現代民商法論文范文

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[關鍵詞] 傳統文化商品經濟制約畬族

畬族是分布于我國東南贛閩粵三省交界山區一個雜散而居的少數民族，畬族人民在漫長的歷史長河中，創造了具有本民族特色的傳統文化。所謂畬族傳統文化，是指畬族人民創造和傳承的物質文化和精神文化的總和，是歷史上畬民族所處自然環境及特定社會條件下積淀的產物，包含著畬族人民對自然和社會所進行實踐活動的經驗總結和優良傳統的傳承。這些民族文化對畬族的生存和發展起過重要作用；但同時也不可避免地存在著某些與現代生產力和社會進步要求不相適應的落后因素，它們通過其所具有的巨大慣性力，或多或少對畬族地區現代商品經濟的發展產生著一些消極影響，其制約因素表現在以下幾方面。

第一，畬族文化是一種農耕文化，二元結構型小農經濟是畬族傳統文化的基石。畬族傳統小農生產在歷史上曾一度對贛東南山區的開發有過不可磨滅的功績，對畬族的生存和發展起過巨大作用。但小農經濟畢竟是一種封閉式自然經濟體系，具有很大的歷史局限性。

畬族主要居住在贛東南地區的山腰帶，屬亞熱帶季風性濕潤氣候。早期生產方式是游耕和狩獵，以后逐漸發展到以梯田水稻耕作和定耕旱地雜糧耕作為核心的生計模式。封閉傳統的小農經濟造成畬族生產方式陳舊、產業結構單一，相當程度地保留著傳統手工勞動，依賴于牛耕、手挖、肩挑等農耕形式。社會分工仍延續男女性別的自然分作，家家戶戶束縛于幾畝田地里，日出而作日落而息自種自食，程序分工和專業化協作尚屬少見。在產業結構上，畬族農民大多局限于單一糧食生產，多種經營開展很少，新興產業更加難以見到，農本思想普遍存在，習慣于傳統單一的農業經濟。由于山地生態的限制和耕作技術的落后，絕大多數畬區很少有剩余糧食作為商品出售，即使與漢人之間有一些商品交換，也主要是以柴炭、木材等換取一些犁鋤、鍋碗、鹽油等生產生活用品，而專以商品出售為目的的大宗生產發展不起來。適宜發展林、牧、經濟作物而不適于種糧的山場溝地仍在沉睡，自然優勢得不到發揮，這與原有的傳統產業格局和農本思想的慣性作用以及生產方式的落后無疑有很大的關系。

第二，歷史上民族間不平等和所處的弱勢文化地位造成畬民文化心理的矛盾性，一方面是極端自尊，另一方面是嚴重的自卑。極端的自尊往往導致排外心理和封閉式社會關系，表現在經濟生產領域，就是排斥外族人進入自己的經濟生產圈子，害怕外族及其先進技術和新產業的滲入導致本民族失去文化傳統。歷史上漢人在畬區進行的不等價交換行為使畬民形成鄙商心理，社會關系主要限于血緣關系和狹隘地域范圍，經濟生產上橫向聯系幾乎沒有，畬族農民經濟心理脆弱，對新興生產技術或項目的引進，往往要觀望很久，長期的落后貧窮狀態使部分畬民能力信心不足，宿命思想根深蒂固，看不到畬族山區可以開發利用的優勢，因而也就無法根據自身特點來發展商品生產。一些畬民尚未充分利用國家給予的優惠政策和財力支持，通過開展商品經營富裕起來。少數畬族群眾由于自卑心理，對貧窮落后感到束手無策，很難做到窮則思變。種種心態或多或少都對畬民現代商品經濟的發展產生一定的消極影響。

第三，畬族地區存在畸形消費與擴大再生產和搞活流通的矛盾。生產的最終目的是為了滿足人們物質文化生活方面的消費需要，消費與生產之間有著循環性的互動關系。消費水平要與生產發展水平相匹配，與生產力發展要求不相適應的消費就是畸形消費。過去畬族農民生活水平低，但多數人家逢到生孩、蓋房、作墓或婚嫁時，哪怕是借高利貸，也要殺豬宰羊大擺酒席，鬧他三兩天，以為這樣才顯得光彩，否則會被人取笑。少數畬民即使依靠農副業獲得一些收入，也很少用于擴大再生產發展商品經濟，而是被奢侈消費掉了。加之畬族群體重視血緣關系，親戚間的應酬往來也就特別講究，這些禮俗關系上的錢財耗費，使畬民的生產資金更加困難。此外，畬族地區宗教儀式活動的消費也很大，在祭祖、“做功德”等方面，有的畬民在無錢還債、無糧過年的情況下，還要想方設法弄些錢糧去修宮建廟、燒香拜佛，這些畸形消費造成了畬族民眾深受高利貸困擾，陷入還不清的債坑之中。

第四，由于歷史原因和傳統文化背景的影響，畬族地區文化知識和科學技術教育水平低下，勞動力素質不高，這也是其商品經濟受到限制的重要因素。畬族傳統文化是一種無文字文化，傳統畬區的內部社會關系，很少超越面對面的范疇，社會信息交流勿需通過文字也能進行，正如先生指出的那樣：“在面對面的親密接觸中，在反覆地在同一生活定型中生活的人們，并不是愚到字都不認得，而是沒有用字來幫助他們在社會中生活的需要”。畬族個體的傳統社會化或文化習得過程，自然也就無須通過以文字為傳遞方式的學校教育，而僅以口傳身示和勞動實踐來完成。因此畬族歷史上未形成自己的文化教育體系，后來雖采用漢字作為交流和文化傳承的輔助手段，但終因封建統治階級的民族歧視，剝奪畬民接受教育的權利，加之畬族居住分散，兒童入學不便，山區自然條件的限制，文化教育水平十分落后。由于畬族民眾囿于一個傳統封閉的社會，人們安于現狀，科技人才奇缺，無法對舊的生產方式進行變革，無法進行科學種田以提高單位面積產量，也不懂間套種植方法，土地利用率低，難以適應產業結構的調整及合理安排種植業內部結構，造成土地和勞動力潛力得不到充分發揮。可見，教育水平的低下，已成為畬族人民脫貧致富發展現代商品經濟的障礙。

以上論述表明，畬族傳統文化中存在著一些不利于現代生產力發展的消極因素，這些因素對畬區現代商品經濟的深入發展具有阻礙作用。畬族地區自然經濟結構長期延續，生產生活水平的提高受到限制，這與畬族傳統文化中落后因素的制約很有關系，從這個意義上看，“傳統是一種巨大的阻力，亦是歷史的惰性力”。

參考文獻：

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    論文關鍵詞 民商法 信用體系 構建

    一、信用的法律定義與特征

    (一)民商法的信用定義在法學界,并沒有對民商法的信用形成統一的定義,有學者認為民商法的信用是指和經濟能力相對應的社會經濟評價,也有學者認為是民事主體的經濟能力所獲得的社會評價與信賴。綜合各種說法,信用實際上包括兩個判斷:第一,事實判斷,即判斷民事主體的償還能力,這種能力以事實為基礎,包括了民事主體的資本、能力與品德三大方面,具有客觀事實性,也正是基于這一特性,民事主體有權利提出異議或修改要求;第二,價值判斷,它是指社會或第三方對民事主體償還能力的評價和信賴,,即社會或第三方基于對民事主體的相關信息對其償還能力進行評價,并決定信賴程度,最終決定是否授信及授信的額度大小等,這個判斷體現出了信用的價值,具有主觀性,也正是基于這一特性,民事主體不會對其授信的結果產生異議。

