巧用shall在民法通則的翻譯

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法律語言是英語各種語體中正式程度最高的一種,它的正式性首先體現在專業性詞匯和用語上。情態動詞“shall”是英語法律文本中重要的詞匯,是法律英語語體特征的重要標志詞,但在“shall”的使用和翻譯上卻存在著大量的問題。關于這一點,我國的學者(如陳忠誠)早已指出,李克興系統而詳細地論述了“shall”的作用和翻譯。在以英語為母語的國家,“shall”的使用也引起廣泛的爭議,眾多學者如RobertEagleson&MicheleAsprey(1989),Jo-sephKimble(1992)及J.M.Bennett(1990)等①,從不同的角度對“shall”的濫用、誤用進行了討論。但迄今為止,尚無專門針對《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱為《民法通則》)英譯本中“shall”的使用的研究。

大陸法國家,民法法典為民法最主要的淵源。我國尚未制定民法典,居于民事基本法地位的是《民法通則》。《民法通則》從1987年起頒布施行,在人們的生活中發揮著重要的作用,也是外國人士了解中國法律制度的一個重要的窗口,其譯文的質量直接關系到對外法律宣傳的效果。英國哲學家大衛·休謨曾經說過:“法與法律制度是一種純粹的語言形式,法律世界肇始于語言,法律是通過語詞訂立和公布的。”立法不是一件簡單的事,法律條文的每一個詞、字,標點符號均須反復推敲,稍一不慎,即可產生失誤,造成嚴重后果[1]。《民法通則》共有156條,翻譯成英文的版本中,“shall”共使用了310次,其使用頻率之高可見一斑,但是“shall”的使用存在著過多過濫、且不準確的情況。本文對英語國家的學者對“shall”的研究進行梳理,在此基礎之上,對《民法通則》英譯本中“shall”的使用提出建設性意見。

一、英語國家法律中“shall”的使用

英語中的“shall”既是助動詞也是情態動詞,當用作助動詞時,shall+動詞原形表示一般將來時,如“IshallstudyharderatEnglish.我將更加努力地學習英語?！贝酥杏梅ㄖ械摹皊hall”只用于第一人稱?！皊hall”被用作情態動詞時,有兩個用法,一是表示說話者的意圖、允許、警告、命令、決心等,如“Youshalldoyourhomework.你應當做你的家庭作業”;二是用在問句中表示征求對方意見,主要用于第一、三人稱,有“……好嗎?”,“要不要”等意思。如“Shallwegotothemuseum?我們去博物館,好嗎?”根據學者的調查,如今無論是口語還是書面語,“shall”的使用是越來越少了。

縱觀中西,立法語言中用的shall全部是現在時態,它確立法令的頒布是當時當刻的真實行為,并將永恒存在下去[2]。因此,法律文本中的“shall”不能被用作助動詞來表示將來,其文本特征也決定“shall”不能用在問句中表示征求對方意見。它只有一個用法,即被用作情態動詞,表示立法者的“意圖、允許、警告、命令、決心等”來“主要表達義務、規定和禁止的情態意義”[3]。

情態動詞“shall”在法律英語中的使用很普遍。主要原因是法律界和商界的法律條文撰寫人,時常受行內的“legalese”、“lawyerism”(律師痞子語言)英語的影響:很多人習慣于在法律和合同條文中的主要動詞前(甚至在分句或條件狀語句的主要動詞前)不問青紅皂白添上一個“shall”,本來應該用一般現在式、普通將來式、現在完成式或情態動詞“may”來表達的地方,也一概用“shall”取而代之,以為因此文章就更具“專業”水準和“法律效力”,故“shall”被濫用的情形屢見不鮮,甚至在一些權威性的法律條文中也不例外[4]。

《牛津現代法律用語詞典》(以下簡稱位《詞典》),認為相同的概念用相同的詞匯表達,不同的概念用不同的詞匯,而不是不斷地變化用詞。同時指出,若一個單詞在特定的文本中的意思不止一個而是太多,對立法者而言該詞是無用的(whenawordtakesontoomanysensesandcannotbeconfinedtoonesenseinagivendocumen,titbecomesuselesstothedrafter.)。鑒于“shall”在法律文本中用法混亂,《詞典》提出三個解決方案:

