法學述評研究管理論文

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2003年是國際和國內突發(fā)重大事件頻仍的一年。在這一年里，我國的法學研究一方面受到這些突發(fā)重大事件的影響，表現(xiàn)出鮮明的年代特征；另一方面，我國的法學研究仍然沿著既定的軌跡穩(wěn)步前行，這就是服務于我國市場經濟和法治國家的建設，致力于立法課題、司法實踐熱點和難點問題以及學科體系的研究。本文試圖對我國2003年法學研究的基本情況做一粗略的述評，并對其未來的可能發(fā)展做一展望。需要說明的是：（1）限于篇幅，作者只對部分法學學科的部分研究成果進行述評，未能涉及者并非不重要；（2）述評的資料來源主要限于法學類公開出版刊物在2003年發(fā)表的文章，以其他方式發(fā)表的重要理論成果沒有納入本文的視野；（3）限于作者水平的限制，做出的評論和對相關發(fā)展的展望可能不盡妥當，因此歡迎同行批評指正。

一、修憲與憲法學研究

（一）主要研究成果

隨著中共十六屆三中全會和十屆人大常委會第六次會議的召開，我國憲法修改步入法律程序。2003年，我國憲法學界關注和研究最多的是修憲問題。關于修憲的基本理論，有學者認為，黨的領導是我國憲法生命力的源泉。[1]有的學者認為中國憲法應當從“改革憲法”向“憲政憲法”轉變，憲法的根本法則由以人本和自由為核心的價值法則、人民主權的政治法則和體現(xiàn)程序理性的程序法則構成，蘊涵道統(tǒng)、政統(tǒng)和法統(tǒng)，是憲法合法性、權威性和穩(wěn)定性的終極來源和根基。憲法作為法律應當具有的效力有賴于違憲審查和憲法訴訟，但不是憲法的一切內容都要司法化。界定違憲主體和違憲行為應當以立法模式為主兼及治理模式，人民代表大會制度下的憲法監(jiān)督要體現(xiàn)人民主權的程序理性的完好結合。憲法是價值法則通過政治法則和程序法則在公共領域的運用，以約束權力和保障權利為核心，憲法改革應當圍繞憲法核心問題，調整好國家權力與階級結構的關系、國家權力的內部橫向和縱向關系以及執(zhí)政黨與國家政權機關的關系。[2]

有學者強調了憲法解釋制度的功能，認為憲法與社會生活之間的沖突是絕對的，協(xié)調是相對的。只有當運用憲法解釋權無法解決問題時才運用憲法修改權，但是憲法修改權本身時有界限的。[3]憲法學界對憲法修改的方式進行了討論，“小修”的觀點取得廣泛支持。有人認為在這樣“小修”的前提下，應當將“三個代表”重要思想載入憲法序言，應當建立完善私有財產權的憲法保障制度，應當將遷徙自由重新寫進憲法，還應當設立憲法監(jiān)督委員會行使憲法監(jiān)督權。[4]關于私有財產權的憲法保護，有學者認為，應當在“公民的基本權利和義務”中規(guī)定“財產權不得侵犯”，并規(guī)定相應的限制和補償條款。[5]

此外，憲法學界借修憲之東風，對憲法與政治文明、憲法與人權保障、憲法監(jiān)督與憲法訴訟以及憲法程序等憲法學基本問題進行了深入研究。有學者認為，政治文明包括民主、法治和人權在內，是人類享受幸福生活不可缺少的重要內容，將其作為獨立的文明形態(tài)，有利于提高民主與法治的價值地位。[6]有學者認為憲法文明構成現(xiàn)代政治文明的核心，我國應建設有中國特色的社會主義政治文明、憲政文明和法治文明。[7]

（二）簡短的評論與展望

第四次修憲激活了憲法學研究。起初，關于修改憲法的各種理論主張較多，但隨著黨中央和全國人大常委會修憲方針和內容的確定，學界逐步形成共識，即“小修”，將“三個代表”重要思想寫入憲法序言，規(guī)定保護人權與私有財產權等。可以預言的是，2004年3月召開的第十屆全國人大第二次會議將通過新的憲法修正案。未來一段時間將是學界對其進行注釋的階段。但是憲法和憲政的許多重大問題并不可能通過一次或幾次修憲而全部解決，憲法學還任重道遠。

二、社會突發(fā)事件推動下的行政法學研究

（一）主要研究成果

2003年我國遭受SARS（非典型肺炎）災害的襲擊，在廣東出現(xiàn)了政府收容機構毆打被錯誤收容者孫志剛致死的案件。這兩個突發(fā)社會事件極大地推動了2003年的行政法學研究，前者促使學者加強對行政公開、緊急狀態(tài)應急機制的研究，后者則引發(fā)法律學者對人的基本價值的呼喚，最后實現(xiàn)收容審查制度的廢除和城市救助制度的建立。

