，即社會的同意”（洛克語）。那么，抽象行政行為法律效力的爭議性到底由什么機關(guān)來裁判為好呢？前面已經(jīng)談到，國家權(quán)力機關(guān)和行政機關(guān)都不是很適宜的選擇，而且“如果同一批人同時擁有制定和執(zhí)行法律的權(quán)力，這就會給人們的弱點以極大誘惑，使他們動輒奪取權(quán)力，借以使他們免于服從他們所頒制的法律，并且在法律制定和執(zhí)行時，使法律適合于他們的私人利益，因而他們就與社會的其余成員有不同的利益，違反了社會和政府的目的”7。而把抽象行政行為納入“中立”的司法審查范圍，由國家審判機關(guān)對其法律效力作出裁決，不但符合法理的要求，也符合抽象行政行為的性質(zhì)。

3.將抽象行政行為納入司法監(jiān)督的范疇是西方法治發(fā)達國家的共同選擇。

西方國家對抽象行政行為的監(jiān)督主要來自兩個方面：

①立法機關(guān)的監(jiān)督。議會通過備案與審查方式對行政機關(guān)制定的法規(guī)、條例、法令進行監(jiān)督，決定是否合法有效。

②司法機關(guān)的監(jiān)督。主要是法院運用司法審查權(quán)對行政機關(guān)制定的法規(guī)、條例、法令進行監(jiān)督，決定是否合法有效。這是西方國家比較通行的做法，也被實踐證明行之有效。但是具體而言，司法權(quán)通過何種程序進行監(jiān)督以及在多大范圍內(nèi)行使監(jiān)督審查權(quán)則因各國政治體制和法制習慣的不同而有所不同。我們試舉幾例進行說明。在英國，行政機關(guān)在議會授權(quán)范圍內(nèi)制定法規(guī)，法院無權(quán)干涉，但如果行政機關(guān)逾越了議會的授權(quán)范圍，法院可以宣判由此制定的法規(guī)無效。具體的程序適用普通法訴訟程序。美國《司法審查法》第二千四百三十二條規(guī)定上訴法院的管轄權(quán)時明確規(guī)定：包括聯(lián)邦通訊委員會、農(nóng)業(yè)部、聯(lián)邦海事委員會、能源部、州際商業(yè)委員會在內(nèi)的所有規(guī)則、規(guī)章或最后命令均應接受司法審查?！堵?lián)邦行政程序法》也有類似規(guī)定，其中第七百零四條規(guī)定：“法律規(guī)定可受司法復審的行政行為和在法院不能得到其他充分救濟行政機關(guān)最終確定的行為應受司法審查。”聯(lián)邦德國1960年的《行政法院法》第四十七條規(guī)定：“高級行政法院在其審判管轄范圍內(nèi)根據(jù)請求就可以對級別上附屬于州法律的州法律所規(guī)定的法規(guī)的有效性進行裁決。每一個自然人或者一個法人以及官署，如果由于法規(guī)或者由于法規(guī)的適用，蒙受了一定損失，或者有理由預料不久將蒙受損失，就可以提出請求?！比毡?962年制定的《行政案件訴訟法》規(guī)定：“國民對于行政主體行使公權(quán)力的行為不服，均可以提起抗告訴訟，無須法律列舉?！狈▏男姓V訟的范圍由判例確定。目前，法國行政法院管轄除了私人行為、立法機關(guān)行為、普通法院的司法行為、政府行為（國家行為）以外的一切行政機關(guān)公務行為。當行政機關(guān)依議會授權(quán)制定并公布條例后，利害關(guān)系人認為條例違法，可在條例公布后兩個月內(nèi)向行政法院提起越權(quán)之訴，請求撤銷不合法的條例，也可以在任何時候在其他訴訟中，主張條例無效，對于本案不能適用。

通過分析幾個主要國家的立法例可以看出，西方國家在對抽象行政行為的司法監(jiān)督與控制方面已經(jīng)建立起各自的具體制度，為我國強化對抽象行政行為的監(jiān)督與制約提供了有益的經(jīng)驗。

4.行政復議和行政訴訟的實踐已奠定了審查抽象行政行為的基礎。

如前所述，已經(jīng)生效的我國行政復議法已明確規(guī)定：規(guī)章以下的抽象行政行為應納入行政復議范圍，這為將抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍打下了良好的基礎。在此值得一提的是，有學者主張，我國現(xiàn)行司法審查制度包含了對抽象行政行為的司法審查。但與此同時，也有人對此作了完全相反的理解。這恰好印證了我國現(xiàn)行行政訴訟立法的缺陷所在，以致對同一條文竟形成“公說公有理，婆說婆有理”的尷尬局面。因此，完善我國行政訴訟受案范圍的立法規(guī)定已是實踐的迫切需要。

行政訴訟的實踐為把抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍做了很好的鋪墊，相對人通過行政訴訟質(zhì)疑抽象行政行為合法性的案例已不罕見。1998年12月28日的《南方周末》報道，公民葛某因火車站收入廁費0.3元將鄭州鐵路分局推上了被告席，原告提起訴訟的依據(jù)是鐵道部關(guān)于“火車站廁所收費”政策違反了國家計委、財政部的規(guī)范性規(guī)定，本案的訴訟客體實際是鐵道部關(guān)于“火車站廁所收費政策這一抽象行政行為的合法性”。近年，全國范圍內(nèi)對電信資費的訴訟實際上首先是對郵電部關(guān)于電信資費標準合法性的裁判。這些事實表明，抽象行政行為的合法性必須通過一種經(jīng)常性的、公正的程序進行審查，人民法院在行政訴訟實踐中已經(jīng)對抽象行政行為的合法性進行了實際的審查，只不過有實無名罷了。

4.將抽象行政行為納入我國行政訴訟受案范圍是我國加入WTO后的當務之急。

根據(jù)WTO規(guī)則的要求，司法機制才是解決爭端的最終機制。我國歷盡艱難加入WTO，如今夙愿已償，不能再讓抽象行政行為問題成為阻礙依法行政的問題了。

結(jié)語

總之，建立對抽象行政行為的司法審查制度，不僅是依法治國的要求，而且具有現(xiàn)實的迫切性。法治是各權(quán)力間的和諧運作。在國家權(quán)力系統(tǒng)中，行政權(quán)是最特別的：其一，行政權(quán)真正握有國家的實力，這在法治狀態(tài)下同樣如此；其二，行政權(quán)是主動性權(quán)力，積極主動地行使權(quán)力是其天職；其三，行政權(quán)是最為活躍的權(quán)力，其活躍程度與國家、社會事務的千頭萬緒成正比。國家、社會事務的千頭萬緒為行政權(quán)創(chuàng)造了廣闊的權(quán)力空間?？梢?，行政權(quán)是最不可萎縮卻也最不可膨脹、最需自由又最易自由無度、最需控制而又最難以控制的權(quán)力。司法權(quán)如果不能享有對行政權(quán)的完整審查權(quán)，勢必導致司法無能、行政無法的雙重惡果，法治便難以達成，“孫志剛”式的悲劇便還會在我們的生活中重演。

參考文獻：

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