1.采納“美國規則(Americanrule)”。因之是一些嚴謹的美國立法者采用的方案,故名。該規則是將“shall”的意思僅僅限定為“haveadutyto”,是指“有義務”,并且只能是有生命的人做主語。若句子的主語是“無生命的物(inanimateobject)”,則情態動詞用“must”。

2.采納“ABC規則(ABCrule)”。上世紀80年代末,首字母分別為A、B、C的三個國家(澳大利亞Australia、英國Britain、加拿大Canada)的立法者提出并強烈支持該規則。該規則主張既然“shall”的意思太多、用法難以統一規范,干脆棄“shall”而不用,根據不同的語境,選擇一個更貼切的詞,如“mus,tmay,wil,lisentitledto”等來替代它。這一規則在美國得到充分的利用,美國政府于1992年底修訂的聯邦法院規則不允許(disallow)使用“shall”一詞,這與將“shall”的意思限定為“haveadutyto”的“美國規則”僅相隔一年。

3.第三個方案就是傳統繼續,依然維持一個單詞多個意思的局面,就像幾百年來人們所認為的那樣:要保持“shall”的純潔性(chastity)既是無望的也是不重要的[5]。

除此而外,也有法律和語言教學專家建議用must替代之以明確表示法律條文的強制性。澳大利亞悉尼大學英語系RobertEagleson教授和執業律師MicheleAsprey女士在澳法律雜志上對目前法律文獻中“shall”的用法提出了質疑,認為在日常用語中已不再使用,must是表達法律義務和職責的標準情態動詞,也是該詞最普通的用途。據他們觀察,許多律師現在其法律文書中用must取代shal,l以明確法律或合同條文中規定的義務和職責[1]。

“shall”的使用存在不規范的情況,但在法律文體中的使用是長期以來形成的習慣,要完全拋棄“shall”不再運用在法律文體中,恐怕也是難以做到的。但任由濫用、誤用的情況繼續下去,也是不利于法律語言的規范化。故此,可以考慮采用“美國規則”,將“shall”的意思限定為一種“haveadutyto”,翻譯成漢語是“有義務”,即“應當”、“必須”;把它的用法也限定為一種,即“有生命的人做主語”時,后面的情態動詞用“shall”。這完全符合在法律文獻中堅持用同一詞匯表示同一概念的原則,也是法律文獻寫作和翻譯值得提倡和堅持的一種作法。筆者以此為借鑒來梳理我國《民法通則》英譯本中“shall”的使用情況。

二、《民法通則》英譯本中“shall”的各種用法述評

在《民法通則》英譯本②中,“shall”被當作情態動詞共被用到310次,經歸納總結,共有五種情況用到“shall”:

1.漢語文本中的“應當”被譯為shal,l這是《民法通則》英譯本中“shall”最多和最主要的用法。比較典型的如第117條第1款:“侵占國家的、集體的財產或者他人財產的,應當返還財產,不能返還財產的應當折價賠償,”含有兩個“應當”,被譯為shal:l“Anyonewhoencroachesonthepropertyofthestate,acollectiveoranotherpersonshallreturntheproperty;failingtha,theshallreimburseitsestimatedprice.”與之可對照的是“必須”被譯為mus,t如第6條:“民事活動必須遵守法律,法律沒有規定的,應當遵守國家政策”。譯文是Civilactivitiesmustbeincompli-ancewiththelaw;wheretherearenorelevantprovi-sionsinthelaw,theyshallbeincompliancewithstatepolicies.

2.漢語文本中不存在能與“shall”對應的漢語詞匯,但條文中隱含著“應當”的意思,在英語譯文中使用了“shall”。

第29條:“個體工商戶、農村承包經營戶的債務,個人經營的,以個人財產承擔;家庭經營的,以家庭財產承擔?！?/p>

譯文:“Thedebtsofanindividualbusinessoraleaseholdingfarmhouseholdshallbesecuredwiththeindividual’spropertyifthebusinessisoperatedbyanindividualandwiththefamily’spropertyifthebusi-nessisoperatedbyafamily.”