有學者認為，公民的知情權主要由政府情報公開制度保障。SARS危機引起公眾恐慌是由于政府情報不公開所致。[8]對行政信息公開制度真正的需求來自社會治理模式的轉型。在現(xiàn)有治理模式下，對行政公開的真實需求并沒有產生，這正是中國行政公開制度出現(xiàn)的真正困難之所在。[9]有學者認為，知情權是一項基本權利，其核心是信息公開請求權。要保護和實現(xiàn)公眾知情權，政府、社會和媒體的雙向互動至關重要。[10]

有學者指出，應當加強我國公共危機應急法制建設，將行政應急性原則納入我國行政法的基本原則體系，重視行政指導措施在公共危機管理中的適當運用。[11]政府應當在民主制度的框架下推進以信息公開為前提的責任制度，構建課題應對型的開放的、水平的、直接的、專門的危機管理體制。危機管理必須實現(xiàn)程序化、制度化以及目的的公意化，從而保證危機管理決定的責任明確和危機管理的決定內容滿足社會成員的需要。[12]

有學者指出，完善的公共應急法制是國家公共應急系統(tǒng)中最重要的非技術支撐體系之一。[13]要制定我國的緊急狀態(tài)法律制度，特別是應當制定統(tǒng)一的緊急狀態(tài)法代替目前分散的狀況；還應當建立統(tǒng)一的應急機構來保證政府在緊急狀態(tài)時期能夠依法行使行政緊急權力，防止公民的憲法和法律權利因為實施緊急狀態(tài)而受到政府緊急權力不必要的侵犯。[14]

（二）簡短的評論與展望

2003年的行政法學研究除了聚焦于政府信息公開、危機管理和緊急狀態(tài)下的依法行政等突發(fā)事件引出的問題外，學者們還對行政許可、具體行政行為、行政訴訟、抽象行政行為的審查、行政組織法和行政法學等問題展開了研究。在我們看來，SARS是天災更是人禍。惡性傳染疾病在任何國家（地區(qū)）、在任何時候都可能發(fā)生，如何正確應對則導致完全不同的結果。我國行政運作中好大喜功、報喜不報憂、輕視公眾知情權的根深蒂固傳統(tǒng)和緊急狀況應急機制的闕如是SARS肆虐的人禍根源。雖然兩位正部級干部為此掛冠，但這與數(shù)百人的生命和數(shù)百億的社會財產損失相比較，仍顯得微不足道。政府在大災來臨之后亡羊補牢，學者在大災來臨之際臨陣磨槍，但愿所有的這些付出都能為未來的行政法律制度建設和運作做出貢獻而不是好了傷疤忘了痛！

三、民法典起草：理論研究與立法進程的另一種互動

（一）主要研究成果

近幾年我國民法典制定的呼聲漸高，2002年底全國人大常委會正式討論《中華人民共和國民法（草案）》，使得民法典起草程序進入一個新的階段。民法學理論研究主要是圍繞著民法典的制定展開。

有學者認為，我國民法典體系應當采納德國潘德克頓模式，以法律關系的要素來建構總則，以法律關系的內容即模民事權利來展開分則，分則包括人格權、親屬法、繼承法、物權、債權總則、合同法和侵權責任法。[15]另一些學者則反對人格權單獨成編，主張民法典包括總則、物權、債權總則、合同、侵權行為、親屬、繼承七編。[16]還有的學者則主張制定一部體系開放的民法典，認為主體地位和資格的開放應是整個民法典開放的基礎，民事權利的開放將是開放的靈魂，民事行為的開放將是開放的主線，民事責任的開放將使得救濟手段多元化。[17]

有學者強調，我國民法典應當肩負以下時代使命：（1）全面體現(xiàn)現(xiàn)代法治精神；（2）全面反映市場經濟規(guī)律的要求；（3）對自然人和法人的各種人身權利做出詳細規(guī)定并對侵權的民事責任做出相應的規(guī)定；（4）民法典應當被作為調整市民社會關系的基本法律。[18]有學者認為，制定民法典應從實際出發(fā)，從我國的國情出發(fā)，重理性、重科學、重立法技術。[19]還有的學者對民法典起草的組織工作、經費資助、人員任命等提出了建議。[20]

有學者提出重構我國民法的請求權體系，區(qū)分“原權利的請求權”和“救濟權的請求權”。[21]有學者認為形成權的理論基礎為意思自治，是變動權的一種，具有獨特的性質和不同的類型，其行使在時間、方式和條件等方面應受到限制。[22]有人認為民事主體制度的價值核心是調整人們之間的利益關系。[23]有人主張取消成年人行為能力欠缺宣告制度，[24]有人主張法人的權利能力平等，[25]還有人主張團體人格可以分為“形式人格”和“實質人格”。[26]

