民法通則范文10篇

法律語言是英語各種語體中正式程度最高的一種,它的正式性首先體現(xiàn)在專業(yè)性詞匯和用語上。情態(tài)動(dòng)詞“shall”是英語法律文本中重要的詞匯,是法律英語語體特征的重要標(biāo)志詞,但在“shall”的使用和翻譯上卻存在著大量的問題。關(guān)于這一點(diǎn),我國的學(xué)者(如陳忠誠)早已指出,李克興系統(tǒng)而詳細(xì)地論述了“shall”的作用和翻譯。在以英語為母語的國家,“shall”的使用也引起廣泛的爭議,眾多學(xué)者如RobertEagleson&MicheleAsprey(1989),Jo-sephKimble(1992)及J.M.Bennett(1990)等①,從不同的角度對“shall”的濫用、誤用進(jìn)行了討論。但迄今為止,尚無專門針對《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱為《民法通則》)英譯本中“shall”的使用的研究。

大陸法國家,民法法典為民法最主要的淵源。我國尚未制定民法典,居于民事基本法地位的是《民法通則》。《民法通則》從1987年起頒布施行,在人們的生活中發(fā)揮著重要的作用,也是外國人士了解中國法律制度的一個(gè)重要的窗口,其譯文的質(zhì)量直接關(guān)系到對外法律宣傳的效果。英國哲學(xué)家大衛(wèi)·休謨曾經(jīng)說過:“法與法律制度是一種純粹的語言形式,法律世界肇始于語言,法律是通過語詞訂立和公布的。”立法不是一件簡單的事,法律條文的每一個(gè)詞、字,標(biāo)點(diǎn)符號(hào)均須反復(fù)推敲,稍一不慎,即可產(chǎn)生失誤,造成嚴(yán)重后果[1]。《民法通則》共有156條,翻譯成英文的版本中,“shall”共使用了310次,其使用頻率之高可見一斑,但是“shall”的使用存在著過多過濫、且不準(zhǔn)確的情況。本文對英語國家的學(xué)者對“shall”的研究進(jìn)行梳理,在此基礎(chǔ)之上,對《民法通則》英譯本中“shall”的使用提出建設(shè)性意見。

一、英語國家法律中“shall”的使用

英語中的“shall”既是助動(dòng)詞也是情態(tài)動(dòng)詞,當(dāng)用作助動(dòng)詞時(shí),shall+動(dòng)詞原形表示一般將來時(shí),如“IshallstudyharderatEnglish.我將更加努力地學(xué)習(xí)英語。”此中用法中的“shall”只用于第一人稱。“shall”被用作情態(tài)動(dòng)詞時(shí),有兩個(gè)用法,一是表示說話者的意圖、允許、警告、命令、決心等,如“Youshalldoyourhomework.你應(yīng)當(dāng)做你的家庭作業(yè)”;二是用在問句中表示征求對方意見,主要用于第一、三人稱,有“……好嗎?”,“要不要”等意思。如“Shallwegotothemuseum?我們?nèi)ゲ┪镳^,好嗎?”根據(jù)學(xué)者的調(diào)查,如今無論是口語還是書面語,“shall”的使用是越來越少了。

縱觀中西,立法語言中用的shall全部是現(xiàn)在時(shí)態(tài),它確立法令的頒布是當(dāng)時(shí)當(dāng)刻的真實(shí)行為,并將永恒存在下去[2]。因此,法律文本中的“shall”不能被用作助動(dòng)詞來表示將來,其文本特征也決定“shall”不能用在問句中表示征求對方意見。它只有一個(gè)用法,即被用作情態(tài)動(dòng)詞,表示立法者的“意圖、允許、警告、命令、決心等”來“主要表達(dá)義務(wù)、規(guī)定和禁止的情態(tài)意義”[3]。

情態(tài)動(dòng)詞“shall”在法律英語中的使用很普遍。主要原因是法律界和商界的法律條文撰寫人,時(shí)常受行內(nèi)的“l(fā)egalese”、“l(fā)awyerism”(律師痞子語言)英語的影響:很多人習(xí)慣于在法律和合同條文中的主要?jiǎng)釉~前(甚至在分句或條件狀語句的主要?jiǎng)釉~前)不問青紅皂白添上一個(gè)“shall”,本來應(yīng)該用一般現(xiàn)在式、普通將來式、現(xiàn)在完成式或情態(tài)動(dòng)詞“may”來表達(dá)的地方,也一概用“shall”取而代之,以為因此文章就更具“專業(yè)”水準(zhǔn)和“法律效力”,故“shall”被濫用的情形屢見不鮮,甚至在一些權(quán)威性的法律條文中也不例外[4]。

論文摘要：誠實(shí)信用原則在私法領(lǐng)域尤其是在民法債權(quán)理論中被視為“帝王條款”、“最高行為準(zhǔn)則”，其基本語意是要求人們在民事活動(dòng)中行使民事權(quán)利和履行民事義務(wù)時(shí)應(yīng)當(dāng)講究信用，嚴(yán)守諾言，誠實(shí)不欺，在不損害他人利益的前提下追求自己的利益，否則將獲得不利的法律評(píng)價(jià)。我國民法通則第四條規(guī)定：民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用的原則，這就以法律的明文規(guī)定確定了誠實(shí)信用原則在我國民法中的地位。

本文在對誠實(shí)信用原則分析的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步討論了它在合同法中的適用。認(rèn)為誠實(shí)信用原則被法律界學(xué)者稱之為“帝王規(guī)則”是無可質(zhì)疑的，瑞士法典第2條規(guī)定：“行使權(quán)利，履行義務(wù)，應(yīng)依誠實(shí)及信用方法為之”。日本民法典新增第1條規(guī)定“權(quán)利之行使用義務(wù)之履行，應(yīng)依信義誠實(shí)的為之”。可見它在我國甚至國外的法領(lǐng)域中都充當(dāng)著主導(dǎo)地位，具有重要的實(shí)際意義。

關(guān)鍵詞：誠實(shí)信用民法通則適用實(shí)際意義

誠信---市場的不變法則，是市場經(jīng)濟(jì)的生命，是任何事物在市場競爭中立于不敗之地的制勝法寶。在市場經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展的今天，人們一直恪守承諾講誠實(shí)信用為自己創(chuàng)下打不倒的天下。誠實(shí)信用是民法中的基本原則，簡稱誠信原則，即人們在市場活動(dòng)中講究信用，恪守諾言，誠實(shí)不欺，在不損害他人利益的前提下追求自己的利益。誠實(shí)信用恪守承諾，是一種古老的道德標(biāo)準(zhǔn)，隨著市場交易的頻繁被確立為一項(xiàng)交易的基本準(zhǔn)則及基本的道德要求。

我國《民法通則》第四條規(guī)定：“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用的原則。”民法中的誠實(shí)信用原則即要求民事主體從事民事活動(dòng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)誠實(shí)、守信用、正當(dāng)行使權(quán)利和履行義務(wù)，其內(nèi)容具體體現(xiàn)為（1）任何當(dāng)事人要對他人和廣大消費(fèi)者誠實(shí)不欺，恪守諾言，講究信用；（2）當(dāng)事人應(yīng)依善意的方式行使權(quán)利，在獲得利益的同時(shí)，充分尊重他人的利益和社會(huì)利益，不濫用權(quán)利加害他人。

一、誠實(shí)信用原則的淵源

關(guān)鍵詞：實(shí)質(zhì)意義/物權(quán)法（草案）/民法通則/合憲性/物權(quán)保護(hù)

