刑事辯護律師范文10篇

【摘要】文章通過分析辯護律師的作用和職責來探討其維護社會公平和正義的范圍，以及如何維護社會公平和正義。

【關鍵詞】公平；正義；刑事辯護律師

長期以來，人們對于刑事辯護律師的認識存在著誤區，認為刑事辯護律師是為一己私利而不顧及社會公平和正義，甚至于譴責刑事辯護律師。本文通過分析辯護律師的作用和職責來探討其維護社會公平和正義的范圍以及如何維護社會公平和正義。

一、關于社會公平和正義

社會公平和正義，作為人類文明發展過程中不懈追求的價值目標，長期以來一直是人們熱衷的話題。古希臘思想家柏拉圖認為，正義不僅是一條道德原則，也是一條政治原則、法律原則。他說：“我們在建立我們的國家時，曾經規定下一條普遍原則。我想這條原則或這一類原則就是正義……我們所規定下來的并時常說到的這條原則，就是：每個人必須在國家里執行一種最適合他的天性的職務。”[1]亞里士多德認為：“要使事物合于正義，須有毫無偏私的權衡，法律恰恰是這樣一個中道的權衡。”[2]當代美國學者羅爾斯在他的《正義論》中把正義觀念確定為“作為公平之正義”。[3]羅爾斯主張正義是社會的首要價值，而正義即意味著平等。諾齊克贊同正義的首要性，但他主張正義在于權利，而權利是神圣不可侵犯的。正義的基礎是個人權利的絕對自由，而人權的實質就是個人權利的神圣不可侵犯。

無論先哲們對于社會公平和正義有多少不同版本的觀點，文章此處所要研究的社會公平和正義要限定在刑事訴訟中辯護律師所要維護的范圍。

一、關于社會公平和正義

社會公平和正義，作為人類文明發展過程中不懈追求的價值目標，長期以來一直是人們熱衷的話題。古希臘思想家柏拉圖認為，正義不僅是一條道德原則，也是一條政治原則、法律原則。他說：“我們在建立我們的國家時，曾經規定下一條普遍原則。我想這條原則或這一類原則就是正義……我們所規定下來的并時常說到的這條原則，就是：每個人必須在國家里執行一種最適合他的天性的職務。”[1]亞里士多德認為：“要使事物合于正義，須有毫無偏私的權衡，法律恰恰是這樣一個中道的權衡。”[2]當代美國學者羅爾斯在他的《正義論》中把正義觀念確定為“作為公平之正義”。[3]羅爾斯主張正義是社會的首要價值，而正義即意味著平等。諾齊克贊同正義的首要性，但他主張正義在于權利，而權利是神圣不可侵犯的。正義的基礎是個人權利的絕對自由，而人權的實質就是個人權利的神圣不可侵犯。

無論先哲們對于社會公平和正義有多少不同版本的觀點，文章此處所要研究的社會公平和正義要限定在刑事訴訟中辯護律師所要維護的范圍。

刑事辯護律師不同于法官，法官被看作是“法律和正義的化身”，也是完整意義上的社會公平和正義的維護者。與刑事辯護律師不同，法官不能只站在被控方的立場上，而要站在控辯雙方之中間，在國家利益與被告人個人利益之間保持平衡。[4]法官不會把為被告人爭取程序權利和維護實體利益作為惟一目標，為了符合程序正義的要求，法官在必要時對被告人的參與給予適當的限制；為了符合刑事實體正義的要求，法官也會依法作出對被告生命、自由等權益予以剝奪或限制的判決。由此，法官作為公正的裁判者，他所維護的是“完整的正義”。

而辯護律師則不同，他要投入足夠的熱情去維護被控方的合法權益，為了維護被控方的合法權益他不惜攻擊對方甚至國家、政府的代表。辯護律師與法官，在正義的實現過程中，扮演的角色明顯不同：前者是部分正義的維護者，后者則是完整正義的維護者。辯護律師只能維護“部分的正義”，即對被告人有利的程序正義和實體正義。[4]刑事辯護律師所維護的社會公平也應限于協助當事人行使辯護權，進而保證每一個當事人平等地享有法律賦予的辯護權。所以，刑事辯護律師所維護的社會公平和正義不能泛泛地談，而應限于在對其當事人履行辯護職責時的特定范圍內。

二、通過刑事辯護律師的作用及職責來看其維護社會公平和正義

一、關于社會公平和正義

社會公平和正義，作為人類文明發展過程中不懈追求的價值目標，長期以來一直是人們熱衷的話題。古希臘思想家柏拉圖認為，正義不僅是一條道德原則，也是一條政治原則、法律原則。他說：“我們在建立我們的國家時，曾經規定下一條普遍原則。我想這條原則或這一類原則就是正義……我們所規定下來的并時常說到的這條原則，就是：每個人必須在國家里執行一種最適合他的天性的職務。”[1]亞里士多德認為：“要使事物合于正義，須有毫無偏私的權衡，法律恰恰是這樣一個中道的權衡。”[2]當代美國學者羅爾斯在他的《正義論》中把正義觀念確定為“作為公平之正義”。[3]羅爾斯主張正義是社會的首要價值，而正義即意味著平等。諾齊克贊同正義的首要性，但他主張正義在于權利，而權利是神圣不可侵犯的。正義的基礎是個人權利的絕對自由，而人權的實質就是個人權利的神圣不可侵犯。