    從以上兩個判斷可以看出民商法的信用主要包括了兩層含義:其一,信用是對民事主體的一種評價與信賴,是對民事主體人格的綜合評價;其二,信用是社會與第三方對民事主體償還能力的評價與信賴。具體分析,信用就是民事主體要履行規定的義務,一方面,民事主體對自己的承諾或簽訂的合同要具備承擔法律責任、履行規定義務以及償還有關賠償的能力;另一方面,在交易過程中,民事主體雙方要通過一些合法途徑充分了解合作者的信用問題,盡可能的避免或減小交易風險,這里所說的信用問題也就是社會或第三方的民事主體的綜合評價。綜上,可以將民商法的信用定義為社會或第三方對民事主體履行義務、償還索賠等能力的綜合評價與信賴程度。

    (二)民商法的信用特征1.信用是民事主體資格信用是民事主體成為主體的重要基礎,是民事主體參與到市場中的重要保障,它具有權利能力的特點,也就是說信用決定著一個人的信譽,決定了他能否成為權利主體,是否能夠進入市場,一個人如果擁有了一定程度的信用就等于擁有了法律社會。例如工商登記規定:不同的注冊資本,擁有不用的資質與經營范圍,在競爭激烈的市場中,只有具有一定資質水平的企業才可以參加有關大型工程項目的競標。

    2.信用是和財產有關的主體資格在現代商業中,傳統的以熟人眼光判斷一個人信用狀況的判斷標準已不再適用,逐漸被以確認資本標準與財產的方法取而代之,并得到較為廣泛的應用。信用是和財產有關的主體資格主要表現在三個方面:其一,擁有信用的人或企業可以憑借信用而贏得利益,例如一個具備良好信用的企業,它可以從銀行獲得公司運營所需要的貸款,可以擁有廣泛和穩定客戶源泉,從而為企業自身創造財富;其二,信用具有和有形資產相同的經濟功能,可以通過貨幣對其價值進行衡量,例如在海爾等知名企業中,將信用價值衡量后一般都超過了企業自身的固有資產。此外,在合并或轉讓公司時,信用都會作為公司財產的一部分參與評估作價,成為新公司的財產組成部分之一。其三,侵犯信用所擔負的責任也為財產責任,在我國有關法律中提到,企業經營者不可以捏造事實,損壞他人的商業聲譽與信譽,否則將會承擔一定的法律責任,并對被侵犯者進行一定額度的賠償。

    3.信用是一種可量化的信息。

    在信息化的現代社會中,信用已逐漸信息化。在交易結束時,民事主體會留下自身信用的相關記錄,而這一紀錄將在社會經濟生活中,以信息的形式發揮十分重要的作用。信用是一種可量化的信息,包括兩方面:其一,信用以財產的形式在價值是實現量化,即通過一定的衡量方法轉化為財產體現在企業資產和資本狀況等方面;其二,信用以信息的形式實現量化,即通過一定的方法評價出信用的高低等級,為交易者或投資者為了解合作對象信用狀況提供一個直觀、簡潔的判斷標準。

    二、信用原則在民商法中的體現及存在問題

    (一)信用原則在民商法中的體現1.信用原則在債權法中的體現信用原則在債權法中的體現主要有以下四個方面:

    第一,情更原則,它是信用原則在解除或變更合同時的具體應用。在債權法中,情更原則的目的是消除履行合同過程中因無法預測的情更導致的不公平結果。情更原則指在簽立的合同依法生效后,基于合同關系的情事在不是當事人自身原因的條件下,發生了當事人不可預知的變更,引起不公平效果的產生。為了確保公平,法律設立了這項原則,允許解除或變更合同,以避免或盡可能減小當事人本不該承擔的經濟財產損失等。

    第二,擴張合同義務原則。隨著市場經濟的快速發展,傳統合同法中的利益得到了一定的延伸,合同義務也隨之得到了相應的擴張。例如后合同義務、從屬義務、附隨義務、合同無效等。擴張合同義務原則能夠實現合同和信用原則的目標,即實現利益的平衡。

    第三,遵守合同規定原則。合同法明確規定,合同簽立雙方要遵守要約承諾,不得隨意撤銷合同中的要約承諾,合同生效后對當事人雙方都具有約束力,即當事人要嚴格遵守合同中的規定,全面履行自己的權利和義務,同時雙方不得在無約定的情況下隨意更改或解除合同。

    第四,歸責原則。在我國,歸責原則主要是由公平原則、過錯歸責原則和無過錯責任原則三者合并的,其中過錯歸責原則最能夠體現出信用原則的作用,這主要是因為該原則運用了道德與法律雙重標準來判斷行為價值的。歸責原則有利于維護社會公共秩序和良好的風俗,同時也有利于在責任規劃和分配損失方面做出公平公正的決定。

    2.信用原則在物權法中的體現信用原則在物權法中的體現主要有以下三個方面:

    第一,公示公信物權原則。公示公信物權原則是物權法的一個重要原則,它是基于物權建立安全性和秩序而形成的交易原則,它主要包括兩個原則,即公示和公信。其中公示是指向社會公開物權的設立與轉移,使得社會或第三方及時了解物權的變更情況,實現信息完全透明化,保護第三方的利益,從而維護市場交易的有序性和安全性。

    第二,善意取得原則。善意取得原則是指財產轉讓人將財產轉讓后,第三人必須是在受讓人善意取得的條件下才能合法享有轉讓財產的所有權,而且財產原所有人沒有理由要求第三人歸還其財產,但可以讓轉讓人對其損失進行賠償。善意取得這一原則我國應用較廣,是民商法在衡量交易便捷和所有權保護這兩種價值后的選擇。

    第三,相鄰權。相鄰權在民商法中是指在處理相鄰關系的同時,不動產的使用者或所有者所享有的權利,此外,在行使或使用這個權利時,應當以不侵犯相鄰人的合法權益為條件。如果違反了這一原則,即侵害了相鄰人的財產或人身安全,必須及時地停止侵害并對相關損失進行賠償。在本質上,相鄰權就是所有權的延伸與限制。

    (二)信用原則在民商法中存在的問題1.信用原則缺乏統一的定義目前對信用原則還存在著較大的爭議,沒有形成統一的定義。在學術界大致可分為四種說法:一是語義說,該說法認為信用則就是民事活動當事人遵守承諾,不欺騙;二是條款說,該說法堅持認為信用原則這一條款可以作為民事活動當事人進行民事活動的正確指導標準;三是立法者意志說,該說法認為信用原則的最終目的是使得立法者的意志能夠實現,立法者的意志就是平衡三方利益,維持社會和諧穩定發展;四是雙重功能說,該說法認為信用原則具有法律調節和道德調節雙重功能,使得法律法規更具有彈性和生命力。這四種說法從不同角度分析了信用原則的價值內涵,但是卻沒有一個清晰、確定的界定,在民商法法律中也沒有對信用原則及其外延明確規定,這就導致了眾多企業、個體無法在明確信用原則概念的情況下正確的進行運用,為信用體系的構建造成了障礙。

    2.信用原則滯后于其他原則信用原則是我國司法領域中的最高行為準則,是民事立法的價值追求之一,無論是在債權法還是在物權法中,都有信用原則的體系,但是現有立法序位角度來看,信用原則明顯滯后于其他的基本原則,甚至處于最后一位,這與信用原則的最高行為準則的地位不相符合。例如,在我國的一些民事法律制度中,每一項法律法規都明確的遵循了信用原則處于最末位這樣的序列,這與信用原則預先設定的帝王條款等地位相距甚遠。