人格權法和侵權法是2003年討論熱烈的兩個領域。有人認為人格權應當在民法典中獨立成編，另一些學者則堅決反對。多數(shù)學者認為人格權是民法調整的重要民事權利，有的學者則認為人格權在現(xiàn)代社會的發(fā)展及一般人格權的創(chuàng)制導致私權化的人格權向憲法權利的回歸。[27]有人認為，我國人格權法的內部體系應當包括：第一層次，對人格權的一般規(guī)定（不要稱為“一般人格權”，以免與德國最高法院確認的“一般人格權”混淆），正面宣示對人格尊嚴、人格自由和安全以及人格平等的民法保護；第二層次，對各種具體人格權的列舉性規(guī)定，包括對生命權、身體權、健康權、人身自由權、姓名權、肖像權、名譽權、隱私權的列舉性規(guī)定，同時對這些權利的內涵和外延進行界定；第三層次，對需要保護的某些人格利益（如死者的遺體、名譽、隱私等）和將來可能上升為人格權的人格利益做出“兜底性”規(guī)定，以使法律更具有包容性和擴張性，同時也為最高法院的司法解釋留下必要的余地。[28]有人提出用“全面的一般條款＋全面列舉”的模式建構我國侵權法體系，[29]有人則對侵權責任的類型化問題進行深入探討，提出將侵權責任劃分為273種的構想。[30]有人提出了經營者在服務場所對消費者等的安全保障義務，認為經營者應當承擔過錯責任和補充責任。[31]這一觀點基本被最高人民法院的司法解釋所接受。[32]

此外，民法學界還在物權法、合同法、商事法等領域進行了廣泛研究，發(fā)表了大量研究成果。這些成果或者直接與民法典的制定相關，或者與民事司法密切聯(lián)系，或者服務于民法學的學科建設。

（二）簡短的評論與展望

近年來，隨著市場經濟體制的建立和法治建設的法治，民商法學逐步成為我國法學領域的一門顯學。從事民商法學研究與教學者可謂人多勢眾，每年發(fā)表的作品更是難以完全統(tǒng)計，而圍繞的中心是民法典的制定。但是我們觀察到的現(xiàn)象是，官方民法草案的公布并沒有將研究者的觀點逐步統(tǒng)一，甚至明確表示支持、欣賞者也不多。[33]學者沒有按照官方草案的思路展開研究或注釋，而是基本上在官方草案的框架之外對民法典的起草進行全方位的研究。值得注意的是，十屆人大常委會沒有將民法典的起草工作納入自己近期的立法規(guī)劃，而是優(yōu)先起草物權法和侵權責任法。

民商法學研究的成果之豐富，及其對立法、司法解釋以及民事審判工作的貢獻是勿庸置疑的。但是我們應當看到，簡單重復、缺乏新意的作品也不少，而忽視民商法律和民商法學自身技術層面問題研究的傾向也有所顯現(xiàn)。希望我們的民商法學研究出現(xiàn)高水平的成果，為制定一部進步的、科學的和完善的民法典做出應有的貢獻，為我國市場經濟的法治建設和公民的權利保障做出應有的貢獻。

四、經濟法學、環(huán)境法學、勞動法學研究：市場經濟條件下的重新定位

（一）經濟法學與環(huán)境法學研究

1．主要研究成果

有學者認為，需要完善經濟法學理論體系，注重經濟社會對經濟法發(fā)展的影響，加大對現(xiàn)實問題的研究，將比較法進一步引入經濟法研究之中。[34]有學者提出中國宏觀調控法的發(fā)展進程和建設目標，認為以維護市場機制作用、穩(wěn)定經濟發(fā)展為己任的宏觀調控法是現(xiàn)代市場經濟的產物。我國宏觀調控法的主要任務是確立計劃、財政、貨幣等手段相互配合宏觀經濟綜合協(xié)調的法律制度。[35]

有學者認為，我國反壟斷法規(guī)制對象應當包括行政壟斷，但基本著眼點還應當是典型的經濟性壟斷。反壟斷法應以行為規(guī)制兼顧結構規(guī)制為重心，還應規(guī)定適用除外制度和域外適用效力，并注意尋求國際合作。[36]有學者認為，市場競爭法由反壟斷法和反不正當競爭法構成，它源于人的本性，是人的自我意識、經濟人和自由等本性的必然要求；它具有特定的調整對象、時代性、國家干預性和社會公共性等特征；其調整方法是一種中合、否定和綜合的方法；它具有促進經濟發(fā)展、實現(xiàn)政治民主和弘揚人類文明的功能。[37]此外，經濟法學界還對經濟法總論、經濟法主體制度、稅法總論、金融法與金融管理法、對外貿易法、政府采購等問題進行了研究。

