勞動法學(xué)論文范文10篇

摘要：人類進入20世紀末以來，世界經(jīng)濟以前所未有的速度向前發(fā)展，全球化已成為經(jīng)濟發(fā)展的潮流，由此也給法律的發(fā)展帶來了廣闊前景，勞動法的立法和研究也因此而更加繁榮。在開放的社會和世界性的經(jīng)濟環(huán)境下，以一種新的思維和觀念來研究和探討勞動法律問題顯得尤為重要。去年，中國人民大學(xué)法學(xué)院和韓國比較勞動法協(xié)會共同舉辦了“中韓勞動法的現(xiàn)狀與未來學(xué)術(shù)研討會”。與會的中方代表包括北京大學(xué)、中國政法大學(xué)、北京經(jīng)貿(mào)大學(xué)、勞動和社會保障部、中華全國總工會、北京市總工會、北京市法學(xué)會、中國法學(xué)會、人民日報、工人日報、中國勞動與保障報和中國人民大學(xué)法學(xué)院等單位的教授、專家、政府官員等30多人，韓方代表有韓國各著名大學(xué)和研究機構(gòu)的勞動法教授、專家等多人。中國人民大學(xué)法學(xué)院院長曾憲義教授和韓國比較勞動法協(xié)會會長李乙珩教授分別代表雙方致開幕辭。會議就中韓勞動法學(xué)界目前所共同關(guān)注的主要問題展開了熱烈的講座，主要分為以下幾個專題：

一、中韓兩國勞動法的現(xiàn)狀與發(fā)展

在世界經(jīng)濟發(fā)展的新形勢下，中韓兩國的勞動法的發(fā)展和研究都面臨著新的機遇和挑戰(zhàn)。本次研討會上，中韓雙方首先就兩國勞動法的現(xiàn)狀與發(fā)展進行了概括和展望。韓國勞動法協(xié)會會長李乙珩教授在其《國際勞動公約與韓中勞動法的發(fā)展-21世紀韓中勞動法的課題》的報告中，對中韓兩國在勞動法方面取得的進步給予了積極的肯定，但同時指出，用國際標(biāo)準來衡量兩國勞動法的發(fā)展，仍存在很多需要改進的地方，可以概括為以下方面：（1）勞動法的國際化、普遍化和統(tǒng)一化問題。第二次世界大戰(zhàn)后，勞動法領(lǐng)域出現(xiàn)了迅速國際化、普遍化和統(tǒng)一化的趨勢。國際勞工組織制定的國際勞工標(biāo)準超越了國家的利害關(guān)系，其帶有普遍性特征為世界各國所認同，但東亞及東南亞的國家普遍存在忽視勞動法國際發(fā)展趨勢的問題。從韓國情況看，韓國已加入了（世界經(jīng)合組織）等國際組織，但對國際化和普遍化的原則并未給予足夠的重視，在這一點上，早已加入國際勞工組織的中國也有相似之處。（2）勞動法應(yīng)當(dāng)從民法中擺脫出來。從勞動法發(fā)展的歷史看，在資本主義發(fā)展初期，雇傭勞動關(guān)系是由民法來調(diào)整的，遵循當(dāng)事人意思自治的原則。隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，勞動法已成為獨立的法律部門，成為介于公法和私法之間的第三類法-社會法，勞動法有其不同于民法的理念和原則，不能再以民法的觀念去看待勞動法律關(guān)系。（3）急需勞動標(biāo)準的法律化。自1919年國際勞工組織成立后，先后制定了大量的國際勞工公約和建議書，并大大促進了各國勞動立法的發(fā)展，今天，國際勞工組織的國際勞動標(biāo)準在實現(xiàn)勞動者的勞動權(quán)、提高勞動標(biāo)準、促進國際貿(mào)易的公平競爭方面起了重要作用，已加入OECD的韓國和即將加入WTO的中國應(yīng)當(dāng)認識到該國際潮流。（4）從理想到實踐的轉(zhuǎn)化。面對勞動法發(fā)展國際化的潮流，韓國和中國應(yīng)重新審視國際勞工組織的設(shè)立宗旨和目的，并實現(xiàn)立足于其精神的“理想到實踐的轉(zhuǎn)化”，以符合時代的要求。韓中兩國首先應(yīng)進行法律的調(diào)整，使之達到國際勞動標(biāo)準的水平，并逐步向發(fā)達國際靠攏。韓國和中國的勞動法學(xué)者應(yīng)努力研究作為世界各國和平生存與發(fā)展象征的國際勞動標(biāo)準以及發(fā)達國家的勞動法，以促進韓中兩國學(xué)術(shù)的進步和國家的發(fā)展。

中國改革開放20年來，隨著經(jīng)濟體制改革和市場經(jīng)濟的建立，勞動立法有了很大的發(fā)展，已初步建立起了適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟體制的勞動法律制度。就我國勞動立法的現(xiàn)狀與未來，中國人民大學(xué)法學(xué)院的關(guān)懷教授發(fā)表了題為《中國勞動立法概況與未來發(fā)展》的報告。關(guān)懷教授首先回顧了我國《勞動法》頒布前勞動立法狀況，指出《勞動法》的頒布是我國勞動立法新的里程碑。我國《勞動法》的制定經(jīng)歷了艱辛的歷程。早在1956年勞動部就成立了勞動法起草小組，后因極左思潮的泛濫而夭折。1978年12月鄧小平同志在中央工作會議上提出了要抓緊制定《勞動法》，（勞動法）的起草工作重新被納人工作日程，但由于改革剛剛起步，許多問題的認識難以統(tǒng)一，起草工作再次中斷。1989年后，隨著勞動制度改革的深入，《勞動法》的起草工作再次成為當(dāng)務(wù)之急，1993年初，建立有中國特色的社會主義市場經(jīng)濟的目標(biāo)確立后，為《勞動法》的起草確定了方向，1994年7月5日八屆全國人大常委會第八次會議正式通過了《勞動法》?！秳趧臃ā返念C布，填補了我國法制建設(shè)的空白，結(jié)束了我國長期以來僅僅依靠勞動法規(guī)調(diào)整勞動關(guān)系的局面，全面地規(guī)范了勞動工作，把勞動工作納入法制軌道，為進一步實施勞動制度改革保駕護航，有利于勞動爭議的解決，促進了社會安定團結(jié)?！秳趧臃ā奉C布后，為了貫徹實施和進行具體操作，同年勞動部就了17個配套規(guī)章，以后又了一系列配套規(guī)章。與此同時，國家還提出了進一步完善勞動立法的規(guī)劃，今后，我國將陸續(xù)出臺《安全生產(chǎn)法》、《社會保險法》、《職業(yè)技能開發(fā)法》、《促進就業(yè)法》、《勞動合同法》、《集體合同法》、《工資法》、《勞動保護法》、《勞動監(jiān)察法》、《勞動爭議處理法》等勞動法律，其中，《社會保險法》和《勞動合同法》是當(dāng)前我國勞動立法的重點。現(xiàn)階段我國正向勞動法日益完備的方向邁進。

二、勞動法中的人權(quán)問題

人權(quán)問題是世界各國所共同關(guān)注的問題，從各國對人權(quán)的態(tài)度來看，西方國家主要強調(diào)公民權(quán)利和政治權(quán)利，發(fā)展中國家則更加強調(diào)個人的經(jīng)濟、社會、文化權(quán)利和生存權(quán)、發(fā)展權(quán)等，生存權(quán)又主要體現(xiàn)為勞動權(quán)，因此，人權(quán)保護與勞動法有密切關(guān)系。在本次研討會中，與會者專門就該問題進行了討論。

一、對于勞動法律關(guān)系是否存在客體，我國勞動法學(xué)界最初持否定態(tài)度，認為不必提勞動法律關(guān)系客體的問題。關(guān)懷主編的原統(tǒng)編教材《勞動法學(xué)》在“勞動法律關(guān)系的要素”這一節(jié)中僅介紹了勞動法律關(guān)系的主體和內(nèi)容，而未涉及勞動法律關(guān)系的客體。（注：參見關(guān)懷主編：《勞動法學(xué)》，群眾出版社1987年版，第116頁。）追根尋源，這引進于前蘇聯(lián)的教科書。（注：參見［蘇聯(lián)］亞歷山洛夫：《蘇維埃勞動法教程》，李光謨、康寶田譯，中國人民大學(xué)出版社1955年版，第5頁。）