無論先哲們對于社會公平和正義有多少不同版本的觀點，文章此處所要研究的社會公平和正義要限定在刑事訴訟中辯護律師所要維護的范圍。

刑事辯護律師不同于法官，法官被看作是“法律和正義的化身”，也是完整意義上的社會公平和正義的維護者。與刑事辯護律師不同，法官不能只站在被控方的立場上，而要站在控辯雙方之中間，在國家利益與被告人個人利益之間保持平衡。[4]法官不會把為被告人爭取程序權利和維護實體利益作為惟一目標，為了符合程序正義的要求，法官在必要時對被告人的參與給予適當的限制；為了符合刑事實體正義的要求，法官也會依法作出對被告生命、自由等權益予以剝奪或限制的判決。由此，法官作為公正的裁判者，他所維護的是“完整的正義”。

而辯護律師則不同，他要投入足夠的熱情去維護被控方的合法權益，為了維護被控方的合法權益他不惜攻擊對方甚至國家、政府的代表。辯護律師與法官，在正義的實現過程中，扮演的角色明顯不同：前者是部分正義的維護者，后者則是完整正義的維護者。辯護律師只能維護“部分的正義”，即對被告人有利的程序正義和實體正義。[4]刑事辯護律師所維護的社會公平也應限于協助當事人行使辯護權，進而保證每一個當事人平等地享有法律賦予的辯護權。所以，刑事辯護律師所維護的社會公平和正義不能泛泛地談，而應限于在對其當事人履行辯護職責時的特定范圍內。

二、通過刑事辯護律師的作用及職責來看其維護社會公平和正義

摘要:作為法律專業知識群體，律師在社會中占據的作用越來越大，但在提供刑事辯護時卻面臨著多重刑事風險。因此，每位執業律師都應思考如何正確防范刑事辯護中的法律風險。本文通過分析律師辯護中的刑事風險及其根源，進一步探討相應的防范措施。

關鍵詞:律師辯護;刑事;法律風險;防范

一、刑事辯護中的主要刑事法律風險

(一)涉嫌偽證犯罪的法律風險。證據在刑事案件中具有舉足輕重的作用，辯護人在缺乏證據前提下進行的辯護不會得到采納，法院在缺乏證據的前提下不得對被告人做出有罪判決。為了實現犯罪嫌疑人、辯護人的預期目標，有些辯護律師不惜違反執業紀律，觸犯偽證等刑事法律。《刑事訴訟法》第38條規定:“辯護律師和其他辯護人不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據或者串供，不得威脅、引誘證人改變證言或者作偽證以及進行其他干擾和法機關訴訟活動的行為。”《刑法》在第306條規定了訴訟人、辯護人毀滅證據、偽造證據、妨害作證罪。這些是對律師取證涉罪的明確規定，表面上是律師取證的規制，防止律師危害社會公平正義，但其卻未規定相配套的措施。如何取證，是否需要取證，取證的規則等，成為現實需要解決的問題。辯護律師在控辯不平等中處于弱勢地位，《刑法》第306條如同‘達摩克斯利劍’一樣懸掛在辯護律師的頭上。比如，委托人、證人受自身素質和心態的影響，易翻供，甚至把責任推給律師的案例比比皆是。(二)涉嫌包庇犯罪的法律風險。《刑法》第310條規定:明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財物，幫助其逃匿或者作假證明包庇的構成包庇罪。涉及到包庇犯罪的法律體現在該條文之中。刑事辯護律師在會見嫌疑人和調查取證過程中，可能會在第一時間掌握證據。《律師法》第三十八條規定，律師應當為委托人保守在執業中知悉的國家秘密、商業秘密，不得泄露當事人的隱私。而《刑事訴訟法》卻要求知情者有作證的義務，律師身份與證人的角色發生沖突，若辯護律師繼續以律師身份辯護，則可能涉及包庇犯罪的風險。(三)涉嫌泄露國家秘密犯罪的法律風險。《刑法》第398條、《律師法》第38條和《刑事訴訟法》一方面要求律師保密當事人個人信息，另一方面卻要求知曉案情進行作證，規定相互沖突，律師地位比較被動。如果律師以證人的身份出庭，則違背執業道德，律師可能涉嫌泄露國家秘密罪。律師在調查取證、閱卷過程中的起訴意見等文書以及案卷證據屬于國家秘密，泄露給犯罪嫌疑人、被告人家屬也有可能觸犯泄露國家秘密犯罪。如2001年河南省焦作市路通律師事務所律師于萍因在辦理一起刑事案件過程中，同意被告人家屬從律師助理盧某處查閱卷宗，導致所涉證人提供虛假證明，被檢察院以故意泄露國家秘密罪提起公訴，成為我國第一位被指控犯泄露國家秘密罪的律師。(四)涉嫌行賄、詐騙、涉稅等犯罪的法律風險。近年來，律師行業發展迅速，隊伍日漸壯大。不少律師為了獲得經濟收益和較大名氣，更為了勝訴而替當事人找關系，行賄公檢法人員;為了拓展案源，有些律師不惜向政府機關、事業單位等工作人員行賄。同時，在當事人繳納律師服務費時，可能直接交給辦案律師，辦案律師可能無法及時回到律所開具相關手續，或者額外收取各種明目的費用，為行賄、詐騙、偷逃稅款犯罪埋下伏筆，給執業律師帶來了極大的刑事風險。此外，《刑法修正案九》完善擾亂法庭秩序等相關犯罪后，律師在刑事辯護中也有可能涉嫌妨害公務、擾亂法庭秩序等其他犯罪的法律風險。

