法律淵源范文10篇

【摘要】

目前中國的法律淵源呈現(xiàn)出以憲法為統(tǒng)帥單一制的制定法模式，具有特定的歷史必然性，并且隨著社會的發(fā)展其弊端逐步地顯現(xiàn)出來，其最突出表現(xiàn)為制定法模式工具主義。

一、當代中國制定法模式的法律淵源[1]

中國是制定法與成文法的國家，其主要法律淵源有：⒈憲法。憲法是制定法的首要淵源，是國家的根本大法。其基本特征是：憲法具有最高法律效力，是其他法律的立法根據(jù)，其他任何法律與憲法相沖突無效；憲法是規(guī)定國家社會生活中的最基本的內容；憲法的制定和修改程序比普通法律要嚴格。因此，憲法具有最高法律效力和法律地位。⒉法律。法律是僅次于憲法的法律淵源，是全國人大會及其常委會制定的規(guī)范性法律文件。法律又分為基本法律和非基本法律。基本法律是由全國人民代表大會制定和修改，在其閉會期間，可以由其常委會在不同原法律的基本原則精神相沖突的進行修改；非基本法律是由全國人民代表大會常務委員會制定和修改，規(guī)定和調整除基本法律以外的社會生活的某一領域方面的法律。⒊行政法規(guī)和基本規(guī)范性文件。行政法規(guī)是由國務院根據(jù)憲法和法律，在其職權范圍內制定的有關國家管理活動的各種規(guī)范性文件，其法律地位僅次于憲法和法律。那么，其合法性根據(jù)：一是憲法；二是法律。國務院各部委所的規(guī)范性命令、指示和規(guī)章，也具有法律效力，其法律地位低于行政法規(guī)。但應注意的是，國務院根據(jù)人國人大授權而制定的有關改革開放的規(guī)范性文件不是行政法規(guī)，而是授權立法。⒋軍事法規(guī)。軍事法規(guī)是由最高軍事機關，即中央軍事委員會制定的規(guī)范性文件，其效力一般只及于軍隊內部。軍事法規(guī)的合法性依據(jù)有憲法和法律。我們把產(chǎn)生于憲法確定體制的軍事法規(guī)稱為自主性軍事法規(guī)，產(chǎn)生于法律授權的軍事法規(guī)為授權性軍事法規(guī)。從歷史上看，我國已經(jīng)有最高軍事機關立法的傳統(tǒng)，目前的中央軍事機關也在行使一定的立法權。⒌地方性法規(guī)。地方性法規(guī)是由省、自治區(qū)和直轄市人大及常委會及省級人民政府所在地的市和國務院批準較大的市的人大及常委會為執(zhí)行和實施法律、行政法規(guī)，根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實際需要，在法定權限范圍制定、并報全國人民代表大會常委會和國務院備案的規(guī)范性文件。省級人民政府所在地和國務院批準較大的市制定的地方性法規(guī)要報省級人大常委會批準后施行地，并由省級人大常委會報全國人大常委會和國務院備案。因此，這種地方性法規(guī)又可以劃分為省級法規(guī)和大市級法規(guī)。改革開放以來，我國建立了多個經(jīng)濟特區(qū)，其立法是一種特殊性的地方性法規(guī)。⒍民族自治地方的自治條例和單行條例。自治條例和單行條例是民族自治地方的人民代表大會依據(jù)當?shù)孛褡宓恼巍⒔?jīng)濟和文化特點制定的具有自治性的地方規(guī)范性文件。其不同于一般地方性法規(guī)的特點是：⑴其立法依據(jù)不是一般政府的權力，而是民族地方自治權；⑵立法機關只能是民族自治機關，而且只能是人大，不包括其常委會；⑶其立法權限較大，可以根據(jù)地方的實際情況，不違反憲法和法律的基本原則精神的前提下，作出變通性的規(guī)定；⑷自治區(qū)的自治條例和單行條例報全國人大常委會批準后生效，而自治州和自治縣的自治條例和單行條例報上一級人民代表大會批準后生效，并由上一級人民代表大會常委會報全國人大常委會備案。⒎規(guī)章。規(guī)章包括部門規(guī)章和地方規(guī)章。部門規(guī)章是只國務院各部委依據(jù)憲法、法律、行政法規(guī)，在權限范圍內的命令、指示和規(guī)章，在各部委管轄范圍內生效，其效力低于地方性法規(guī)，它只是一種“準法源”或者是“參照性的法源”。地方規(guī)章是指省級人民政府以及省、自治區(qū)所在地的市、經(jīng)國務院批準較大的市的人民政府根據(jù)憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)制定的地方性規(guī)范文件。與部門規(guī)章處于同一個層次，也是“準法源”或“參照性法源”。另外，經(jīng)濟特區(qū)的規(guī)章效力與一般地方規(guī)章效力相同，其內容僅限于經(jīng)濟領域，經(jīng)濟特區(qū)的規(guī)章可以與全國性的法律有所不同。⒏國際條約和國際慣例。國際條約是兩個或兩個以上國家締結的規(guī)定政治、經(jīng)濟、文化、軍事和法律等方面相互間的權利義務關系的協(xié)議。現(xiàn)在通常被認為是法律淵源。國際慣例也是我國的法律淵源，這種國際慣例是在按國際法行為必須的或正當?shù)男拍钕滦纬傻摹?/p>

二、中國制定法法律淵源模式之弊端

⒈中國制定法法律淵源的必然性[2]。中國的法律淵源主要是制定法，是由我國法律發(fā)展的歷史傳統(tǒng)造就的特殊法源思維方式造成的。主要表現(xiàn)：⑴從歷史上，中華法系的主流是以制定法為法的主要形式，令、格、敕、例都是低一級的法的形式。盡管在歷史有過以例破律、律例合一，只不過是一種例外而已。⑵從中國法律形式受外來法律形式影響來看，主要是以日本法、德國法為模式。而這兩者是大陸法系，而大陸法系是以制定法為其主要形式的。大陸法系把制定法作為主要法律形式與中國固有的法律思想相吻合，易被中國人所接受。⑶解放后，中國的政治態(tài)度受蘇聯(lián)的影響，法制建設多以蘇聯(lián)為楷模，而蘇聯(lián)的法律形式也主要是制定法。第四，從理論上講，新中國的誕生既社會主義在東方的勝利，也是中華民族擺脫半封建半殖民地社會的開端。中華民族以獨立的民族國家形式在世界出現(xiàn)，必然強調國家主權及國家權威，廢除帝國主義強加在中國頭上的不平等條約，特別是新中國的政權性質與舊社會的根本對立。因此，需要制定法鞏固國家政權，制定法便成為我國的主要法律淵源形式。⒉中國制定法法律淵源模式的主要弊端。隨著我國經(jīng)濟的發(fā)展，社會關系不斷地復雜化，使制定法越來越不能適應形勢的發(fā)展和變化，制定法的調整和社會需要之間產(chǎn)生了許多矛盾，這集中地體現(xiàn)出制定法法律淵源的主要弊端，主要表現(xiàn)在：⑴法律效力的滯后性與社會關系的相對超前性產(chǎn)生了矛盾。因為制定法的形成需要一個很長的過程，即起早、審議、討論、通過、公布等環(huán)節(jié)，其效力始于公布之日或者之后的若干之日。這時社會社會關系已經(jīng)發(fā)生了變化，甚至是巨大的變化。而這些變化是制定法所無法預見的。另外，制定法是對以前法律實踐活動的階段性的總結，又是針對未來生活規(guī)范的預選設計，也不可能包括所有的現(xiàn)象，更不可能未卜先知。因此，制定法對其制定后出現(xiàn)的新情況就失去了相當?shù)尼槍π裕贫ǚó斎徊荒軡M足社會的發(fā)展需要。⑵制定法的靜態(tài)穩(wěn)定性與社會關系的多變性之間的矛盾日益嚴重。由于制定法是對一定階段成熟的社會關系的階段性的總結，一經(jīng)制定就具有相當?shù)姆€(wěn)定性與不變性，因為在制定和修改上要受到很多的限制，即使需要修改也必須遵循法定的程序才能進行。這些因素就導致制定法具有更強的靜態(tài)穩(wěn)定性。相反的是，社會關系卻是不斷地發(fā)展變化的，而且是每時每刻都在變化，這種絕對意義上的變化性是與制定法的靜態(tài)穩(wěn)定性產(chǎn)生了很大的矛盾。而且，極有可能造成的是社會關系的巨大變化是對制定法規(guī)范的公然違反。⑶制定法的抽象概括性與社會關系的具體復雜性的之間產(chǎn)生較大的矛盾。由于制定法是一種具有很強抽象性和一般性的行為準則，它要對復雜的社會關系盡量地作出一定的規(guī)范，再由于語言文字本身所具有的抽象性的特點，因此，制定法只能作出一般性的原則規(guī)定，因而具有很強的抽象性。但是社會生活關系本身的復雜性，以及不斷地發(fā)展變化性造成更高程度的復雜性，也就個案的具體性體現(xiàn)，那么，這兩者的之間的矛盾就會產(chǎn)生一定的對抗。總之，制定法是不能解決這個矛盾的。⑷制定法的統(tǒng)一性與各地區(qū)發(fā)展的不平衡性之間的矛盾。我們知道，制定法是一種普遍性的行為規(guī)范，需要對各種具體的行為都要作出一定的規(guī)范，對他們都有普遍性的約束力，所有的社會成員必須一體化的遵循制定法的規(guī)定。可是，我國的地區(qū)差異很大，各地情況異常的復雜，尤其是沿海與邊疆地區(qū)的發(fā)展極不平衡，特別在文化、信仰、風俗、習慣等方面差距巨大。在這樣的不平衡的大環(huán)境下，適用具有高度一體化的制定法，而區(qū)分各地的具體情況。如果運用國家強制力來實施統(tǒng)一的制定法，勢必什么造成許多困難和其他的一些負效應的。