原“統(tǒng)編教材”所持的觀點，受到以后許多學(xué)者的批評。這種批評在1997年召開的全國勞動法學(xué)會年會上仍在延續(xù)。侯文學(xué)在所提交的論文《社會主義市場經(jīng)濟體制下勞動法律關(guān)系客體新探》中指出，勞動法律關(guān)系的客體是什么？在勞動法學(xué)研究上，曾一度有一種令人不解的現(xiàn)象：即在勞動法學(xué)教科書中一般只講勞動法律關(guān)系的主體和內(nèi)容，而對客體問題只字不談。究其原因，在于法律關(guān)系客體問題在整個法學(xué)界就沒有一個統(tǒng)一的認識，勞動法學(xué)界對勞動法律關(guān)系客體也未必能講清楚。但絕大多數(shù)同志認為，既然大家公認勞動法律關(guān)系的客體是勞動法律關(guān)系中一個不可缺少的要素，那就應(yīng)研究它，講解它。否則，勞動法律關(guān)系的理論就不完整。

這一批評顯然有一個理論前提：法律關(guān)系“三要素”理論是各個部門法學(xué)的通用件。某一個部門法的法律關(guān)系沒有“客體”，該部門法的法律關(guān)系理論就不完整。依筆者看法，以“三要素”理論來說明一切法律關(guān)系的觀點本身是值得探討的。

有關(guān)法律關(guān)系的理論最初是在西方民法中產(chǎn)生的，后來在前蘇聯(lián)法學(xué)中得到發(fā)展，并引申成了法律關(guān)系構(gòu)成的“三要素”理論。法律關(guān)系的客體是國內(nèi)外法學(xué)界長期爭論不休的問題。以下是兩種相互對立的觀點。

第一種觀點認為，各種法律關(guān)系都無不例外地存在“三要素”，即法律關(guān)系的主體、內(nèi)容和客體。我國學(xué)者基本上都接受了這種觀點。

張文顯認為，從語義上，“客體”與“主體”相對，指的是主體的意志和行為所指向、影響、作用的客觀對象。它是法律關(guān)系的主體發(fā)生權(quán)利義務(wù)的中介。任何一種關(guān)系都需要中介，關(guān)系通過中介而發(fā)生，又通過中介而構(gòu)成。按照這種觀點，法律關(guān)系的具體客體是無限多樣的，把它們抽象化，大致可以概括為七類：（1）國家權(quán)力，（2）人身、人格，（3）行為（包括作為和不作為），（4）法人，（5）物，（6）精神產(chǎn)品（包括知識產(chǎn)品和道德產(chǎn)品），（7）信息。這七類客體可以進一步抽象為“利益”或“利益載體”等更一般的概念。由此我們可以說法律關(guān)系的客體是一定的利益。（注：參見張文顯：《法學(xué)基本范疇研究》，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第175～179頁。）

我國法學(xué)界中，對于憲法上勞動相關(guān)問題的討論高潮始自勞動權(quán)被定位為憲法基本權(quán)利，此后勞動權(quán)就上升為該領(lǐng)域研究的核心問題。因為，對于“勞動權(quán)”的研究，可以從客體、主體、種類、性質(zhì)、效力等維度，分別延展為“勞動”、“勞動者”、“各類具體勞動權(quán)”等豐富而嚴密的問題框架。簡言之，“勞動權(quán)”是貫穿憲法上勞動問題研究的一條主線，也是厘清諸多學(xué)說之間關(guān)聯(lián)與差異的基本思路。對現(xiàn)有研究成果梳理后可以發(fā)現(xiàn)，憲法視域下勞動權(quán)的研究正在經(jīng)歷三重研究范式的轉(zhuǎn)變，即從“以勞動法解釋憲法”到“以憲法解釋憲法”；從“照搬西方憲法理論”到“立足我國憲法規(guī)范”；從“單一的文義解釋”到“多種解釋方法并用”。上述轉(zhuǎn)變廣泛體現(xiàn)在勞動權(quán)研究的各個領(lǐng)域中，為勞動理論建構(gòu)的深入推進奠定了方法論基礎(chǔ)。

一、客體：憲法中勞動的概念拓展

憲法將勞動權(quán)納入基本權(quán)利范疇之后，針對勞動權(quán)的研究就從勞動法的角度拓展到憲法視野，學(xué)者們圍繞勞動權(quán)的主體、內(nèi)容、性質(zhì)、效力、限制等展開了規(guī)范分析。但是，在憲法層面如何界定勞動權(quán)的客體即“勞動”之內(nèi)涵，始終是憲法解釋學(xué)中關(guān)于勞動權(quán)研究的薄弱環(huán)節(jié)，直接影響了憲法第四十二條在整個體系中的融通，也導(dǎo)致現(xiàn)實中“勞動”被貼上“體力”、“粗活”等標(biāo)簽，形成極其狹隘的理解，甚至在《現(xiàn)代漢語詞典》中也將其限定于體力勞動（名詞）或進行體力勞動（動詞）。[1]隨著人類勞動形態(tài)、所有制形式和分配方式的多元化，特別是按生產(chǎn)要素參與分配的人的比重逐漸增大，對傳統(tǒng)的“體力勞動觀”造成極大沖擊，也倒逼法學(xué)界反思勞動概念界定的必要性。學(xué)者王旭較早地認識到了這一問題對于勞動權(quán)研究的價值，他以“投資行為”為例，通過憲法第六條中“其他分配方式”與第四十二條中“勞動義務(wù)”的文義沖突，指出對于勞動本身的范疇，“不經(jīng)進一步解釋就會發(fā)生體系上的沖突與不融貫”。[2]在這種問題意識導(dǎo)向下，山東大學(xué)王德志教授進一步通過憲法文本中關(guān)于“勞動者”和“勞動人民”的規(guī)定進行體系解釋，主張憲法中勞動概念有待拓展才能順應(yīng)時展。因此，他將“勞動”界定為：“一種人們創(chuàng)造物質(zhì)財富、精神財富或者秩序、公平、安全等公共價值以及提供其它有價值的社會服務(wù)的活動?！盵3]蔡定劍教授也曾指出，“勞動”不僅僅是個人謀生手段，更是“國家和社會積累物質(zhì)財富和精神財富的基本方式”。[4]這種憲法視域下的“勞動”概念所能指向的外延，遠遠超出勞動法理論中具有從屬性和求償性特征的契約式“勞動”。

二、主體：公民與勞動者的外延界分

通過對比可以發(fā)現(xiàn)，《憲法》第四十二條中“勞動權(quán)”的主體是公民，而《勞動法》第三條中“勞動權(quán)”的主體是勞動者，即通常意義上的與用人單位形成勞動關(guān)系的職工。但是，部分憲法學(xué)者忽視了法規(guī)范層面權(quán)利主體規(guī)定的鮮明差異，甚至主張憲法與勞動法上的勞動權(quán)權(quán)利主體均指“勞動者”或“勞工”。[5]也有的學(xué)者注意到上述差異，卻認為應(yīng)將憲法中規(guī)定的公民限縮解釋為勞動法中的勞動者。[6]上述理論均體現(xiàn)了“以勞動法解釋憲法”的方法論，未能有效遵循“以憲法解釋憲法”的原則。最早站在憲法立場重新審視勞動權(quán)主體的學(xué)者是王德志，他以外國人在憲法與勞動法中的身份定位為切入口，闡明了“公民”與“勞動者”的明確界分，即“公民”排斥“勞動者”中的“外國人”和“無國籍人”，而勞動法中的“勞動者”也將非受勞動法保護或非雇傭型的公民（如個體戶、創(chuàng)業(yè)者、農(nóng)民等）排除出去。[7]筆者認為，憲法與勞動法權(quán)利主體外延的區(qū)別，最根本地源于兩者背后所體現(xiàn)的是不同的法律關(guān)系，前者是公法關(guān)系，因此將權(quán)利主體界定為憲法意義上的“公民”，調(diào)整個人與國家以及國家內(nèi)部間的關(guān)系，除外國人外，所有人均得以享有。后者是私法關(guān)系，調(diào)整職工與用人單位兩個平等主體之間的關(guān)系，以勞動關(guān)系的有無為標(biāo)準，而非國籍。正是基于這一區(qū)分，部分學(xué)者進一步指出，應(yīng)將憲法中的“勞動權(quán)”和勞動法中的“勞動權(quán)利”作為兩個獨立且并列的概念，以此突出勞動權(quán)作為憲法基本權(quán)利的獨特地位。[8]因此，對于勞動權(quán)與勞動權(quán)利的主體界定，是厘清憲法勞動權(quán)與勞動法勞動權(quán)利的關(guān)鍵。傳統(tǒng)理論中，部分學(xué)者認為憲法中的“勞動權(quán)”與勞動法的“勞動權(quán)利”系“屬種”關(guān)系[9]，這事實上混淆了兩種不同的法律關(guān)系，也無視《憲法》和《勞動法》中兩種權(quán)利主體規(guī)定的明顯差異。