二、律師辯護刑事法律風險產生的根源

(一)歷史文化傳統根深蒂固，法治理念未普及，律師的社會地位不高。封建時期我國遵從的是“人治”“禮治”。清朝末年，律師制度才被引入我國，期間曾被取消。律師制度恢復至今，人們對律師的認可度雖然提高，但律師的社會地位不高，刑事辯護風險較大。在實踐中，公眾的法治意識淡薄，“控辯平衡”嚴重缺失，無罪推定理念缺乏，使得公眾形成一個“律師就是拿人錢財、替人消災”的錯誤理念。所以，當事人遇到任何事情第一時間不是尋找律師的幫助，而是到處找關系。且司法實踐中，重實體、輕程序，忽視“以看得見的正義”實現案件的公平。辯護律師往往被視為司法工作人員的對立面，只要稍微有點“出格”，干擾司法機關辦案，就會遭受到追訴。(二)刑事立法缺陷導致刑事辯護風險重重。立法具有導向性作用，《刑法》第38條和306條針對刑事律師規定偽證罪等，給處于弱勢地位的律師帶來了不可預測的法律風險。刑事立法缺陷造成律師法律風險無處不在，具體缺陷有:1．無罪推定原則未定作為保障犯罪嫌疑人、被告人人權，完善辯護制度的理論基礎和法律基礎，無罪推定原則已是現代西方訴訟文化核心和國際刑事司法準則。我國推行法治建設，法治理念、保障人權觀念深入人心，但并沒有立法確立無罪推定原則。無罪推定原則的缺失給刑事辯護律師帶來難以預測的法律風險。在公檢法工作人員看來，刑事辯護律師為犯罪嫌疑人、被告人做無罪辯護，有礙司法活動。2．程序性制裁措施缺失無救濟即無權利無保障。對偵查人員違法調查取證，侵犯律師執業權利，我國刑法與刑事訴訟法均未規定相應的法律制裁方式。國家機關工作人員存在程序違法時，不能同律師一樣受到刑事處罰。如，公安機關為偵破案件，剝奪律師會見權，很難受到法律追究，最典型的即是“李莊案”。對司法人員的違法行為缺乏程序性制裁措施，加重了刑事辯護律師的風險。3．律師刑事責任豁免權缺乏我國立法上并沒有規定偵控人員和刑事辯護律師享有刑事責任豁免權。但偵控人員實際享有刑事責任豁免權，其不會承擔不利的法律責任。而刑事辯護律師則不同，不僅沒有刑事責任豁免權，還受到《刑法》第38條和306條的規制。刑事責任豁免權的缺乏，給刑事辯護律師帶來極大風險。(三)律師辯護水平和職業道德低下、違反執業紀律等個人原因。最近幾年來，律師行業發展迅猛，人數不斷上升，律師的刑事辯護水平參差不齊。誠然，刑事辯護律師不乏精英人才，但有些律師態度不端正，辦案不負責任，導致案件錯過最佳辯護期;有些律師對刑事法律和辯護方法不熟悉;有些律師為了勝訴，違背職業道德與司法工作人員進行權錢交易。其結果是因發生糾紛而被當事人控告行賄、侵占、詐騙等犯罪，從而陷入刑事法律風險之中。

論文摘要:死刑是重要的社會防衛手段，它是剝奪犯罪分子生命的最嚴厲的刑罰，具有不可復還性。當今世界各國對死刑事都采取了極為慎重的態度。一些國家廢除了死刑，在保留死刑的國家，也都在訴訟程序上采取了有別于其他自由刑案件的特殊保障，以加強死刑判決可靠性和減少對死刑的適用。在死刑的程序控制中，加強對被告人辯護權的保障是限制死刑適用的重要方法之一。律師在死刑案件中的辯護是刑事辯護制度的重要組成部分。辯護律師在死刑案件中的有效參與，有助于保障死刑判決的公正性、可靠性，并能有效地推進刑罰制度向輕刑化方向發展。上述旨在提高我國死刑案件辯護質量的若干建議有待納入刑事司法制度改革的總體規劃，以順應限制和減少死刑適用的世界性潮流.在本文中，筆者擬從比較法的角度，對死刑案件中的辯護問題進行探討，以期對完善我國相關制度、提高我國死刑案件中的辯護質量有所裨益。