【摘要】

目前中國的法律淵源呈現(xiàn)出以憲法為統(tǒng)帥單一制的制定法模式，具有特定的歷史必然性，并且隨著社會的發(fā)展其弊端逐步地顯現(xiàn)出來，其最突出表現(xiàn)為制定法模式工具主義。

一、當代中國制定法模式的法律淵源[1]

中國是制定法與成文法的國家，其主要法律淵源有：⒈憲法。憲法是制定法的首要淵源，是國家的根本大法。其基本特征是：憲法具有最高法律效力，是其他法律的立法根據(jù)，其他任何法律與憲法相沖突無效；憲法是規(guī)定國家社會生活中的最基本的內容；憲法的制定和修改程序比普通法律要嚴格。因此，憲法具有最高法律效力和法律地位。⒉法律。法律是僅次于憲法的法律淵源，是全國人大會及其常委會制定的規(guī)范性法律文件。法律又分為基本法律和非基本法律。基本法律是由全國人民代表大會制定和修改，在其閉會期間，可以由其常委會在不同原法律的基本原則精神相沖突的進行修改；非基本法律是由全國人民代表大會常務委員會制定和修改，規(guī)定和調整除基本法律以外的社會生活的某一領域方面的法律。⒊行政法規(guī)和基本規(guī)范性文件。行政法規(guī)是由國務院根據(jù)憲法和法律，在其職權范圍內制定的有關國家管理活動的各種規(guī)范性文件，其法律地位僅次于憲法和法律。那么，其合法性根據(jù)：一是憲法；二是法律。國務院各部委所的規(guī)范性命令、指示和規(guī)章，也具有法律效力，其法律地位低于行政法規(guī)。但應注意的是，國務院根據(jù)人國人大授權而制定的有關改革開放的規(guī)范性文件不是行政法規(guī)，而是授權立法。⒋軍事法規(guī)。軍事法規(guī)是由最高軍事機關，即中央軍事委員會制定的規(guī)范性文件，其效力一般只及于軍隊內部。軍事法規(guī)的合法性依據(jù)有憲法和法律。我們把產(chǎn)生于憲法確定體制的軍事法規(guī)稱為自主性軍事法規(guī)，產(chǎn)生于法律授權的軍事法規(guī)為授權性軍事法規(guī)。從歷史上看，我國已經(jīng)有最高軍事機關立法的傳統(tǒng)，目前的中央軍事機關也在行使一定的立法權。⒌地方性法規(guī)。地方性法規(guī)是由省、自治區(qū)和直轄市人大及常委會及省級人民政府所在地的市和國務院批準較大的市的人大及常委會為執(zhí)行和實施法律、行政法規(guī)，根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實際需要，在法定權限范圍制定、并報全國人民代表大會常委會和國務院備案的規(guī)范性文件。省級人民政府所在地和國務院批準較大的市制定的地方性法規(guī)要報省級人大常委會批準后施行地，并由省級人大常委會報全國人大常委會和國務院備案。因此，這種地方性法規(guī)又可以劃分為省級法規(guī)和大市級法規(guī)。改革開放以來，我國建立了多個經(jīng)濟特區(qū)，其立法是一種特殊性的地方性法規(guī)。⒍民族自治地方的自治條例和單行條例。自治條例和單行條例是民族自治地方的人民代表大會依據(jù)當?shù)孛褡宓恼巍⒔?jīng)濟和文化特點制定的具有自治性的地方規(guī)范性文件。其不同于一般地方性法規(guī)的特點是：⑴其立法依據(jù)不是一般政府的權力，而是民族地方自治權；⑵立法機關只能是民族自治機關，而且只能是人大，不包括其常委會；⑶其立法權限較大，可以根據(jù)地方的實際情況，不違反憲法和法律的基本原則精神的前提下，作出變通性的規(guī)定；⑷自治區(qū)的自治條例和單行條例報全國人大常委會批準后生效，而自治州和自治縣的自治條例和單行條例報上一級人民代表大會批準后生效，并由上一級人民代表大會常委會報全國人大常委會備案。⒎規(guī)章。規(guī)章包括部門規(guī)章和地方規(guī)章。部門規(guī)章是只國務院各部委依據(jù)憲法、法律、行政法規(guī)，在權限范圍內的命令、指示和規(guī)章，在各部委管轄范圍內生效，其效力低于地方性法規(guī)，它只是一種“準法源”或者是“參照性的法源”。地方規(guī)章是指省級人民政府以及省、自治區(qū)所在地的市、經(jīng)國務院批準較大的市的人民政府根據(jù)憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)制定的地方性規(guī)范文件。與部門規(guī)章處于同一個層次，也是“準法源”或“參照性法源”。另外，經(jīng)濟特區(qū)的規(guī)章效力與一般地方規(guī)章效力相同，其內容僅限于經(jīng)濟領域，經(jīng)濟特區(qū)的規(guī)章可以與全國性的法律有所不同。⒏國際條約和國際慣例。國際條約是兩個或兩個以上國家締結的規(guī)定政治、經(jīng)濟、文化、軍事和法律等方面相互間的權利義務關系的協(xié)議。現(xiàn)在通常被認為是法律淵源。國際慣例也是我國的法律淵源，這種國際慣例是在按國際法行為必須的或正當?shù)男拍钕滦纬傻摹?/p>