三、本體：憲法中勞動權(quán)的屬性定位

2009年11月14至15日,由江蘇省經(jīng)濟法學(xué)研究會主辦、中國礦業(yè)大學(xué)文法學(xué)院承辦、江蘇義行律師事務(wù)所協(xié)辦的2009年江蘇省經(jīng)濟法學(xué)研究會年會在中國礦業(yè)大學(xué)舉行。省法學(xué)會副會長龔?fù)⑻┙淌凇⒅袊V業(yè)大學(xué)黨委副書記鄒放鳴教授分別代表省法學(xué)會和中國礦業(yè)大學(xué)致辭。省經(jīng)濟法學(xué)研究會會長、南京師范大學(xué)法學(xué)院院長李力教授致開幕詞。省經(jīng)濟法學(xué)研究會部分成員及有關(guān)部門代表、來自全省各高校經(jīng)濟法學(xué)專業(yè)的專家學(xué)者、研究生等共計100多人參加了會議。本次會議確定的主題為“危機與發(fā)展:經(jīng)濟法制新思考”,包括六個分論題:金融危機下的經(jīng)濟法理論與實踐問題;反壟斷法專題研究;安全生產(chǎn)法理論與實踐問題研究;勞動法理論與實踐問題;三農(nóng)問題與經(jīng)濟法制建設(shè);其它經(jīng)濟法的熱點問題研究。會議共收到參會論文84篇,提交的論文無論從數(shù)量上,還是從質(zhì)量上都有明顯增加和很大提高。與會代表提交的論文既有對經(jīng)濟法學(xué)理論問題的挖掘和反思,又有對現(xiàn)實中的經(jīng)濟法學(xué)問題進行大膽探索,特別是探討了我省經(jīng)濟法制建設(shè)中的難點、熱點問題,這反映出我省經(jīng)濟法學(xué)的研究已經(jīng)進入一個新的階段。同時,為推動學(xué)術(shù)繁榮與發(fā)展,培養(yǎng)青年,促進青年人才脫穎而出,會議還對青年學(xué)者提交的論文進行評獎,評出一等獎2名,二等獎4名,三等獎4名,并為獲獎?wù)哳C發(fā)了證書?，F(xiàn)將本次年會的主要研究成果綜述如下:

一、關(guān)于金融危機下的經(jīng)濟法理論與實踐問題

江蘇省社會科學(xué)院法學(xué)研究所所長陳愛蓓研究員認為,受金融危機的影響,國際市場需求大幅下降,國際新貿(mào)易保護主義抬頭。由于WTO體制下的貿(mào)易保護主義在表現(xiàn)形式上具有全球性和多樣性的特點,其在WTO法律體制下運作又極具隱蔽性,要妥善應(yīng)對,困難重重。如國外濫用WTO規(guī)則允許的貿(mào)易救濟措施,包括反傾銷、反補貼、保障措施和特別保障措施調(diào)查,而從我國企業(yè)層面來看,企業(yè)整體應(yīng)訴能力較弱。從我國行業(yè)中介層面來看,地方中介機構(gòu)沒有充分發(fā)揮作用。從我國政府層面來看,缺乏應(yīng)對國際貿(mào)易摩擦,特別是應(yīng)對國外反補貼和技術(shù)壁壘、綠色壁壘的協(xié)調(diào)機制。因此她認為,從目前的形勢看,推進區(qū)域經(jīng)濟一體化組織的建立,積極參與國際市場競爭,加快制度調(diào)整,推進國際標(biāo)準認證,注重自主創(chuàng)新以及完善政府、行業(yè)、企業(yè)的多元應(yīng)對機制,不失為有效的措施。淮陰師范學(xué)院法學(xué)院蔣大平副教授認為,次貸危機自2007年2月在美國爆發(fā)以來,已經(jīng)逐步演化為全球性金融危機,并對全球?qū)嶓w經(jīng)濟造成了深刻的影響。對此,美國政府采取了有力的措施積極應(yīng)對,例如在宏觀調(diào)控方面,美國政府主要采取協(xié)同降息,向金融機構(gòu)注資,實施國有化以及提供擔(dān)保等措施;在金融監(jiān)管方面,呼吁重建國際金融監(jiān)管體系,加強對金融衍生品的監(jiān)管,完善金融立法,防范金融風(fēng)險的蔓延。為此,他建議,中國應(yīng)在金融立法和監(jiān)管方面從中汲取有益的借鑒:一是建立金融危機應(yīng)急處理法律機制,及時應(yīng)對和化解金融危機;二是彌補立法空白,規(guī)范金融業(yè)發(fā)展;三是加強金融監(jiān)管機構(gòu)的協(xié)同配合;四是從機構(gòu)監(jiān)管向“目標(biāo)導(dǎo)向”監(jiān)管跨越;五是正確處理金融監(jiān)管與金融創(chuàng)新的辯證關(guān)系。南京大學(xué)法學(xué)院研究生袁潔認為,為應(yīng)對國際金融危機、促進經(jīng)濟平穩(wěn)較快發(fā)展,我國政府按照“保增長、擴內(nèi)需、調(diào)結(jié)構(gòu)、重民生”的部署和要求,果斷實施了積極的財政政策和適度寬松的貨幣政策,在這一背景下,積極推進稅制改革和完善稅收政策,研究開征物業(yè)稅有了更多的現(xiàn)實意義。

還有學(xué)者探討了金融危機背景下,我國的司法應(yīng)如何積極行動。如蘇州市中級人民法院民二庭法官、南京大學(xué)法學(xué)院經(jīng)濟法學(xué)在讀博士生劉思萱在題為《金融危機下能動司法研究———以破產(chǎn)重整案件審理為研究對象》的發(fā)言中認為,金融危機的擴散導(dǎo)致進入我國訴訟領(lǐng)域的案件呈井噴狀態(tài),并具有突發(fā)性、群體性、傳遞性、極端性的特點。為此,全國各級法院迅速出臺一系列措施以應(yīng)對危機。對此,不少學(xué)者提出了質(zhì)疑的觀點。劉思萱博士進而提出:通過對危機狀態(tài)下司法例證的分析,從行為類型化角度考察,破產(chǎn)重整的審理是危機狀態(tài)下司法行為的典型代表,以拯救企業(yè)為首要目標(biāo)回應(yīng)危機狀態(tài)下的經(jīng)濟形勢;通過分析危機狀態(tài)下司法的特質(zhì),從行為目標(biāo)角度考察,危機的不確定性特點需要司法以能動性方式回應(yīng),并以社會秩序的維護和新生社會關(guān)系正統(tǒng)性的確認等為優(yōu)先的行動目標(biāo);通過研究危機狀態(tài)下能動司法的自我謙抑,從行為標(biāo)準角度分析,司法能動性有其傳統(tǒng)的和現(xiàn)代的理論基石,而在危機狀態(tài)下,能動司法更應(yīng)把握行為主體、內(nèi)容和程序標(biāo)準。南京大學(xué)法學(xué)院宋亞輝博士生對司法的這方面功能持審慎態(tài)度,在其提交的論文《公共政策如何進入裁判———以金融危機為背景》中,針對金融危機背景下,最高院出臺了一系列司法文件,要求裁判必須堅持“法律效果與社會效果的統(tǒng)一”的做法提出了自己的看法,他認為,應(yīng)對金融危機固然需要全國上下協(xié)調(diào)一致,共同落實公共政策。然而,由于公共政策在制定程序、慎重程度和思維方式上的局限性,使得公共政策在實施過程中難免出現(xiàn)意外后果。我國司法機關(guān)習(xí)慣性地追隨公共政策,毫無保留地將公共政策轉(zhuǎn)化為司法政策,并通過司法解釋內(nèi)化到具體裁判中的局限性十分明顯。一旦公共政策本身出現(xiàn)難以預(yù)料的意外后果,則司法機關(guān)的做法勢必將意外后果引入司法領(lǐng)域,將損害擴大化。為此,他認為,鑒于司法機關(guān)所承擔(dān)的特殊職能,最高院在落實公共政策時必須保持慎重的態(tài)度,只有作為立法的過渡、彌補既有法律的漏洞、以及為應(yīng)對社會的非正常狀態(tài)時,才可以將公共政策引入司法裁判。而且,被引入司法裁判的公共政策還應(yīng)當(dāng)具備良好的品質(zhì),即公共政策進入裁判之前,必須對其進行經(jīng)濟分析和績效測定,盡可能把公共政策發(fā)生意外后果的機率降到最低限度。