內(nèi)容提要：通過對“違憲風(fēng)波”的學(xué)術(shù)觀察，筆者對“公開信”的影響和關(guān)于《物權(quán)法（草案）》合憲性不同觀點(diǎn)進(jìn)行了評(píng)價(jià)，認(rèn)為“違憲風(fēng)波”本身具有積極意義，當(dāng)前學(xué)界對物權(quán)法草案的評(píng)論已經(jīng)回到了正常的學(xué)術(shù)范疇。以實(shí)質(zhì)意義上的民法為視角，通過考察《擔(dān)保法》與《合同法》的頒布對《民法通則》部分條文效力的影響，根據(jù)《立法法》和基本法理，推導(dǎo)出《物權(quán)法》頒布之后《民法通則》現(xiàn)有條文的適用規(guī)則。《民法通則》的合憲性不容置疑，因此實(shí)質(zhì)意義上的物權(quán)法也具有合憲性。《憲法》第十二條的規(guī)定落實(shí)到民法上是物權(quán)保護(hù)問題，在《物權(quán)法》上直接照搬該條文面臨立法技術(shù)難題，物權(quán)請求權(quán)與侵權(quán)請求權(quán)在立法技術(shù)上也均不具有對公有財(cái)產(chǎn)進(jìn)行特別保護(hù)的可能，建議制定特別物權(quán)法，規(guī)定檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟來落實(shí)《憲法》第十二條。民法典全面完成后可能面臨“二次違憲風(fēng)波”。一、對“違憲風(fēng)波”的學(xué)術(shù)觀察與評(píng)價(jià)（一）對“違憲風(fēng)波”大背景“物權(quán)法草案”的簡單回顧《物權(quán)法（草案）》自公開征求意見以來已經(jīng)一年多了，得到了社會(huì)的廣泛關(guān)注。大多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為《物權(quán)法（草案）》體現(xiàn)了廣大人民群眾的根本利益，同時(shí)也充分反映了改革開放的基本成果。以北京大學(xué)法學(xué)院鞏獻(xiàn)田教授的公開信為代表[1]，也有少數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為《物權(quán)法（草案）》有違憲的嫌疑。這在理論界和社會(huì)上都引起了廣泛的爭議，被稱為“法學(xué)界的郎顧之爭”[2].有人質(zhì)疑《物權(quán)法（草案）》有沒有暗度陳倉[3]，也有人在嘆息中國《物權(quán)法》的百年坎坷[4]，此次事件還引起了海外媒體的廣泛關(guān)注，被認(rèn)為是近十年來中國立法機(jī)關(guān)第一次面臨“姓資姓社”的意識(shí)形態(tài)爭論[5].隨著時(shí)間的推移，論戰(zhàn)的陣地已經(jīng)逐漸從口頭、網(wǎng)絡(luò)、會(huì)議發(fā)展到了學(xué)術(shù)期刊，許多知名學(xué)者都通過撰寫文章，深入論證，發(fā)表了關(guān)于《物權(quán)法（草案）》是否違憲的觀點(diǎn)，并展開了正面的學(xué)術(shù)交鋒，這都是“違憲風(fēng)波”早期所未見的。事實(shí)上，《物權(quán)法（草案）》是否違憲的問題，只是整個(gè)物權(quán)法草案乃至民法典草案學(xué)術(shù)評(píng)論的一個(gè)分支。考慮到我國民法學(xué)界立法建議稿與全國人大法工委審議稿的特殊互動(dòng)關(guān)系，筆者首先分學(xué)者和官方兩條主線，對2000年后的歷次“物權(quán)法草案”做一個(gè)回顧，作為本文討論的大背景。1、以學(xué)者草案的不斷公布、修訂為主線的回顧1999年新合同法頒布后，我國民法學(xué)界的關(guān)注熱點(diǎn)從合同法移轉(zhuǎn)到了物權(quán)法。隨著梁慧星研究員主編的《中國物權(quán)法草案建議編》[6]和王利明教授主編的《中國物權(quán)法草案建議稿及說明》[7]分別于2000年和2001年出版，中國民法學(xué)界出現(xiàn)了“草案評(píng)論”的學(xué)術(shù)動(dòng)向。學(xué)界的評(píng)論首先是針對學(xué)者建議稿，后來評(píng)論范圍從“物權(quán)法草案”擴(kuò)展到了“民法典草案”，對象也從出版物逐漸延伸到了全國人大法工委民法室的“室內(nèi)稿”、中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)所和中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心公布的“打印稿”[8].隨后加入到被評(píng)論對象行列的草案還有孟勤國教授公布的《中國物權(quán)法草案建議稿》[9]和徐國棟教授主編的《綠色民法典草案》[10].梁慧星教授[11]和王利明教授[12]于2003年和2004年分別出版了包括立法理由書的正式草案，此后中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)所[13]和中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心[14]兩大主流民法典草案起草單位經(jīng)過1年多的準(zhǔn)備，又分別于2004年底和2005年分編出版了包括說明、立法理由書和參考立法例的詳細(xì)民法典草案，其中“物權(quán)法編”均單獨(dú)成冊。由于立法部門傾向于“當(dāng)前應(yīng)抓緊制定《物權(quán)法》”（參見下文），2004年初之后，整個(gè)學(xué)界不在針對“民法典草案”而是轉(zhuǎn)而集中對“物權(quán)法草案”進(jìn)行評(píng)論。2、以全國人大法工委的“民法典草案”及“物權(quán)法草案”為主線的回顧在2002年12月23日第九屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第三十一次會(huì)議上對《中華人民共和國民法（草案）》進(jìn)行全面審議后，作為“征求意見稿”發(fā)給地方人大、政府部門、法院和法律院系征求意見。但學(xué)術(shù)界和司法實(shí)務(wù)界對該草案的肯定性意見不多，因此2004年1月擬就的“委員長會(huì)議審議稿”后附的《中華人民共和國物權(quán)法（草案）修改說明》介紹：“不少常委會(huì)組成人員以及有關(guān)方面認(rèn)為，民法涉及面廣、內(nèi)容復(fù)雜，一并研究修改歷時(shí)較長，以分編審議通過為宜，當(dāng)前應(yīng)抓緊制定《物權(quán)法》。”在此情況下，《物權(quán)法》立法被單獨(dú)提上立法議程，2005年6月26日十屆全國人大常委會(huì)十六次會(huì)議第三次審議了物權(quán)法草案。7月10日，三審后的《物權(quán)法（草案）》公布，開始面向全國廣泛征求意見，收到上萬條各方面的意見和建議[15].2005年10月22日，十屆全國人大常委會(huì)第十八次會(huì)議對《物權(quán)法（草案）》進(jìn)行了第四次審議。在三審和四審之間，2005年8月12日，鞏獻(xiàn)田教授通過網(wǎng)絡(luò)渠道發(fā)表了題為“一部違背憲法和背離社會(huì)主義基本原則的《物權(quán)法（草案）》——為《憲法》第12條和86年《民法通則》第73條的廢除寫的公開信”一文，引起巨大反響。9月13日全國人大法律委員會(huì)副主任、人大常委會(huì)法律工作委員會(huì)主任胡康生同志約見鞏獻(xiàn)田教授。9月26日全國人大常委會(huì)委員長吳邦國同志對于進(jìn)一步修改《物權(quán)法（草案）》提出三點(diǎn)指示，胡康生主任10月22日在代表全國人大法律委員會(huì)所作的關(guān)于《中華人民共和國物權(quán)法（草案）》修改情況的匯報(bào)中，將吳邦國委員長的指示具體化為三個(gè)原則：“一是堅(jiān)持正確的政治方向。二是堅(jiān)持從我國的國情和實(shí)際出發(fā)。三是處理好物權(quán)法和其他有關(guān)法律的關(guān)系。”此后《物權(quán)法（草案）》的第五次審議未按預(yù)期進(jìn)行，也未能提交2006十屆全國人大第四次會(huì)議審議表決。經(jīng)過整整10個(gè)月的醞釀，2006年8月22日《物權(quán)法（草案）》（五次審議稿）提交十屆全國人大常委會(huì)第二十三次會(huì)議審議。（二）學(xué)界“草案評(píng)論”現(xiàn)狀與“公開信”影響評(píng)價(jià)從梁慧星教授的第一稿物權(quán)法草案正式出版和《制定中國物權(quán)法的若干問題》[16]一文發(fā)表起，21世紀(jì)的中國物權(quán)法“草案評(píng)論”就正式拉開了幃幕，此后的發(fā)展沒有印證徐國棟教授“世界民法典編纂史上的第四次大論戰(zhàn)”[17]的預(yù)期，而是由于上文所述的原因集中到了“物權(quán)法草案”的論戰(zhàn)上。根據(jù)筆者對中國期刊網(wǎng)的檢索，僅主流法學(xué)類雜志上的“物權(quán)法草案評(píng)論文章”就多達(dá)300余篇[18]，更不要說數(shù)量驚人的專著和報(bào)紙、“以書代刊”、專題論文集、會(huì)議論文集刊載的文章，甚至出現(xiàn)了為了確保論戰(zhàn)的時(shí)效性不惜“網(wǎng)絡(luò)首發(fā)”的盛況。巧合的是，時(shí)間上以鞏獻(xiàn)田教授的“公開信”發(fā)表為界，截止到2006年10月初，上述300篇文章前后兩個(gè)時(shí)段各一般，大約在150篇左右。通過對這些文章標(biāo)題和部分文章內(nèi)容的大致考察，筆者發(fā)現(xiàn)，2005年8月之前的“草案評(píng)論”可以說是純粹技術(shù)性的。不但是學(xué)界，實(shí)務(wù)界如中國土地協(xié)會(huì)[19]、中國物業(yè)管理協(xié)會(huì)[20]等還組織了專門的研討會(huì)，并提出了正式的書面意見。