二、中國制定法法律淵源模式之弊端

⒈中國制定法法律淵源的必然性[2]。中國的法律淵源主要是制定法，是由我國法律發(fā)展的歷史傳統(tǒng)造就的特殊法源思維方式造成的。主要表現(xiàn)：⑴從歷史上，中華法系的主流是以制定法為法的主要形式，令、格、敕、例都是低一級的法的形式。盡管在歷史有過以例破律、律例合一，只不過是一種例外而已。⑵從中國法律形式受外來法律形式影響來看，主要是以日本法、德國法為模式。而這兩者是大陸法系，而大陸法系是以制定法為其主要形式的。大陸法系把制定法作為主要法律形式與中國固有的法律思想相吻合，易被中國人所接受。⑶解放后，中國的政治態(tài)度受蘇聯(lián)的影響，法制建設多以蘇聯(lián)為楷模，而蘇聯(lián)的法律形式也主要是制定法。第四，從理論上講，新中國的誕生既社會主義在東方的勝利，也是中華民族擺脫半封建半殖民地社會的開端。中華民族以獨立的民族國家形式在世界出現(xiàn)，必然強調國家主權及國家權威，廢除帝國主義強加在中國頭上的不平等條約，特別是新中國的政權性質與舊社會的根本對立。因此，需要制定法鞏固國家政權，制定法便成為我國的主要法律淵源形式。⒉中國制定法法律淵源模式的主要弊端。隨著我國經(jīng)濟的發(fā)展，社會關系不斷地復雜化，使制定法越來越不能適應形勢的發(fā)展和變化，制定法的調整和社會需要之間產(chǎn)生了許多矛盾，這集中地體現(xiàn)出制定法法律淵源的主要弊端，主要表現(xiàn)在：⑴法律效力的滯后性與社會關系的相對超前性產(chǎn)生了矛盾。因為制定法的形成需要一個很長的過程，即起早、審議、討論、通過、公布等環(huán)節(jié)，其效力始于公布之日或者之后的若干之日。這時社會社會關系已經(jīng)發(fā)生了變化，甚至是巨大的變化。而這些變化是制定法所無法預見的。另外，制定法是對以前法律實踐活動的階段性的總結，又是針對未來生活規(guī)范的預選設計，也不可能包括所有的現(xiàn)象，更不可能未卜先知。因此，制定法對其制定后出現(xiàn)的新情況就失去了相當?shù)尼槍π裕贫ǚó斎徊荒軡M足社會的發(fā)展需要。⑵制定法的靜態(tài)穩(wěn)定性與社會關系的多變性之間的矛盾日益嚴重。由于制定法是對一定階段成熟的社會關系的階段性的總結，一經(jīng)制定就具有相當?shù)姆€(wěn)定性與不變性，因為在制定和修改上要受到很多的限制，即使需要修改也必須遵循法定的程序才能進行。這些因素就導致制定法具有更強的靜態(tài)穩(wěn)定性。相反的是，社會關系卻是不斷地發(fā)展變化的，而且是每時每刻都在變化，這種絕對意義上的變化性是與制定法的靜態(tài)穩(wěn)定性產(chǎn)生了很大的矛盾。而且，極有可能造成的是社會關系的巨大變化是對制定法規(guī)范的公然違反。⑶制定法的抽象概括性與社會關系的具體復雜性的之間產(chǎn)生較大的矛盾。由于制定法是一種具有很強抽象性和一般性的行為準則，它要對復雜的社會關系盡量地作出一定的規(guī)范，再由于語言文字本身所具有的抽象性的特點，因此，制定法只能作出一般性的原則規(guī)定，因而具有很強的抽象性。但是社會生活關系本身的復雜性，以及不斷地發(fā)展變化性造成更高程度的復雜性，也就個案的具體性體現(xiàn)，那么，這兩者的之間的矛盾就會產(chǎn)生一定的對抗。總之，制定法是不能解決這個矛盾的。⑷制定法的統(tǒng)一性與各地區(qū)發(fā)展的不平衡性之間的矛盾。我們知道，制定法是一種普遍性的行為規(guī)范，需要對各種具體的行為都要作出一定的規(guī)范，對他們都有普遍性的約束力，所有的社會成員必須一體化的遵循制定法的規(guī)定。可是，我國的地區(qū)差異很大，各地情況異常的復雜，尤其是沿海與邊疆地區(qū)的發(fā)展極不平衡，特別在文化、信仰、風俗、習慣等方面差距巨大。在這樣的不平衡的大環(huán)境下，適用具有高度一體化的制定法，而區(qū)分各地的具體情況。如果運用國家強制力來實施統(tǒng)一的制定法，勢必什么造成許多困難和其他的一些負效應的。

一、當代中國制定法模式的法律淵源[1]

中國是制定法與成文法的國家，其主要法律淵源有：⒈憲法。憲法是制定法的首要淵源，是國家的根本大法。其基本特征是：憲法具有最高法律效力，是其他法律的立法根據(jù)，其他任何法律與憲法相沖突無效；憲法是規(guī)定國家社會生活中的最基本的內容；憲法的制定和修改程序比普通法律要嚴格。因此，憲法具有最高法律效力和法律地位。⒉法律。法律是僅次于憲法的法律淵源，是全國人大會及其常委會制定的規(guī)范性法律文件。法律又分為基本法律和非基本法律。基本法律是由全國人民代表大會制定和修改，在其閉會期間，可以由其常委會在不同原法律的基本原則精神相沖突的進行修改；非基本法律是由全國人民代表大會常務委員會制定和修改，規(guī)定和調整除基本法律以外的社會生活的某一領域方面的法律。⒊行政法規(guī)和基本規(guī)范性文件。行政法規(guī)是由國務院根據(jù)憲法和法律，在其職權范圍內制定的有關國家管理活動的各種規(guī)范性文件，其法律地位僅次于憲法和法律。那么，其合法性根據(jù)：一是憲法；二是法律。國務院各部委所的規(guī)范性命令、指示和規(guī)章，也具有法律效力，其法律地位低于行政法規(guī)。但應注意的是，國務院根據(jù)人國人大授權而制定的有關改革開放的規(guī)范性文件不是行政法規(guī)，而是授權立法。⒋軍事法規(guī)。軍事法規(guī)是由最高軍事機關，即中央軍事委員會制定的規(guī)范性文件，其效力一般只及于軍隊內部。軍事法規(guī)的合法性依據(jù)有憲法和法律。我們把產(chǎn)生于憲法確定體制的軍事法規(guī)稱為自主性軍事法規(guī)，產(chǎn)生于法律授權的軍事法規(guī)為授權性軍事法規(guī)。從歷史上看，我國已經(jīng)有最高軍事機關立法的傳統(tǒng)，目前的中央軍事機關也在行使一定的立法權。⒌地方性法規(guī)。地方性法規(guī)是由省、自治區(qū)和直轄市人大及常委會及省級人民政府所在地的市和國務院批準較大的市的人大及常委會為執(zhí)行和實施法律、行政法規(guī)，根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實際需要，在法定權限范圍制定、并報全國人民代表大會常委會和國務院備案的規(guī)范性文件。省級人民政府所在地和國務院批準較大的市制定的地方性法規(guī)要報省級人大常委會批準后施行地，并由省級人大常委會報全國人大常委會和國務院備案。因此，這種地方性法規(guī)又可以劃分為省級法規(guī)和大市級法規(guī)。改革開放以來，我國建立了多個經(jīng)濟特區(qū)，其立法是一種特殊性的地方性法規(guī)。⒍民族自治地方的自治條例和單行條例。自治條例和單行條例是民族自治地方的人民代表大會依據(jù)當?shù)孛褡宓恼巍⒔?jīng)濟和文化特點制定的具有自治性的地方規(guī)范性文件。其不同于一般地方性法規(guī)的特點是：⑴其立法依據(jù)不是一般政府的權力，而是民族地方自治權；⑵立法機關只能是民族自治機關，而且只能是人大，不包括其常委會；⑶其立法權限較大，可以根據(jù)地方的實際情況，不違反憲法和法律的基本原則精神的前提下，作出變通性的規(guī)定；⑷自治區(qū)的自治條例和單行條例報全國人大常委會批準后生效，而自治州和自治縣的自治條例和單行條例報上一級人民代表大會批準后生效，并由上一級人民代表大會常委會報全國人大常委會備案。⒎規(guī)章。規(guī)章包括部門規(guī)章和地方規(guī)章。部門規(guī)章是只國務院各部委依據(jù)憲法、法律、行政法規(guī)，在權限范圍內的命令、指示和規(guī)章，在各部委管轄范圍內生效，其效力低于地方性法規(guī)，它只是一種“準法源”或者是“參照性的法源”。地方規(guī)章是指省級人民政府以及省、自治區(qū)所在地的市、經(jīng)國務院批準較大的市的人民政府根據(jù)憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)制定的地方性規(guī)范文件。與部門規(guī)章處于同一個層次，也是“準法源”或“參照性法源”。另外，經(jīng)濟特區(qū)的規(guī)章效力與一般地方規(guī)章效力相同，其內容僅限于經(jīng)濟領域，經(jīng)濟特區(qū)的規(guī)章可以與全國性的法律有所不同。⒏國際條約和國際慣例。國際條約是兩個或兩個以上國家締結的規(guī)定政治、經(jīng)濟、文化、軍事和法律等方面相互間的權利義務關系的協(xié)議。現(xiàn)在通常被認為是法律淵源。國際慣例也是我國的法律淵源，這種國際慣例是在按國際法行為必須的或正當?shù)男拍钕滦纬傻摹?/p>