    3.信用原則缺乏明確的法律制度從我國現有的民商法法律法規來看,明確規定了信用原則,并將其作為民商法法律法規的指導性原則,其涉及面較為廣泛。然而,從歸納角度分析,信用原則在這些法律法規中的下為原則非常的少,如果從立法機構明文規定的高度分析考察,實際上信用原則就不存在被確立的下為原則。例如,情更原則是信用原則在一定意義上的合法應用,我國的合同法草案也承認了這一原則,然而在我國當前的合同法正式文本中,并沒有提出情更這一原則。此外,由于我國正處于社會主義初級階段,社會主義市場經濟還處于發展中,在培育和發展信用市場和建設社會信用體系等方面還存在許多的不足之處,從某種程度上分析,市場經濟仍處于較為混亂的狀態,類似瘦肉精、三鹿奶粉等信用問題與矛盾事件的不斷出現,與落后的社會信用體系建設和信用法律的缺乏有著莫大的關系。

    三、民商法信用體系的構建

    (一)民商法信用體系構建的重要性民商法信用體系的構建在我國市場經濟中具有十分重要的作用,在各法律中強化信用原則的重要地位,加強其可行性與操作性,并堅持長期貫徹信用有以下三大好處:

    第一,加強民商法信用體系的相關立法,有利于有效劃分民事活動主體與客體的權利與義務,明晰民事活動的責任。

    第二,有效地降低地方保護主義所帶來的危害,可避免政府對市場經濟的過分干預,從而避免短期經濟行為,有利于合理與規范政府的正常行為。

    第三,有利于完善法律救濟制度,實現自由裁量的完全透明化,具有較強的可操作性。

    (二)民商法信用體系構建的措施在民法通則中,已經確立了信用的基本原則,怎樣進一步強化該原則的地位,充分發揮其作用,是當前的重點關注與研究的問題之一。

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本文由第一論文 網（lunwen. 1kejian.C O M）選自《法制與社會》2014年第15期，版權歸原作者和期刊所有，如有異議請聯系，本站將及時處理。

中圖分類號：D923.99 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592-（2014）05-013-02

在我國社會主因市場經濟發展中，民商法是一部重要的市場經濟運行法律，很好地反映出我國社會主義初級階段市場經濟發展的情況和內在規律，針對目前社會信用嚴重缺失的現象，我國立法者、司法者和法學界民商法學者不斷研究和完善民商法中誠實信用原則內涵與應用規制，逐步建立我國的《民法典》，從而充分發揮民商法體系中的自愿、平等、公平、誠實信用與等價有償等基本原則的指導作用，不斷促進我國社會市場交易活動的誠信與公平。

一、商法體系中誠實信用原則內涵體現

（一）債權法中誠實信用原則內涵的體現

首先，該原則體現在合同義務擴張方面中，隨著市場經濟的繁榮發展和經濟活動的日益頻繁，使得傳統的合同義務內容逐漸擴張和深化，逐漸形成了以義務為核心新的法律內容，因而，為了與不斷發展的市場經濟體制相適應，國家民商法體系中合同法保護當事人的權益內容也不斷增加，而基于權利義務相統一的基本原則，使得合同法中當事人相對應權利的義務范疇也不斷擴大，例如，最新合同法中的締約過失責任、附隨義務，又如先履行抗辯權對應的后履行義務，同時抗辯權對應的同時履行合同義務，以及不安抗辯權對應的后履行合同義務和合同無效無需履行合同義務規定等方面，這些合同義務內容都是原有合同約定義務的基礎上擴展而產生的，其最終的目的均是為了保護合同當事人的權益，共同實現合同約定的內容，達到公平和利益均衡的目標；其次，該原則還體在合同訂立、履行及變更、接觸原則中，第一，在特殊要約中，若受要約人對要約內容進行了非實質性的更改時，一般承諾有效，只有要約人明確表示反對或明確要求承諾不得更改要約內容的情形下，承諾不成立，該要約成為新要約；若承諾在到達要約人的過程中延誤到達的情況下，即遲到的承諾和，此時法律為了保護受要約人的利益，可以在要約人承認因外部原因而遲到的承諾時，視為該承諾有效，同時法律也為了保護要約人的利益也賦予了其否定遲到承諾效力的權利，從而達到雙方利益的平衡和公平；此外，誠實信用原則還體現在合同法中的情勢變更原則，情勢變更原則是指在在合同有效成立之后，發生了不可歸責與雙方當事人原因的情勢變更，如果繼續履行合同中的內容就會顯失公平，此時法律為了彰顯公平可以解除合同或變更合同且免除一方當事人的法律責任，從而避免雙方的經濟損失，保障雙方的信用。

（二）侵權責任法中誠實信用原則內涵的體現

誠實信用原則內涵在侵權責任法中的體現主要包括三種歸責原則，即過錯責任原則、無過錯責任原則和過錯推定原則（也可稱為公平責任）三元并立的歸責原則體系，過錯責任原則通過結合法律和道德的雙重規范來評價和判斷侵權行為責任主體，不僅可以確保侵權責任歸屬及賠償額分配的公平和均衡，而且還可以很好地維持了公平公正的社會公共秩序和善良風俗；無過錯責任原則和過錯推定原則也也利于公平確定侵權責任主體和具體賠償額分配，很好的保護了受害方和無過錯方的利益。

（三）物權法中誠實信用原則內涵的體現

誠實信用原則在我國物權法中的內涵體現在物權公示公信原則、善意取得與不當得利制度中，首先，在物權公示公信原則中通過公示物權和公信物權兩種形式，來保障物權人的權益，物權公示公信原則是指物權所有人在進行設立、轉移物權的事實和行為時，應該向社會公眾公開、公示，做到物權變更信息的透明化，從而讓第三人清晰了解該物權變更的情況，這樣在物權公示和公證之后才能很好抵抗第三人，不僅可以有效避免發生物權糾紛，很好的保護第三人的權益，而且還可以利于穩定社會經濟秩序和市場交易安全秩序；其次在善意取得與不當得利制度中主要分為善意取得制度和不當得利制度，其中善意取得制度是指在財產占有人在不經過財產所有人同意基礎上將財產轉讓給第三人之后，若第三人是善意取得的，即不知道財產轉讓人沒經過財產所有人同意情況的同時以正常的法律途徑獲得財產的情形，在這樣的情況下，善意第三人不需要將財產原物返還給財產所有人，而財產所有只能向財產轉讓人要求賠償相應經濟損失，從而很好地保護善意第三人的權益；而不當得利制度是指沒有合法依據或事后喪失了合法依據的情況下獲得不當得利時造成他人經濟損失，此時若是善意獲得不當利益，則不當得利人應該返還原物及其法定孳息，不需要給付損失，若是惡意取得不當得利時不僅要返還原物及其法定孳息，還應該賠償物權所有人的經濟損失，總之通過善意取得制度和不當得利制度來保障第三人合法權益和物權所有人的權益，從而很好的平衡物權所有權保護和善意第三人的合法權益之間的關系，保持市場交易秩序安全、公平和穩定。

二、我國民商法中應用誠實信用原則中存在的問題

（一）對誠實信用原則內涵的定義和界定不夠清晰和明確

自從我國民商法體系中納入誠實信用原則之后至今，目前對誠實信用原則內涵的定義和界定眾所紛紜，使得現用的誠實信用原則的內很界定和定義不夠清晰，缺乏統一的明確標準，而目前關于誠實信用原則定義界定的主流學說主要包括立法意志說、雙重功能說和條款說，這些學說從不同方面來研究和分析了誠實信用原則內涵，在社會經濟活動中具有一定的參考作用，然而卻沒有形成統一明確的誠實信用原則定義界定標準，而且目前我國民商法中對誠實信用原則概念和定義也沒有清晰的規定，從而也就不利于實際中誠實信用原則的正確使用來解決民商事糾紛。