3.將漢語文本中表示“有權(利)”譯為shallhavetherightto,如第34條第一款及35條第二款:Article34Theoperationalactivitiesofanindividualpartnershipshallbedecidedjointlybythepartners,whoeachshallhavetherighttocarryoutandsupervisethoseactivities.(合伙人有執行和監督的權利)Arti-cle35Anypartnerwhooverpayshisshareofthepart-nership’sdebtsshallhavetherighttoclaimcompensa-tionfromtheotherpartners.(有權向其他合伙人追償)。

4.漢語文本中含“是”的一般陳述句,用shallbe來翻譯,典型的句子如第11條第一款:“十八周歲以上的公民是成年人……”,被譯為:“Acitizenaged18orovershallbeanadul.t”及第16條:“未成年人的父母是未成年人的監護人?！弊g文是:“Theparentsofaminorshallbehisguardians.”5.與表示否定的詞連用,表示“不得、不可”等禁止性意義,包括兩種句型:shallnot和no…shal,l如第72條第1款:Propertyownershipshallnotbeob-tainedinviolationofthelaw.財產所有權的取得不得違反法律規定。第73條第2款:Statepropertyissa-credandinviolable,andnoorganizationorindividualshallbeallowedtoseize,encroachupon,privatelydi-vide,retainordestroyi.t國家財產神圣不可侵犯,禁止任何組織或者個人侵占、哄搶、私分、截留、破壞。立法用語的金科玉律之一是“譯名同一律”[6]。

在法律文章的翻譯中,即便是從同義詞詞典中揀取意義完全相同的詞匯來表達同一法律概念,也是不足取的。在法律文獻的翻譯中,在整篇文獻中、甚至在整個法律體系中應堅持用同一詞匯表示同一概念。因此,應根據上文所述及的“美國規則”,將“shall”的意思限定為一種“haveadutyto”,把它的用法也限定為一種,即只有“有生命的人做主語”時,后面的情態動詞才用“shall”。而“shall”的上述五種用法,大多是屬于誤用和濫用。只有類似于第117條、第29條,即將漢語文本中的“應當”(117條)譯為“shall”,或是將隱含的“應當”(29條)用“shall”來翻譯以及其否定用法(72條和73條)是規范的。第6條的翻譯看似無懈可擊,甚至將“應當”和“必須”都分別來譯為“shall”和“must”,但卻忽視了做主語的“民事活動”是無生命的,不能與意思是“haveadutyto”的“shall”連用,連用的結果是“民事活動”有義務,或曰“應當遵守國家政策”,而立法的本意是“國家政策”“應當”被從事民事活動的公民所“遵守”,本條應該把“應當”和“必須”都翻譯為“must”。

至于第三種譯法,《民法通則》中這兩個條文,并不是強制性的規定,而是“有權做什么”havetherightto,在其之前加上意思是“haveadutyto”的shal,l句子變成“haveadutytohavetherightto”,是典型的對“shall”的濫用。如果不用“shall”,改用一般現在時態,即把句子改為“whoeachhastherighttocarryoutandsupervisethoseactivities.以及“Anypartnerhastherighttoclaimcompensationfromtheotherpartners.”是更簡潔的英文,也是更標準的憲法文體句式[4]。

第四種情況中的“shall”也是屬于濫用,如第11條本義只是客觀敘述達到什么年齡的公民是“成年人”,結果被譯成“十八周歲以上的公民”“有義務”成為“成年人”,這里直接用“be”動詞即可。同理,第16條也只是說“未成年人的父母”是“未成年人的監護人”,而非命令其成為“監護人”,用“shall”加重了句子的語氣,可改為“are”。

三、結語

立法語言是規范性法律文件使用的語言,它是僅供法律條文使用的一種特殊語言[7]嚴謹性應是其最主要的特征。情態動詞“shall”在法律文本中的出現頻率很高,但即使是在以英語為母語的國家,它的使用也存在諸多問題。我國《民法通則》的英譯本中,同樣存在“shall”的用法不規范、不嚴謹的情況。就目前的狀況而言,在《民法通則》英譯本中將“shall”完全棄用是不可能的,任其濫用也是不負責任的。正確的作法應該是引導和限定,將“shall”的使用在《民法通則》的英譯本中局限為一種,即只將表示“某人有義務做某事”的“應當”譯為“shall”,其他情況一律根據上下文語境改譯為其他更合適的詞匯,而不是一味地依賴和使用“shall”,希望在今后的法律文本翻譯中能逐漸將其用法規范化。