而“公開信”發(fā)表后的相關(guān)文章中，僅正、副標(biāo)題直接關(guān)于違憲問題的文章就有30余篇，占1/5左右，剩余的4/5完全避開此問題的不談的可以說寥寥無幾。其中，《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2006年第3期以“物權(quán)法與中國和諧社會(huì)建設(shè)”為題，刊載了王利明、楊立新、郭明瑞、尹田、趙萬一、柳經(jīng)緯六位著名民法學(xué)者，提交給2006年2月25日在中國人民大學(xué)召開的“物權(quán)法與中國社會(huì)主義和諧社會(huì)建設(shè)理論研討會(huì)”的論文，代表了民法學(xué)界的主流意見。《法學(xué)》2006年第3期以“憲法學(xué)者評(píng)《物權(quán)法（草案）》的違憲與合憲之爭”為題，邀請了童之偉、韓大元、張千帆、焦洪昌四位學(xué)者分別撰文進(jìn)行討論。《法學(xué)》2006年第7期和第8期還刊載了童之偉教授的《再論物權(quán)法草案中的憲法問題及其解決路徑》和郝鐵川的《“違憲”問題之我見》，表達(dá)了憲法學(xué)界的不同意見，而且據(jù)悉童之偉教授還會(huì)撰文回應(yīng)，可謂一片興旺。因此，盡管無法，也沒有必要確定是否僅僅因?yàn)殪柅I(xiàn)田教授的公開信就“攪黃”了物權(quán)法，的確可以說，“公開信”影響到了整個(gè)學(xué)界的理論動(dòng)向，一定程度上干擾到了正常的物權(quán)法“草案評(píng)論”學(xué)術(shù)討論氣氛。值得慶幸的，也體現(xiàn)了中國法學(xué)界“草案評(píng)論”逐漸走向成熟的是，大部分的學(xué)者除了認(rèn)真對待這次“違憲風(fēng)波”之外，繼續(xù)對《物權(quán)法（草案）》第四稿、第五稿進(jìn)行著認(rèn)真的學(xué)術(shù)評(píng)論，其中較有影響力的包括《中外法學(xué)》2006年第1期的“物權(quán)法專號(hào)”和《環(huán)球法律評(píng)論》2006年第1期組織的主題研討：“英美財(cái)產(chǎn)法與大陸物權(quán)法比較研究”，以及梁慧星、王利明、楊立新、孫憲忠、尹田、孟勤國、陳華彬、劉保玉、易繼明、王軼等民法學(xué)者撰寫的理論性文章。在經(jīng)過了1年多的“違憲風(fēng)波”之后，學(xué)界的“物權(quán)法草案”評(píng)論又逐漸回到了正軌，本文也是在這樣的一個(gè)背景對此問題展開討論。（三）對《物權(quán)法（草案）》合憲性的不同觀點(diǎn)與評(píng)價(jià)關(guān)于《物權(quán)法（草案）》的合憲性問題，法理學(xué)、憲法學(xué)和民法學(xué)者進(jìn)行了較大規(guī)模的討論，主要有以下幾種觀點(diǎn)：1、違憲說繼鞏獻(xiàn)田教授首倡“違憲說”之后，童之偉教授又提出憲法的本意是對不同所有制下的財(cái)產(chǎn)實(shí)行差別保護(hù)[21]，對違憲說作了進(jìn)一步闡釋。2、合憲說針鋒相對的，以王利明教授為代表的民法學(xué)者認(rèn)為憲法對不同所有制下的財(cái)產(chǎn)沒有實(shí)行差別保護(hù)原則，因此《物權(quán)法（草案）》是合憲的。也有憲法學(xué)者認(rèn)為，《物權(quán)法（草案）》對公有財(cái)產(chǎn)（包括國家和集體的財(cái)產(chǎn)）和私有財(cái)產(chǎn)的平等保護(hù)的原則與我國憲法的公共財(cái)產(chǎn)和私有財(cái)產(chǎn)的差別對待具有本質(zhì)區(qū)別，《物權(quán)法（草案）》貫徹平等保護(hù)原則不違憲[22].3、修憲說有學(xué)者認(rèn)為，這次爭論的焦點(diǎn)和意義，與其說是物權(quán)法違憲問題，不如說《憲法》本身問題[23].還有學(xué)者從非平等保護(hù)會(huì)給“國際上不承認(rèn)中國是一個(gè)市場經(jīng)濟(jì)國家的人提供口實(shí)”為由，直接提出“如果憲法某些規(guī)定和作為私法及其重要組成部分的物權(quán)法原理發(fā)生不一致，我們不應(yīng)去責(zé)備物權(quán)法，而應(yīng)該去修改憲法，因?yàn)閺姆ɡ淼慕嵌葋砜矗椒ㄊ菓椃ǖ幕A(chǔ)，憲法是私法理念的升華，它應(yīng)和私法原理相統(tǒng)一。”[24]4、折衷說有學(xué)者折衷式的認(rèn)為“物權(quán)的平等保護(hù)”與“公共財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”之間存在一定矛盾和摩擦[25].全國人大法工委負(fù)責(zé)人在說明第五次審議的草案時(shí)也認(rèn)為“堅(jiān)持我國的基本經(jīng)濟(jì)制度和對國家財(cái)產(chǎn)、集體財(cái)產(chǎn)和私有財(cái)產(chǎn)給予平等保護(hù)是一個(gè)統(tǒng)一的有機(jī)體。沒有前者，就會(huì)改變社會(huì)主義性質(zhì)；沒有后者，就違背了市場經(jīng)濟(jì)原則，反過來又會(huì)損害基本經(jīng)濟(jì)制度。”[26]5、總的評(píng)價(jià)對上述四種關(guān)于《物權(quán)法（草案）》合憲性的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為：第一，從“違憲說”和“合憲說”的觀點(diǎn)來看，對于憲法是否對不同所有制財(cái)產(chǎn)實(shí)行差別保護(hù)，憲法學(xué)者和民法學(xué)者有著明顯不同但均建立在重復(fù)論證基礎(chǔ)上的結(jié)論。但這并不妨礙有憲法學(xué)者既認(rèn)為憲法的規(guī)定是“差別保護(hù)”，又認(rèn)為《物權(quán)法（草案）》實(shí)行的“平等保護(hù)”并不違憲[27].還有學(xué)者經(jīng)過憲法學(xué)論證，認(rèn)為“違憲”并非簡單的判斷，是否違憲的判斷需要考慮綜合的因素，應(yīng)從制定過程、通過程序和實(shí)施過程進(jìn)行合理的評(píng)價(jià)。[28].由此可見，《憲法》的規(guī)定到底是否應(yīng)解釋為“差別保護(hù)”，并不直接影響到《物權(quán)法（草案）》的合憲性，“合憲性”只考慮兩者是否內(nèi)在精神一致的問題。第二，所謂“修憲說”，實(shí)質(zhì)上是2002年修憲討論的必然延續(xù)。由于部分修憲提議2002年沒能付諸于決議，因此必然會(huì)與此后的《物權(quán)法（草案）》發(fā)生理論上的沖突。從現(xiàn)實(shí)的角度考慮，這種觀點(diǎn)暫時(shí)沒有付諸于實(shí)際的可能，本文也不做評(píng)議，下文主要針對“違憲說”和“合憲說”進(jìn)行分析。第三，事實(shí)上，折衷說的觀點(diǎn)已經(jīng)體現(xiàn)在了《物權(quán)法（草案）》（第五稿），第一條已經(jīng)增加了“根據(jù)憲法，制定本法”的字樣。顯然這種觀點(diǎn)實(shí)際上并未解決問題的實(shí)質(zhì)，可以預(yù)見，如果只是在字面上滿足了“違憲說”的部分觀點(diǎn)，“違憲風(fēng)波”決不會(huì)止于今日。更大范圍、更深入的爭議可能會(huì)在《物權(quán)法》正式通過后，乃至整個(gè)民法典頒布之時(shí)發(fā)生（參見本文最后部分）。二、對“違憲風(fēng)波”的幾點(diǎn)粗淺看法（一）“違憲風(fēng)波”本身的積極意義對《物權(quán)法（草案）》合憲性進(jìn)行質(zhì)疑的本身，雖與最終結(jié)論無關(guān)，但頗具積極意義，主要包括以下幾個(gè)方面：第一，體現(xiàn)了我國立法過程一貫堅(jiān)持的“群眾路線”。《物權(quán)法（草案）》得到的社會(huì)關(guān)注和反饋“幾乎是史無前例的。”如何使立法的專業(yè)化和公眾參與有機(jī)的結(jié)合起來，如何使司法機(jī)關(guān)獨(dú)立行使審判權(quán)和司法的民主性有機(jī)結(jié)合起來，將成為今后我國法制發(fā)展所面臨的重要問題[29].第二，凸顯了多學(xué)科交叉研究的意義。當(dāng)前，對于物權(quán)法草案的討論已經(jīng)進(jìn)入到一個(gè)新的階段，在法學(xué)內(nèi)部的民商法學(xué)、法理學(xué)、憲法行政法學(xué)學(xué)者進(jìn)行了深入的交叉研討；整個(gè)學(xué)界，經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)學(xué)者也都加入到討論的行列中來。這樣制定出來的物權(quán)法就會(huì)更加符合我國的國情和時(shí)代的要求，而不會(huì)成為一部教科書式的物權(quán)法[30].

第三，發(fā)現(xiàn)物權(quán)法制定過程中可能忽略的問題是好事。有憲法學(xué)者認(rèn)為部分民法學(xué)者在物權(quán)法起草過程有忽視憲法的相關(guān)規(guī)定的傾向[31]，這樣善意的提醒對于預(yù)防“閉門造車”當(dāng)然是有利無害的。從各國民法典起草經(jīng)驗(yàn)來看，這個(gè)問題的解決需要由立法機(jī)關(guān)制定一個(gè)明確的立法方案，包括立法的指導(dǎo)思想和重要原則等，予以確認(rèn)。（二）“對事不對人”——為“合憲性”探討提供學(xué)術(shù)空間由于“違憲說”已經(jīng)不局限于鞏獻(xiàn)田教授等少數(shù)法理學(xué)者，盡管出發(fā)點(diǎn)不同，部分憲法學(xué)者也加入到“違憲說”的陣營。而且與憲法、民法學(xué)者積極的通過參與此次討論不同，“違憲說”的提出者并未發(fā)表一篇學(xué)術(shù)論文進(jìn)行學(xué)術(shù)性的論證，只是以“三問物權(quán)法的某些起草者”和“關(guān)于物權(quán)法四答友人”的方式通過網(wǎng)絡(luò)渠道[32]發(fā)表觀點(diǎn)，逐漸淡出了整個(gè)“違憲風(fēng)波”的中心，更多的討論集中到了如何解釋憲法和合憲性的判斷標(biāo)準(zhǔn)等學(xué)術(shù)性問題上來。討論的風(fēng)氣上也逐漸實(shí)現(xiàn)了“對事不對人”，“違憲”也從“草案違憲”深入到了字句斟酌的“細(xì)節(jié)違憲”[33]，這是正視《物權(quán)法（草案）》合憲性問題的前提，為“合憲性”探討提供了學(xué)術(shù)空間。（三）“矯枉過正”——跳出“違憲風(fēng)波”看平等保護(hù)如果跳出此次“違憲風(fēng)波”，我們把目光投向“公開信”之前的“草案評(píng)議”相關(guān)論文。事實(shí)上，關(guān)于公有財(cái)產(chǎn)的平等保護(hù)問題，民法學(xué)者內(nèi)部一直存在“一元說”與“三元說”，前者認(rèn)為物權(quán)法中不應(yīng)該規(guī)定所有制問題，后者堅(jiān)持要確認(rèn)國家、集體和個(gè)人三種不同所有制。而早在2002年12月23日提交全國人大審議的《中華人民共和國民法（草案）》中的物權(quán)編中，就已經(jīng)有了一次被“一元論”學(xué)者認(rèn)為“前進(jìn)了半步”的“平等保護(hù)”的折衷處理方式：由于該審議稿中既沒有規(guī)定“公有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”或“國家財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”，也沒有采納傳統(tǒng)社會(huì)主義民法特殊保護(hù)國家財(cái)產(chǎn)的三項(xiàng)制度，所以說有所“前進(jìn)”；因?yàn)槠淙匀槐Ａ袅税凑账兄频牟煌瑢⑺袡?quán)分為“國家所有權(quán)”、“集體所有權(quán)”和“私人所有權(quán)”（第五、六、七章）的傳統(tǒng)的社會(huì)主義民法理論中的分類法，也沒有明確體現(xiàn)出“合法財(cái)產(chǎn)一體保護(hù)的精神，所以說只前進(jìn)了半步[34].如果把兩次關(guān)于”平等保護(hù)“的論戰(zhàn)聯(lián)系到一起，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)這次的討論，可能是”一元說“與”三元說“爭議的延續(xù)，大有”矯枉過正“的味道。”違憲說“學(xué)者可能根本不了解之前的”一元說“與”三元說“之爭，”合憲說“學(xué)者可能更沒有想到，辛辛苦苦論證、折衷的”三元說“居然被貼上了”違憲“的標(biāo)簽，反應(yīng)強(qiáng)烈了一點(diǎn)，也是可以理解的。（四）“民法與社會(huì)主義”——“矛盾”抑或“耐人尋味”的組合“違憲風(fēng)波”讓筆者想起了日本學(xué)者岡村司的舊作《民法與社會(huì)主義》。“民法與社會(huì)主義”，到底是“矛盾的組合”，還是“耐人尋味的組合”呢[35]？這是經(jīng)歷了兩次“平等保護(hù)”之爭，堅(jiān)持“物權(quán)法草案”鮮明中國特色[36]的民法學(xué)者才能體味的“矛盾”與“耐人尋味”。焦易堂先生早在1930年便指出：“民法者，保護(hù)私人之權(quán)利，以維持社會(huì)之秩序者也。社會(huì)主義者，研究祛除社會(huì)不平等現(xiàn)象，以謀所以改善社會(huì)者也。其方法雖易，其目的則一。故研討社會(huì)主義者，不可不顧及民法，以為改善社會(huì)之工具。而草擬民法者，尤不可不詳考社會(huì)主義，以為立法之根據(jù)。……如無切實(shí)解決方法，則社會(huì)之永久安寧，終難實(shí)現(xiàn)！”[37]正確的認(rèn)識(shí)《民法典（草案）》，特別是《物權(quán)法（草案）》中具體條文與社會(huì)主義基本原則的關(guān)系，對于確保民法典起草的合憲性是非常必要的。（五）“違憲說”的核心與《民法通則》的“合憲性”“違憲說”最主要的四大理由是：第一，《物權(quán)法（草案）》對憲法和《民法通則》核心條款的廢除是違憲的；第二，“平等保護(hù)”原則與“社會(huì)主義的公共財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”沖突違憲；第三《物權(quán)法（草案）》背離《憲法》和1986年《民法通則》的社會(huì)主義原則違憲。第四，《物權(quán)法（草案）》未規(guī)定“根據(jù)憲法，制定本法”違憲。從“公開信”的副標(biāo)題“——為《憲法》第12條和86年《民法通則》第73條的廢除寫的公開信”來看，我們可以很清楚的看到這四大理由統(tǒng)一的“邏輯主線”：1986年《民法通則》規(guī)定了“根據(jù)憲法”和“社會(huì)主義的公共財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”因此合憲；《物權(quán)法（草案）》無“根據(jù)憲法”和“社會(huì)主義的公共財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”，是對《憲法》和1986年《民法通則》的社會(huì)主義原則的背離，因此違憲。其余的兩點(diǎn)理由都是在這條“邏輯主線”不同分支上的展開。因此我們可以得出一個(gè)結(jié)論：《民法通則》是合憲的。這可以說是20年來所有人的共識(shí)，也是“違憲說”和“合憲說”學(xué)者少有的共識(shí)。否則違憲的就不是“物權(quán)法”而是《民法通則》乃至整個(gè)民法理論，這當(dāng)然是所有愿意維護(hù)改革開放成果的人們所不能容忍的。如果這一看似無關(guān)痛癢的結(jié)論是成立的話，下文筆者就將以“《民法通則》的合憲性”為基本依據(jù)，從民法學(xué)角度論證《民法通則》與《物權(quán)法（草案）》的合憲性，以求教于“違憲說”。三、實(shí)質(zhì)意義上的民法與物權(quán)法的合憲性（一）實(shí)質(zhì)意義上民法組成部分之間的適用問題1、“違憲風(fēng)波”各方均能認(rèn)可的《民法通則》合憲性《民法通則》規(guī)定第一條規(guī)定“為了保障公民、法人的合法的民事權(quán)益，正確調(diào)整民事關(guān)系，適應(yīng)社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)事業(yè)發(fā)展的需要，根據(jù)憲法和我國實(shí)際情況，總結(jié)民事活動(dòng)的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，制定本法。”這表明，《民法通則》的制定依據(jù)就是憲法。《憲法》第十二條規(guī)定“社會(huì)主義的公共財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯。”《民法通則》第五章民事權(quán)利第一節(jié)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和與財(cái)產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財(cái)產(chǎn)權(quán)第七十三條也規(guī)定“國家財(cái)產(chǎn)屬于全民所有。國家財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯，禁止任何組織或者個(gè)人侵占、哄搶、私分、截留、破壞。”這便是“違憲風(fēng)波”雙方均認(rèn)可的《民法通則》對《憲法》基本原則的堅(jiān)持。當(dāng)然，有的“合憲說”學(xué)者認(rèn)為《民法通則》對《憲法》基本原則的堅(jiān)持遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止這些，而“違憲說”學(xué)者也并未明確表示這些就是《民法通則》合憲的全部，但可以明確的是，這是雙方能夠達(dá)成共識(shí)的觀點(diǎn)。