（二）誠實信用原則的序位落后與其他的基本原則

目前我國民商法已經明確將誠實信用原則作為一切民商事活動的基本指導原則，尤其在我國債權法和物權法中體現更為明顯，然而相對于民商法體系其他的公平、自愿、平等和等價有償的基本原則來說，誠實信用原則的序位相對落后，例如在我國的《民法通則》中制定基本原則包括自愿、公平、等價有償和誠實信用原則四項基本原則，由此看出，誠實信用原 則的序位明顯落后于其他三種基本原則，而在其他民商法體系中關于誠實信用原則的適用序位也是排在最后，而這種排在最后位置的情形，使得誠實信用原則體現出明顯滯后性，而且使得滯后性的誠實信用原則與其高度帝王條款之間存在很大的差距，從而不利于誠實信用原則功能和作用的發揮。

（三）保障誠實信用原則的具體法律制度相對缺乏

當前我國民商法體系已經明確了誠實信用原則的重要指導地位，我國有有100多部民商法已經將誠實信用原則作為其重要的基本指導原則，而且還有400多部以上的地方民法也將誠實信用原則歸入其指導原則體系中，使得誠實信用原則的覆蓋范圍比較廣泛，然而目前我國保障誠實信用原則的具體法律制度相對缺乏，而且從立法角度來看，關于誠實信用原則的下位原則非常缺少，例如在合同法中的情勢變更原則，雖然在實際案例中采用了誠實信用原則，但是誠實信用原則缺乏具體的下位原則和法律制度來保障，而且在正式的合同文本規范中就沒有寫入情勢變更原則及其適用情形，這是由于我國的社會市場經濟體制還處于初級階段，市場發展中還存在很多方面的缺陷和不足，尤其是信用體系的建設發展較為落后和緩慢，市場交易活動中的個人信用和企業信用整體很差，這就使得在社會經濟活動中交易秩序比較混亂，存在很多矛盾和信用缺乏問題，不僅出現了很多侵權行為，而且頻繁發生了許多缺乏誠實信用和信譽的食品安全事件。

三、完善民商法中誠實信用原則應用的有效路徑

（一）不斷明確界定民商法中誠實信用原則的內涵與概念

一般而言，人們是通過明確的概念和內涵來認識世界萬物的，這就表明誠實信用原則的內涵與概念是人們認識和使用誠實信用原則的重要基礎，而一切法律意義上的概念即法律概念，是構成法律的基本構成要素之一，而且是經過長時間的法律實踐和研究而形成的常用的一種專門性法律術語的總和，法律概念在法律法規實施和具體的案件處理中發揮了很大的作用，便于立法者參照法律概念來制定合理的法律文件和法律條文，利于司法工作者在具體的司法實踐活動中正確對法律事件進行分析和判斷，彰顯公平、公正和正義，還有助于社會公眾通過認識誠實信用原則等法律概念正確理解和掌握法律條文，以此利用法律途徑和手段來進行維權行為，切實保障自身權益，促進社會市場經濟主體信用體系的不斷進步。

（二）加快完善《民法典》的進程，提升誠實信用原則的位序

目前我國關于誠實信用原則的民商法率較多，而且還明確確定了誠實信用原則的重要行為指導地位，然而目前關于誠實信用原則的位序位置比較落后，因而，立法部門應該加完善《民法典》確立的進程，進而與不斷發展的市場經濟體制相適應，有效消除存在的矛盾和問題，不斷促進我國社會主義市場經濟的健康發展，另外，立法者還需要不斷提升誠實信用原則的位序位置。

（三）不斷完善社會市場經濟主體信用體系，加強社會市場主體信用體系建設力度

為了從根本上解決社會信用淡薄問題和矛盾，從源頭杜絕出現瘦肉精、奶粉事件等嚴重信用缺失事件，我國黨的十六大就提出了要整頓和和規范市場經濟秩序，建立健全現代的社會市場主體信用體系，因而，我國不斷完善社會市場經濟主體信用體系，加強社會市場主體信用體系建設力度，加快出臺切實保障誠實信用原則應用的具體法律制度和政策，從而加快我國社會市場經濟體制的完善和成熟，從而為誠實信用原則的適用創設良好健康的環境。

（四）不斷完善政府監督約束機制，加強誠實信用原則的執行力度

雖然我國已經確定誠實信用原則的指導地位，而建立社會市場主體信用體系還需要政府的監督約束機制和強有力誠實信用原則執行力，因而，為了嚴厲打擊和杜絕地溝油’三鹿奶粉信用嚴重缺失等事件發生和蔓延，政府必須不斷完善市場主體信用監督約束機制，不斷加大信用探析建設和監督機制的公開、透明化，堅持有法可依的基礎上做到執法必嚴、違法必究，不斷鼓勵和引導市場主體重視信用，嚴格遵循誠實信用原則。

隨著我國市場經濟深入發展，隨之市場主體誠實信用問題和矛盾陸續出現，嚴重影響人們的人身健康和生命安全，因而，為了有效規范市場經濟活動和促進市場經濟穩定持續發展，必須不斷完善民商法中的誠實信用原則內涵與應用規制， 加快構建優質社會信用的體系的進程，從而提升我國全民道德素養和誠信，從而充分發揮誠實信用帝王條款的重要地位和作用。

參考文獻：

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論文關鍵詞：商法；價值取向；法理基礎

中國自改革開放以來，就堅持走市場經濟與法治化建設的道路，黨的十五大提出建設社會主義法治國家的理念。當前，中國現行的還是民商一體的民商法制度，這是由中國歷史上的立法習慣及私法特性決定的，成為中國社會主義法律體系的重要組成部分，在我國的社會主義市場經濟建設中起到了重要作用。我國在二十世紀八十年代初期就展開了商事貿易規則的制定，而在這樣一個過程中，人們還沒真正認識到商法的存在，更不用說其價值取向與法理基礎了。商法以營利性質的商事貿易關系為對象，本質上是促進雙方利益的最大化及個人利益的最大化。中國在改革開放初期頒布的《經濟合同法》規定了多種交易制度，如倉儲、保險、買賣等，是當時中國唯一的商事交易法律。隨著中國社會主義社會經濟的進一步發展及全球化趨勢的加快，中國的商法將獲得更大的發展空間。商法的價值取向主要包括公平價值與秩序價值等。研究商法的價值取向不僅有助于促進經濟的快速發展，而且對構建和諧社會方面也有著重要作用。同時，對商法法理基礎的研究就是為了進一步說明商法的價值取向問題，才能進一步解決商法本身的問題。

一、商法的價值取向

商法的本質就是促進企業或個人利益最大化，是相對于社會或公益事業而言的，其調整對象是以盈利為目的的商事關系。崇尚個人利益至上，并不擁有維護社會公益及價值的職責。商法的價值取向是基于一定的程序、社會倫理及利益為基礎而構筑形成的立法的正當性與操作性。商法價值不同于商法的功能與作用，而被看做是商法的一個哲學范疇，它是為了滿足人們的主體需求。商法的價值具有需要性、理想性，是商法制定的重要標準及運行的重要基礎。商法的價值范圍非常廣泛，主要有效益價值、秩序價值及公平價值等組成，這些都反映了商法的基本精神與價值取向，是商法價值的高度概括性與獨特性的重要體現。效益取向是商法的最重要的價值取向，其主要作用是通過為人們提供較低的成本以幫助其獲得較高的收益，在設計上更多的是考慮如果更多的配給商家更多的權利與義務，以保證他們獲得更多的平等競爭的機會，及自由競爭市場規則的維護。在商業爭端的解決方式上制定了以商業仲裁為重要內容的糾紛解決機制，更傾向于速度與效率，使經濟生活更快地恢復到無爭端的競爭狀態中。由于商法調整的對象是以營利為目的的商事關系，因此，其價值取向一定是反映維護營利工作的順利進行，這正是效益價值取向的歸宿。同時，社會主義市場經濟是以效率優先的，商法的制定必須順應市場機制的運行，并為了實現該目標而會犧牲其他的價值。