二、關(guān)于反壟斷法

國務(wù)院、全國人大反壟斷立法顧問、中國社會科學(xué)院研究員王曉曄研究員作了主題報告,題目是《我國〈反壟斷法〉實施中的若干問題》。她首先介紹了反壟斷立法的宗旨和意義,指出反壟斷法被視為“經(jīng)濟憲法”,它一方面有利于維護市場的公平自由競爭;另一方面也給消費者帶來了最低的價格、最好的質(zhì)量和最大的物質(zhì)進步。因此,反壟斷法是最重要的消費者權(quán)益保護法。與此同時她也指出,由于中國經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的任務(wù)尚未徹底完成,再加上反壟斷法不可避免地存在這樣或者那樣的不完善之處,我國反壟斷初期實施過程中將會遇到幾個嚴重的挑戰(zhàn)。一是缺乏關(guān)于執(zhí)法機關(guān)的明確規(guī)定。根據(jù)反壟斷法的相關(guān)規(guī)定,我國反壟斷法將會維持現(xiàn)有幾家機構(gòu)分頭執(zhí)法的局面。多家政府機構(gòu)分頭執(zhí)法毫無疑問地會影響反壟斷法的效力和權(quán)威,因此,希望國家盡快建立一個統(tǒng)一和比較獨立的反壟斷執(zhí)法機關(guān)。二是反壟斷執(zhí)法面臨行政壟斷。行政壟斷是我國當(dāng)前經(jīng)濟生活中最嚴重的限制競爭,其后果不僅扭曲競爭,而且妨礙我國建立統(tǒng)一、開放和競爭的大市場。因此,反對行政壟斷應(yīng)成為我國反壟斷法的重要任務(wù)。我國反壟斷法對行政壟斷雖然做出禁止性規(guī)定,但由于反壟斷執(zhí)法機關(guān)對它們沒有管轄權(quán),使很多人質(zhì)疑我國行政壟斷能否有效得到遏制。三是反壟斷執(zhí)法機構(gòu)與監(jiān)管機構(gòu)的關(guān)系。廣大消費者普遍希望反壟斷法能夠在電信、電力、郵政、鐵路等行業(yè)的大壟斷企業(yè)面前保護他們的利益。然而,由于這些國有大壟斷企業(yè)都有監(jiān)管機構(gòu),反壟斷執(zhí)法機構(gòu)與行業(yè)監(jiān)管之間的關(guān)系就成為一個敏感話題。如果反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在被監(jiān)管行業(yè)不能正常執(zhí)法,將面臨更大的挑戰(zhàn)。最后,中國反壟斷法作為一個規(guī)范市場競爭秩序的基本法,還需要盡快建立相關(guān)的配套法規(guī)。如反壟斷法規(guī)定“經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權(quán),排除、限制競爭的行為,適用本法?！钡?何謂濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭的行為需要法律解釋?？梢?在反壟斷法的規(guī)定非常原則性的情況下,壟斷協(xié)議、濫用監(jiān)督以及控制經(jīng)營者集中等方面都需要釋義性的配套法規(guī)。因此,王曉曄研究員認為,反壟斷法的頒布不是我國反壟斷立法的結(jié)束,而是剛剛開始。我國反壟斷法能否得到有效實施,將取決于很多因素:取決于我國的政治體制改革,我國經(jīng)濟體制改革的深度,我國的相關(guān)法律制度和競爭文化,當(dāng)然更取決于我國政府和立法者推動競爭政策的決心和信心。徐州市廣播電視大學(xué)的孟梅講師認為,我國《反壟斷法》自2008年8月1日實施至今已有一段時間,禁止企業(yè)濫用市場支配地位的行為“是反壟斷法的三大支柱之一”,是比較適合中國國情,與中國現(xiàn)實的市場經(jīng)濟狀況、人們的法律文化、競爭意識相匹配的一部法律。但同時也應(yīng)當(dāng)看到《反壟斷法》對濫用市場支配地位的規(guī)制過于原則化,法律執(zhí)行力比較低,要真正落實,還需要進一步的完善。

本文作者：姜濤工作單位：江蘇大學(xué)法學(xué)院

社會發(fā)展是一個不斷解決問題又不斷產(chǎn)生新問題的過程。隨著我國勞資沖突的加劇以及人們對勞資關(guān)系和諧之要求的提升,勞動法治的社會意義得以凸現(xiàn),勞動刑法制度創(chuàng)生亦成為必然。其中,建構(gòu)我國勞動刑法制度的核心命題在于,勞動刑法制度的客觀性是在建構(gòu)中再現(xiàn)?還是干脆被解構(gòu)掉,成為解構(gòu)之后超越?推衍到具體確立實踐中,可能形成這樣的問題域之設(shè)定:刑法與勞動法治是如何接口的?它得以凸現(xiàn)的社會背景是什么?怎樣使之向一個合理的向度發(fā)展?這是勞動刑法制度創(chuàng)生中必須要回答的問題。然而,上述問題在今天的中國刑法學(xué)中一直未得到應(yīng)有的重視。我們知道,自覺的實踐必然基于一個深入認識的基礎(chǔ)。勞動刑法制度創(chuàng)生這一理論指向的提出,最具啟示意義的應(yīng)是建立一種以探討勞動刑法制度的發(fā)展規(guī)律與內(nèi)容結(jié)構(gòu)為研究對象的刑法學(xué)分支學(xué)科)))勞動刑法學(xué)。于此要追問的是,這樣的探討究竟能對人與社會帶來什么福利?這就涉及到勞動法治的問題,具體地說,就是如何判斷勞動法治進而做出制度安排的問題。這都要求我們以現(xiàn)代意義上的勞動法治為視角對勞動刑法制度的形成、功能和罪責(zé)結(jié)構(gòu)等問題進行一次追本溯源式的法理考證。對此,我們應(yīng)該意識到:第一,只有從認知與啟示的視角,審視現(xiàn)代勞動法治對勞動刑法制度的制約和影響,才能進一步厘清勞動刑法制度在西方國家生成和發(fā)展的社會基礎(chǔ)和基本價值訴求;第二,只有立于功能與范疇的立場,把勞動刑法制度置于現(xiàn)代刑事法治與勞動法治的互動與融合視界之中加以審視,才能進一步擴展勞動刑法制度的解釋力,從而形成一種獨立于正統(tǒng)刑法的勞動刑法學(xué);第三,只有以詮釋與激活的方法,汲取國外建構(gòu)勞動刑法制度的成功經(jīng)驗,并把勞動刑法制度的當(dāng)代價值定位于為勞資關(guān)系和諧和勞動法治實現(xiàn)提供理念與制度支撐上,才能建設(shè)一種符合中國社會轉(zhuǎn)型要求的勞動刑法制度的罪責(zé)模式,而此正是我國勞動刑法制度建設(shè)的未來圖景。本文擬以勞動法治研究視角,試圖提出勞動刑法制度創(chuàng)生的一般原理,并試圖對中國具體建構(gòu)勞動刑法制度中的問題給予法理上的求證。

一、認知與啟示:勞動刑法制度創(chuàng)生的內(nèi)在機理

與和諧社會同行,我們已經(jīng)前行在勞動法治的路上。勞動法治的實現(xiàn)過程及其難點,實際上是如何妥善安排與處理好勞動者利益與雇傭者利益兩者之間的關(guān)系,并尋找它們之間的最佳平衡點。我們不難看出,只有揭示勞動法治歷程的共性,才能在此基礎(chǔ)上去比較、吸納,去蕪存菁,為我所用,從而完成國家勞動刑法制度創(chuàng)生的宏偉目標(biāo)。