關鍵詞:死刑案件,辯護權,律師

一、死刑案件中對被告人辯護權保障之概況

聯合國經濟社會理事會1984年5月25日通過的《關于保護面對死刑的人的權利的保障措施》第4、5、6條作了以下規定：（1）只有在對被告的罪行根據明確和令人信服的證據而對事實沒有其他解釋余地的情況下，才能判處死刑；（2）只有在經過法律程序提供確保審判公正的各種可能的保障，至少相當于《公民權利與政治權利國際公約》第14條所載的各項措施，包括任何被懷疑或者被控告犯了可判處死刑罪的人有權在訴訟過程中的每一階段取得適當法律協助后，才可根據主管法庭的終審執行死刑；（3）任何被判處死刑的人有權向較高級的法院上訴，并應采取步驟確保必須提出這種上訴。

與聯合國文件的規定相一致，在保留死刑的國家，在刑事訴訟中對被告人辯護權的行使主要提供了以下兩方面的特殊保障：

1、對死刑案件采取指定辯護和強制辯護方式。美國是保留死刑的國家之一，在美國的50個州中，有38個州和聯邦保留了死型。根據《美國聯邦刑事訴訟條例》第3505條的規定，在刑事訴訟中，“凡被控告為叛國罪或者其他死罪者，應允許精通法律的辯護人為其進行充分的辯護。審判被告的法庭或者審判被告的某些法官，應立即按其要求為其指定辯護人”。《日本刑事訴訟法》把辯護分為必要的國選辯護與任意的國選辯護，審理死刑案件是作為必要的辯護來規定的。該法第289條規定：“（1）在審理適用死刑或無期或最高刑期超過三年懲役或監禁的案件時，如果沒有辯護人到場不得開庭。（2）在沒有辯護人到場不得開庭的情形下，辯護人不到場時或者沒有辯護人時，審判官應依職權提出辯護人”。《俄羅斯聯邦刑事訴訟法典》第51條在“辯護人必須參加訴訟”的標題下，規定了7項必須由辯護人參加的案件，其中第五項規定了“被告人被指控實施了可能判處死刑的犯罪”。我國修改后的《刑事訴訟法》第34條規定：“被告人可能被判處死刑而沒有委托辯護人的，人民法院應當指定承擔法律援助義務的律師為其提供辯護。”

摘要

死刑是重要的社會防衛手段，它是剝奪犯罪分子生命的最嚴厲的刑罰，具有不可復還性。當今世界各國對死刑事都采取了極為慎重的態度。一些國家廢除了死刑，在保留死刑的國家，也都在訴訟程序上采取了有別于其他自由刑案件的特殊保障，以加強死刑判決可靠性和減少對死刑的適用。在死刑的程序控制中，加強對被告人辯護權的保障是限制死刑適用的重要方法之一。律師在死刑案件中的辯護是刑事辯護制度的重要組成部分。辯護律師在死刑案件中的有效參與，有助于保障死刑判決的公正性、可靠性，并能有效地推進刑罰制度向輕刑化方向發展。上述旨在提高我國死刑案件辯護質量的若干建議有待納入刑事司法制度改革的總體規劃，以順應限制和減少死刑適用的世界性潮流.在本文中，筆者擬從比較法的角度，對死刑案件中的辯護問題進行探討，以期對完善我國相關制度、提高我國死刑案件中的辯護質量有所裨益。

關鍵詞:死刑案件,辯護權,律師

一、死刑案件中對被告人辯護權保障之概況

聯合國經濟社會理事會1984年5月25日通過的《關于保護面對死刑的人的權利的保障措施》第4、5、6條作了以下規定：（1）只有在對被告的罪行根據明確和令人信服的證據而對事實沒有其他解釋余地的情況下，才能判處死刑；（2）只有在經過法律程序提供確保審判公正的各種可能的保障，至少相當于《公民權利與政治權利國際公約》第14條所載的各項措施，包括任何被懷疑或者被控告犯了可判處死刑罪的人有權在訴訟過程中的每一階段取得適當法律協助后，才可根據主管法庭的終審執行死刑；（3）任何被判處死刑的人有權向較高級的法院上訴，并應采取步驟確保必須提出這種上訴。

與聯合國文件的規定相一致，在保留死刑的國家，在刑事訴訟中對被告人辯護權的行使主要提供了以下兩方面的特殊保障：

1997年修訂后的刑事訴訟法以來，中國的刑事辯護制度在復蘇之后再次進入“發展瓶頸”期。一方面是刑事案件的數量在逐年攀升，另一方面刑事案件中律師參與辯護的比例卻在逐年下降。刑事辯護律師的執業環境和訴訟地位不但沒有象人們預期那樣隨著新刑事訴訟法的實施而有所改善和提升，反而變得更糟糕，據統計，從1997年到2005年初全國共有500多名律師身陷囹圄。全國律師協會曾對23個律師偽證罪的案例進行統計分析，結果表明，其中11個案件涉嫌的律師被無罪釋放或撤案，6個獲有罪判決，1個被免予刑事處分，5個尚未結案，錯案率50％以上。“刑辯難”問題遂成為理論和實務界熱議的話題。