商法的價值取向還帶有明顯的道德方向，公平競爭就是其重要的取向之一。這里的公平指的是一種道德標準與品質，主要包含機會、分配規則、分配結果平等等三個方面的內容。就商法價值取向中效益與公平的關系來看，公平是效益的重要基礎，而效益的價值優于公平。秩序性是商法的保障性價值取向，是其正常行使法律權利的基礎。商法的秩序是保障人們在商事活動中的穩定與安全，達到期望效應的最大值，也是商法價值取向中構建商事交易秩序的重要指標。如在制度設計上體現出的設立制度、市場準入制度、解散制度與退出制度等。可見，秩序價值取向是商法最基本的價值取向，是為效益及公平提供服務與保障的。因為沒有秩序的穩定與發展，就不會有長久的效益與穩定的公平競爭環境。穩定的商事秩序不但能夠降低商事交易的成本，而且還能最大限度地減少侵占當事人正當權益的行為。

二、商法的法理基礎

商法的法理基礎主要研究的是對商法的調整對象、商行為、商人等要素存在問題的設立的。其作為一種部門法，其法理基礎主要是關于商法的法學及哲學層面來講的。因此，我們不能通過概念性的東西來判斷商法的法理基礎，不能停留在規范層面，這其實是對商法涉及對象的的一種經驗性總結。商法的法哲學理念是通過對商法的合法性來展開的。商法的合法性及其相關問題所涉及的范圍非常廣泛，不但有相關民意的問題，而且還有未來發展趨勢的問題。這其中最重要的是如何順應民意，如何有效解決商法與民眾需求之間的關系，而未來的發展趨勢則是說明商法與學者認識的關系。因此，中國商法的法理基礎具有現實性與超然性之分，是一種哲學方面的思辨，它要解決的問題是如何處理商法現狀與人們對商法的需要，即商法的價值方面問題。

中國的學者對商法法理基礎的研究主要集中在對國外經驗及理論的研究與介紹上，還有部分對中國商法實踐的案例分析。就國外對商法的理論研究而言，國外學者認為商法的理論基礎主要包括重商主義、社會本位論及博弈論等，而中國商法的法理基礎研究則主要對商事關系主體、行為等概念上的分析，還有關于民商分立及統一的爭辯上。有的國內學者認為中國的商事關系主體具有如下的幾個方面的特性：一是商事關系主體是商法中規定的法人或個體，其具有很大的權利能力與行為能力，商事的主體主要是參與商事活動的人或個體，承擔著建立商事法律關系并承擔其義務與享有權利的人，這只是商事關系主體方面來講，其實質是商事與經營關系。因此，商法的法理基礎主要內容是商人精神在法律上的客觀反映。而商人精神主要包括商人的倫理、商道及其評價上，主要體現了商的倫理及職業屬性。與此對應，商法的營利性、公平性與秩序性追求則集中反映了商人的精神本質。其中的商行為是以營利為目的的行為，同時這種行為還必須要有營業性的特點。商事法律行為就是在商行為的基礎上，商事主體在對商事法律的產生、消滅、變更等行為的統稱。這些商事關系的特征都為商法的法理基礎提供了理論支撐。

三、商法的價值取向與法理基礎的關系

上述已經對商法的價值取向有了較多的分析與闡述，具體而言，公平、安全、效益等都是商法追求的價值取向，同時也是主要的價值矛盾。商人都有逐利的本性，商法就要適應這一要求與特征，要反映他們的這一價值要求。如票據就是一個典型，其只根據票據的記載來行使其權力，并不因為其他行為的非法或無效而無效。這樣就很好地滿足了商人資金的需求，同時也有利于資金的流轉與運作。商人或“經濟人”要滿足自己的效用或利益就必須將自己的資產或財富作為交換，以實現逐利的目標，而這個過程有一定的風險，需要一個安定的環境來保證自己能夠獲利。同時也需要公平競爭以實現長遠利益的訴求。我們以有限責任公司制度為例，投資人只對其出資的多少來負擔相應的債務，這對合伙公司或無限責任公司來說是非常安全的。我們通過對商事關系組織中的由無限責任向有限責任演變的歷程中可以發現商法的價值取向與法理基礎的更新與轉變。商法實現了從最初的高效、公平、安全等特征的表象分析，逐步向更深入地解釋其特征產生的原委及淵源，從而實現了商法發展的完全性與體系的完整性。商法是不斷根據人們需要的變化而做出相應的調整，是歷史發展的必然。商法作為一種部門法有其科學發展的邏輯性與歷史性，這就需要我們在以后的研究中能找出其中的本質，尤其是商人或法人經濟活動的基本動機與行為方式，并根據其行為需要而完善商法的體系與邏輯框架，從而成為真正維護商人利益與安全的商法。

從商法的價值取向與法理基礎的關系來分析，商法其實就是私法，商法的公平價值、秩序價值和效益價值其實就是商事主體的權利，都是現代商法的特殊本質。商法的公平價值體現的就是商事主體在法律上的平等地位及主體之間的平等關系。在商事主體的交易中，交易雙方都處于平等的地位，任何一方都不能享有對方的權利，這樣才能有助于商事交易的順利進行。

篇5

主題詞：因果關系

結構性要素標準

探析

民商法上的因果關系（cusation），直到現在仍一直被中外學者視為不解之法學難題。【1】盡管其作為侵權責任的構成要件，無論英美法系侵權法理論，還是大陸法系的民法理論均不持異議。但是，究竟以一個什么樣的客觀標準，去公正地界定事實及法律上因果關系的成立或中斷，在經過半個多世紀的爭論和近半個世紀的沉寂之后，正如一位美國學者所批評的那樣，“該說的已經說了，不該說的也已經說了”，可因果關系的標準“仍是一團亂麻和一堆荊棘，一個令人眼花繚亂、撲朔迷離的領域。”【2】────────────

【1】  《損害賠償法原理》曾世雄著，中國政法大學出版社，2001年版第112頁。

  

加強民商法中因果關系成立與中斷標準的研究，探求因果關系確認與排除規則，對完善因果關系理論和公正司法，具有極其重要的理論和實踐價值。

一、對因果關系標準問題的法哲學思考與可行性論證

對被喻為“法律帝國”的人民法院和一名法官而言，因果關系是一個難以回避而又十分沉重的話題。據筆者不完全統計，法院每年審結的民商法案件中，約有70%以上的案件涉及到因果關系理論的運用和對因果關系的確認。由于因果關系標準的模糊和難以把握，即使是法官竭盡心智，但不當確認和轉移法律責任、濫施懲戒的判例仍在所難免。

因果關系不單是一個民商法上的問題，它還是法哲學的一個重要命題。為求證因果關系的標準，中外多少學者在為之傾到和癡迷之后又為之扼腕嘆息，更有多少后來者望而卻步，將其視為民商法學之禁區。難道因果關系間就真的沒有一個客觀公正而又易于把握的一般標準可循么？

（一）原因和結果及其聯系是可認知的客觀實在。因果關系究竟是什么，這是探求因果關系標準前，首先必須弄清楚的問題。其實這個問題，恩格斯早就有過精辟的論述【3】為我們研究民商法上的因果關

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【2】《中國民法學.民法債權》王家福主編，法律出版社1991年版，第476頁