(一)勞動刑法制度創(chuàng)生的社會條件作為前提,這里需要強調(diào)指出的是,勞動者利益與雇傭者利益并非總是處于一種和諧狀況。在實現(xiàn)勞動法治的過程中,它們往往存在沖突。¹或如近來一位西方學(xué)者所妙喻的,工業(yè)化社會或早期資本主義是一種沉重的現(xiàn)代性,沉重的現(xiàn)代性把資本與勞動放在了一個誰都無法逃脫的鐵籠之中。[1](P9)而勞動者利益與雇傭者的利益沖突在刑事領(lǐng)域的表現(xiàn)尤為突出,兩者關(guān)系的處理及其制度安排往往成為衡量一個國家勞動法治狀況的晴雨表。[2](P18)這是因為,法是利益之器,如果沒有法律、制度和規(guī)則的保障,勞資關(guān)系主體各方會陷入混亂的互相廝殺之中,其結(jié)果是兩敗俱傷,大家都受到損害。因此,勞資關(guān)系主體各方必須按照勞動法律安排自己的行為模式。但是如果僅僅把勞動法治定位為由勞動法律體系建立起的秩序,那么解決勞資關(guān)系失衡的動力就過于單薄,體現(xiàn)傾斜保護勞動者的各項勞動法律就將難以貫徹,并且缺乏多方有效的約束。因此,現(xiàn)代刑法必須回應(yīng)勞動法治的這一新挑戰(zhàn)。這種做法不是對既定格局的一種清算,而是對一種可能理論空間的理解,[3](P64)并力求為它提供一些獨立的論證。如果能做到這一點,這就為現(xiàn)代意義上的勞動刑法制度創(chuàng)生提供了發(fā)展的精神與理論空間。首先,勞動刑法制度是勞資沖突發(fā)展的產(chǎn)物。歷史地看,當(dāng)代勞動刑法制度從根本上是一種西方建構(gòu)。勞動刑法制度首先在西方發(fā)達的資本主義國家出現(xiàn),并非空穴來風(fēng),而是當(dāng)時資本主義社會深刻矛盾的必然反映。這個矛盾處表現(xiàn)在:隨著經(jīng)濟全球化和貿(mào)易自由化的迅猛發(fā)展,社會問題和勞資矛盾也日益突出。資本權(quán)力的強化與勞工權(quán)利的被侵害和被剝奪,打破了二戰(zhàn)以后多年形成的勞資關(guān)系相對平衡的態(tài)勢。在勞動關(guān)系矛盾復(fù)雜化的新形勢下,勞方與資方往往被比喻成拔河的雙方,彼此較勁,爭奪有效的社會資源,以至于勞資對立和沖突事件頻發(fā),強資本對弱勞動權(quán)益的侵害已經(jīng)成為勞動關(guān)系矛盾的主要特征。每當(dāng)有特殊事件發(fā)生,就會撩起這種沖突的因子,使其表面化,從而演化成為勞動犯罪,并引起其他相關(guān)的犯罪。并且,在世界經(jīng)濟一體化的背景下,各國的勞資關(guān)系呈現(xiàn)著截然不同的兩種發(fā)展趨向:一種是政府倡導(dǎo)下的以資方為主導(dǎo)的勞資合作,這種情況在一些發(fā)展中國家和原來的一些社會主義國家更為突出;再一種是勞資的劇烈對抗,這主要分布在一些老牌資本主義國家。勞資合作與對抗的共存,是世界經(jīng)濟一體化下勞資關(guān)系的又一特點。[4](P126)這種既合作又對抗的勞資關(guān)系滋生了勞動法治,也是勞動法治形成的經(jīng)濟與社會基礎(chǔ)。而勞動法治演繹的結(jié)果除了形成完善的勞動法律制度之外,也逐步形成了勞動刑法制度以及立基于該制度的法律實踐。其次,勞動刑法制度的生成與市場經(jīng)濟的發(fā)展完善、勞資關(guān)系的復(fù)雜變化與勞動法治的孕育發(fā)展有著復(fù)雜的勾連。勞動刑法制度出現(xiàn)的深層原因,是市場經(jīng)濟的劃時代變革帶來了勞資關(guān)系和諧和勞動法治發(fā)展的新時代,并由此創(chuàng)造出了刑法秩序的新版圖、新領(lǐng)域。在筆者的視野中,勞動刑法就是國家、社會與民眾之間關(guān)系和秩序,講勞動刑法就必須講國家與社會。2世紀5年代以來社會的發(fā)展對勞動刑法制度的形成產(chǎn)生了巨大影響。歸納而言,委于勞動法治這一硬殼之下,下述三個因素的出現(xiàn)加速了勞動刑法觀念、勞動刑法規(guī)范以及勞動刑法的罪責(zé)模式的發(fā)展和變化:(1)市場經(jīng)濟條件下的勞資沖突解決模式將何去何從,是人們在擺脫了自由競爭時代之后又不得不面對的思考。西方資本主義國家早期對勞資沖突解決所采用的模式是一種協(xié)商自治模式,這種模式隨著意識形態(tài)的揚棄、社會安全的凸現(xiàn)、經(jīng)貿(mào)的全球化和產(chǎn)業(yè)信息化的出現(xiàn),已經(jīng)難以駕馭勞資關(guān)系的健康、和諧發(fā)展。這讓刑法學(xué)界第一次真正有機會去研究協(xié)商模式之外更為嚴厲也更具有區(qū)別性,同時又是非行政性的國家干預(yù))))刑罰手段。因為在國家控制弱化及個體利益驅(qū)動下,勞資關(guān)系沖突將變得更為激烈。為了避免這種激化,刑罰手段必須介入。從這個意義上說,勞動刑法制度的興起,就是時代變化的產(chǎn)物,也是勞動法治從觀念到實踐被引入新的時代內(nèi)容的結(jié)果。(2)隨著蘇聯(lián)解體、歐盟成立、世界貿(mào)易組織興起和電腦網(wǎng)路盛行,勞動法治現(xiàn)代化與一體化的能量得到了前所未有的釋放。正是在這種背景下,國際勞工組織分別制定和全面推動了基本勞動人權(quán)保障、社會安全等方面的國際公約。一時間,刑法干預(yù)、社會安全、傾斜保護和人權(quán)保障的等法治議題開始廣泛出現(xiàn)。這是西方國家主張和提倡勞動刑法觀念最強大的政治和社會推動力,并使之深深打上特定社會結(jié)構(gòu)的烙印。(3)在上述兩種因素的強力推動下,西方法學(xué)界對法治國家、形式法治、國家優(yōu)位和強式公平等在傳統(tǒng)刑法研究中主導(dǎo)地位的刑法理論范式的反思也進入了新階段,并在對傳統(tǒng)刑法理論范式的批評中注入了福利國家理念、實質(zhì)法治理念、社會優(yōu)位理念和弱勢公平理念。由此,勞動刑法制度研究開始進入一個全面的創(chuàng)新時期。以至于,2世紀5年代以來,無論是在法學(xué)界,還是在實務(wù)界之間,勞動刑法是一項理性的事業(yè)已在西方學(xué)界成為共識。最后,從直接原因上分析,勞動刑法制度是西方福利國家模式下的產(chǎn)物,是對福利國家實現(xiàn)方式的一種新發(fā)展,具有福利刑法的內(nèi)在氣質(zhì)和制度品性。福利國家是工業(yè)化時代主權(quán)國家社會功能的具體體現(xiàn),它突出地強化了現(xiàn)代主權(quán)國家的社會功能。[5](P96)2世紀以來,重新定位社會公正的概念、改變社會安全措施的要求以及由國家抵御勞動者來自雇主侵害的風(fēng)險可能帶來的危機,越來越成為福利國家改革的主要方向。誠如吉登斯警告說,沒有了敵人的國家的合法性,越來越取決于它們的管理風(fēng)險的能力。[6](P8)在這一認識基礎(chǔ)上,西方國家強調(diào)對勞資關(guān)系的社會分析和法律分析,在不約而同地朝勞資協(xié)商,國家退位的勞動法治推進的同時,又加強了刑法對侵犯勞動法益的保護力度,從而使勞動法律和勞動刑法成為全民的最大福利。并且在福利國家理論的引導(dǎo)下,西方國家勞動刑法介入勞資糾紛呈現(xiàn)出明顯的兩極分化現(xiàn)象,即對雇主侵犯勞動者權(quán)益的行為加重處罰,而對勞動者為維護自己合法權(quán)益而侵犯雇主利益的行為從輕處罰。也正是這種合理的兩極分化,使刑法介入勞資糾紛具有完全的引導(dǎo)能力,從而能對勞資糾紛及其所面臨罪刑法結(jié)構(gòu)安排具有正確的判斷力。從這個意義上講,勞動刑法制度的源頭在福利國家形成之初,著眼于人類共同體的福利主義視野對勞動刑法制度的形成、發(fā)展與完善無疑起到了至關(guān)重要的作用。這一切都迫使勞動法治從觀念到制度進行根本的變革。那么,這個變革的法哲學(xué)基礎(chǔ)是什么呢?