有學者認為，人與自然的關系是環(huán)境社會關系產生的前提，但環(huán)境社會關系并不是人與自然的關系在社會關系領域內完全對稱的反映。環(huán)境法是通過對具體的環(huán)境社會關系的調整，將人開發(fā)利用環(huán)境資源的意志行為納入新的社會關系模式之內，抑或阻礙導致自然生態(tài)環(huán)境的繼續(xù)惡化，抑或促進人與自然關系之和諧發(fā)展。[38]此外，環(huán)境法學界還對環(huán)境權和環(huán)境侵權的救濟、“綠色”民法典、新的水法、水權交易以及水資源管理、流域管理等問題進行了研究。

2．簡短的評價與展望

2003年經濟法學或者說經濟法學者發(fā)表的研究成果十分豐富。經濟法在市場經濟條件下的重新定位是經濟法存在和發(fā)展的基礎性問題。盡管我國市場經濟體制已經基本建立起來，但是經濟法學的這一重大課題還沒有從根本上解決，以至于不少經濟法學者每年都要花費大量精力研究“經濟法的調整對象”、“經濟法與行政法的關系”等問題。在我們看來，國民經濟的宏觀調控以及市場經濟秩序的建立與維護應當是經濟法研究的核心問題。當然一些經濟法學者關注傳統(tǒng)商法（如公司法、破產法）問題，也不失為市場經濟條件下法學家合適的研究轉型與個人定位。

我國研究環(huán)境保護與自然資源法的學者數(shù)量不多，2003年發(fā)表的環(huán)境和自然資源法方面的文章卻頗為豐富，一些民法學者也加入環(huán)境法研究的行列，倡導“綠色”民法或者說開始重視民事活動中的環(huán)境保護問題。在現(xiàn)代市場經濟條件下，環(huán)境法和自然資源保護法具有特殊重要的地位。我們希望環(huán)境法學與自然資源法學的研究教學隊伍不斷壯大，研究成果更加具有學術性和現(xiàn)實針對性。

（二）勞動法學研究

1．主要研究成果

有學者認為，勞動權是人權的重要組成部分，是勞動者人格獨立的標準。勞動權在廣義上包括一切與勞動有關的由憲法和勞動法所規(guī)定的權利，狹義的勞動權僅指選擇工作的權利。[39]此外，勞動法學者還對壟斷合同中的突出問題、勞動關系與勞務關系的界定、勞動仲裁制度、工傷保險等問題進行了研究。

2．簡短的評價與展望

我國市場經濟的發(fā)展有賴于正確、合理的制度建設、技術創(chuàng)新和廣大勞動者的辛勤勞動。市場經濟不僅需要民商法、經濟法，也需要環(huán)境法、自然資源法和勞動法。對勞動者權利的保護已經成為當前一個重要社會問題，2003年底開始的清欠農民工工資的全國性“運動”反映了這一問題的重大性和迫切性。我們希望在新的一年里感受到勞動法學者更加強烈的聲音，看到勞動者更好的待遇和更全面的保護。只有這樣，國民經濟的發(fā)展和社會財富的增長才有真正的意義。

五、刑法學研究：在已經繁榮的道路上穩(wěn)步前行

（一）主要研究成果

有學者認為，在刑事司法活動中，司法機關不能逾越刑法的明文規(guī)定去尋求法律的靈活性價值，更不能以“社會需要”為借口侵入立法權的領域。[40]有學者認為，社會危害性與刑事違法性是刑法中兩種基本的希望評價標準。這兩種行為評價標準之間的矛盾在刑法理論、刑事立法和刑事司法層面都有體現(xiàn)。在罪與非罪的區(qū)分中由社會危害性標準和刑事違法性標準共同發(fā)揮作用；在此罪與彼罪的區(qū)分中由刑事違法性標準發(fā)揮作用；在罪輕與罪重區(qū)分中，社會危害性標準發(fā)揮主要作用。[41]

此外，刑法學界還對犯罪構成的基本理論、單位犯罪、不作為犯罪、犯罪未遂、職務犯罪、死刑、累犯、自首和立功等問題進行了研究，對交通肇事罪、金融詐騙罪、強奸罪、搶劫罪、有組織犯罪、突發(fā)公共衛(wèi)生事件有關的犯罪、巨額財產來源不明罪、持有性犯罪等刑法分則問題進行了研究。

（二）簡短的評價與展望

刑法學是法學中的一個大學科。2003年與過去的年份一樣，刑法學界的研究成果豐富、學術活動眾多。據(jù)有的學者統(tǒng)計，2003年出版的刑法學著作達130余部，[42]發(fā)表的論文則多得難以統(tǒng)計，而且學術活動頻繁、國際交流得到加強。刑法學學術研究既重視刑法學的基礎理論，也密切關注刑事司法的熱點和難點問題。這表明2003里刑法學這一法學“大戶”在穩(wěn)步前行。