【3】《  馬克思恩格斯全集》第3卷，第552頁。

系打下了堅實的哲學基礎。在哲學家看來，因果關系是自然界和人類社會整個物質世界不斷運動變化過程中顯現出來的客觀的、普遍的、內在的必然聯系，是客觀事物發展鏈條上的一個環節，其中引起某一現象的現象叫原因（cause），被一個現象引起的現象叫結果(result)【4】。　民商法中的因果關系是損害行為與損害結果之間的聯系，是哲學上因果關系的特殊形式【5】。　正如哲學上因果關系及其發展變化是客觀的，并存在一定規律性，可以為人們所認識掌握和利用一樣，民商法中損害行為、損害結果及二者之間的聯系同樣是客觀的、有規律的和可以認知的。

（二）因果關系標準是對因果關系的規律性認識。說到底，因果關系標準是人們對因果關系發展變化規律的概括和總結。因果關系成立或中斷，雖是對因果關系成立與否的結論性評價，但它實質上經歷了一個發展變化的過程，就象超載超過輪胎額定氣壓致輪胎暴裂一樣，因果關系的出現也有一個量的積累和質的改變。當損害行為達到一定限度，就必然導致損害結果的出現。輪胎的額定氣壓值和貨車的額定運載重量都是安全有效運輸作業的最高限度。這個“限度”即引起事物質的改變的量就是因果關系的標準，是對

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【4】《現代民法學》余能斌、馬俊駒主編，武漢大學出版社1995年版，第668頁。

【5】《民法.侵權行為法》王利明主編，中國人民大學出版社，1993年版第142頁。

客觀事物內在本質的規律性認識。其一方面是客觀的、確定的、不以人們的意志為轉移的，要受事物內在規律的制約；另一方面，因果關系標準又是相對的，不確定的。由于認識的局限和個體差異，人們對因果關系標準的認識是有區別的，并且是不斷發展變化的。根據因果關系及其標準的客觀性與相對性原理和基于司法公正的考慮，實現因果關系標準在主觀和客觀上的統一不僅可能，而且甚為必要。這是筆者探求因果關系標準的可行性論證，在對因果關系標準問題的法哲學思考后得出的第一個結論。

（三）兩大法系各國已有的研究成果是探求因果關系標準的階梯。大陸和英美法系各國在民商法研究中，積極吮取刑法中有關因果關系的研究成果，已經對因果關系的標準問題作了很多有益的研究和探索。英美學者圍繞“近因”（proximate  cause）理論，相繼提出了以“通常足以導致損害發生者”為標準的“相當說”和以直接損害結果為標準的“直接結果說”(the  direct  consequence  theory)以及以“理智之人的預見力”為標準的“預見力說”(the  foreseeability  theory)等學說。【6】大陸法系國家的一些學者還提出了條件說、充分原因說、蓋然性說等理論。這些研究成果雖然還存在這樣或那樣的缺陷，但為探求因果關系標準提供了不少的參照物。

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【6】《中國民法學.民法債權》王家福主編，法律出版社1991年版，第483頁。

（四）立法上的空白，是規范和統一因果關系標準的極好空間。雖然兩大法系各國都主張因果關系是侵權行為的構成要件，但除法國民法典對因果關系有所涉足外，各國立法對因果關系及其標準均無具體規定。這一方面是立法和司法的不幸，另一方面又為規范和統一因果關系標準提供了機遇。最高人民法院《關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》采用列舉方法，對虛假陳述與損害結果之間的因果關系判斷標準首次作了規定【7】，即是對因果關系標準的成功探索和嘗試。

二、兩大法系關于因果關系標準的代表性學說比較分析

（一）相當說  (  the  equivalent  theory)與蓋然性說。我國傳統民法學研究中一般認為，相當因果關系說是英美學者的代表性學說，為奧地利刑法學家格拉塞(Glaser)1858年所創【8】。但也有學者指出，1888年德國富萊堡大學教授Johamn  von  Kries提出了相當因果關系理論【9】。關于相當說的內涵，我國學者也有多種不同的表述，但并無實質性區別。該學說認為，一般情況下，凡足以造成損害的所有條

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【7】《司法文件選》2003年第三期第41頁。

【8】《民法.侵權行為法》王利明主編，中國人民大學出版社，1993年版第146頁。

【9】《損害賠償法原理》曾世雄著，中國政法大學出版社，2001年版第98頁。

件都具有同等價值，都是損害結果的法律上原因。也就是說，一切被確認為事實上原因的行為或事件都具有法律上的原因力。行為與損害結果之間不要求有直接因果關系，只要行為對損害結果構成相當條件，因果關系即告成立。

“相當條件”以科學上的可能率為基礎進行判斷。行為導致損害的可能率達100%時，損害必定發生；可能率超過50%時，損害可能發生；此種情形下因果關系存在。可能率低于50%，損害未必發生，則因果關系不存在。

蓋然性因果關系說，又被視為一種證明因果關系的方法或標準。有人認為此說起源于日本【10】，也有人持懷疑態度【11】。但筆者以為，就內容而言，蓋然性說顯然吸收了相當因果關系說的合理內核，與相當說類似，蓋然性說也主張以損害發生的可能性超過50%為標準，判斷因果關系的有無。

相當說看似客觀，但它忽視了作為原因現象內部各條件因素的個體差異，有失公正性，且可能率基數是否超過50%無從確定。蓋然性說提出損害發生的可能性指數，由數理統計的結論來確定。這較之于相當說雖有所發展，但一個具體的行為或事件致損害發生的可能性，并非單憑數理統計所能測算出來的，其可

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【10】王旸《侵權行為法上的因果關系理論研究》，中國社會科學院研究生院碩士學位論文1997第63頁。

【11】《中國侵權行為法》張新寶著，中國社會科學出版社，1998年版第119頁。

能性指數的確定在一定程度上仍屬空中樓閣。

（二）條件說與直接結果說  (  The  direct  consequence  theory）　條件說被認為是大陸法系因果關系理論中最古老的學說【12】。該說認為，損害行為與其引起的一切損害之間均應肯定其因果關系。其有二層涵義：（1）同時或共同造成某一損害的數個因素，均稱為條件，都是損害的原因；（2）一條件造成的損害結果又可能成為另一損害結果的條件，則最初的損害行為（條件）及其造成的損害結果與最后的損害結果間也構成因果關系。前者如某甲高速駕駛制動失靈汽車撞傷突然橫穿公路的乙；后者如甲致乙受傷，乙因傷住院又遇火災死亡等。

而直接結果說則認為，損害行為只與它造成的直接損害結果之間存在因果關系，對基于該直接損害結果“繼起的行為和事件”則應排除于因果關系之外。對非直接損害結果來說，被告的行為僅僅是一種條件，而不是法律上的原因。如某甲追打乙致乙于倉皇奔逃中撞倒丙，則甲丙間無因果關系。該學說在大陸法系國家得到一些法典的認可【13】，并被相關國家適用于司法實踐。法國法院關于被盜汽車致人損害

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【12】劉士國《論侵權責任中的因果關系》，載《法學研究》1992年第二期。

【13】《法國民法典》第1151條、《意大利民法典》第1223條、《荷蘭民法典》第1284條。

的判例就采用了這種觀點【14】。　法國法院認為，在汽車所有人對汽車欠缺妥善保管的必要注意致汽車被盜，盜車人駕車肇事后棄車逃跑的案件中，盜開汽車是切斷被告（汽車所有人）的過失與損害結果之間因果鏈環的介入行為。因此，汽車所有人對汽車欠缺妥善保管的必要注意過失，不是足以引起原告（被盜汽車肇事的受害人）所受損害的直接原因。

條件說的缺陷是顯而易見的，主要是漫無邊際，無限擴大了歸責的范圍。正如一位法國學者所批評的，依條件說的觀點，若埃及艷后的鼻子稍略短些，則世界之歷史必已改寫【15】。　意思是如果埃及艷后的鼻子稍略短些，其既非如此艷美，則凱撒及安東尼亦非其情人，歐洲歷史必然改寫，世界歷史隨之改變。與條件說相反，直接結果說實際上傾向于對責任的嚴格控制，偏重于對加害人一方的保護。這種學說的適用關鍵，在于確定直接結果與非直接結果的界限。盡管很多學者作出了不少努力，但直接結果與非直接結果的劃分至今仍未能真正確定，以致有人公開批評說，這種區別純屬法官們隨心所欲加以決定的東西。【16】