二、中國制定法法律淵源模式之弊端

⒈中國制定法法律淵源的必然性[2]。中國的法律淵源主要是制定法，是由我國法律發(fā)展的歷史傳統(tǒng)造就的特殊法源思維方式造成的。主要表現(xiàn)：⑴從歷史上，中華法系的主流是以制定法為法的主要形式，令、格、敕、例都是低一級的法的形式。盡管在歷史有過以例破律、律例合一，只不過是一種例外而已。⑵從中國法律形式受外來法律形式影響來看，主要是以日本法、德國法為模式。而這兩者是大陸法系，而大陸法系是以制定法為其主要形式的。大陸法系把制定法作為主要法律形式與中國固有的法律思想相吻合，易被中國人所接受。⑶解放后，中國的政治態(tài)度受蘇聯(lián)的影響，法制建設多以蘇聯(lián)為楷模，而蘇聯(lián)的法律形式也主要是制定法。第四，從理論上講，新中國的誕生既社會主義在東方的勝利，也是中華民族擺脫半封建半殖民地社會的開端。中華民族以獨立的民族國家形式在世界出現(xiàn)，必然強調國家主權及國家權威，廢除帝國主義強加在中國頭上的不平等條約，特別是新中國的政權性質與舊社會的根本對立。因此，需要制定法鞏固國家政權，制定法便成為我國的主要法律淵源形式。

⒉中國制定法法律淵源模式的主要弊端。隨著我國經(jīng)濟的發(fā)展，社會關系不斷地復雜化，使制定法越來越不能適應形勢的發(fā)展和變化，制定法的調整和社會需要之間產(chǎn)生了許多矛盾，這集中地體現(xiàn)出制定法法律淵源的主要弊端，主要表現(xiàn)在：⑴法律效力的滯后性與社會關系的相對超前性產(chǎn)生了矛盾。因為制定法的形成需要一個很長的過程，即起早、審議、討論、通過、公布等環(huán)節(jié)，其效力始于公布之日或者之后的若干之日。這時社會社會關系已經(jīng)發(fā)生了變化，甚至是巨大的變化。而這些變化是制定法所無法預見的。另外，制定法是對以前法律實踐活動的階段性的總結，又是針對未來生活規(guī)范的預選設計，也不可能包括所有的現(xiàn)象，更不可能未卜先知。因此，制定法對其制定后出現(xiàn)的新情況就失去了相當?shù)尼槍π裕贫ǚó斎徊荒軡M足社會的發(fā)展需要。⑵制定法的靜態(tài)穩(wěn)定性與社會關系的多變性之間的矛盾日益嚴重。由于制定法是對一定階段成熟的社會關系的階段性的總結，一經(jīng)制定就具有相當?shù)姆€(wěn)定性與不變性，因為在制定和修改上要受到很多的限制，即使需要修改也必須遵循法定的程序才能進行。這些因素就導致制定法具有更強的靜態(tài)穩(wěn)定性。相反的是，社會關系卻是不斷地發(fā)展變化的，而且是每時每刻都在變化，這種絕對意義上的變化性是與制定法的靜態(tài)穩(wěn)定性產(chǎn)生了很大的矛盾。而且，極有可能造成的是社會關系的巨大變化是對制定法規(guī)范的公然違反。⑶制定法的抽象概括性與社會關系的具體復雜性的之間產(chǎn)生較大的矛盾。由于制定法是一種具有很強抽象性和一般性的行為準則，它要對復雜的社會關系盡量地作出一定的規(guī)范，再由于語言文字本身所具有的抽象性的特點，因此，制定法只能作出一般性的原則規(guī)定，因而具有很強的抽象性。但是社會生活關系本身的復雜性，以及不斷地發(fā)展變化性造成更高程度的復雜性，也就個案的具體性體現(xiàn)，那么，這兩者的之間的矛盾就會產(chǎn)生一定的對抗。總之，制定法是不能解決這個矛盾的。⑷制定法的統(tǒng)一性與各地區(qū)發(fā)展的不平衡性之間的矛盾。我們知道，制定法是一種普遍性的行為規(guī)范，需要對各種具體的行為都要作出一定的規(guī)范，對他們都有普遍性的約束力，所有的社會成員必須一體化的遵循制定法的規(guī)定。可是，我國的地區(qū)差異很大，各地情況異常的復雜，尤其是沿海與邊疆地區(qū)的發(fā)展極不平衡，特別在文化、信仰、風俗、習慣等方面差距巨大。在這樣的不平衡的大環(huán)境下，適用具有高度一體化的制定法，而區(qū)分各地的具體情況。如果運用國家強制力來實施統(tǒng)一的制定法，勢必什么造成許多困難和其他的一些負效應的。

可以說，制定法所具有的這些一般意義上的弊端是不能運用制定法本身來解決的，不可以運用制定法的自我調節(jié)或者政策來代替法律以適應改革開放的需要的。

【摘要】

目前中國的法律淵源呈現(xiàn)出以憲法為統(tǒng)帥單一制的制定法模式，具有特定的歷史必然性，并且隨著社會的發(fā)展其弊端逐步地顯現(xiàn)出來，其最突出表現(xiàn)為制定法模式工具主義。

一、當代中國制定法模式的法律淵源[1]