2、實(shí)質(zhì)意義上民法與形式意義上的民法眾所周知，民法有形式意義和實(shí)質(zhì)意義之分，前者專指系統(tǒng)編纂的民事立法即民法典；后者則是調(diào)整平等主體之間財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系法律規(guī)范的總稱，不僅包括民法典（在我國是民事單行法律），還包括其他各種法律、法規(guī)和司法解釋中的民事法律規(guī)范。我國尚無形式意義上的民法典，《民法通則》、《合同法》、《擔(dān)保法》、《婚姻法》、《繼承法》、《收養(yǎng)法》等單行民事法律構(gòu)成實(shí)質(zhì)意義上民法的主體。因此在我國現(xiàn)行法律體系下，民法對憲法上基本原則的貫徹，是通過實(shí)質(zhì)意義上的民法具有的合憲性來實(shí)現(xiàn)的。3、《民法通則》、《合同法》和《擔(dān)保法》的法律位階與適用原則按照《立法法》第八十三條的規(guī)定，“同一機(jī)關(guān)制定的法律……特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定。”這就是所謂的“特別法優(yōu)先于一般法”、“后法優(yōu)先于先法”原則。《立法法》第七條第二款規(guī)定：“全國人民代表大會(huì)制定和修改刑事、民事、國家機(jī)構(gòu)的和其他的基本法律。”第三款規(guī)定：“全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)制定和修改除應(yīng)當(dāng)由全國人民代表大會(huì)制定的法律以外的其他法律；”《民法通則》和《合同法》分別由第六屆全國人民代表大會(huì)第四次會(huì)議和第九屆全國人民代表大會(huì)第二次會(huì)議通過，而《擔(dān)保法》由第八屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十四次會(huì)議通過，因此似乎可以認(rèn)為，《民法通則》與《合同法》是同屬一個(gè)位階的民事基本法，《擔(dān)保法》不是民事基本法[38].筆者認(rèn)為，這可能和《擔(dān)保法》橫跨“物的擔(dān)保”與“債的擔(dān)保”有關(guān)，且當(dāng)時(shí)并未頒布《立法法》，本文將其暫認(rèn)定為民事特別法以進(jìn)行考察，其“物的擔(dān)保”部分將為未來《物權(quán)法》中的擔(dān)保物權(quán)部分替代。4、《擔(dān)保法》與《合同法》的頒布對《民法通則》部分條文效力的影響讓我們來考察一下作為實(shí)質(zhì)意義上民法組成部分的《擔(dān)保法》和《合同法》與《民法通則》效力發(fā)生沖突時(shí)的條文效力。《民法通則》第八十九條規(guī)定的抵押概念包含了質(zhì)押。1995年頒布的《擔(dān)保法》在第三章和第四章分別規(guī)定了抵押和質(zhì)押，基于“特別法優(yōu)先于一般法”的法理，該條失效，適用《擔(dān)保法》的具體規(guī)定，但第八十九條其他四項(xiàng)與《擔(dān)保法》不矛盾的條文，仍然有效。《民法通則》第九十一條規(guī)定：“合同一方將合同的權(quán)利、義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人的，應(yīng)當(dāng)取得合同另一方的同意，并不得牟利。……”按照“后法優(yōu)先于先法”的法理，1999年頒布的《合同法》七十九條、八十條實(shí)際上取消了“不得牟利”的規(guī)定。而其他相關(guān)條文，包括備受學(xué)者非議的第五十八條第一款第六項(xiàng)：“下列民事行為無效：……（六）經(jīng)濟(jì)合同違反國家指令性計(jì)劃的；”由于并未被明文廢止，且為被《合同法》條文所替換，實(shí)質(zhì)上是有效的條文。因此可以得出結(jié)論，從上述《擔(dān)保法》和《合同法》的頒布，基于不同的法律位階和頒布時(shí)間，按照“特別法優(yōu)先于一般法”或“后法優(yōu)先于先法”的原理，與《民法通則》相沖突的條文均適用特別法或者后法，而未沖突或者未明文廢除的條文，則其效力均不受影響，這也是世界各國法律適用的基本原理和基本情況，事實(shí)上也是法理學(xué)和憲法學(xué)基本理論在實(shí)質(zhì)意義上民法上的落實(shí)與具體化。（二）實(shí)質(zhì)意義上物權(quán)法的合憲性1、實(shí)質(zhì)意義上的物權(quán)法與形式意義和實(shí)質(zhì)意義的民法一樣，物權(quán)法也有形式意義和實(shí)質(zhì)意義之分。前者專指系統(tǒng)編纂的物權(quán)法，即民法典物權(quán)編；后者則是指調(diào)整平等主體之間物權(quán)關(guān)系法律規(guī)范的總稱，不僅包括《物權(quán)法》，還包括其他各種法律、法規(guī)和司法解釋中的物權(quán)法律規(guī)范。鑒于我國的分編通過立法計(jì)劃，即使《物權(quán)法》頒布，我國實(shí)質(zhì)意義上的物權(quán)法還包括《民法通則》和《擔(dān)保法》、《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《農(nóng)村土地承包法》等法規(guī)中的民事法律規(guī)范。因此在我國現(xiàn)行法律體系下，物權(quán)法對憲法上基本原則的貫徹，也是通過實(shí)質(zhì)意義上的物權(quán)法具有的合憲性來實(shí)現(xiàn)的。2、未來《物權(quán)法》頒布后《民法通則》第七十三條的效力問題《物權(quán)法》屬于民法基本法律，預(yù)計(jì)將由全國人大通過。顯然，《物權(quán)法》不是“第一個(gè)吃螃蟹”的后法，同等位階的后法對先法規(guī)定的內(nèi)容若作出了不同規(guī)定，依據(jù)后法的規(guī)定。后法沒有作出不同規(guī)定，先法沒有被廢除的條文，繼續(xù)有效。可以很明確的說，《民法通則》在我國民法立法進(jìn)程中，將長期的繼續(xù)扮演“民事基本法”的角色。為保證法律規(guī)范的延續(xù)性和權(quán)威性，根據(jù)我國的《民法典》起草計(jì)劃，采取分編通過的方式，必然涉及到新頒布的《物權(quán)法》以及此后列入立法規(guī)劃的《侵權(quán)法》、《人格權(quán)法》與《民法通則》之間的具體適用問題。可以非常確定的說，《物權(quán)法》既不會(huì)完全替代作為財(cái)產(chǎn)保護(hù)基本條文的《民法通則》第五章第一節(jié)，立法機(jī)關(guān)也沒有任何理由和可能性宣布該部分內(nèi)容失效，因此《民法通則》第七十三條將繼續(xù)有效，其效力范圍將作用于整個(gè)民事財(cái)產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域。3、實(shí)質(zhì)意義上物權(quán)法的合憲性“違憲說”也注意到了“《民法通則》明明還規(guī)定著‘社會(huì)主義的公共（國家）財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯’”，卻忽視了《民法通則》與未來《物權(quán)法》作為實(shí)質(zhì)意義上物權(quán)法組成部分的重大、基本法理常識(shí)，藉此推導(dǎo)出“《草案》廢除該條規(guī)定，既是同《民法通則》的基本精神和規(guī)定不一致的，違背立法的連續(xù)性原則的，同時(shí)也是違憲的行為”的荒謬結(jié)論。反之，如果每一部法律都必須照抄所有與之相關(guān)的憲法條文，那么在中國上萬部法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)中，還有幾部不違憲？物權(quán)法的制定過程中，由于我國立法機(jī)關(guān)的特別民事立法安排，正是通過《民法通則》的長期存在，對憲法的基本原則和具體條款進(jìn)行了全面的落實(shí)。忽視《民法通則》的存在狀態(tài)及其與未來《物權(quán)法》的關(guān)系，不顧物權(quán)法草案擬通過詳細(xì)嚴(yán)密的規(guī)則具體落實(shí)憲法規(guī)范的事實(shí)，而以草案沒有機(jī)械地重復(fù)憲法的某一條款為由即認(rèn)為其違憲的觀點(diǎn)，似乎顯得有些荒謬和幼稚[39].