(二)勞動刑法制度創(chuàng)生的法哲學(xué)基礎(chǔ)撇開勞動刑法制度的內(nèi)容體系暫且不談,西方學(xué)者對勞動刑法的診斷是從特殊的路徑出發(fā)的,這一路徑就是法哲學(xué)的路徑,它決定著西方學(xué)者所使用的概念的特殊性。然而,正是這一特殊的路徑,又使西方學(xué)者牢牢地抓住了勞動刑法制度的本質(zhì),并把它的全幅圖景清晰地展示在世人的面前。勿庸諱言,從法哲學(xué)的視角來看,勞動刑法的旨趣在于力圖通過對勞資關(guān)系在現(xiàn)代社會中的具體樣態(tài)的分析,揭示出現(xiàn)代社會中勞動者與雇傭者之間真實的社會關(guān)系,并在對這種社會關(guān)系的比較與抽離中,發(fā)現(xiàn)了社會正義的價值訴求對勞資關(guān)系和諧發(fā)展與勞動刑法制度創(chuàng)生的基礎(chǔ)作用。因此,同時,勞動刑法制度欲上升為規(guī)范并發(fā)揮規(guī)范效力,必須具備倫理上的正當(dāng)性,即必須符合社會正義性的要求。換言之,社會正義構(gòu)成了勞動刑法制度創(chuàng)生的基礎(chǔ)和動力,也構(gòu)成了勞動刑法制度的核心和靈魂。這種深刻的價值觀念開啟了我們解讀勞動刑法制度的根本性的變革路徑。這種變革路徑不僅詮釋了刑法介入勞資關(guān)系糾紛的必要性與可行性,而且營造了一種民主、平等、和諧的勞動刑法制度生成的社會環(huán)境。很顯然,這是勞動刑法理論分析中最大的難點所在。為了加深理解,我們不妨再來看一看羅爾斯。我們知道,羅爾斯在西方哲學(xué)史上的一個重要貢獻,就是劃定了社會正義的界限,而此又是勞動法治及勞動刑法制度建構(gòu)的法哲學(xué)基礎(chǔ)。羅爾斯在5正義論6特別強調(diào)正義的至上性。他認為正義是社會制度的首要價值,正像真理是思想體系的首要價值一樣。一種理論,無論它多么精致和簡潔,只要他不真實,就必須加以拒絕或修正;同樣,某些法律和制度不管它如何有效率和有條理,只要他們不正義,就必須加以改造或廢除。[7](P1)他同時提出了社會正義中的差別原則,他認為,為了平等地對待所有人,提供真正的同等的機會,社會必須更多地注意那些天賦較低和出生于較不利的社會地位的人們。[7](P96)總體地說,雖然羅爾斯基于公平的正義觀念是在自由主義框架內(nèi)闡發(fā)的一種正義理論,但他也將社會主義的實質(zhì)平等觀念的某些要素納入了公平的正義理論,于人類追求勞動刑法制度具有重要的啟示價值。德沃金對此也深有同感,正義是一個屬于結(jié)果的問題:當(dāng)一項政治決定否認人們享有正義的最佳理論所賦予的財富、自由或機會時,不論作出這種決定的程序是多么公平,它都會導(dǎo)致非正義。[8](P18)正是羅爾斯等關(guān)于社會正義的分析,為當(dāng)代社會建構(gòu)勞動刑法制度提供了一個堅實的起點?？梢哉f,社會正義作為綜合的價值觀念,既構(gòu)成了激勵和評價勞動刑法制度成長的法哲學(xué)依據(jù),又為這種制度的建構(gòu)與實施提供了內(nèi)在的精神機制。由此而生發(fā)的另外一個聯(lián)想是:肯定社會正義為勞動刑法制度提供法哲學(xué)基礎(chǔ)的擔(dān)保,并不意味著否定制度本身的一般制約作用。社會正義作為統(tǒng)一的價值觀念,總是包含著普遍性的規(guī)定,這種規(guī)定顯然難以離開對勞動刑法制度的依賴,因為社會正義既涉及制度選擇,又關(guān)聯(lián)著制度建構(gòu)。這一價值觀念,恰如其分地體現(xiàn)了當(dāng)代社會的人類在風(fēng)險社會所應(yīng)擁有的一種價值訴求、精神氣質(zhì)與人文關(guān)懷。如果說,社會正義構(gòu)成了建構(gòu)勞動刑法制度之理據(jù)內(nèi)在的價值底蘊的話,那么前瞻性的政治、社會意識與人文關(guān)懷則從外在的層面為建構(gòu)勞動刑法制度提供了制度上的支撐與保障。[9](P65)也正因為如此,以社會正義為價值訴求的勞動刑法制度在先發(fā)國家的確立和成長確實為全世界提供了一個勞動刑法制度建構(gòu)的典范,使后發(fā)國家看到了一種理想的、特殊的勞動刑法制度創(chuàng)生的實現(xiàn)方式,從而追求一種不同于傳統(tǒng)刑法的罪責(zé)模式。所以,理解當(dāng)代西方勞動刑法制度,既要將之視為源于社會正義而發(fā)展起來的知識領(lǐng)域,又需將之置于更廣闊的社會視角當(dāng)中,它又是當(dāng)今人類社會的文明進步的需要。事實上,先發(fā)國家的法學(xué)家在他們國家的勞動刑法制度中看到了前途和希望,并給予了它高度的評價。這種理想早已被他們從理論上加以論證,現(xiàn)在又在自己的國家那里變成了活生生的現(xiàn)實。這尤其為正處于勞動刑法制度建設(shè)十字路口上徘徊的后發(fā)國家指明了一個光明的前景:勞動刑法制度是不可抗拒的,理性建構(gòu)才是我們的重要選擇。

摘要:本文通過對造成農(nóng)民工工資保護困境的成因分析，提出相應(yīng)的法律完善建議，完善對農(nóng)民工工資保護的法律制度體系。

關(guān)鍵詞:農(nóng)民工;工資保護;工資拖欠

農(nóng)民工主要指戶籍在農(nóng)村，從農(nóng)村來到城市務(wù)工或異地從事非農(nóng)產(chǎn)業(yè)的人，他們主要分布在第二、第三產(chǎn)業(yè)工作。早在2003年國務(wù)院辦公廳《關(guān)于切實解決建設(shè)領(lǐng)域拖欠工程款問題的通知》中強調(diào):要求各級政府、各部委、直屬機構(gòu)加大工作力度，解決拖欠的工程款和農(nóng)民工工資。從通知至今，各地政府紛紛出臺了解決拖欠農(nóng)民工工資的相應(yīng)政策和辦法，得到了一定程度的緩解，但未根本解決問題。近些年來，群體事件頻發(fā)，有些農(nóng)民工甚至用極端手段維權(quán)，不僅造成了不好的社會影響，更是嚴重威脅到社會的和諧與穩(wěn)定。農(nóng)民工工資保護更是迫在眉睫。

一、農(nóng)民工工資保護中面臨的困境

(一)建筑行業(yè)層層轉(zhuǎn)包制度拉長勞動關(guān)系鏈條

建筑行業(yè)是農(nóng)民工集中就業(yè)場所之一，工程項目承包制又逐漸演變成層層轉(zhuǎn)包制，這種金字塔式的管理模式大致有四層關(guān)系:第一層是開發(fā)商與施工單位;第二層是施工單位與勞務(wù)工資或小型建筑公司;第三層是勞務(wù)公司與包公頭;第四層是包工頭與農(nóng)民工，農(nóng)民工處于這種勞動關(guān)系鏈條的最末端?，F(xiàn)實中，農(nóng)民工在工地干活，并不知他們?yōu)檎l干活，也就是不知道開發(fā)商或施工單位是哪一家，他們大多憑借“熟人關(guān)系”參加勞動，只認定了包工頭為他們的老板，工資的發(fā)放也認定是包工頭為其發(fā)放。這種長鏈條導(dǎo)致了管理混亂，監(jiān)督困難，同時也屏蔽了農(nóng)民工與正規(guī)企業(yè)的勞動關(guān)系。無論那一層資金出現(xiàn)問題，最后作為鏈條最末端的農(nóng)民工工資均會受到波及，這就是為什么政府總在治理，問題總是不斷的原因。農(nóng)民工要與用人單位簽訂勞動合同是法律法規(guī)明確規(guī)定的。2003年1月5日國務(wù)院《關(guān)于做好農(nóng)民進城務(wù)工就業(yè)管理和服務(wù)工作的通知》強調(diào):用人單位必須依法與農(nóng)民工簽訂勞動合同。勞動合同履行期間，農(nóng)民工享有《勞動法》規(guī)定的各項權(quán)利。但根據(jù)《2012年農(nóng)民工檢測報告》顯示:外出受雇農(nóng)民工與雇主或企業(yè)簽訂勞動合同的比例為43．9%。勞動合同的簽訂率低不利于農(nóng)民工維護自己的權(quán)益，即使農(nóng)民工通過仲裁或是訴訟的方式，由于“包工頭”并不是法律上的具有合法資質(zhì)的主體，在施工單位或勞務(wù)單位拖欠工資時，“包工頭”往往一走了之。盡管最高人民法院在《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第12條規(guī)定:勞動者“在承包經(jīng)營期間，與發(fā)包方和承包方雙方或者一方發(fā)生勞動爭議，依法向人民法院起訴的，應(yīng)當(dāng)將承包方和發(fā)包方作為當(dāng)事人?！钡沁@種做法割裂了農(nóng)民工與“包工頭”之間的雇傭關(guān)系，也沒有從根本上解決農(nóng)民工維權(quán)問題。

我于20*年6月18日到教務(wù)處工作，并被聘任為教務(wù)處處長。一年半來，自己努力用一個共產(chǎn)黨員的標(biāo)準和處長的職責(zé)嚴格要求自己，重視馬列主義、思想、鄧小平理論以及高等教育教學(xué)管理知識方面的學(xué)習(xí)，特別是通過參加省教工委舉辦的中青年干部學(xué)習(xí)班及院、處組織的十五大報告的學(xué)習(xí)，使自己的政策理論水平有了顯著提高，尤其對深化教育教學(xué)改革，面向新世紀的高等教育思想和教育觀念有了新的認識。在注重提高自身素質(zhì)的同時，積極創(chuàng)造條件，采用多種方式，在處內(nèi)逐步形成講學(xué)習(xí)、講團結(jié)、講正氣的氛圍。