中國是制定法與成文法的國家，其主要法律淵源有：⒈憲法。憲法是制定法的首要淵源，是國家的根本大法。其基本特征是：憲法具有最高法律效力，是其他法律的立法根據(jù)，其他任何法律與憲法相沖突無效；憲法是規(guī)定國家社會生活中的最基本的內容；憲法的制定和修改程序比普通法律要嚴格。因此，憲法具有最高法律效力和法律地位。⒉法律。法律是僅次于憲法的法律淵源，是全國人大會及其常委會制定的規(guī)范性法律文件。法律又分為基本法律和非基本法律。基本法律是由全國人民代表大會制定和修改，在其閉會期間，可以由其常委會在不同原法律的基本原則精神相沖突的進行修改；非基本法律是由全國人民代表大會常務委員會制定和修改，規(guī)定和調整除基本法律以外的社會生活的某一領域方面的法律。⒊行政法規(guī)和基本規(guī)范性文件。行政法規(guī)是由國務院根據(jù)憲法和法律，在其職權范圍內制定的有關國家管理活動的各種規(guī)范性文件，其法律地位僅次于憲法和法律。那么，其合法性根據(jù)：一是憲法；二是法律。國務院各部委所的規(guī)范性命令、指示和規(guī)章，也具有法律效力，其法律地位低于行政法規(guī)。但應注意的是，國務院根據(jù)人國人大授權而制定的有關改革開放的規(guī)范性文件不是行政法規(guī)，而是授權立法。⒋軍事法規(guī)。軍事法規(guī)是由最高軍事機關，即中央軍事委員會制定的規(guī)范性文件，其效力一般只及于軍隊內部。軍事法規(guī)的合法性依據(jù)有憲法和法律。我們把產(chǎn)生于憲法確定體制的軍事法規(guī)稱為自主性軍事法規(guī)，產(chǎn)生于法律授權的軍事法規(guī)為授權性軍事法規(guī)。從歷史上看，我國已經(jīng)有最高軍事機關立法的傳統(tǒng)，目前的中央軍事機關也在行使一定的立法權。⒌地方性法規(guī)。地方性法規(guī)是由省、自治區(qū)和直轄市人大及常委會及省級人民政府所在地的市和國務院批準較大的市的人大及常委會為執(zhí)行和實施法律、行政法規(guī)，根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實際需要，在法定權限范圍制定、并報全國人民代表大會常委會和國務院備案的規(guī)范性文件。省級人民政府所在地和國務院批準較大的市制定的地方性法規(guī)要報省級人大常委會批準后施行地，并由省級人大常委會報全國人大常委會和國務院備案。因此，這種地方性法規(guī)又可以劃分為省級法規(guī)和大市級法規(guī)。改革開放以來，我國建立了多個經(jīng)濟特區(qū)，其立法是一種特殊性的地方性法規(guī)。⒍民族自治地方的自治條例和單行條例。自治條例和單行條例是民族自治地方的人民代表大會依據(jù)當?shù)孛褡宓恼巍⒔?jīng)濟和文化特點制定的具有自治性的地方規(guī)范性文件。其不同于一般地方性法規(guī)的特點是：⑴其立法依據(jù)不是一般政府的權力，而是民族地方自治權；⑵立法機關只能是民族自治機關，而且只能是人大，不包括其常委會；⑶其立法權限較大，可以根據(jù)地方的實際情況，不違反憲法和法律的基本原則精神的前提下，作出變通性的規(guī)定；⑷自治區(qū)的自治條例和單行條例報全國人大常委會批準后生效，而自治州和自治縣的自治條例和單行條例報上一級人民代表大會批準后生效，并由上一級人民代表大會常委會報全國人大常委會備案。⒎規(guī)章。規(guī)章包括部門規(guī)章和地方規(guī)章。部門規(guī)章是只國務院各部委依據(jù)憲法、法律、行政法規(guī)，在權限范圍內的命令、指示和規(guī)章，在各部委管轄范圍內生效，其效力低于地方性法規(guī)，它只是一種“準法源”或者是“參照性的法源”。地方規(guī)章是指省級人民政府以及省、自治區(qū)所在地的市、經(jīng)國務院批準較大的市的人民政府根據(jù)憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)制定的地方性規(guī)范文件。與部門規(guī)章處于同一個層次，也是“準法源”或“參照性法源”。另外，經(jīng)濟特區(qū)的規(guī)章效力與一般地方規(guī)章效力相同，其內容僅限于經(jīng)濟領域，經(jīng)濟特區(qū)的規(guī)章可以與全國性的法律有所不同。⒏國際條約和國際慣例。國際條約是兩個或兩個以上國家締結的規(guī)定政治、經(jīng)濟、文化、軍事和法律等方面相互間的權利義務關系的協(xié)議。現(xiàn)在通常被認為是法律淵源。國際慣例也是我國的法律淵源，這種國際慣例是在按國際法行為必須的或正當?shù)男拍钕滦纬傻摹?/p>

二、中國制定法法律淵源模式之弊端

⒈中國制定法法律淵源的必然性[2]。中國的法律淵源主要是制定法，是由我國法律發(fā)展的歷史傳統(tǒng)造就的特殊法源思維方式造成的。主要表現(xiàn)：⑴從歷史上，中華法系的主流是以制定法為法的主要形式，令、格、敕、例都是低一級的法的形式。盡管在歷史有過以例破律、律例合一，只不過是一種例外而已。⑵從中國法律形式受外來法律形式影響來看，主要是以日本法、德國法為模式。而這兩者是大陸法系，而大陸法系是以制定法為其主要形式的。大陸法系把制定法作為主要法律形式與中國固有的法律思想相吻合，易被中國人所接受。⑶解放后，中國的政治態(tài)度受蘇聯(lián)的影響，法制建設多以蘇聯(lián)為楷模，而蘇聯(lián)的法律形式也主要是制定法。第四，從理論上講，新中國的誕生既社會主義在東方的勝利，也是中華民族擺脫半封建半殖民地社會的開端。中華民族以獨立的民族國家形式在世界出現(xiàn)，必然強調國家主權及國家權威，廢除帝國主義強加在中國頭上的不平等條約，特別是新中國的政權性質與舊社會的根本對立。因此，需要制定法鞏固國家政權，制定法便成為我國的主要法律淵源形式。⒉中國制定法法律淵源模式的主要弊端。隨著我國經(jīng)濟的發(fā)展，社會關系不斷地復雜化，使制定法越來越不能適應形勢的發(fā)展和變化，制定法的調整和社會需要之間產(chǎn)生了許多矛盾，這集中地體現(xiàn)出制定法法律淵源的主要弊端，主要表現(xiàn)在：⑴法律效力的滯后性與社會關系的相對超前性產(chǎn)生了矛盾。因為制定法的形成需要一個很長的過程，即起早、審議、討論、通過、公布等環(huán)節(jié)，其效力始于公布之日或者之后的若干之日。這時社會社會關系已經(jīng)發(fā)生了變化，甚至是巨大的變化。而這些變化是制定法所無法預見的。另外，制定法是對以前法律實踐活動的階段性的總結，又是針對未來生活規(guī)范的預選設計，也不可能包括所有的現(xiàn)象，更不可能未卜先知。因此，制定法對其制定后出現(xiàn)的新情況就失去了相當?shù)尼槍π裕贫ǚó斎徊荒軡M足社會的發(fā)展需要。⑵制定法的靜態(tài)穩(wěn)定性與社會關系的多變性之間的矛盾日益嚴重。由于制定法是對一定階段成熟的社會關系的階段性的總結，一經(jīng)制定就具有相當?shù)姆€(wěn)定性與不變性，因為在制定和修改上要受到很多的限制，即使需要修改也必須遵循法定的程序才能進行。這些因素就導致制定法具有更強的靜態(tài)穩(wěn)定性。相反的是，社會關系卻是不斷地發(fā)展變化的，而且是每時每刻都在變化，這種絕對意義上的變化性是與制定法的靜態(tài)穩(wěn)定性產(chǎn)生了很大的矛盾。而且，極有可能造成的是社會關系的巨大變化是對制定法規(guī)范的公然違反。⑶制定法的抽象概括性與社會關系的具體復雜性的之間產(chǎn)生較大的矛盾。由于制定法是一種具有很強抽象性和一般性的行為準則，它要對復雜的社會關系盡量地作出一定的規(guī)范，再由于語言文字本身所具有的抽象性的特點，因此，制定法只能作出一般性的原則規(guī)定，因而具有很強的抽象性。但是社會生活關系本身的復雜性，以及不斷地發(fā)展變化性造成更高程度的復雜性，也就個案的具體性體現(xiàn)，那么，這兩者的之間的矛盾就會產(chǎn)生一定的對抗。總之，制定法是不能解決這個矛盾的。⑷制定法的統(tǒng)一性與各地區(qū)發(fā)展的不平衡性之間的矛盾。我們知道，制定法是一種普遍性的行為規(guī)范，需要對各種具體的行為都要作出一定的規(guī)范，對他們都有普遍性的約束力，所有的社會成員必須一體化的遵循制定法的規(guī)定。可是，我國的地區(qū)差異很大，各地情況異常的復雜，尤其是沿海與邊疆地區(qū)的發(fā)展極不平衡，特別在文化、信仰、風俗、習慣等方面差距巨大。在這樣的不平衡的大環(huán)境下，適用具有高度一體化的制定法，而區(qū)分各地的具體情況。如果運用國家強制力來實施統(tǒng)一的制定法，勢必什么造成許多困難和其他的一些負效應的。