筆者認為：刑事辯護制度上的缺陷是造成“刑辯難”問題的癥結所在。對于刑事辯護制度上的缺陷人們討論得很多，普通認為現行刑事辯護制度的不完善集中體在律師的調查取證權、會見權、閱卷權、律師辯護意見難以被采納、律師在偵查階段的訴訟身份不明確等等方面。但其根本缺陷在于“辯護制度的結構性缺陷”，上述辯護律師調查取證權、會見權、閱卷權等等方面的缺陷，只是結構性缺陷的反映和表現。

一、我國辯護制度結構性缺陷的體現

1996年刑事訴訟法的修改，一個亮點就是借鑒了當事人主義刑事訴訟結構的一些優點，如律師從偵查階段開始可以介入程序；避免法官在庭前全面深入接觸案情，規定起訴書中有明確的指控犯罪事實并且附有證據目錄、證人名單和主要證據復印件或者照片的，就應當決定開庭審判（原來的作法是檢察院在庭前將全部案件材料移交給法院，法院在庭前審查所有案件材料后再決定開庭，或者退補偵查，或者要求撤訴）；確立了控辯式庭審方式，希望法官在庭審中了解和認定案情，避免先入為主，防止法官包攬庭審活動的做法等等。

我國這種生硬而簡單地將當事人主義刑事訴訟結構和職權主義訴訟結構相互嫁接的立法嘗試，從法律實施的結果上看，并沒有達到預期的目的。大體上說，我國辯護制度的結構性缺陷體現在下列方面：

1、被追訴人及其辯護律師的訴訟地位邊緣化

2016年底，一起22年前發生，以“一案兩兇，誰是真兇”引爆輿論的“聶樹斌故意殺人、強奸婦女案”，經最高人民法院第二巡回法庭再審宣判聶樹斌無罪而塵埃落定。該案2007年11月提出再審申請后，7年時間在省高級法院這個層面“紋絲不動”，期間伴隨著2012年刑事訴訟法對辯護制度的重大修改，仍然不能撬動事態的根本性扭轉。這活生生的例子昭示著刑事訴訟中律師執業權利充分發揮還有很大的障礙，律師執業權利保障仍然任重道遠。