4、其他佐證與質(zhì)疑2002年12月23日全國人大法工委提交審議的《中華人民共和國民法（草案）》第一編總則第一章一般規(guī)定第一條“為了保護(hù)自然人、法人的合法民事權(quán)益，規(guī)范民事關(guān)系，促進(jìn)社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)事業(yè)的發(fā)展，根據(jù)憲法，制定本法。”第二編物權(quán)法第一章一般規(guī)定第一條“為保護(hù)自然人、法人的物權(quán)，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)，制定本法。”則未規(guī)定“根據(jù)憲法，制定本分”。原因很簡單，當(dāng)時(shí)提交的是民法典而非物權(quán)法，因此整個(gè)民法典草案堅(jiān)持了“根據(jù)憲法，制定本法”。而值得注意的是，該次民法典草案就沒有規(guī)定“社會(huì)主義的公共財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”，也未見“違憲說”學(xué)者質(zhì)疑。再之前，1995年《擔(dān)保法》第一章總則第一條：“為促進(jìn)資金融通和商品流通，保障債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，發(fā)展社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)，制定本法。”實(shí)際上也沒有照抄相關(guān)憲法條文，也在長達(dá)10年的時(shí)間內(nèi)未受到質(zhì)疑。那么，由《物權(quán)法》、《民法通則》和《擔(dān)保法》相關(guān)條文組成的實(shí)質(zhì)意義上的物權(quán)法，就只是因?yàn)椤段餀?quán)法（草案）》沒有照抄上述條文，就遭受了如此大的“違憲風(fēng)波”沖擊呢？5、結(jié)論通過筆者上述基于實(shí)質(zhì)意義上物權(quán)法基本法理的探討，仔細(xì)、全面的研究物權(quán)法草案的內(nèi)容，我們不難得出結(jié)論，《物權(quán)法（草案）》是在憲法的基本原則指導(dǎo)下制定的，與《民法通則》的基本原則一脈相承，不存在任何矛盾[40].實(shí)質(zhì)意義上的物權(quán)法，是完全合憲的。（三）“根據(jù)憲法，制定本法”的寫與不寫《立法法》第三條規(guī)定“立法應(yīng)當(dāng)遵循憲法的基本原則，以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心，堅(jiān)持社會(huì)主義道路、堅(jiān)持人民民主專政、堅(jiān)持中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)、堅(jiān)持馬克思列寧主義思想鄧小平理論，堅(jiān)持改革開放。”并未要求明文規(guī)定“根據(jù)憲法，制定本法”。根據(jù)學(xué)者的考查，部分法律第1條并沒有明確表述本法的憲法依據(jù)，如《法院組織法》、《檢察院組織法》、《拍賣法》、《商業(yè)銀行法》、《票據(jù)法》等[41]，而且作為實(shí)質(zhì)意義上物權(quán)法一部分的《擔(dān)保法》第一條也未作此規(guī)定，難不成上述法律均是違憲？學(xué)者認(rèn)為，可能的一種解釋是，立法者也許不認(rèn)為這是一個(gè)需要特別強(qiáng)調(diào)的問題。也就是說，“根據(jù)憲法”是無庸置疑的共識(shí)和前提，是一種事實(shí)狀態(tài)，無須進(jìn)行價(jià)值上的判斷[42].筆者贊同童之偉教授的觀點(diǎn)，依據(jù)憲法制定法律，是不言而喻的事情，法律中寫不寫進(jìn)“依據(jù)憲法，制定本法”之類文字，無關(guān)宏旨，但我國已經(jīng)形成了在法律中寫入類似意思的文字說明它自身在根本法上依據(jù)的慣例，越是重要的法律越是如此[43].因此，筆者也贊成韓大元教授從立法技術(shù)角度論證在完善《草案》時(shí)一定將這些文字增添進(jìn)草案的必要性[44].可喜的是《物權(quán)法（草案）》（第五次審議稿）第一條已經(jīng)規(guī)定了“根據(jù)憲法，制定本法”。筆者拭目以待，還會(huì)出現(xiàn)實(shí)質(zhì)意義上有價(jià)值的“違憲說”理由嗎？四、物權(quán)保護(hù)如何達(dá)到《憲法》第十二條的要求（一）問題的實(shí)質(zhì)：物權(quán)保護(hù)方法上的合憲性從民法學(xué)的權(quán)利保護(hù)角度講，《憲法》第十二條“社會(huì)主義的公共財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”是一個(gè)權(quán)利保護(hù)命題。民法上的權(quán)利保護(hù)請求權(quán)包括原生請求權(quán)和次生請求權(quán)[45]，規(guī)定于歷稿《物權(quán)法（草案）》第三章“物權(quán)的保護(hù)”的物權(quán)請求權(quán)是物權(quán)的原生請求權(quán)，相應(yīng)的次生請求權(quán)是侵權(quán)法上對物權(quán)保護(hù)產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)、排除妨害、消除危險(xiǎn)、賠禮道歉等其他民事責(zé)任請求權(quán)和侵權(quán)禁令請求權(quán)。筆者認(rèn)為，《物權(quán)法（草案）》是否符合《憲法》的十二條的問題是物權(quán)保護(hù)方法上的合憲性問題。盡管這種分析已經(jīng)超越了“違憲說”的視野和指責(zé)范圍，但考慮到這正好也是民法學(xué)界內(nèi)部始終在關(guān)注的熱點(diǎn)問題，我們在這里是盡到民法學(xué)的解釋義務(wù)，進(jìn)行認(rèn)真、全面的分析。（二）“社會(huì)主義的公共財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”的立法技術(shù)問題在我國現(xiàn)行民事立法中并未使用“物權(quán)”一詞。民法學(xué)通說認(rèn)為《民法通則》關(guān)于“財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和與財(cái)產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財(cái)產(chǎn)權(quán)”的規(guī)定，實(shí)際上是關(guān)于物權(quán)的規(guī)定。但民法學(xué)上的財(cái)產(chǎn)權(quán)有其特定的內(nèi)涵，是指以財(cái)產(chǎn)利益為內(nèi)容直接體現(xiàn)某種物質(zhì)利益的權(quán)利，它是與非財(cái)產(chǎn)權(quán)相對應(yīng)的概念。財(cái)產(chǎn)權(quán)是多項(xiàng)民事權(quán)利的集合，所以財(cái)產(chǎn)法是民法中多項(xiàng)制度如物權(quán)法、債權(quán)法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法和繼承權(quán)等。“違憲說”也呼吁要首先討論“公共（國家、集體）物權(quán)和公民個(gè)人物權(quán)的關(guān)系問題”，可見在物權(quán)與財(cái)產(chǎn)問題上，根據(jù)共識(shí)，兩者還是有區(qū)別的，財(cái)產(chǎn)是物權(quán)的上位概念。憲法作為根本大法，理應(yīng)全面規(guī)定“社會(huì)主義的公共財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”；《民法通則》作為特殊歷史時(shí)期產(chǎn)生的民事基本法，第二條規(guī)定“中華人民共和國民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系”規(guī)定“國家財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”是非常必要的。但作為財(cái)產(chǎn)法一部分的物權(quán)法，卻不可能“越權(quán)”去規(guī)定整個(gè)“財(cái)產(chǎn)法”的權(quán)利保護(hù)問題，頂多只能規(guī)定“社會(huì)主義的公共物權(quán)神圣不可侵犯”。而且根據(jù)憲法，我們還應(yīng)該規(guī)定“公民的合法的私有物權(quán)不受侵犯。”筆者提出這種推導(dǎo)是認(rèn)真務(wù)實(shí)的，是在全面考察物權(quán)法在整個(gè)民法和法律體系中的地位后得出的形式化的結(jié)論。但我們同時(shí)也認(rèn)識(shí)到，在“權(quán)利爆炸的時(shí)代”，新型財(cái)產(chǎn)涌現(xiàn)層出不窮，我們不能奢望列舉社會(huì)主義的公共“物權(quán)”、“債權(quán)”、“著作權(quán)”、“商標(biāo)權(quán)”、“專利權(quán)”神圣不可侵犯來貫徹“社會(huì)主義的公共財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”的憲法規(guī)定，其原因就在于財(cái)產(chǎn)權(quán)類型的不可全面列舉性。從立法技術(shù)層面上看，即使作不全面列舉，在所有可能的法律、法規(guī)中規(guī)定這樣的條文，也顯然是不符合立法技術(shù)的。因此從整個(gè)民法立法技術(shù)角度考慮，《物權(quán)法（草案）》既無法寫入“社會(huì)主義的公共財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”，也不可能寫入“社會(huì)主義的公共物權(quán)神圣不可侵犯”，這僅僅是立法技術(shù)層面的考慮。但這并不是說，《憲法》第十二條的規(guī)定在物權(quán)法領(lǐng)域就無法落實(shí)。

摘要:改革開放以來，我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展突飛猛進(jìn)，日新月異，《民法通則》的相關(guān)規(guī)定已無法完全適應(yīng)當(dāng)下出現(xiàn)的新情況新問題。在此背景下，2017年3月15日，第十二屆全國人民代表大會(huì)第五次會(huì)議表決通過了《中華人民共和國民法總則（草案）》（以下簡稱《民法總則》），并自2017年10月1日起正式施行。本文針對《民法總則》和《民法通則》中關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的規(guī)定進(jìn)行對比分析，在歸納相同點(diǎn)的基礎(chǔ)上，發(fā)現(xiàn)差異性，并提出立法展望。