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【14】《中國民法學.民法債權》王家福主編，法律出版社1991年版，第485頁。

【15】《損害賠償法原理》曾世雄著，中國政法大學出版社，2001年版第103頁。

【16】同【14】

（三）必然因果關系說  (  Necessary  causal  connection  theory)　  這是一些社會主義國家法學家提出的法律上因果關系標準。蘇聯的民法學家認為：“因果關系永遠是現象之間的這樣一種聯系，其中一個現象（原因）在該具體條件下，必然引起該種后果（結果）。”【17】波蘭學者維茲紐斯基也主張“在客觀因果關系中，應當把必然因果關系與偶然因果關系區分開來，只有必然因果關系才能成為責任的依據。”波蘭學者哈諾維茲還提出以“自然規律”即以自然科學知識和生活經驗為基礎的檢驗方法作為衡量必然原因的標準。【18】必然因果關系說在我國學界和司法實踐中一直居于通說  地位，認為：“行為與損害之間的因果關系是指行為與損害之間要有客觀的必然的因果關系。它是認定侵權行為的又一  重要條件。”【19】“當違法行為是損害的必然原因時，行為人即應負民事責任。……如果甲致乙受輕傷，乙在前往醫院治療途中遇車禍身亡，則甲的致害行為與乙的死亡只存在偶然聯系，沒有必然的因果關系，甲對乙的死亡不負責任。”【20】

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【17】《蘇聯民法》格里巴諾夫、科爾涅耶夫主編，法律出版社1984年版，第506頁。

【18】《中國民法學.民法債權》王家福主編，法律出版社1991年版，第488頁。

【19】《民法概論》佟柔等著，中國人民大學出版社1982年版，第308頁。

【20】《民法教程》王作堂、魏掁嬴等著，北京大學出版社，1983年版第113頁。

但近年來，必然因果關系說也受到了一些學者的批評【21】。　也有學者依據對最高法院發表的判例進行分析，認為我國司法實務已拋棄必然因果關系說，轉而接納了相當因果關系說【22】。　筆者認為，必然性決定于事物發展的內在依據，偶然性取決于事物發展的外部條件，但它們都是事物發展的原因。偶然發生的侵權損害責任，并不因侵權的偶然性而得到豁免。因此，必然性并不能等同于因果性，應摒棄必然因果關系和偶然因果關系的提法。但事實上，無論是理論研究還是在立法、司法實踐中，我國關于因果關系的標準問題仍是模糊不清的。雖然必然因果關系說主張以自然科學和生活經驗法則作為標準，有一定的進步意義，但該學說對侵權行為必然性與偶然性的劃分是不科學的。

（四）規則范圍說（The  scope  of  the  rule  theory)  有的學者又稱之為法規目的說【23】，是繼相當因果關系說之后的一個新興學說，并為英、德等國家適用于案件裁判。如英國1962年審理的

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  【21】《民法新論》王利明等著，中國政法大學出版社1988年版，第468頁。

【22】梁慧星《雇主承包廠房拆除工程違章施工致雇工受傷感染死亡案評釋》，載《法學研究》1989年第4期。

【23】《損害賠償法原理》曾世雄著，中國政法大學出版社，2001年版第112頁。

Close  訴Steel人身損害賠償案【24】。該說認為，因果關系之有無，惟依法律和契約規則之意旨與目的為標準，如果損害超出了所違反規則的保護目的范圍，就不存在任何賠償責任。因為這種損害超出了有關規則的保護宗旨，且損害的發生也不是基于非法的方式。

規則范圍說在我國學界褒貶不一。肯定觀點認為，因果關系學說眾多，卻無一精確。以抽象不確定內容之標準為標準，徒增問題之復雜性，無益于問題的解決。規則范圍說將因果關系予以虛化，簡易而合理，可以擱置無具體合理答案的各因果關系學說間的爭論，使問題回歸到就法論法的單純層次。無論契約還是侵權關系，行為人就其行為引發之損害是否應負責任，基本上為法律問題，應依相關法律和契約的規定探究之，無須再援引其他因果關系的學說【25】。　否定觀點則認為，規則范圍說在理論上帶有強烈的目的論色彩，即法律的目的是決定性的因素，不注重客觀因果關系內在聯系的科學性，而且只有通過發現

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【24】《中國民法學.民法債權》王家福主編，法律出版社1991年版，第490頁。原告因機器飛出的金屬屑致傷。依照英國1937年“工廠法”第14條第1款“任何機器的每一危險部分……都必須設置安全防護”的規定，Close對工廠主提出了索賠訴訟。后經英國上議院判定原告敗訴，理由是“工廠法”第14條所規定的義務，是為了防止工人接觸機器的運轉部分而受傷，而不是防止由機器本身或者機器加工的材料飛出的碎片而受傷。

【25】《損害賠償法原理》曾世雄著，中國政法大學出版社，2001年版第112頁。

正在被適用的規則中所包含的社會目的才能確定責任的界限。但當有關規則的目的范圍難以或無法準確界定的時候，這個學說就無法應用【26】。筆者贊成持否定態度的觀點并且認為，規則范圍說是在損害行為與損害結果的事實因果關系已經存在的情況下，討論如何適用法律，確定加害人是否承擔民事責任的問題，是一個純粹的法律適用問題，對判斷因果關系的成立與中斷并無裨益。

三、確立因果關系標準的相關價值衡量與選擇

前面已經談到，因果關系標準是對因果關系的規律性認識。兩大法系不同的因果關系標準，體現了兩大法系各國不同時代、不同文化背景的不同價值取向及追求。無論是側重于對受害人保護的條件說，還是極力為加害人開脫的直接結果說，它們均因失之偏頗，有悖法的公平正義價值，而終為世人所棄。因此，我們不能拘泥于某些模糊不清的概念而忘記探求因果關系標準的使命，乃是以最低成本制裁不法行為，救濟無辜受害人和維護社會公平正義與秩序。由于價值主體的多元性、社會生活的廣泛性和社會需求的復雜性等因素，因果關系標準的價值沖突在所難免。關鍵是我們應根據法定價值優先原則、適當成本原則、最佳效益原則，趨利避害，減少和避免價值沖突，準確制定和選擇適用因果關系標準，使更多的價值成份得

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【26】《中國民法學.民法債權》王家福主編，法律出版社1991年版，第490頁。

以在因果關系標準中并存。

（一）因果關系標準的正義價值。正義是一個極富有生命力的概念，從中西方傳統正義論到現代法律正義論，它一直隨社會的發展而不斷地變化著。正義不是法的產物，而是法的理念、精神和追求。從一定意義上說，法的秩序、效益、自由等價值都是建立在正義價值之上。沒有公平正義，法的其它一切價值都是不存在的。因果關系標準的正義價值主要體現在：第一，使正義得到更為普遍的認同；第二，作為法律保障正義實現的補充。這種保障上的補充，又是通過實體正義和程序正義兩個途徑來實現的。一個缺乏正義的社會必將是一個舞弊的社會、黑暗的社會和動蕩的社會。確立因果關系標準是謀求和保護社會正義最基本的手段和途徑之一。因此，我們在進行具體的因果關系判斷和探求因果關系標準時，必須首先充分考慮權利與義務的對等和加害人、受害人等各方當事人實體及程序權利的平衡。要使受害人受到的損害與其得到的賠償以及加害人所應承擔的民事責任相當。