工作方面：一年半來，教務(wù)處除了做好日常教學(xué)管理工作外，比較順利地完成了以下幾項較有影響的工作：

（一）本科教學(xué)水平評價工作。在全院上下支持配合下，自評工作小組加班加點，持續(xù)奮戰(zhàn)了三個月（含整個署期），完成了2.6萬字的自評報告，10萬字的自評報告分項附件，23卷背景材料和23塊評估展板。該項工作得到了司法部評估專家的一致好評，受到了學(xué)院的表彰。

（二）院自評過程中，在原工作的基礎(chǔ)上組織完成了30門課程大綱和35門課題庫建設(shè)；籌備召開了院專業(yè)建設(shè)工作會議（1996年9月）。評估結(jié)束后于1997年3月拿出了院本科教學(xué)整改意見。

（三）試行全學(xué)分制。1997年3月份以來做了大量的調(diào)研論證等籌備工作，制定出《學(xué)分制學(xué)籍管理試行辦法》、《學(xué)分制課程修讀辦法》等，建立了微機選課系統(tǒng)，比較順利地在97級法學(xué)系試行了全學(xué)分制，在調(diào)動教與學(xué)兩個方面的積極性上產(chǎn)生了積極的效應(yīng)。

（四）在堅持“聽、評、幫、獎”教學(xué)檢查評比活動的基礎(chǔ)上，本學(xué)期組織了中青年教師課堂教學(xué)基本功大競賽，在全院教師中產(chǎn)生了較大的影響，對提高我院教學(xué)質(zhì)量將起到一定的促進作用。

2003年是國際和國內(nèi)突發(fā)重大事件頻仍的一年。在這一年里，我國的法學(xué)研究一方面受到這些突發(fā)重大事件的影響，表現(xiàn)出鮮明的年代特征；另一方面，我國的法學(xué)研究仍然沿著既定的軌跡穩(wěn)步前行，這就是服務(wù)于我國市場經(jīng)濟和法治國家的建設(shè)，致力于立法課題、司法實踐熱點和難點問題以及學(xué)科體系的研究。本文試圖對我國2003年法學(xué)研究的基本情況做一粗略的述評，并對其未來的可能發(fā)展做一展望。需要說明的是：（1）限于篇幅，作者只對部分法學(xué)學(xué)科的部分研究成果進行述評，未能涉及者并非不重要；（2）述評的資料來源主要限于法學(xué)類公開出版刊物在2003年發(fā)表的文章，以其他方式發(fā)表的重要理論成果沒有納入本文的視野；（3）限于作者水平的限制，做出的評論和對相關(guān)發(fā)展的展望可能不盡妥當(dāng)，因此歡迎同行批評指正。

一、修憲與憲法學(xué)研究

（一）主要研究成果

隨著中共十六屆三中全會和十屆人大常委會第六次會議的召開，我國憲法修改步入法律程序。2003年，我國憲法學(xué)界關(guān)注和研究最多的是修憲問題。關(guān)于修憲的基本理論，有學(xué)者認為，黨的領(lǐng)導(dǎo)是我國憲法生命力的源泉。[1]有的學(xué)者認為中國憲法應(yīng)當(dāng)從“改革憲法”向“憲政憲法”轉(zhuǎn)變，憲法的根本法則由以人本和自由為核心的價值法則、人民主權(quán)的政治法則和體現(xiàn)程序理性的程序法則構(gòu)成，蘊涵道統(tǒng)、政統(tǒng)和法統(tǒng)，是憲法合法性、權(quán)威性和穩(wěn)定性的終極來源和根基。憲法作為法律應(yīng)當(dāng)具有的效力有賴于違憲審查和憲法訴訟，但不是憲法的一切內(nèi)容都要司法化。界定違憲主體和違憲行為應(yīng)當(dāng)以立法模式為主兼及治理模式，人民代表大會制度下的憲法監(jiān)督要體現(xiàn)人民主權(quán)的程序理性的完好結(jié)合。憲法是價值法則通過政治法則和程序法則在公共領(lǐng)域的運用，以約束權(quán)力和保障權(quán)利為核心，憲法改革應(yīng)當(dāng)圍繞憲法核心問題，調(diào)整好國家權(quán)力與階級結(jié)構(gòu)的關(guān)系、國家權(quán)力的內(nèi)部橫向和縱向關(guān)系以及執(zhí)政黨與國家政權(quán)機關(guān)的關(guān)系。[2]

有學(xué)者強調(diào)了憲法解釋制度的功能，認為憲法與社會生活之間的沖突是絕對的，協(xié)調(diào)是相對的。只有當(dāng)運用憲法解釋權(quán)無法解決問題時才運用憲法修改權(quán)，但是憲法修改權(quán)本身時有界限的。[3]憲法學(xué)界對憲法修改的方式進行了討論，“小修”的觀點取得廣泛支持。有人認為在這樣“小修”的前提下，應(yīng)當(dāng)將“三個代表”重要思想載入憲法序言，應(yīng)當(dāng)建立完善私有財產(chǎn)權(quán)的憲法保障制度，應(yīng)當(dāng)將遷徙自由重新寫進憲法，還應(yīng)當(dāng)設(shè)立憲法監(jiān)督委員會行使憲法監(jiān)督權(quán)。[4]關(guān)于私有財產(chǎn)權(quán)的憲法保護，有學(xué)者認為，應(yīng)當(dāng)在“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”中規(guī)定“財產(chǎn)權(quán)不得侵犯”，并規(guī)定相應(yīng)的限制和補償條款。[5]

此外，憲法學(xué)界借修憲之東風(fēng)，對憲法與政治文明、憲法與人權(quán)保障、憲法監(jiān)督與憲法訴訟以及憲法程序等憲法學(xué)基本問題進行了深入研究。有學(xué)者認為，政治文明包括民主、法治和人權(quán)在內(nèi)，是人類享受幸福生活不可缺少的重要內(nèi)容，將其作為獨立的文明形態(tài)，有利于提高民主與法治的價值地位。[6]有學(xué)者認為憲法文明構(gòu)成現(xiàn)代政治文明的核心，我國應(yīng)建設(shè)有中國特色的社會主義政治文明、憲政文明和法治文明。[7]

近年來，由于高校擴招以及國家大力提倡職業(yè)教育等原因，畢業(yè)生的人數(shù)逐年遞增，據(jù)權(quán)威部門統(tǒng)計，2010年全國高校畢業(yè)生人數(shù)高達630萬。隨之而來的高校畢業(yè)生就業(yè)形勢越來越嚴峻，很多不打算考研及出國的大四學(xué)生在新學(xué)年伊始即不再繼續(xù)在校學(xué)習(xí)，而是將全部精力投入到尋找工作單位實習(xí)并爭取就業(yè)之中；一些職業(yè)中專的在校學(xué)生也是在最后一個學(xué)年時，被學(xué)校統(tǒng)一分派到某單位實習(xí)并最終就業(yè)，只是等待著學(xué)末領(lǐng)取畢業(yè)證書。然而，在現(xiàn)實中，實習(xí)單位是僧多粥少，從而導(dǎo)致很多實習(xí)生為了得到一個實習(xí)機會，根本不敢與實習(xí)單位談條件，甚至在自身權(quán)益受到侵犯時根本不敢啃聲，以致于侵犯實習(xí)生權(quán)益的事件時有發(fā)生。與此同時，實習(xí)生的生存狀況也越來越引起了人們的關(guān)注。

案例：

最近，有媒體報道：廣州市勞動執(zhí)法、總工會、公安、建委等八部門在對農(nóng)民工工資支付情況進行聯(lián)合檢查時發(fā)現(xiàn)，廣州市蘿崗區(qū)一家規(guī)模較大的世界500強企業(yè)的子公司，使用實習(xí)生多達1200多名，人數(shù)竟超過了正式員工，監(jiān)管部門勒令其短期內(nèi)進行整改。據(jù)了解，由于勞動力缺口大和行業(yè)生產(chǎn)季節(jié)性因素，電子制造業(yè)超時加班情況普遍，一些企業(yè)常常通過大量聘用實習(xí)生的做法來保證生產(chǎn)。這家世界500強企業(yè)的子公司有正式員工1100多名，勞務(wù)派遣工900多名，而聘用的中專、技校的實習(xí)生竟多達1200多名，比該企業(yè)正式員工的數(shù)量還多，遠遠超過廣東省有關(guān)法規(guī)的上限。這1200多名實習(xí)生年齡在17至18周歲之間，主要是來自湖南、四川、甘肅等省的中專、中技學(xué)校三年級在校生。該企業(yè)和實習(xí)生所在學(xué)校簽訂了集體協(xié)議，但沒有明確一旦出現(xiàn)工傷和安全責(zé)任等情況如何處理。在企業(yè)與實習(xí)生本人簽訂的協(xié)議上，只寫明了每月正常工作的實習(xí)補貼為1030元，另有食宿補貼352元。據(jù)相關(guān)人員透露，這些實習(xí)生經(jīng)過短時間的培訓(xùn)后，就立即和正式員工一樣每個月高負荷加班上百個小時，遠遠超過了《勞動法》規(guī)定的36小時。該企業(yè)相關(guān)負責(zé)人解釋說，實習(xí)生在一年實習(xí)期滿后，只要考核合格并本人同意，即轉(zhuǎn)為該廠正式員工。