關(guān)鍵詞:民事權(quán)利;私權(quán);智力成果;立法模式

一、《民法總則》與《民法通則》關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)規(guī)定的比較

如前所述，在市場經(jīng)濟(jì)的今天，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的價(jià)值越來越被重視。事實(shí)證明，在現(xiàn)如今的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，信息貿(mào)易份額日益增長，大有超過實(shí)體經(jīng)濟(jì)成為全球第一大經(jīng)濟(jì)增長力的趨勢。①因此，對知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)規(guī)定仍然是《民法總則》不可或缺的部分。但是《民法總則》與《民法通則》中關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的具體規(guī)定并不完全相同。（一）《民法總則》與《民法通則》關(guān)于“知識(shí)產(chǎn)權(quán)”具體規(guī)定的相同點(diǎn)。1．對“知識(shí)產(chǎn)權(quán)”的定位一致《民法通則》賦予知識(shí)產(chǎn)權(quán)以獨(dú)立財(cái)產(chǎn)權(quán)地位，與物權(quán)等財(cái)產(chǎn)權(quán)利并列，不是《民法通則》的敗筆，知識(shí)產(chǎn)權(quán)不應(yīng)是被“高抬貴手”勉強(qiáng)被納而屈居人下的“側(cè)室”，它理應(yīng)與物權(quán)等同居財(cái)產(chǎn)權(quán)利的“正室”。②《民法通則》將有關(guān)“知識(shí)產(chǎn)權(quán)”的規(guī)定，體現(xiàn)在第五章“民事權(quán)利”之第三節(jié)“知識(shí)產(chǎn)權(quán)”。即將知識(shí)產(chǎn)權(quán)定位為民事權(quán)利，并且專節(jié)規(guī)定，與“財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和與財(cái)產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財(cái)產(chǎn)權(quán)”、“債權(quán)”、“人身權(quán)”并列。《民法總則》也是將有關(guān)“知識(shí)產(chǎn)權(quán)”規(guī)定在第五章“民事權(quán)利”之中，只是沒有專節(jié)規(guī)定。修訂后的《民法總則》中關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的規(guī)定僅體現(xiàn)在第五章“民事權(quán)利”中的第一百二十三條，相比于《民法通則》中的相關(guān)規(guī)定反而在條款數(shù)量上有所減少。③2．將“知識(shí)產(chǎn)權(quán)”進(jìn)行列舉式的規(guī)定一致什么叫知識(shí)產(chǎn)權(quán)？法律上沒有具體的解釋性規(guī)定。從有關(guān)國際公約規(guī)定看，采用的是列舉式規(guī)定，如《成立世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織公約》和《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》均采用的是列舉式規(guī)定。我國《民法通則》和《民法總則》也不例外，不過列舉式規(guī)定的角度不同。3.沒有規(guī)定對“知識(shí)產(chǎn)權(quán)”具體保護(hù)措施無論是《民法通則》還是《民法總則》均只是在“民事權(quán)利”部分，以列舉的方式規(guī)定了知識(shí)產(chǎn)權(quán)的范圍，但在“民事責(zé)任”部分并沒有原則性的規(guī)定對知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)措施。其實(shí)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)屬性在于客體的非物質(zhì)性。④這也正說明知識(shí)產(chǎn)權(quán)與一般民事權(quán)利對象的差異性，對知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)措施具有其特殊性，因此，《民法總則》與《民法通則》民事責(zé)任部分沒有針對知識(shí)產(chǎn)權(quán)做具體的規(guī)定。（二）《民法總則》與《民法通則》關(guān)于“知識(shí)產(chǎn)權(quán)”具體規(guī)定的不同點(diǎn)。1．對知識(shí)產(chǎn)權(quán)規(guī)定的位置不同《民法通則》將知識(shí)產(chǎn)權(quán)規(guī)定在“財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和與財(cái)產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財(cái)產(chǎn)權(quán)”、“債權(quán)”之后，“人身權(quán)”之前。而《民法總則》將知識(shí)產(chǎn)權(quán)規(guī)定在與人身有關(guān)的權(quán)利之后。民事法律對有關(guān)民事權(quán)利規(guī)定位置的變化，表明國家和社會(huì)開始重視人身權(quán)，因此，法律對與人身有關(guān)的權(quán)利規(guī)定也置于財(cái)產(chǎn)權(quán)規(guī)定之前。2．列舉式規(guī)定的角度不同《民法通則》的列舉式規(guī)定是通過民事權(quán)利主體和知識(shí)產(chǎn)權(quán)的種類進(jìn)行規(guī)定的，而《民法總則》的列舉式規(guī)定則是通過知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體進(jìn)行規(guī)定的。《民法通則》的列舉式規(guī)定，強(qiáng)調(diào)的是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的主體和知識(shí)產(chǎn)權(quán)的種類，這樣規(guī)定更加具體周延，但是不適應(yīng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)主體的增加。3．列舉式規(guī)定的模式不同《民法通則》的列舉式規(guī)定是封閉式的模式，這種模式與其列舉式規(guī)定的角度一樣，不適應(yīng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)種類的擴(kuò)大。如商業(yè)秘密權(quán)、植物新品種權(quán)、集成電路布圖設(shè)計(jì)權(quán)等，都是在《民法通則》頒布之后，相關(guān)新的法律法規(guī)對“商業(yè)秘密權(quán)、植物新品種權(quán)、集成電路布圖設(shè)計(jì)權(quán)”規(guī)定，即中華人民共和國第八屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第三次會(huì)議通過并于1993年12月1日起施行的《反不正當(dāng)競爭法》、國務(wù)院的1997年10月1日起施行的《植物新品種保護(hù)條例》。國務(wù)院第36次常務(wù)會(huì)議通過，并于2001年10月1日起施行的《集成電路布圖設(shè)計(jì)保護(hù)條例》。這也同樣出現(xiàn)一般法《民法通則》與特別法《反不正當(dāng)競爭法》行政法規(guī)的規(guī)定不一致。而《民法通則》采用不完全列舉式規(guī)定，并以“兜底條款”的模式規(guī)定知識(shí)產(chǎn)權(quán)，這就能適應(yīng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)主體或種類的未來發(fā)展。

二、《民法總則》與相關(guān)“知識(shí)產(chǎn)權(quán)法”規(guī)定的比較

（一）與《著作權(quán)法》規(guī)定的比較。涉及著作權(quán)的規(guī)定，體現(xiàn)在《民法總則》第123條第2款所規(guī)定的第一種“知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體”即“作品”。而根據(jù)《著作權(quán)法》的規(guī)定，我國著作權(quán)的客體包括“作品、版設(shè)設(shè)計(jì)、表演、錄音錄像制品、廣播、電視節(jié)目”。顯然，《民法總則》關(guān)于著作權(quán)的客體范圍規(guī)定過窄，不能涵蓋《著作權(quán)法》關(guān)于著作權(quán)客體的范圍規(guī)定。（二）與《專利法》規(guī)定的比較。涉及專利權(quán)的規(guī)定，體現(xiàn)在《民法總則》第123條第2款所規(guī)定的第二種“知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體”即“發(fā)明、實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)。”根據(jù)我國《專利法》第2條規(guī)定：本法所稱的發(fā)明創(chuàng)造是指發(fā)明、實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)。也就是說，《民法總則》關(guān)于專利權(quán)客體的規(guī)定與《專利法》的規(guī)定一致。不過，未來修改《專利法》，也許會(huì)增加專利權(quán)的客體，如圖形用戶界面(GraphicalUserInterface，簡稱GUI)的可專利問題，2014年3月，國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局公布了對《專利審查指南》的修改，這次修改包含了圖形用戶界面的專利申請等內(nèi)容。修改后的《專利審查指南》于2014年5月1日起實(shí)施。也就是說，在實(shí)踐中，GUIS是可以申請專利的。當(dāng)然，我們可以通過《民法總則》第123條第2款之（八）法律規(guī)定的其他客體，解釋《民法總則》關(guān)于專利權(quán)的客體涵蓋了《專利法》關(guān)于專利權(quán)客體的規(guī)定。但是，如果《民法總則》第123條第2款之（二）明確規(guī)定“發(fā)明、實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)、圖形用戶界面”，更能體現(xiàn)《民法總則》規(guī)定的前瞻性和對專門法的引導(dǎo)性。（三）與《商標(biāo)法》規(guī)定的比較。根據(jù)《民法總則》第123條第2款之（三）、（四）的規(guī)定，商標(biāo)權(quán)的客體是“商標(biāo)、地理標(biāo)志”。顯然這一規(guī)定，與《商標(biāo)法》的規(guī)定一致。關(guān)于商標(biāo)權(quán)的客體商標(biāo)的范圍，《商標(biāo)法》第8條規(guī)定：“任何能夠?qū)⒆匀蝗恕⒎ㄈ嘶蛘咂渌M織的商品與他人的商品區(qū)別開的標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請注冊。”第16條規(guī)定：“商標(biāo)中有商品的地理標(biāo)志，而該商品并非來源于該標(biāo)志所標(biāo)示的地區(qū)，誤導(dǎo)公眾的，不予注冊并禁止使用；但是，已經(jīng)善意取得注冊的繼續(xù)有效。前款所稱地理標(biāo)志，是指標(biāo)示某商品來源于某地區(qū)，該商品的特定質(zhì)量、信譽(yù)或者其他特征，主要由該地區(qū)的自然因素或者人文因素所決定的標(biāo)志。”（四）與《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定的比較。中華人民共和國第八屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第三次會(huì)議于1993年9月2日通過《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》，自1993年12月1日起施行。中華人民共和國第十二屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第三十次會(huì)議于2017年11月4日修訂通過《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》自2018年1月1日起施行。修改后的《反不正當(dāng)競爭法》涉及“知識(shí)產(chǎn)權(quán)”的規(guī)定“假冒混淆行為”、“侵犯商業(yè)秘密的行為”。不過有關(guān)“假冒混淆行為”的范圍有所變化，即將涉及假冒商標(biāo)標(biāo)識(shí)的混淆行為規(guī)定刪除，同時(shí)增加了與涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)即“域名主體部分、網(wǎng)站名稱、網(wǎng)頁等”有關(guān)的假冒混淆行為；其次，增加規(guī)定了利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)進(jìn)行不正當(dāng)競爭的行為，而利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)進(jìn)行不正當(dāng)競爭往往也會(huì)涉及他人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。具體規(guī)定體現(xiàn)在修改后的《反不正當(dāng)競爭法》第6條、第9條和第12條的規(guī)定。由此可見，《反不正當(dāng)競爭法》作為兜底保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體在前述《著作權(quán)法》、《專利法》、《商標(biāo)法》中沒有規(guī)定的，《反不正當(dāng)競爭法》做了進(jìn)一步擴(kuò)張規(guī)定，如商標(biāo)以為的企業(yè)名稱、商號(hào)、商品名稱等營業(yè)標(biāo)記，與網(wǎng)絡(luò)有關(guān)的域名、網(wǎng)頁等，商業(yè)秘密等等。但是，《民法總則》只是列舉了“商業(yè)秘密”。我們認(rèn)為，《民法總則》有必要將企業(yè)名稱或商號(hào)、有一定影響的商品名稱、域名等知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體明確列舉。因?yàn)樵趯?shí)踐中，這類營業(yè)標(biāo)志都是經(jīng)營者的身份符號(hào)，引導(dǎo)著消費(fèi)者的市場選擇，因此，也是不正當(dāng)競爭者侵害的主要對象。在《民法總則》中予以規(guī)定，既能表明其與《反不正當(dāng)競爭法》的關(guān)系，也能體現(xiàn)對這些權(quán)利保護(hù)的法律地位和重要性。（五）與相關(guān)法規(guī)規(guī)定的比較。《民法總則》第163條第2款之（六）、（七）分別規(guī)定了“集成電路布圖設(shè)計(jì)、植物新品種。”國務(wù)院曾先后了《集成電路布圖設(shè)計(jì)保護(hù)條例》、《植物新品種保護(hù)條例》。根據(jù)《集成電路布圖設(shè)計(jì)保護(hù)條例》的規(guī)定，所謂“布圖設(shè)計(jì)權(quán)”是指權(quán)利人依法對布圖設(shè)計(jì)所享有的復(fù)制和進(jìn)行商業(yè)利用的排他性權(quán)利。根據(jù)《植物新品種保護(hù)條例》的規(guī)定，“植物新品種權(quán)”是工業(yè)產(chǎn)權(quán)的一種類型，是指完成育種的單位或個(gè)人對其授權(quán)的品種依法享有的排他使用權(quán)。這兩種知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體具有一定的技術(shù)性，所以有專門的行政法規(guī)予以保護(hù)規(guī)定，《民法總則》做以上列舉規(guī)定足矣。