對于像刑法學這樣的兵多將廣、社會需求旺盛的學科來說，理論上的進一步創(chuàng)新和對立法、司法的對策研究，將是其所面臨的重要任務。而創(chuàng)造具有中國特色的刑法學科學理論體系也是人們所期待的。只有這樣，我們的刑法學才可能在世界法學尤其是世界刑法學之林有自己的一席之地。

六、刑事和民事訴訟法學研究：立足解決審判實踐問題

（一）刑事訴訟法學研究

1．主要研究成果

有學者指出，在我國刑事司法領域不存在嚴格意義的刑事和解制度。基于刑事和解在被害恢復和加害恢復方面的雙重價值，應對此制度進行合理的借鑒。[43]有學者認為，應推行復合正義，將調解這種解決爭議的方式發(fā)揚光大。庭審前和庭審中的調解只能由法官主持，而且只適用于未成年人犯罪和可能被判處3年以下有期徒刑等較輕的刑事案件。[44]

有學者明確了刑事程序性違法、程序性制裁和程序性裁判的概念。[45]有學者主張，應借鑒其他國家的程序分流經驗，在偵查階段即設置相應的程序分流機制，允許公安機關對特定范圍內的犯罪做撤銷案件處理。[46]有的學者提出對檢察官自由裁量權進行制約。[47]此外，刑事訴訟法學界還對辯護方的強制取證、裁判公開、刑事訴訟法的再次修改以及審級制度、沉默權、證據(jù)、強制措施、未成年人的不起訴交易、集中審理原則、缺席審判制度、刑事執(zhí)行制度和物證技術、刑事偵查等問題進行了專門研究。

2．簡短的評價與展望

民事訴訟法學一直是我國法學領域活躍的一部分。2003年刑事訴訟法學界開展了豐富多彩的國內和國際學術活動，發(fā)表了近千篇論文，出版了大量著作和教材。[48]學術研究緊扣司法改革和法治建設中的熱點問題，強調理論創(chuàng)新和方法創(chuàng)新。這些都是需要繼續(xù)發(fā)揚光大的。同時，我們也希望刑事訴訟法學研究更加直面司法程序中的尖銳現(xiàn)實問題，如律師取證的權利以及職業(yè)安全的保障。

（二）民事訴訟法學研究

1．主要研究成果

有學者認為，程序本位是現(xiàn)代訴訟立法的基本理念。程序本位是指在民事訴訟中應當以訴訟過程而不是訴訟結果為出發(fā)點和評價標準。[49]有學者認為應當從人權、法治、民主和經濟等多視角觀察民事訴訟程序，而不是從工具主義的單一視角加以認識。[50]還有人認為應當按照利益法學的基本原理探求訴的利益。[51]

有學者提出了協(xié)同性模式訴訟模式，即在模式訴訟中應最大值地充分發(fā)揮法官、當事人的主觀能動性及其作用，法官與當事人協(xié)同推進民事訴訟程序。[52]有人認為“釋明權”理論作為職權主義訴訟模式的積極內容被保留下來，成為對當事人主義訴訟模式的重要輔助和補充。“釋明”由權力轉向義務，在倡導當事人主義與職權主義相結合的相對對抗制的審判方式改革模式下，誠信釋明、中立釋明、規(guī)范釋明和適度釋明的司法理念正逐步得到推廣。[53]此外，民事訴訟法學界還對民事訴訟法基本原則的體系、模式訴訟中的誠實信用原則、訴訟證據(jù)、訴訟費用、“執(zhí)行難”等問題進行了專門研究。

2．簡短的評價與展望

有學者對2003年民事訴訟法研究進行了評論，認為2003年的民事訴訟法學研究圍繞民事訴訟法的修改繼續(xù)探索，研究方法多樣化，同時注重司法改革的熱點和重點問題，理論研究與司法實踐形成良好的互動關系。[54]這無疑是積極的一面。如果學術研究在選題方面開拓新的領域并加強對審判的實證研究，將會取得更大的成就。

七、國際法學研究：關注國際國內熱點問題

（一）主要研究成果

有學者認為，美國發(fā)動伊拉克戰(zhàn)爭雖然具有形式上國內法的合法性但是難以找到國際合法性的理由。美國提出的“先發(fā)制人”理論只是其一家之言，沒有得到國際社會的公認。[55]美國對伊拉克動武并不完全屬于反恐范疇，但美國以反恐為借口武力推翻薩達姆政權，仍關系到如何開展國際反恐斗爭的原則問題。其核心是，究竟以聯(lián)合國為主導、通過多邊國際合作進行反恐，還是采取單邊主義、先發(fā)制人發(fā)動戰(zhàn)爭。[56]伊拉克戰(zhàn)爭對整個國際法造成了巨大沖擊，使當代國際法處于危機狀態(tài)。如果聽任這種行為繼續(xù)發(fā)生，國際和平與安全就根本無法保證。[57]