一、當前刑辯律師執業權利保障方面存在的突出問題

（一）會見難、閱卷難、調查取證難的“老三難”個別解決，但又出現了新變化。“老三難”問題由來已久，1996年刑事訴訟法修訂以后就凸顯出來，一直持續至今。自2016年1月以來，隨著檢察機關電子卷宗系統上線，律師電子閱卷功能的推出，閱卷難已經得到了解決。但2015年9月以來，隨著律師知情權的確立，律師“知情難”的新問題又不斷凸顯出來，逐漸取代“閱卷難”成了“老三難”的新內容。1．會見難。根據刑事訴訟法規定，辯護律師為履行辯護職能，需要會見在押的犯罪嫌疑人、被告人，這對維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益意義深遠。但由于偵辯雙方角色的天然對立，“會見難”至今仍是困擾刑辯律師的老大難問題。盡管2012年修訂刑事訴訟法對律師會見制度做了跨越式的修改，明確律師憑“三證”即可要求會見犯罪嫌疑人，但實際執行情況并不理想。（1）首次會見還需要辦案單位簽章。兩高三部《關于依法保障律師執業權利的規定》第七條規定看守所不得變相要求辯護律師提交法律規定以外的其他文件、材料，不得以未收到辦案機關通知為由拒絕安排辯護律師會見。據律師反映，一些看守所限定律師在首次會見前必須經辦案單位簽章，否則不予安排會見，而在另外一些地區則無此要求。根據法律和司法解釋，辯護律師告知義務與會見權利并沒有先后次序，這種人為設置的會見障礙，影響了會見效率，侵犯了律師執業權利。（2）特殊案件不斷轉換羈押場所不告知律師。有些特殊案件由于案情需要，辦案部門會不斷變換犯罪嫌疑人的羈押場所，沒有告知辯護律師，致使會見不成功，甚至以此為由，故意規避律師會見，此種情形既涉及律師的會見權，又涉及律師的知情權。（3）硬件建設不足，專門的律師會見場所設施不能滿足需要。一些看守所律師會見室設置不足，甚至1-2間，滿足不了律師會見需要，只能等待排隊；一些檢察機關，沒有專門的律師接待場所設施，設置的律師接待室名存實亡，對保障律師執業權利重視不夠。2．知情難。律師知情權是2015年9月15日兩高三部《關于依法保障律師執業權利的規定》第6條確定的律師執業權利，規定了辦案機關的告知義務，辦案機關應當及時告知辯護律師犯罪嫌疑人涉嫌罪名及主要事實，采取強制措施情況等。辦案機關作出重大程序性決定的，應當依法及時告知辯護律師。走訪中，律師普遍對辦案機關不履行程序告知義務頗有微詞，稱為了查詢一個案件在多部門之間往返奔波并不少見，造成困擾較多。尤其值得注意的是，一些地方公檢法部門變通受案規定，對刑事案件實行制度性的案前審查，導致進入下一個訴訟環節的案件不能如期在辦案系統反映，甚至長期擱置案件，致使律師查找不到案件所在，影響了辯護權的行使。3．調查取證難。根據刑事訴訟法規定，律師的調查取證權主要表現為申請司法機關調取證據和經許可同意自行調取證據兩種情形。實際上律師很少使用調查取證權，據筆者所接觸的律師反映基本都不行使調查取證權，認為風險太大，尤其是對言詞證據，都如畏蛇蝎，唯恐避之而不及。（二）采納意見難、申請變更強制措施難、侵權救濟難的“新三難”不斷涌現。1．采納意見難。刑事訴訟法和兩高三部《關于依法保障律師執業權利的規定》第21條規定司法辦案機關作出重大決定前，比如偵結、逮捕、復核死刑前，辯護律師提出要求的，辦案機關應當聽取辯護律師的意見。辯護律師要求當面反映意見或者提交證據材料的，辦案機關應當依法辦理，并制作筆錄附卷。雖然依據從上述規定，辯護律師意見可以在形式上被辦案機關接收，但實踐中很多檢察人員主觀意愿不強，并未實質上接受，加上沒有有效地審查、答復程序，現有的聽取律師意見制度有點自說自話，只是宣示性地提出律師有表達意見的權利，未能發揮應有的辯護功能。2017•12（中）2．申請變更強制措施難。2012年刑事訴訟法增加規定了辯護律師在偵查階段有申請變更強制措施的權利。但是這項權利在實際運行中并不理想，據統計本區域內2015年以來律師提出的變更強制措施申請共12起，實際變更3起。部分案件沒有按照規定期限答復，對于不同意變更申請的，沒有說明不同意的理由。3．侵權救濟難。兩高三部《關于依法保障律師執業權利的規定》建立健全了侵害律師執業權利救濟追責機制，確立了投訴機制。調研發現這些制度雖然也有部分內容在公檢法運行，但不是系統的律師執業權利救濟追責機制，有些地方沒有建立律師投訴機制、聯席會議制度。

二、產生問題的原因

（一）司法地位的不對等仍然或多或少存在。雖然1996、2002年兩次刑事訴訟法修改，對律師權利和地位做了持續地大幅提升，但客觀評價，律師的司法地位仍然沒有達到和司法機關抗衡的地步。最直接的例子就是律師因涉及刑事案件辯護被追究刑事責任的情形仍時有發生，而司法人員侵害律師執業權利被追究責任的卻寥寥無幾。這種地位的不平等隨著我國依法治國進程的深入推進，必將逐步解決。（二）重打擊、輕保護的執法觀念仍然根深蒂固。在我國的傳統理念中，罪犯就是壞人，壞人是沒有人權的。長期以來形成的重打擊輕保護，重實體輕程序觀念仍有較大的市場。司法機關忽略甚至無視律師的辯護意見，認為已經有偵查機關偵查的案件事實，律師空口無憑，不可能將案件事實翻轉，聽與不聽律師意見對案件判定意義不大，再加上控辯雙方天然的地位對立，一度提防律師的觀念在司法機關還大為流行，對律師層層設防，更勿論保護律師執業權利。（三）沒有嚴格執行律師執業保障的規定。律師執業權利保障面臨一些特殊困難，突出表現在刑事訴訟領域，根本癥結還是有關法律規定的律師執業權利沒有得到有效落實。比如以前廣受詬病的檢察機關“特別重大賄賂犯罪”會見批準，一些檢察機關隨意將沒有達到50萬元的賄賂案件確定為“特別重大賄賂犯罪”，借此拒絕律師會見。這些做法沒有得到相應的制衡和懲戒，在執法辦案中妨礙律師執業權利屢見不鮮。

三、檢察機關保障律師執業權利的方式和途徑

論文關鍵詞：證據展示；主體；界定

論文摘要：證據展示制度伴隨著英美法系庭審抗辯制而產生，已逐步成為當前國際司法界的通行做法。在我國確立證據展示制度，已成了理論界和司法實務界的共同呼聲。然而，對于證據展示參與主體的范圍問題，爭議頗大，尤其是被告人和非律師辯護人能否參加證據展示，以及由誰來主持證據展示。從展示的價值取向和目的以及我國實際情況分析，應由法官助理來主持，被告人和非律師辯護人可以參加證據展示，應成為證據展示的主體。