內容提要：文章透過規(guī)章在中國法律淵源體系中的地位變遷，分析了行政立法權擴張與發(fā)展的原因，探討了行政立法中的自由裁量權的擴展和“行政立法”的正當性、合法性等相關理論問題。作者提出應通過控制立法中的自由裁量權、建立對包括規(guī)章在內的抽象行政行為的司法審查制度來進一步加強與完善對行政立法的法律監(jiān)控。

關鍵詞：行政立法，行政權，規(guī)章，法律淵源，抽象行政行為，司法審查

自1979年以來，中國的立法實踐著實取得了很大的成就[1]，但與此同時也暴露出方方面面的欠缺，比如許多有爭議的問題只是形式上獲得了某種制度上的確定，而如何客觀看待這些問題卻仍然充滿著理論與實踐之間的矛盾與困惑。“行政立法”以及規(guī)章在我國的境遇就是對這一張力的生動說明。圍繞著如何看待“行政立法”以及行政規(guī)章也是“法”的問題，理論界尤其是憲法學、行政法學界一直爭論不休。2000年《立法法》出臺后，規(guī)章作為法的淵源之一種以及規(guī)章的制定也是一種立法的問題在制度上有所確定。雖然《立法法》肯定了行政機關的行政立法權，并規(guī)定了行政立法的范圍，但它并沒有真正疏導某些理論認識上的偏頗，同時許多相關規(guī)定也未必盡如人意[2].今天看來，行政立法仍是目前中國急需規(guī)范的環(huán)節(jié)之一。另一方面，暫時拋開理論上正當性的爭論不談，我們又不得不承認：規(guī)章作為行政立法中不可或缺的組成部分，不論是從憲法規(guī)定、立法制度、行政行為理論，還是從國家生活的實踐來看，其地位和作用都不容低估。

對“規(guī)章”這一長期存在，并已獲得制度認可的法的淵源應如何理解？又該如何看待與之相聯(lián)的“行政立法”事實上的興起與擴張？更重要的是，應如何恰當?shù)貙徱暺渑c我們當下生活世界的相關性？對上述問題的思考將成為本文關注的焦點。

一、事實：規(guī)章在中國法律淵源體系中的變遷進程

“法律淵源”這一術語迄今尚未在西方法理學中獲得一致的含義。通行的觀點一般將其劃分為兩大類別，即正式淵源和非正式淵源。正式淵源意指那些可以從體現(xiàn)為權威性法律文件的明確文本形式中得到的淵源，主要有憲法和法規(guī)、行政命令、行政法規(guī)、條例、自主或半自主機構和組織的章程與規(guī)章、條約與某些其他協(xié)議，以及司法先例。而非正式淵源是指那些雖然尚未在正式法律文件中得到權威性或至少是明文闡述與體現(xiàn)的，但具有法律意義的資料和值得考慮的材料；包括正義標準、推理、衡平法、公共政策、道德信念、社會傾向和習慣法等。[3]在當代中國，概念上，法律的淵源指效力淵源，即根據(jù)法律的效力來源而劃分不同形式，如制定法（也可稱成文法，包括憲法、法律、行政法規(guī)等）以及習慣、政策等。我國法的淵源是以憲法為核心的各種制定法為主的形式。[4]中國法律淵源的劃分，既受到中國歷史上法律淵源方面的影響，也離不開前蘇聯(lián)法律淵源理論的制約，但主要依靠中國自1949年，特別是近十幾年來立法的經(jīng)驗。

一、希臘的政治體制捍衛(wèi)民主的同時犧牲了法律

希臘的政治體制捍衛(wèi)了民主。在民主的雅典，人數(shù)眾多的公民大會象征著雅典的民主，也保障著雅典的民主。原則上年滿20周歲的男性公民都可以參加。但證據(jù)顯示，公民大會開會時，柏尼克斯的大會堂經(jīng)常座無虛席。公民大會每年召開40余次，每次會議都討論一些關系城邦的諸如國防與法律等的重要事宜。每個公民都可以針對當時討論的議題到講壇上發(fā)言，這使得雅典公民的參政熱情大為高漲。而今盡管不所有的人都把希臘政治體制看作是現(xiàn)代民主制度的源頭，但雅典的民主制度依然令人向往。但任何一個體制在彰顯特色的同時，也會缺失另一些東西。希臘的民主恰恰是以犧牲法律為代價的。在民主的雅典，幾乎所有的事情都要經(jīng)過陪審法院的審判。但只要男子年滿20周歲一個條件就可以去做陪審員甚或法官，他們中很多公民不認字，更別說受過什么法律方面的培訓。而他們聽完原告與被告雙方的控訴與申訴后投票決定判決結果時卻是威嚴的法官。由于判決是按照少數(shù)服從多數(shù)的原則來進行的，故訴訟者需要感染性極強的語言，甚至是哀求和哭訴或是壯烈和令人同情的淚水。除此之外，贏得訴訟的一方更要有激情的辯論和雄辯的演說。因此，希臘的法律沒能與政治保持恰當?shù)木嚯x，最終被淹沒在造就它的政治體制中。以至一位現(xiàn)代研究者很不客氣地寫道：“雖然希臘人有司法制度，卻很難說他們有法律制度（就這個詞的羅馬和現(xiàn)代意義而言）。他們沒有制定出法典。他們沒有報導推理縝密的判決。他們沒有寫出富有學理的論著。他們產(chǎn)生了建筑師、哲學家、雕刻家和畫家，但卻沒有職業(yè)的法官或法學家。他們在司法上的一個貢獻——民主陪審法庭，采取了最易流于任性的形式，而與任何法律科學根本地不相容。他們將巨資耗費于寺廟（如奧林匹克的寺廟），而不是像羅馬人那樣，用在法院建筑上面。”

二、智者學派——古希臘的法學家直接導致了形式邏輯的產(chǎn)生

智者學派一詞源出古希臘文sophists，出現(xiàn)于公元前5世紀，公元前4世紀開始衰弱。有學者認為譯為智者不足以分清是非或不足以還原他們在歷史上的真實面目，所以主張譯為“詭辯學派”。這個學派留下的文獻甚是匱乏，但僅有的資料顯示：他們的理論和行為無疑是一種全新的思維方式，而這種新的思維方式給后人提供了一個新的思路和方向，而且直接導致了亞里士多德形式邏輯的出現(xiàn)。