2003年底《中華人民共和國民法（草案）》出臺后，國際私法學者對在民法典草案中規(guī)定國際私法規(guī)范提出了不同看法。有學者認為，無論從法理學、立法學和國際私法來看，還是從利于學習應用、對外交流和實踐“三個代表”來看，采用專門的立法模式即制定專門的國際私法，更為科學合理和符合實際。[58]有學者指出，在電子商務沖擊下，沖突規(guī)范的主觀連接點更為重要，傳統(tǒng)屬地法、屬人法連接點將繼續(xù)發(fā)揮作用，但是含義將會多樣化。[59]

有學者認為，國際經濟法調整的應當是廣義的國際經濟關系，國際經濟關系的主體應包括非政府組織。但是國際全球化不應淡化國家主權，只有在充分尊重國家主權、照顧各國利益的基礎上形成的國際共同規(guī)則，才有助于促進國際社會成員的經濟乃至世界經濟的整體發(fā)展。[60]有學者指出，應當在制定國際貿易規(guī)則上爭取主動權，中國作為世界上最大的發(fā)展中國家，為了改進和提高國際補貼與反補貼立法給發(fā)展中國家的待遇，必須進行廣泛的國際合作；應當尊重和利用WTO規(guī)則，完善國內補貼和反補貼立法；還應當充分利用經濟轉型國家的身份，享受過渡待遇，同時為應對外國反補貼措施未雨綢繆。[61]

（二）簡短的評價與展望

與民商法學、刑法學等大學科相比較，國際法學顯得有些“勢單力薄”，但是國際公法學、國際私法學和國際經濟與貿易法學研究都緊密聯(lián)系國際政治、軍事和經濟關系中的重大事件，為我國的國家利益和建立國際政治經濟新程序建言獻策。

隨著我國國際地位的進一步提高，隨著我國加入WTO后國民經濟更加深刻和廣泛融入世界經濟體系，國際法學的使命愈發(fā)重要。我們企盼我國的國際法學研究多出成果，多出人才。

八、法理學與法律史學研究：尋求創(chuàng)新與突破

（一）法理學研究

1．主要研究成果

有學者認為，馬克思主義哲學是解放的哲學，馬克思主義法理學也應是解放的法理學。[62]有學者指出，十六大所樹立的理論創(chuàng)新榜樣、所倡導的聯(lián)絡創(chuàng)新精神、所確立的科學發(fā)展方針將對中國法學理論創(chuàng)新產生巨大的政治推動力。當代中國法學必須自覺地以理論創(chuàng)新為第一要務，推定法學理論研究在新世紀的跨越式發(fā)展。[63]

有學者指出，德治不具形式上的正當性而無法操作，強行操作將導致與法治的背離和對道德本性的反動。而法治是一種根本性的道德，即制度的道德。這種制度的道德是個人道德選擇和道德生活的預設前提，道德建設在實質上應是道德的制度性環(huán)境建設。[64]有學者認為，在現(xiàn)代社會，神治、德治和人治逐漸失去基礎，法治成為主要治道。現(xiàn)代法治在消解社會沖突與整合社會秩序方面發(fā)揮著重要作用。但是現(xiàn)代法治自身面臨著五種困境：封閉與開放，內信與外迫，確定與無常，普適與特惠，規(guī)則與事實。擺脫困境的出路在于調整社會結構、社會關系和社會價值，組建自愿共同體，走向共同體法治。[65]

2．簡短的評價與展望

法理學是法學中的基礎理論科學，它不僅要建立和完善自己的學科理論體系，研究諸如法的本質、法律關系等傳統(tǒng)和經典的課題，還要回答法治建設中的重大問題并為部門法學研究提高指導思想和研究方法。2003年的法理學研究抓住了法學理論創(chuàng)新、法治與德治的關系等重大法治課題，并在過去的研究成果上向前邁進了一步。

我們主張法理學的研究應當與國家的法治建設實踐包括立法和司法實踐相結合，而研究部門法的學者也應當加強自己的法理學修養(yǎng)。二者的結合，既可以避免法理學研究的“空泛”之嫌，也可以避免部門法學研究陷入平庸的境地。