針對上述案例對下列問題進行分析：該企業(yè)1200多名實習(xí)生與該企業(yè)之間是否存在《勞動法》意義上的“勞動關(guān)系”？該實習(xí)生是否可以要求支付加班工資以及因工受傷后是否可以享受工傷待遇？

分析：

一、該企業(yè)實習(xí)生與該企業(yè)之間是否存在《勞動法》意義上的“勞動關(guān)系”？

摘要：市場經(jīng)濟、法治中國使企業(yè)依法經(jīng)營、依法管理理念日益深化，也催生了企業(yè)法務(wù)這一職業(yè)群體。高等法學(xué)教育適應(yīng)市場需求開始企業(yè)法務(wù)人才培養(yǎng)。分析傳統(tǒng)司法法務(wù)人才與企業(yè)法務(wù)人才具有的共性和特性。從企業(yè)法務(wù)工作崗位需求出發(fā)，對企業(yè)法務(wù)人才培養(yǎng)方案進行設(shè)計，并探討其教學(xué)方法。

關(guān)鍵詞：企業(yè)法務(wù)；人才培養(yǎng)；課程設(shè)置

企業(yè)法務(wù)一般是指企業(yè)內(nèi)部設(shè)置的管理法律事務(wù)，對各種經(jīng)營行為進行法律審查，預(yù)防法律風(fēng)險，處理法律糾紛的職位以及受雇于該職位的人員和這些人員構(gòu)成的職業(yè)群體。隨著我國市場經(jīng)濟的發(fā)展和法治社會的推進，依法治企已經(jīng)逐步成為企業(yè)生存和發(fā)展的前提。企業(yè)依法經(jīng)營、依法管理的理念日益深化。近些年，法律職業(yè)中企業(yè)法務(wù)這個新興的崗位悄然誕生，并迅速成長，這需要大批既懂法律又懂管理的法務(wù)人才。企業(yè)法務(wù)人才以企業(yè)合規(guī)經(jīng)營為己任，以預(yù)防糾紛產(chǎn)生為目的，在知識結(jié)構(gòu)、能力素質(zhì)、思維方式等都與傳統(tǒng)的以解決糾紛為目的的司法法務(wù)人才不同。我國高等法律教育應(yīng)該積極回應(yīng)市場需求，從企業(yè)法務(wù)崗位需求出發(fā)，探討企業(yè)法務(wù)人才培養(yǎng)模式。人才培養(yǎng)模式,是高等學(xué)校在一定的教育思想和教育理論指導(dǎo)下,為實現(xiàn)培養(yǎng)目標(biāo)而設(shè)計的知識、能力、素質(zhì)體系以及為實施這一體系而采取的活動方式。這里包括兩部分：一是人才培養(yǎng)方案。人才培養(yǎng)方案是根據(jù)專業(yè)培養(yǎng)目標(biāo)和培養(yǎng)規(guī)格所制定的實施人才培養(yǎng)活動的具體方案，是對專業(yè)人才培養(yǎng)的邏輯起點、培養(yǎng)目標(biāo)與規(guī)格、內(nèi)容與方法、條件與保障等培養(yǎng)過程和方式的描述和設(shè)計；二是為全面落實培養(yǎng)方案而采取的教學(xué)手段和方法。

一、設(shè)計企業(yè)法務(wù)人才培養(yǎng)方案的設(shè)計要做到以下幾點

首先，明確企業(yè)法務(wù)工作者與法官、檢察官等狹義法律人的區(qū)別。法官、檢察官作為國家公權(quán)力的行使者，代表國家依法承擔(dān)著定分止?fàn)?、實現(xiàn)社會正義、維護社會秩序和法律尊嚴的重要職責(zé)。社會對他們的職業(yè)操守、專業(yè)能力等都寄予了很高的期望，一直把他們當(dāng)作正義的象征、公平的化身和法律的守護神。以法官為例，其職責(zé)的本質(zhì)所在，是其應(yīng)當(dāng)公正，即不偏袒某一方，不主動介入事物，不主動行為，而是只對向他提出的案件加以決斷。而企業(yè)法律工作不同，法律工作者作為企業(yè)內(nèi)部人員，立足于維護企業(yè)合法權(quán)益，防范企業(yè)經(jīng)營風(fēng)險。企業(yè)法律人首先是企業(yè)人，企業(yè)法務(wù)部門是企業(yè)內(nèi)設(shè)部門，是提供法律專業(yè)服務(wù)的管理部門，而不是國家派出部門。因此，企業(yè)法律人員在處理有關(guān)問題時不能僅僅追求公平、正義，而是應(yīng)當(dāng)以在合法前提下實現(xiàn)企業(yè)最大利益為追求，甚至在很多情況下，應(yīng)實現(xiàn)企業(yè)管理層期待的協(xié)助企業(yè)應(yīng)對突破經(jīng)濟法規(guī)模糊地帶的事業(yè)經(jīng)營挑戰(zhàn)。因此，我們可以看出，企業(yè)法務(wù)工作者的特點。第一，信仰法律，但不應(yīng)只提示風(fēng)險，更要為企業(yè)提出切實可行的解決方案；第二，追求正義，但不應(yīng)僅追求公平正義，更要切實維護本企業(yè)的利益；第三，崇尚秩序，但不應(yīng)僅遵循現(xiàn)成的法律條文、慣例、先例，而要有能力在法律模糊地帶創(chuàng)新性思考，為企業(yè)解決經(jīng)營中的問題。其次，改革培養(yǎng)方案專業(yè)課程設(shè)計路徑和方法。長期以來，我國法學(xué)專業(yè)的專業(yè)課程設(shè)置一直是以14門到16門核心課程為中心，即培養(yǎng)方案中的專業(yè)課程設(shè)置是以部門法為導(dǎo)向，設(shè)計核心課程和選修課程。這種以部門法為導(dǎo)向設(shè)計的培養(yǎng)方案，根本無法滿足企業(yè)法務(wù)的職業(yè)崗位需求。我們可以借鑒加拿大CBE（CompetencyBasedEducation）教學(xué)思想，即“在充分研究職業(yè)崗位人才需求的基礎(chǔ)上，培養(yǎng)學(xué)生從事這一職業(yè)必須具備的專業(yè)知識、基本技能、基本素養(yǎng)為核心的教育思想”。企業(yè)法務(wù)人才培養(yǎng)方案設(shè)計，應(yīng)該以企業(yè)法務(wù)職業(yè)崗位為出發(fā)點，運用DACUM（DevelopingaCurriculum）方法進行工作分析，明確企業(yè)法務(wù)人才應(yīng)具備的知識、能力、素質(zhì)，在此基礎(chǔ)上設(shè)計課程體系，確定教學(xué)內(nèi)容和教學(xué)方法。形成在法律人統(tǒng)一框架下的“企業(yè)法務(wù)人才培養(yǎng)方案”。再次，調(diào)整課程體系，突出企業(yè)法務(wù)人才培養(yǎng)特色。課程體系是由教學(xué)的基本科目按照一定的邏輯程序組成的有機聯(lián)系的整體。它是教學(xué)內(nèi)容的核心組成部分，決定著學(xué)生的知識結(jié)構(gòu)，是培養(yǎng)學(xué)生素質(zhì)和能力的重要手段與媒介，也是實現(xiàn)人才培養(yǎng)目標(biāo)的重要保證?？紤]到企業(yè)法務(wù)管理的學(xué)科屬性，在設(shè)計課程體系時，要在法律人才培養(yǎng)框架下，注重法學(xué)與管理學(xué)的滲透與結(jié)合，打破學(xué)科相互孤立隔絕的狀態(tài)，進行跨學(xué)科組織課程內(nèi)容。同時，也要考慮學(xué)生人格的完整性、知識的綜合性、能力的發(fā)展性。遵循課程體系設(shè)計原則，結(jié)合人才培養(yǎng)目標(biāo)。

二、企業(yè)法務(wù)人才培養(yǎng)方案的課程體系