摘要：雇員受害賠償糾紛案件是律師在辦理侵權(quán)責(zé)任類型案件過程中經(jīng)常碰到的一種典型案件，由于法律和司法解釋對這類案件的歸責(zé)原則的規(guī)定不斷在發(fā)生變化，特別是侵權(quán)責(zé)任法正式頒布后，歸責(zé)原則較以前又發(fā)生了不小的變化，這對律師在實(shí)務(wù)過程中如何具體應(yīng)用也需要不斷的隨著變化。對于這類案件歸責(zé)原則的具體規(guī)定及前后的變化，本文作如下膚淺的探討。

雇員受害賠償糾紛案件的歸責(zé)原則從法律和司法解釋的規(guī)定來看，經(jīng)歷了三個(gè)階段，從最開始的過錯(cuò)責(zé)任到目前還適用的無過錯(cuò)責(zé)任，馬上隨著《侵權(quán)責(zé)任法》的實(shí)施又要回歸到過錯(cuò)責(zé)任。

從《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱民法通則）的實(shí)施到《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱人身損害解釋）頒布前，人民法院在審理雇員受害賠償糾紛案件時(shí)，基本適用的是過錯(cuò)歸責(zé)原則。民法通則及《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見（試行）》（以下簡稱民通意見）沒有把雇員受害賠償糾紛納入特殊侵權(quán)的范圍，在具體司法實(shí)踐過程中，以民法通則第一百零六條第二款為主張權(quán)利的一般條款，以一百一十九條為具體賠償項(xiàng)目的請求依據(jù)。雖然2000年10月30日最高人民法院頒布的《民事案由規(guī)定（試行）》首次明確提出雇員受害賠償糾紛的案由并把它納入特殊侵權(quán)的類型范圍，但因?yàn)槿鄙倜鞔_的實(shí)體法律適用依據(jù)，在這一階段，發(fā)生雇員受害賠償糾紛案件，人民法院基本上都是以民法通則第一百零六條第二款作為判決依據(jù)，適用過錯(cuò)歸責(zé)原則，具體考慮當(dāng)事人之間是否有過錯(cuò)和過錯(cuò)程度的大小來具體劃分雙方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。

人身損害解釋頒布后，首次以司法解釋的形式明確了雇員受害賠償糾紛適用無過錯(cuò)歸責(zé)原則。該司法解釋第十一條規(guī)定：雇員在從事雇傭活動(dòng)中遭受人身損害的，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權(quán)利人可以請求第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以請求雇主承擔(dān)賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向第三人追償。該法條的前半部是完全的無過錯(cuò)責(zé)任，后半部是賦予賠償權(quán)利人有選擇權(quán)的一種替代責(zé)任，如果賠償權(quán)利人選擇向雇主舉張權(quán)利，同樣是適用的是無過錯(cuò)的歸責(zé)原則。雖然人身損害解釋第二條第二款規(guī)定：適用民法通則第一百零六條第三款規(guī)定確定賠償義務(wù)人的責(zé)任時(shí)，受害人有重大過失的，可以減輕賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任。但因?yàn)楫?dāng)時(shí)沒有法律明確規(guī)定雇員受害賠償糾紛適用無過錯(cuò)責(zé)任，而適用無過錯(cuò)責(zé)任依據(jù)民法通則第一百零六條第三款的規(guī)定又必須應(yīng)該有法律的明確規(guī)定，所以司法實(shí)踐中就產(chǎn)生了一種非常奇怪的現(xiàn)象，依據(jù)民法通則這一基本法的規(guī)定，雇員受害賠償糾紛應(yīng)該適用過錯(cuò)責(zé)任的歸責(zé)原則，而具體判案過程中，人民法院基本上都是適用人身損害解釋第十一條的規(guī)定，完全采用的是無過錯(cuò)的歸責(zé)原則，并且這也是實(shí)務(wù)界的普遍認(rèn)同的做法。

《侵權(quán)責(zé)任法》頒布后，第三十五條規(guī)定：個(gè)人之間形成勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)一方因造成他人損害的，由接受勞務(wù)一方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。提供勞務(wù)一方因勞務(wù)自己受到損害的，根據(jù)雙方各自的過錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。該法條又完全改變了人身損害解釋第九條和第十一條的規(guī)定，依據(jù)該條規(guī)定，雇員在雇傭活動(dòng)中造成他人損害的，采取的是適用無過錯(cuò)歸責(zé)原則的雇主替代責(zé)任，完全不再考慮雇員是否有故意或重大過失的情節(jié)，雇員也無須再承擔(dān)相應(yīng)的連帶責(zé)任；雇員再雇傭活動(dòng)中自己受害的，明確規(guī)定了適用過錯(cuò)歸責(zé)原則，雇主承擔(dān)責(zé)任的大小將根據(jù)自己是否有過錯(cuò)和過錯(cuò)程度的多少來判定；雇員在雇傭活動(dòng)中因第三人的原因造成損害的，雖然沒有明確規(guī)定，但根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第七條規(guī)定：行為人損害他人民事權(quán)益，無論行為人有無過錯(cuò)，法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，依照其規(guī)定。明確了采用無過錯(cuò)歸責(zé)原則的特殊侵權(quán)類型案件必須要有法律的明確規(guī)定，而《侵權(quán)責(zé)任法》沒有把這類案件納入特殊侵權(quán)范圍，顯然只能適用過錯(cuò)歸責(zé)原則，也就意味著雇員因第三人造成損害的，以后雇員只有依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第六條第一款這個(gè)一般條款的規(guī)定，只能向第三人舉張權(quán)利，而再也不能依據(jù)無過錯(cuò)原則向雇主舉張權(quán)利了。

摘要：雇員受害賠償糾紛案件是律師在辦理侵權(quán)責(zé)任類型案件過程中經(jīng)常碰到的一種典型案件，由于法律和司法解釋對這類案件的歸責(zé)原則的規(guī)定不斷在發(fā)生變化，特別是侵權(quán)責(zé)任法正式頒布后，歸責(zé)原則較以前又發(fā)生了不小的變化，這對律師在實(shí)務(wù)過程中如何具體應(yīng)用也需要不斷的隨著變化。對于這類案件歸責(zé)原則的具體規(guī)定及前后的變化，本文作如下膚淺的探討。

關(guān)鍵詞：雇員受害賠償

雇員受害賠償糾紛案件的歸責(zé)原則從法律和司法解釋的規(guī)定來看，經(jīng)歷了三個(gè)階段，從最開始的過錯(cuò)責(zé)任到目前還適用的無過錯(cuò)責(zé)任，馬上隨著《侵權(quán)責(zé)任法》的實(shí)施又要回歸到過錯(cuò)責(zé)任。

從《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱民法通則）的實(shí)施到《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱人身損害解釋）頒布前，人民法院在審理雇員受害賠償糾紛案件時(shí)，基本適用的是過錯(cuò)歸責(zé)原則。民法通則及《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見（試行）》（以下簡稱民通意見）沒有把雇員受害賠償糾紛納入特殊侵權(quán)的范圍，在具體司法實(shí)踐過程中，以民法通則第一百零六條第二款為主張權(quán)利的一般條款，以一百一十九條為具體賠償項(xiàng)目的請求依據(jù)。雖然2000年10月30日最高人民法院頒布的《民事案由規(guī)定（試行）》首次明確提出雇員受害賠償糾紛的案由并把它納入特殊侵權(quán)的類型范圍，但因?yàn)槿鄙倜鞔_的實(shí)體法律適用依據(jù)，在這一階段，發(fā)生雇員受害賠償糾紛案件，人民法院基本上都是以民法通則第一百零六條第二款作為判決依據(jù)，適用過錯(cuò)歸責(zé)原則，具體考慮當(dāng)事人之間是否有過錯(cuò)和過錯(cuò)程度的大小來具體劃分雙方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。

人身損害解釋頒布后，首次以司法解釋的形式明確了雇員受害賠償糾紛適用無過錯(cuò)歸責(zé)原則。該司法解釋第十一條規(guī)定：雇員在從事雇傭活動(dòng)中遭受人身損害的，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權(quán)利人可以請求第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以請求雇主承擔(dān)賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向第三人追償。該法條的前半部是完全的無過錯(cuò)責(zé)任，后半部是賦予賠償權(quán)利人有選擇權(quán)的一種替代責(zé)任，如果賠償權(quán)利人選擇向雇主舉張權(quán)利，同樣是適用的是無過錯(cuò)的歸責(zé)原則。雖然人身損害解釋第二條第二款規(guī)定：適用民法通則第一百零六條第三款規(guī)定確定賠償義務(wù)人的責(zé)任時(shí)，受害人有重大過失的，可以減輕賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任。但因?yàn)楫?dāng)時(shí)沒有法律明確規(guī)定雇員受害賠償糾紛適用無過錯(cuò)責(zé)任，而適用無過錯(cuò)責(zé)任依據(jù)民法通則第一百零六條第三款的規(guī)定又必須應(yīng)該有法律的明確規(guī)定，所以司法實(shí)踐中就產(chǎn)生了一種非常奇怪的現(xiàn)象，依據(jù)民法通則這一基本法的規(guī)定，雇員受害賠償糾紛應(yīng)該適用過錯(cuò)責(zé)任的歸責(zé)原則，而具體判案過程中，人民法院基本上都是適用人身損害解釋第十一條的規(guī)定，完全采用的是無過錯(cuò)的歸責(zé)原則，并且這也是實(shí)務(wù)界的普遍認(rèn)同的做法。公務(wù)員之家:

《侵權(quán)責(zé)任法》頒布后，第三十五條規(guī)定：個(gè)人之間形成勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)一方因造成他人損害的，由接受勞務(wù)一方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。提供勞務(wù)一方因勞務(wù)自己受到損害的，根據(jù)雙方各自的過錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。該法條又完全改變了人身損害解釋第九條和第十一條的規(guī)定，依據(jù)該條規(guī)定，雇員在雇傭活動(dòng)中造成他人損害的，采取的是適用無過錯(cuò)歸責(zé)原則的雇主替代責(zé)任，完全不再考慮雇員是否有故意或重大過失的情節(jié)，雇員也無須再承擔(dān)相應(yīng)的連帶責(zé)任；雇員再雇傭活動(dòng)中自己受害的，明確規(guī)定了適用過錯(cuò)歸責(zé)原則，雇主承擔(dān)責(zé)任的大小將根據(jù)自己是否有過錯(cuò)和過錯(cuò)程度的多少來判定；雇員在雇傭活動(dòng)中因第三人的原因造成損害的，雖然沒有明確規(guī)定，但根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第七條規(guī)定：行為人損害他人民事權(quán)益，無論行為人有無過錯(cuò)，法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，依照其規(guī)定。明確了采用無過錯(cuò)歸責(zé)原則的特殊侵權(quán)類型案件必須要有法律的明確規(guī)定，而《侵權(quán)責(zé)任法》沒有把這類案件納入特殊侵權(quán)范圍，顯然只能適用過錯(cuò)歸責(zé)原則，也就意味著雇員因第三人造成損害的，以后雇員只有依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第六條第一款這個(gè)一般條款的規(guī)定，只能向第三人舉張權(quán)利，而再也不能依據(jù)無過錯(cuò)原則向雇主舉張權(quán)利了。

自19世紀(jì)以來，高度危險(xiǎn)作業(yè)隨著社會(huì)化大生產(chǎn)的迅速發(fā)展及科學(xué)技術(shù)的不斷進(jìn)步而興起。在我們享受高效與快捷的現(xiàn)代科技文明的同時(shí)，就必須在一定程度上容忍高度危險(xiǎn)活動(dòng)給人類帶來的人身和財(cái)產(chǎn)的巨大損害。時(shí)至今日，科學(xué)技術(shù)高度發(fā)達(dá)，我們所處的社會(huì)仍然是“一個(gè)危機(jī)四伏、充滿損害的社會(huì)”，因此，如何在促進(jìn)科學(xué)技術(shù)發(fā)展和應(yīng)用的同時(shí)，使其造成的損害得到合理的分擔(dān)已成為侵權(quán)行為法不容回避的課題，于是危險(xiǎn)責(zé)任制度便應(yīng)運(yùn)而生。

一、我國危險(xiǎn)責(zé)任的立法現(xiàn)狀及存在的主要問題

(一)我國危險(xiǎn)責(zé)任的現(xiàn)狀

在我國侵權(quán)行為法上，危險(xiǎn)責(zé)任是無過失責(zé)任的下位概念，借助我們對危險(xiǎn)責(zé)任含義的理解，我國危險(xiǎn)責(zé)任立法的主要內(nèi)容如下：

1．《民法通則》及其司法解釋中關(guān)于危險(xiǎn)責(zé)任的規(guī)定。第一，《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)。《民法通則》的106條第3款：“沒有過錯(cuò)，但法律規(guī)定應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。”這是無過失責(zé)任的立法體現(xiàn)，而危險(xiǎn)責(zé)任是無過失責(zé)任的一種類型，因此該條也是危險(xiǎn)責(zé)任的法律淵源。另外，《民法通則》第123條以列舉的方式對危險(xiǎn)責(zé)任作了原則性的規(guī)定，具體內(nèi)容是：“從事高空、高壓、易燃、易爆、劇毒、放射性、高速運(yùn)輸工具等對周圍環(huán)境有高度危險(xiǎn)的作業(yè)造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，如果能證明損害是由受害人故意造成的，不承擔(dān)民事責(zé)任。”第二，《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》第154條是對《民法通則》第123條的補(bǔ)充，它規(guī)定：“從事高度危險(xiǎn)作業(yè)，沒有按有關(guān)規(guī)定采取必要的安全防護(hù)措施，嚴(yán)重威脅他人人身財(cái)產(chǎn)的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)他人的要求，責(zé)令作業(yè)人消除危險(xiǎn)。”

2．特別法中關(guān)于危險(xiǎn)責(zé)任的規(guī)定。除《民法通則》及其司法解釋外，還有一些單行的民事法律法規(guī)涉及對危險(xiǎn)責(zé)任的規(guī)定：

對商品生產(chǎn)者的反向假冒的行為來說，除了構(gòu)成不正當(dāng)競爭外，還侵害了該商品生產(chǎn)者的企業(yè)法人名稱權(quán)。所以對不正當(dāng)競爭行為的民事責(zé)任可以適用反不正當(dāng)競爭法的規(guī)定，而對于侵害商品生產(chǎn)者的企業(yè)法人名稱權(quán)行為的民事責(zé)任只能適用民法通則的規(guī)定。同時(shí)適用這兩部法律不發(fā)生沖突。

一、問題的提出

某市A、B兩企業(yè)生產(chǎn)同一種商品，A企業(yè)生產(chǎn)該商品的時(shí)間早于B企業(yè)，生產(chǎn)的規(guī)模也大于B企業(yè)。B企業(yè)將A企業(yè)商品的照片用于其企業(yè)及商品介紹的印刷品廣告之中，并向用戶推介。為此，A企業(yè)向法院起訴B企業(yè)不正當(dāng)競爭、侵犯A企業(yè)的法人名稱權(quán)。

將他人的商品冒充為自己的商品在廣告中向用戶推介，除了構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為外，是否還構(gòu)成侵犯他人名稱權(quán)行為？應(yīng)當(dāng)如何適用法律？

二、對商品生產(chǎn)者的反向假冒與不正當(dāng)競爭

“假冒”通常也稱作“冒充”、“混充”。所謂假冒是指欺騙性地模仿他人的商標(biāo)、商號(hào)、形象及服務(wù)或商品的類似顯著性特征。

一、侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件

（一）過錯(cuò)

過錯(cuò)，是指當(dāng)事人通過其實(shí)施的侵權(quán)行為所表現(xiàn)出來的在法律和道德上應(yīng)受非難的故意和過失狀態(tài)。故意，是指行為人已經(jīng)預(yù)見到自己行為的損害后果，仍然積極地追求或者聽任該后果的發(fā)生。過失，是指行為人因未盡合理的注意義務(wù)而未能預(yù)見損害后果，并致?lián)p害后果發(fā)生。

（二）侵權(quán)行為與損害

侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)，首先需要當(dāng)事人實(shí)施了侵權(quán)行為。在我國現(xiàn)行民事立法中，侵權(quán)行為是指當(dāng)事人侵害他人人身或財(cái)產(chǎn)的現(xiàn)實(shí)行為或當(dāng)事人給他人人身或財(cái)產(chǎn)帶來損害危險(xiǎn)的行為。

其基本特征如下：

摘要：在頻繁的災(zāi)難事故面前，如果繼續(xù)沿用傳統(tǒng)的過失責(zé)任原則由受害人證明加害人的過錯(cuò)才能獲得賠償，那么就會(huì)導(dǎo)致受害人因無法舉證而得不到合理的救濟(jì)。正是這種現(xiàn)實(shí)的需要催生了危險(xiǎn)責(zé)任制度的誕生。危險(xiǎn)責(zé)任的出現(xiàn)為現(xiàn)代侵權(quán)行為法帶來了新的生機(jī)，進(jìn)一步擴(kuò)大了侵權(quán)行為法作用的領(lǐng)域。危險(xiǎn)責(zé)任制度的建立，而影響著侵權(quán)行為歸責(zé)理論的變遷。危險(xiǎn)責(zé)任發(fā)展至今，已有百余年的歷史，已為大多數(shù)國家的法律所接受，成為現(xiàn)代侵權(quán)法上一項(xiàng)重要的制度。目前我國有關(guān)危險(xiǎn)責(zé)任的理論研究尚顯薄弱，相關(guān)的立法規(guī)定也不夠完善，這些導(dǎo)致了司法’適用上的困難與混淆。因此對危險(xiǎn)責(zé)任制度進(jìn)行研究便具有重要的理論和現(xiàn)實(shí)意義。

關(guān)鍵詞：危險(xiǎn)責(zé)任；嚴(yán)格責(zé)任；無過失責(zé)任

自19世紀(jì)以來，高度危險(xiǎn)作業(yè)隨著社會(huì)化大生產(chǎn)的迅速發(fā)展及科學(xué)技術(shù)的不斷進(jìn)步而興起。在我們享受高效與快捷的現(xiàn)代科技文明的同時(shí)，就必須在一定程度上容忍高度危險(xiǎn)活動(dòng)給人類帶來的人身和財(cái)產(chǎn)的巨大損害。時(shí)至今日，科學(xué)技術(shù)高度發(fā)達(dá)，我們所處的社會(huì)仍然是“一個(gè)危機(jī)四伏、充滿損害的社會(huì)”，因此，如何在促進(jìn)科學(xué)技術(shù)發(fā)展和應(yīng)用的同時(shí)，使其造成的損害得到合理的分擔(dān)已成為侵權(quán)行為法不容回避的課題，于是危險(xiǎn)責(zé)任制度便應(yīng)運(yùn)而生。

一、我國危險(xiǎn)責(zé)任的立法現(xiàn)狀及存在的主要問題

(一)我國危險(xiǎn)責(zé)任的現(xiàn)狀

在我國侵權(quán)行為法上，危險(xiǎn)責(zé)任是無過失責(zé)任的下位概念，借助我們對危險(xiǎn)責(zé)任含義的理解，我國危險(xiǎn)責(zé)任立法的主要內(nèi)容