（二）法律史學研究

1．主要研究成果

有學者以新出土的《二年律令》等秦漢法律文獻為核心，結合其他存世文獻，證明了漢初法律對家庭倫理秩序極力維護的立法原則，論證了漢初法律為后世法律儒家化過程的開端，并認為漢律繼承秦律“明主治吏不治民”的思想，強調對官吏的嚴格管理。[66]中國法律史學界還對少數(shù)民族法律及地方和習慣法律、法律史研究的方法論問題、法律改革與法典化的歷史、近代法律改革問題、司法獨立與近代中國的問題、近代思想家的法律思想、經典與法典的關系、傳統(tǒng)法律文化的價值、古代身份法律制度、古代監(jiān)察制度進行了研究。

對外國法律史的研究比較集中于翻譯出版外國法律史資料。據(jù)有的學者統(tǒng)計，2002年12月到2003年11月，我國出版的涉及外國法律史的著作、教材21部，公開發(fā)表的論文60篇，未正式刊印的年會論文40多篇。[67]對日本法、外國民商法以及普通法法律史和歷史法學派的介紹與研究史外國法律史學界2003年的研究重點。

2．簡短的評價與展望

無論是中國法律史學還是外國法律史學，都難有像我國今天的憲法學、行政法學和民商法學這樣的立法和制度建設方面的機遇。但是，法律史學無疑是法學學科中最有學問的領域。法律史學研究主要服務于兩個相互關聯(lián)的目的，一是文化方面的目的，通過法律史的教學和研究傳承法律文明；二是制度借鑒的目的，通過研討中外法律史上的制度與思想，發(fā)掘能為今天的制度建設參考之用的資料和理論。充分認識到法律史學的使命，并為實現(xiàn)這一使命而不懈勞作，即使是在今天的市場經濟條件下，法律史學的真知灼見也大有用武之地。

[1]許崇德：《黨的領導是我國憲法生命力的源泉》，載《法學家》2003年第5期。

[2]夏勇：《中國憲法修改的幾個基本理論問題》，載《中國社會科學》2003年第2期。

[3]韓大元：《“十六大”后須強化憲法解釋制度的功能》，載《法學》2003年第1期；《試論憲法修改權的限制與界限》，載《法學家》2003年第5期。

[4]胡錦光：《關于現(xiàn)行憲法第四次修正的建議》，載《法學家》2003年第5期。

[5]上官丕亮、秦緒棟：《私有財產權修憲問題研究》，載《政治與法律》2003年第2期。

[6]李步云、柳志偉：《在“十六大”精神指引下譜寫憲政新篇章》，載《法學》2003年第1期。

[7]殷嘯虎、張海斌：《政治文明與憲法文明的關系論綱》，載《法律科學》2003年第2期。

[8]劉連泰：《SARS疫情·公民知情權·政府情報公開》，載《法律適用》2003年第7期。

[9]石紅心：《治理、信息與行政公開》，載《中外法學》2003年第1期。

[10]盛先磊等：《關于保護和完善公眾知情權的思考——從非典型肺炎看公眾知情權的重要意義》，載《長白學刊》2003年第4期。

[11]莫于川：《公共危機管理的行政法治現(xiàn)實課題》，載《法學家》2003年第4期。

[12]楊建順：《論危機管理中的權力配置與責任機制》，載《法學家》2003年第4期。

[13]莫于川：《我國的公共應急法制建設——非典危機管理實踐提出的法制建設課題》，載《中國人民大學學報》2003年第4期。

[14]莫繼宏：《中國緊急狀態(tài)法的立法狀況及特征》，載《法學論壇》2003年第4期。

[15]王利明：《關于我國民法典體系構建的幾個問題》，載《法學》2003年第1期。

[16]梁慧星：《中國民法典編纂的幾個問題》，載《山西大學學報》（哲學社會科學版）2003年第5期。

[17]江平：《民法典縱橫談》，《政法論壇》2003年第1期。

[18]張新寶：《民法典的時代使命》，載《法學論壇》2003年第2期。

[19]孫憲忠：《制定民法典的主要難題》，載《法學》2003年第5期。

[20]徐國棟：《認真地反思第四次民法典起草的組織方法》，載《法律科學》2003年第5期。

[21]魏振瀛：《論請求權的性質與體系——我國未來民法典中的請求權》，載《中外法學》2003年第4期。

[22]汪淵智：《形成權理論初探》，載《中國法學》2003年第3期。

[23]張瑞萍：《從“代際公平”理論反思民事主體制度的價值》，載《比較法研究》2003年第5期。

[24]孫建江：《成年人行為能力欠缺制度研究》，載《法學》2003年第2期。

[25]尹田：《論法人的權利能力》，載《法制與社會發(fā)展》2003年第1期。

[26]尹田：《論非法人團體的法律地位》，載《現(xiàn)代法學》2003年第5期。

[27]尹田：《論人格權的本質——兼評我國民法草案關于人格權的規(guī)定》，載《法學研究》2003年第4期。

[28]張新寶：《人格權法的內部體系》，載《法學論壇》2003年第6期。

[29]張新寶：《侵權行為法的體系構想：全面一般條款＋全面列舉》，載《法學家》2003年第4期。

[30]楊立新：《簡明類型侵權法講座》，高等教育出版社2003年版，第132頁以下。

[31]張新寶、唐青林：《經營者對服務場所的安全保障義務》，載《法學研究》2003年第3期。

[32]參見最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第六條。

[33]趙中孚教授對其予以較高評價，參見趙中孚：《寄望民法典頒行》，載《法學雜志》2002年第3期。梁慧星研究員則認為草案與人民所期望的民法典差距甚遠。參見梁慧星：《松散式、匯編式的民法典不適合中國國情》，載《政法論壇》2003年第1期。