美國大法官特雷勒說過：“真實最可能發現在訴訟一方合理地了解另一方時，而不是在突襲中”，因此，刑事訴訟中能使控辯雙方互相知悉的證據展示制度，無論在英美法系國家還是在大陸法系國家，都早已是一項重要的訴訟制度，而在我國卻仍處于理論探討和個別司法機關實踐中嘗試的過程之中。新律師法的生效實施，使得證據展示制度成為了程序法領域最熱門的話題。本文僅選擇刑事證據開示的主體這一角度展開論證分析，提出在證據展示程序中參與主體的相對合理的配置建議。

問題一：誰來主持證據展示活動

刑事證據開示制度的參加者應包括控辯雙方是沒有爭議的，但由誰來主持，在國外，一般都是法官。在我國理論界，觀點不一：(1)法官作為案件的裁判者，在訴訟中處于中立的法律地位，他既不享有開示權利，也不承擔開示義務，因此法官不應成為證據開示的主體，也即不能充任主持角色。(2)只有控辯雙方參與的證據開示活動由于缺乏監督和制約，存在相互“勾兌”的可能，從而可能有損司法公正，因而應由法官來主持。[1](3)只有在控辯雙方對是否需要展示存有異議的情況下，才應由法官主持。(4)應引入一個中立的司法審查機構，即建構我國的刑事預審程序，由預審法官主持證據展示程序。[2]

誠然，法官是中立于控方和辯方的第三方，沒有證據開示的權利，也不承擔證據開示的義務，但證據展示是控辯雙方在庭審前相互出示證據、交換與案件事實相關聯證據并發表意見的訴訟活動，其參與主體并不僅限于權利主體和義務主體，是否需要該項活動的、獨立于有利害關系的中間人來主持，關鍵得看訴訟活動的性質和該項制度的價值取向，因此，“觀點一”以權利和義務來排除法官主持的必要是不能成立的。其次，借鑒國外的制度并不是簡單的移植過程，必須結合我國實際情況，予以本土化改造，或建立符合我國國情的相關配套制度，而“觀點四”認為應建立獨立的司法審查機構來主持證據展示活動，筆者認為至少在相當長的一段時間內是不具有合理性和正當性的，因為這不符合我國的憲政體制。

本文作者：黃杰宋娟紅工作單位：北京市房山區人民檢察院

辯護律師介入對職務犯罪偵查的影響

（一）口供中心主義面臨挑戰首先，律師可自由會見嫌疑人，不限次數、不被監聽，使嫌疑人更加了解相關的法律知識，在實體上提升對所涉嫌犯罪的認識。其次，律師的程序性辯護使犯罪嫌疑人的程序意識增強，給偵查機關偵查活動的合法性提出更高要求。再有，職務犯罪的嫌疑人本身素質較高，心理素質也較強，再加上律師的專業幫助，進一步消除了犯罪嫌疑人的恐懼情緒，提高了防御意識。總之，辯護律師介入偵查后增大了犯罪嫌疑人抗審的可能性，翻供的情形會不斷出現，必將影響案件的順利查處。如北京市某檢察院對律師會見后犯罪嫌疑人翻供的比率進行調查，律師介入偵查階段引起翻供的案件，達到翻供案件總數的80%以上。①（二）偵查模式受到挑戰辯護律師的介入使職務犯罪偵查活動置于律師的監督之下，調查取證變得公開化、透明化，給長期形成的“重打擊、輕保護”的執法理念帶來很大沖擊。第一，新刑訴法規定了很多證據規則，比如不能強迫自證其罪、非法證據排除等，如果在偵查階段有不符合法律規定的行為存在，在辯護律師的監督和主張下，所收集到的證據很可能在將來的訴訟活動中作為非法證據予以排除。第二，辯護律師在偵查階段亦享有調查取證權，可以說自犯罪嫌疑人被偵查機關第一次訊問或被采取強制措施之日起，律師的調查取證活動與偵查人員處于同步狀態，一定程度上降低了偵查機關的取證優勢，增加了取證難度。同時，一些過去使用的偵查手段在辯護律師介入后無法使用。比如，職務犯罪偵查部門在實踐中形成了辦理窩串案的一系列工作機制和工作方法。在現行刑訴法體制下，有關案件的線索、信息都由偵查部門一家掌握，在證據上占有絕對優勢地位。而辯護律師介入偵查活動后，法律賦予其更強有力的辯護權利，偵查機關的這種優勢局面必然會被打破，甚至出現訂立攻守同盟、打草驚蛇等諸多不利情形，給職務犯罪偵查部門辦理窩串案帶來阻礙。