（一）智者學派的產(chǎn)生背景

從歷史背景看，智者學派的產(chǎn)生決非偶然，而是有社會根源和思想根源的。這個學派的全盛時期是公元前五世紀的后半期。在此之前，希臘哲學有兩個中心。一個是愛奧尼亞，另一個是愛菲蘇，它們都是希臘殖民地。到了公元前5世紀，古希臘哲學逐漸移入希臘大陸本部，并以雅典為中心。當時各城邦的許多著名學者都到過雅典或定居雅典。這時雅典的經(jīng)濟、政治、文化等在不斷發(fā)展、進步，實際上成了整個希臘世界的中樞。隨著社會制度的演變，社會生產(chǎn)的發(fā)展、社會實踐的需要，各個領域都產(chǎn)生了許多新的矛盾，提出了不少新鮮的問題。自然科學方面如此，社會科學方面如此，人類的認識能力方面也是如此。這許多新問題已不能用傳統(tǒng)的學說加以解釋，傳統(tǒng)的理論也無法適應新時代的要求。這一矛盾似乎是越來越尖銳了。智者學派就是在這種情況下敢于發(fā)表己見，試圖加以解決的許多學派之一。其次，當時雅典在政治上已發(fā)展到民主政治的全盛時代。公民們?yōu)榱诵惺顾麄兊拿裰鳈嗬仨殞W習一些新的本領，包括論辯術、修辭術、雄辯術、講演術等，以便恰當?shù)厥惆l(fā)己見、駁斥論敵或在法庭中贏得訴訟。智者學派就是應這種新教育的需要而產(chǎn)生的。他們當中有不少人本來就是擅長論辯、講演和修辭的。他們公開招收學徒，收取學費，并教以“本領”。

編者按：本文主要從當代中國制定法模式的法律淵源；中國制定法法律淵源模式之弊端；中國單一制定法法律淵源的一個重大缺陷三個方面進行論述。其中，主要包括：中國是制定法與成文法的國家、憲法是制定法的首要淵源、法律是僅次于憲法的法律淵源、行政法規(guī)是由國務院根據(jù)憲法和法律、軍事法規(guī)的合法性依據(jù)有憲法和法律、中國制定法法律淵源的必然性、中國制定法法律淵源模式的主要弊端、制定法是階級統(tǒng)治的工具、制定法是經(jīng)濟工具、制定法是國家的工具、制定法是政策性的工具、制定法是道德的工具等，具體材料請詳見。

【摘要】目前中國的法律淵源呈現(xiàn)出以憲法為統(tǒng)帥單一制的制定法模式，具有特定的歷史必然性，并且隨著社會的發(fā)展其弊端逐步地顯現(xiàn)出來，其最突出表現(xiàn)為制定法模式工具主義。

一、當代中國制定法模式的法律淵源[1]

中國是制定法與成文法的國家，其主要法律淵源有：

⒈憲法。憲法是制定法的首要淵源，是國家的根本大法。其基本特征是：憲法具有最高法律效力，是其他法律的立法根據(jù)，其他任何法律與憲法相沖突無效；憲法是規(guī)定國家社會生活中的最基本的內容；憲法的制定和修改程序比普通法律要嚴格。因此，憲法具有最高法律效力和法律地位。

⒉法律。法律是僅次于憲法的法律淵源，是全國人大會及其常委會制定的規(guī)范性法律文件。法律又分為基本法律和非基本法律。基本法律是由全國人民代表大會制定和修改，在其閉會期間，可以由其常委會在不同原法律的基本原則精神相沖突的進行修改；非基本法律是由全國人民代表大會常務委員會制定和修改，規(guī)定和調整除基本法律以外的社會生活的某一領域方面的法律。

同兩大法系的世界各國一樣，中國行政法淵源也十分繁雜。如果我們用控權理論來審視行政法淵源，就會發(fā)現(xiàn)并不是所有與行政有關的規(guī)范性依據(jù)都是行政法的正式淵源，其中存在為數(shù)眾多，非常龐雜的非正式行政法淵源。加強對非正式行政法淵源價值構成及其效力與適用規(guī)則的研究，對有效控制和監(jiān)督行政權力、構筑和完善行政審判的法律適用規(guī)則具有重要意義。

一、非正式行政法淵源的內涵和結構

“法律淵源”語出羅馬法Fontesjuris[1]，原意為法律的源泉，即法源，指法律的內容導源于何處。這是“法律淵源”的實質內涵。但我國法學界幾乎都是在形式意義上使用“法律淵源”這一概念，認為法律淵源是根據(jù)法律效力的來源不同而形成的[2]、由不同國家機關制定和認可的、具有不同法律效力和法律地位的各種類別的規(guī)范性法律文件的總稱，包括正式淵源和非正式淵源兩類。

美國學者博登海默認為，正式淵源是可以從體現(xiàn)了官方法律文件中的明確條文形式中得到的淵源。非正式淵源指尚未在正式法律文件中得到權威性的和至少是明文的闡述與體現(xiàn)的那些具有法律意義的資料和考慮，包括“正義標準”、“推理和思考事物本質的原則”、“個別衡平法”、“公共政策”、“道德信念”、“社會傾向”以及“習慣法”[3]。

我國學者一般認為，正式淵源通常又稱直接淵源，指國家制定的具有不同效力的成文法律，包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方法規(guī)、自治法規(guī)以及規(guī)章等。非正式淵源通常又稱間接淵源，指經(jīng)國家認可的，由國家賦予其法律效力的規(guī)范性文件，包括公共政策、法律原理、判例等[4]。我國也有學者將行政和地方規(guī)章納入非正式行政法淵源的范疇進行討論，理由是我國行政訴訟法第五十三條規(guī)定，人民法院對規(guī)章享有間接審查權[5]。筆者認為，從我國傳統(tǒng)行政法理論和立法實踐來看，將規(guī)章納入非正式行政法淵源是值得商榷的。首先，我國立法法已把規(guī)章作為正式的行政法淵源之一進行了規(guī)范；其次，我國行政訴訟法雖賦予人民法院對規(guī)章的間接審查權，但這并不是區(qū)分正式和非正式行政法淵源的標準和條件。在具體法律法規(guī)的選擇和適用問題上，人民法院對法律法規(guī)同樣享有選擇權，有權適用此法，而不是用彼法；有權取上位法，舍下位法。且我國憲法和相關法律也已明確賦予國務院各部委以及省級人民政府、省會城市人民政府、較大的市人民政府、經(jīng)濟特區(qū)人民政府享有規(guī)章的制定權。因此，規(guī)章不應屬非正式行政法淵源。判斷正式與非正式行政法淵源的標準和條件，是看某一具體行政法淵源的制定、是否符合立法法規(guī)定的正式立法程序。法律法規(guī)和規(guī)章均應屬正式的行政法淵源。國家和地方各級權力機關及其行政機關，依照憲法和組織法的規(guī)定，于立法程序之外，的調整行政關系的決定、命令、指示等規(guī)范性文件，均屬非正式行政法淵源的范疇。其主要包括以下五類：

（一）全國人大除根據(jù)《憲法》62條、63條行使修改憲法、監(jiān)督憲法實施、制定和修改刑事、民事、國家機構及其他基本法律立法權外，制定和的調整行政關系的其他規(guī)范性文件；（二）全國人大常委會除根據(jù)《憲法》67條行使解釋憲法和法律，監(jiān)督憲法實施，制定和修改其他法律等立法權外，制定和的調整行政關系的其他規(guī)范性文件；（三）國務院依照《憲法》89條于制定行政法規(guī)、締結條約之外，的調整行政關系的決定、命令等規(guī)范性文件；（四）地方各級權力機關和行政機關于制定地方法規(guī)和規(guī)章外，的調整行政關系的其他規(guī)范性文件；（五）以不成文法形式存在的行政習慣、判例、法律原理。