[34]李正華：《經濟法的定位與經濟法學體系的重構》，載《河北法學》2003年第6期。

[35]徐孟洲：《中國宏觀調控法的發(fā)展進程和建設目標》，載《經濟法制論壇》2003年第3期。

[36]王先林：《“入世”背景下制定我國反壟斷法的兩個問題》，載《法學評論》2003年第5期。

[37]邱本：《論市場競爭法的基礎》，載《中國法學》2003年第4期。

[38]錢水苗：《環(huán)境法調整對象的應然與實然》，載《中國法學》2003年第3期。

[39]劉大洪、張劍輝：《勞動者雙重權利的殘缺與互動——國企改革中勞動者權利之構造與實現(xiàn)》，載《法商研究》2003年第2期。

[40]周少華：《罪刑法定在刑事司法中的命運——由一則案件引出的法律思考》，載《法學研究》2003年第2期。

[41]趙秉志、趙志軍：《社會危害性與刑事違法性關系新論》，載《法學研究》2003年第6期。

[42]高銘暄、趙秉志、陳志軍：《2003年刑法學學術研究回顧》，載《法學家》2004年第1期。

[43]馬靜華：《刑事和解理論基礎及其在我國的制度構想》，載《法律科學》2003年第4期。

[44]狄小華：《復合正義和刑事調解》，載《政法論壇》2003年第3期。

[45]陳瑞華：《程序性制裁制度研究》，載《中外法學》2003年第4期。

[46]張小玲：《論刑事訴訟中的程序分流》，載《政法論壇》2003年第2期。

[47]鄧思清：《完善我國檢察官自由裁量權制約機制之構想》，載《法商研究》2003年第5期。

[48]陳衛(wèi)東、劉計劃：《2003年刑事訴訟法學研究綜述》，載《法學家》2004年第1期。

[49]江偉、吳澤勇：《論現(xiàn)代模式訴訟立法的基本理念》，載《中國法學》2003年第3期。

[50]于立深：《程序的多視角》，載《法制于社會發(fā)展》2003年第2期。

[51]粟崢：《模式訴訟基本原則的系統(tǒng)論》，載《法學論壇》2003年第3期。

[52]田平安、劉春梅：《試論協(xié)同型民事訴訟模式的建立》，載《現(xiàn)代法學》2003年第1期。

[53]楊鈞、秦嬿：《論釋明制度》，載《法學》2002年第6期。

[54]湯維建、劉濤：《2003年民事訴訟法學學術研究回顧》，載《法學家》2004年第1期。

[55]邵沙平等：《伊拉克戰(zhàn)爭對國際法的沖突和影響》，載《法學論壇》2003年第3期。

[56]余友敏等：《武力打擊國際恐怖主義的合法性問題》，載《法學研究》2003年第6期。

[57]劉楠來：《在伊拉克戰(zhàn)爭與國際法筆談會上的發(fā)言》，載《環(huán)球法律評論》2003年夏季號。

[58]章尚錦：《我國國際私法立法模式探討》，2003年國際私法年會論文。

[59]黃進、何其生：《電子商務與沖突法變革》，載《中國法學》2003年第1期。

[60]余勁松：《WTO與國際經濟法研究》，載《國際經濟法論叢》（第7卷），法律出版社2003年版。

[61]顧功耘、李本：《WTO框架下中國的補貼與反補貼制度地位分析》，載《政治與法律》2003年第2期。

[62]孫國華：《堅定不移地走馬克思主義與中國實際相結合的道路》，在“馬克思主義法學與當代”研討會上的發(fā)言。

[63]張文顯、黃文藝：《理論創(chuàng)新是法學的第一要務》，載《中國法學》2003年第1期。

[64]孫莉：《德治與法治正當性分析》，載《中國社會科學》2002年第6期。

[65]高鴻鈞：《現(xiàn)代法治的困境與出路》，載《法學研究》2003年第2期。

[66]崔永樂：《張家山漢簡中的法律思想》，載《法學研究》2003年第5期。

[67]葉秋華等：《2003年外國法律史學術研究回顧》，載《法學家》2004年第1期。