應對辯護律師介入的對策

（一）轉變執法理念，樹立兩個意識1.樹立人權意識。新刑訴法將尊重和保障人權作為基本原則確定下來，意味著在整個刑事訴訟活動中尊重和保障人權是一個永恒的話題，職務犯罪偵查活動也不例外。律師在偵查階段訴訟地位的明確正是基于這一立法原意。職務犯罪偵查人員應轉變“重打擊、輕保護”陳舊執法理念，正確樹立人權意識，才能適應新形勢的要求。具體而言，偵查人員要做到尊重犯罪嫌疑人的人格尊嚴，也就是要把犯罪嫌疑人當做平等的訴訟主體來對待，不得作出侮辱、貶低嫌疑人人格的不當行為，禁止刑訊逼供。2.程序意識。自偵部門任何一個程序上的違法都將是授人以柄，成為律師據以攻擊的武器。因此要求職務犯罪偵查人員要轉變“重實體，輕程序”的執法理念，樹立牢固的程序意識，將程序觀念貫穿偵查活動始終。大到每一個偵查環節的審批程序，小到每一份筆錄的制作，都要做到程序合法，無可挑剔。同時要看到，新刑訴法關于偵查程序的規定更加全面和嚴格，偵查人員要全面學習、熟練掌握。比如在犯罪嫌疑人被偵查機關第一次訊問或被采取強制措施的時候，應當告知犯罪嫌疑人有權委托辯護人。這一規定明確了偵查機關具有告知的義務，如果沒有及時告知將會涉嫌程序違法。（二）積極探索研究，做好兩項工作1.搞好案件初查工作。辯護律師介入偵查使犯罪嫌疑人的防御性增強，犯罪嫌疑人口供的穩定性降低，對職務犯罪偵查部門而言只有轉變依靠口供、由供到證的偵查模式才能應對新刑訴法的要求。在這種情形下，不遺余力的做好初查工作就顯得尤為重要。初查是審查的一種方式，是對管轄范圍內的線索進行初步調查，以判明是否符合立案條件的訴訟活動。②初查是職務犯罪案件進入刑事訴訟程序前一個重要的階段。初查內容包括案件事實，即是否有犯罪事實的發生和是否需要追究刑事責任，還包括涉案人員的有關情況。初查的成效決定著職務犯罪是否能立案，被初查的當事人是否能得到法律的追究，所偵查的案件是否能夠得以突破，決定著查辦案件的成敗。要降低對口供的依賴，減少翻供給偵查工作帶來的不利影響，職務犯罪偵查部門應將工作重心前移，向初查要效率、向初查要證據。在工作思路上，偵查人員應從由供到證的思維方式向由證到供轉變，在接觸案件、受理審查職務犯罪線索時，就要樹立證據的意識和全局的意識，盡可能收集更多的物證、書證和證人證言等證據，為后續的偵查活動奠定基礎。在工作流程上，職務犯罪偵查部門應注重總結各種不同案件在初查階段呈現的規律，探索諸如貪污、賄賂等類型案件在初查階段應掌握哪方面的證據，哪種類型的證據等等。只有不斷在實踐中摸索和總結，才能使初查工作更具操作性和有效性。2.提高偵查技能。辯護律師的介入給職務犯罪偵查的取證工作帶來不小的壓力，偵查部門應不斷提高偵查技能，以應對新的挑戰。第一，轉變辦案習慣。打破固有的封閉式辦案習慣，做好在開放的環境下辦案并接受律師監督的準備，著力提高透明條件下的工作能力，以開放的心態和嚴謹的作風迎接新刑訴法的實施。第二，提高首次訊問質量。按照法律規定，在偵查機關首次訊問犯罪嫌疑人時，辯護律師還未介入，因此職務犯罪偵查部門應抓住首次訊問的時機，利用好犯罪嫌疑人被采取強制措施之初慌亂、恐懼的心理，從訊問中得到更多的信息和線索，打好這一時間差。要做好首次訊問，就要求偵查人員認真準備訊問提綱，充分利用初查階段獲取的嫌疑人的特征和弱點，并將之運用到訊問的策略上來，將第一次訊問成效最大化。第三，豐富偵查手段。口供依賴度的降低及取證難度增加都迫切需要偵查人員提高取證能力。新刑訴法首次賦予職務犯罪偵查部門以技術偵查權，偵查部門應依法運用好技偵手段，更好地為突破案件服務。職務犯罪偵查部門應加強對相關專業知識的學習，加強對審計、稅務等領域的取證規律研究，不斷拓展偵查手段，提高取證能力。（三）改變傳統思想，強化一種關系律師以辯護人身份介入職務犯罪偵查最直接的表現可能就是偵查人員與律師的接觸會越來越頻繁。摒棄傳統的抵觸律師的思想，強化與辯護律師的關系，增進雙方的溝通和交流，充分保障律師的訴訟權利，是職務犯罪偵查部門必須實現的轉變。從這個層面上講，職務犯罪偵查部門不僅要在思想上有所轉變，在工作機制中也應有所創新。一方面要做好充分準備接受律師的來訪和咨詢，包括接待地點的準備、回答律師提問的策略等。另一方面也要學會聽取辯護律師的意見。新刑訴法已對此作出明確規定，在實踐中偵查機關不僅要嚴格按照規定執行，避免程序違法，更重要的是應對律師提出的意見進行取舍分析并加以利用，以更好的服務于職務犯罪偵查活動。