本文作者：錢琛工作單位：中國政法大學

一、國際刑法淵源概述

法的淵源這一廣義的概念具有模糊性，其涵蓋的內容既包含了習慣、風俗，又包括了國家立法機關制定的規(guī)范性文件；既包含了哲學理性，又包含了政治現(xiàn)實，甚至包含了人類最樸實的公平正義之理念。如此包羅萬象的概念與實證主義法學的觀念格格不入，也為現(xiàn)代法學強調法的實際應用理念所不容。因此學者們逐漸將法的淵源拆分、整理，試圖重新定義。我國學者的主流觀點認為，所謂法律淵源，就是指被承認具有法的效力，法的權威性或具有法律意義并作為法官審理案件之依據(jù)的規(guī)范或準則來源，如制定法（成文法）、判例法、習慣法、法理等。此種觀點可能深受19世紀英國著名分析法學家約翰•奧斯丁的影響。其在《法理學講義》中，指出英語中的“sourcesoflaw”這個詞有不明確之處。他重新解釋了法的淵源一詞，把法的淵源理解為法律規(guī)范的效力來源，即將法的淵源與主權者聯(lián)系起來。可見現(xiàn)代法的淵源的定義主要著眼于國家權力機關所確認的具有法律效力的各類淵源，為法官所適用，而具有司法實用性。從上述觀點出發(fā)，自然引出國際刑法淵源的定義，即具有普遍承認的國際刑法效力，并且作為法官審理案件之依據(jù)的規(guī)范或準則來源。此點為《國際法院規(guī)約》第38條所映證：“法院對于陳訴各項爭端，應依國際法裁判之，裁判時應適用：（1）不論普通或特別國際協(xié)約確立訴訟當事國明白承認之規(guī)條者；（2）國際習慣，作為通例之證明而徑接受為法律者；（3）一般法律原則為文明各國所承認者；（4）在第59條規(guī)定下，司法判例及各國權威最高之公法學說，作為確立法律原則之補充資料者。”如果說把國際法院適用的法律作為國際刑法的淵源尚不能完全合適，那么將國際刑事法院適用的法律看做國際刑法淵源的權威解釋可能更具有說服力。《國際刑事法院規(guī)約》第21條規(guī)定：“（1）本法院應適用的法律依次為：1）適用本規(guī)約、《犯罪要件》和本法院的《程序和證據(jù)規(guī)則》；2）視情況適用可予適用的條約及國際法原則和規(guī)則，包括武裝沖突國際法規(guī)定的原則；3）無法適用上述法律時，適用本法院從世界各系的國內法，包括適當時從通常對該犯罪刑事管轄權的國家的國內法中得出的一般法律原則，但這些原則不得違反本規(guī)約、國際法和國際承認的規(guī)范和標準。（2）本法院可以適用其以前的裁判所闡釋的法律原則和規(guī)則。”綜上，學者們認為現(xiàn)代國際刑法的淵源包括下文中提及的幾個方面。

二、國際刑法淵源的種類

（一）國際條約

國際條約，是指許多國家或國際組織的主持或贊助下或在國際會議上為解決某個或某些重大問題經(jīng)談判而訂立的專門規(guī)定事項的多邊條約。國際條約構成國際刑法的淵源這一命題在學者中應當說并不存在爭議。通過公約來對國際犯罪進行界定與處罰，與傳統(tǒng)的國家責任觀念吻合。并且通過公約也更直接的滿足了“法不明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”的合法性原則的需求。現(xiàn)代國際條約還有具體的審判程序方面的規(guī)定，例如國際刑事法院所適用的《程序和證據(jù)規(guī)則》。因此，國際條約不論是從歷史還是現(xiàn)代的發(fā)展來看都承擔著國際刑法淵源的主體。

同兩大法系的世界各國一樣，中國行政法淵源也十分繁雜。如果我們用控權理論來審視行政法淵源，就會發(fā)現(xiàn)并不是所有與行政有關的規(guī)范性依據(jù)都是行政法的正式淵源，其中存在為數(shù)眾多，非常龐雜的非正式行政法淵源。加強對非正式行政法淵源價值構成及其效力與適用規(guī)則的研究，對有效控制和監(jiān)督行政權力、構筑和完善行政審判的法律適用規(guī)則具有重要意義。

一、非正式行政法淵源的內涵和結構

“法律淵源”語出羅馬法Fontesjuris[1]，原意為法律的源泉，即法源，指法律的內容導源于何處。這是“法律淵源”的實質內涵。但我國法學界幾乎都是在形式意義上使用“法律淵源”這一概念，認為法律淵源是根據(jù)法律效力的來源不同而形成的[2]、由不同國家機關制定和認可的、具有不同法律效力和法律地位的各種類別的規(guī)范性法律文件的總稱，包括正式淵源和非正式淵源兩類。

美國學者博登海默認為，正式淵源是可以從體現(xiàn)了官方法律文件中的明確條文形式中得到的淵源。非正式淵源指尚未在正式法律文件中得到權威性的和至少是明文的闡述與體現(xiàn)的那些具有法律意義的資料和考慮，包括“正義標準”、“推理和思考事物本質的原則”、“個別衡平法”、“公共政策”、“道德信念”、“社會傾向”以及“習慣法”[3]。

我國學者一般認為，正式淵源通常又稱直接淵源，指國家制定的具有不同效力的成文法律，包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方法規(guī)、自治法規(guī)以及規(guī)章等。非正式淵源通常又稱間接淵源，指經(jīng)國家認可的，由國家賦予其法律效力的規(guī)范性文件，包括公共政策、法律原理、判例等[4]。我國也有學者將行政和地方規(guī)章納入非正式行政法淵源的范疇進行討論，理由是我國行政訴訟法第五十三條規(guī)定，人民法院對規(guī)章享有間接審查權[5]。筆者認為，從我國傳統(tǒng)行政法理論和立法實踐來看，將規(guī)章納入非正式行政法淵源是值得商榷的。首先，我國立法法已把規(guī)章作為正式的行政法淵源之一進行了規(guī)范；其次，我國行政訴訟法雖賦予人民法院對規(guī)章的間接審查權，但這并不是區(qū)分正式和非正式行政法淵源的標準和條件。在具體法律法規(guī)的選擇和適用問題上，人民法院對法律法規(guī)同樣享有選擇權，有權適用此法，而不是用彼法；有權取上位法，舍下位法。且我國憲法和相關法律也已明確賦予國務院各部委以及省級人民政府、省會城市人民政府、較大的市人民政府、經(jīng)濟特區(qū)人民政府享有規(guī)章的制定權。因此，規(guī)章不應屬非正式行政法淵源。判斷正式與非正式行政法淵源的標準和條件，是看某一具體行政法淵源的制定、是否符合立法法規(guī)定的正式立法程序。法律法規(guī)和規(guī)章均應屬正式的行政法淵源。國家和地方各級權力機關及其行政機關，依照憲法和組織法的規(guī)定，于立法程序之外，的調整行政關系的決定、命令、指示等規(guī)范性文件，均屬非正式行政法淵源的范疇。其主要包括以下五類：

（一）全國人大除根據(jù)《憲法》62條、63條行使修改憲法、監(jiān)督憲法實施、制定和修改刑事、民事、國家機構及其他基本法律立法權外，制定和的調整行政關系的其他規(guī)范性文件；（二）全國人大常委會除根據(jù)《憲法》67條行使解釋憲法和法律，監(jiān)督憲法實施，制定和修改其他法律等立法權外，制定和的調整行政關系的其他規(guī)范性文件；（三）國務院依照《憲法》89條于制定行政法規(guī)、締結條約之外，的調整行政關系的決定、命令等規(guī)范性文件；（四）地方各級權力機關和行政機關于制定地方法規(guī)和規(guī)章外，的調整行政關系的其他規(guī)范性文件；（五）以不成文法形式存在的行政習慣、判例、法律原理。