（二）因果關系標準的效益價值  。效益是產出減去投入后的結果。因果關系標準的效益價值，集中反映在對自然資源和社會資源的有效利用與分配上。加強對土地、礦藏、森林、水和大氣等自然資源的保護和對政策、信息、權利、義務等社會資源的合理配置，提高資源利用效益，應成為因果關系標準的另一價值追求。也就是說，無論選擇或創建因果關系標準理論學說，還是制定或適用因果關系標準進行具體的因果關系判斷，我們都應顧及效益價值的要求，在保障公平正義前提下，注意以較少的成本投入實現最大的公平和正義。

首先要注重程序效益，盡可能降低訴訟成本。如果因果關系標準過于繁瑣或難以把握，專業技術條件要求太高，必將增大當事人和人民法院的訴訟投入。追求因果關系標準的效益價值，就是要調整訴訟結構優化配置訴訟資源，確立的因果關系標準以及對該標準的證明，應當簡明扼要，方便實用。兩大法系各國傳統學說倡導的因果關系標準，有一個共同的弱點，就是要么過于抽象，內容不夠確定，要么過于細致，技術要求高，證明起來困難，不能實現標準化參差為一律之功效，使用效益極低，價值不大。

其次，要重視實體效益，最大限度的接近客觀事實真象，以利于對加害人、受害人等各方當事人實體權利的最佳保護，減少不必要的成本投入和浪費。體現了效益價值的因果關系標準，以利爾德·漢德法官的過失公式【27】進行表述，應該是加害人用于注意的投入與支付的賠償金額成反方向運動。即用B表示注意的預防成本，PL表示預期事故成本，假設注意能減少事故發生的幾率，則隨著B指數曲線的上升，PL曲線即呈下降趨勢；而兩條曲線的交叉點C就是適當注意。具有效益價值的因果關系標準應盡可能接近“適當注意”這個點。過嚴或過寬的因果關系標準都是對該點的不當偏離，都將到致公正和效益價值的喪失。因為標準過于嚴密，因果關系難以成就或不易證明，不利于對受害人的保護，就會加大受害人的損失

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論文摘要:經濟法和行政法的關系問題是法學理論研究中較為復雜的問題之一。經濟法與行政法密不可分二者作為推動市場經濟發展的重要法律，應當摒棄傳統部門法的“地盤”之爭。

經濟法在我國產生以來，有關經濟法與行政法的關系問題多年來一直是法學界關注的話題，學者們從不同角度進行了探討。由于經濟法和行政法在調整對象及其他方面有著千絲萬縷的聯系，因此經濟法與行政法的關系較經濟法同民法的關系更加復雜和難以區分。目前學者們對經濟法與行政法關系的認識也是見仁見智，眾說紛紜，且研究得更多的是兩者的區別，對經濟法和行政法之間的關系尤其是彼此之間的互動作用和相互銜接問題研究較少。本文試從經濟法理論的產生及其發展背景探討市場經濟條件下的經濟法與行政法之間的內在聯系。

一、經濟法理論的產生及其發展背景

在古代的奴隸制和封建制社會，國家作為社會最高代表者和權力擁有者，在對社會實行全面統治和進行各種管理的過程中，必然也對社會經濟進行一定的管理。由于當時商品經濟還不發達，國家不需要也不可能對經濟進行全面和經常性的調節，因此當時國家進行的一定經濟管理尚未成為國家的一種獨立職能，有關國家經濟管理的立法雖然具有同現代經濟法相近的許多特點，但還不是現代意義上的經濟法，更不是一個獨立的法律部門。①

在17， 18世紀的歐洲，資本主義生產關系的加速建立，客觀上要求國家權力介人社會物質基礎與其產生方式，這樣就產生了一批早期的帶有國家干預因素的經濟法律。進人19世紀的自由資本主義時期，資產階級政權的日益鞏固，人們開始推崇“自由放任主義”，認為“管得最少的政府是最好的政府”，“不亂不理”是政府的行為準則，政府是典型的“守夜警察”，資本主義發展初期的過多的國家千預在此時已被視為多余。這個時期作為市場經濟基本法的民法和行政法得到了長足發展并逐漸成熟。隨著生產力水平和科學技術的迅猛發展，19世紀末，美國、德國等國家先后完成產業革命，逐步走向壟斷資本主義時期，壟斷資產階級為了控制市場、攫取超額利潤，開始大力發展卡特爾等壟斷組織，限制自由競爭。而對此，傳統的民商法和行政法卻無能為力，人們所奉行的經濟思想和法觀念不得不做出相應調整，以順應壟斷條件下生產社會化和商品經濟矛盾發展的要求，于是國家開始出面對社會經濟進行實質性的干預，頒布了大量的由國家公權力直接介人私人經濟的新型法律，至此，現代意義上的經濟法，即作為獨立法律部門的經濟法正式產生。1929年，資本主義世界發生了一場嚴重的世界性經濟危機，危機使人們徹底認識到“完全競爭的自由市場”理想模型的脆弱性，主張國家干預經濟的凱恩斯主義應運而生。凱恩斯主義指出了完全由自由市場調節資源配置的必然弊端，提出了“平等與效率兼顧，國家壟斷與私人競爭相結合”的“混合經濟”思想，實際上就是要求國家介人經濟生活。隨著凱恩斯主義相繼被各個主要資本主義國家采納，資本主義國家開始全面強化國家經濟職能，運用包括財政分配和經濟計劃在內的多種手段，對國民經濟進行全面、綜合性和經常性的調節。②此時，單純的行政法和民法已不適應現代社會對國家經濟生活加強管理的要求，與此相適應，作為國家對經濟生活進行干預的經濟法的立法在各國都呈現出了迅速發展的態勢。

二、市場經濟條件下的經濟法與行政法的聯系

從上述論述中可以看出，經濟法是伴隨著經濟的發展、市場的健全與市民社會的成長而逐漸產生和發展起來的，是市場經濟發展完善的產物。現代經濟法雖然已從當初以“經濟法”之名而行“經濟行政法”之實的“經濟法”，逐漸過渡到真實反映市場經濟規律的名副其實的“經濟法”，但由于經濟法從它產生的時候起就與行政法在調整對象、調整方式等方面有著密切聯系，因此二者的關系可謂是“你中有我，我中有你”。

(一)從經濟法的產生來看，經濟法是彌補行政法在運用國家權力千預社會經濟生活方面的不足而產生的法律。在現代法治的背景下，不同部門之間的相互融合、相互滲透已是大勢所趨。從上述經濟法的產生過程可以看出，經濟法與行政法的聯系非常密切，兩者之間相互依賴、相互滲透、相互促進，是市場經濟體制下相互補充的兩個法律。從20世紀初開始，政府形象發生了巨大變化，國家對社會的監控從事后監控變為事先和事中的監控，政府干預社會經濟生活日益增多。行政法作為“管理管理者之法”，是賦予行政機關國家權力的法律，始終以約束行政機關權力為己任，其核心是限制政府行為。這種以控權為目的而授權的行政法已遠遠不能適應現代市場經濟體制下政府干預社會經濟生活是一項經常性的國家職能的需要了，因此出現以授予政府經濟權力或社會權力為宗旨的“管理者管理之法”便成為了必然。這些法律以約束行政相對人的個人權利、賦予政府較大自由裁量權和較多行政處理權為基本特征。因此說經濟法是彌補行政法在運用國家權力干預社會經濟生活方面的不足而產生的法律，但它又明顯地區別于以約束力為主的行政法。③

(二)從經濟法的性質來看，經濟法與行政法對社會經濟關系的調整均需借助國家權力。現代市場經濟的健康發展離不開國家的干預與調控，同時國家對經濟活動的干預和管理必須納入法治的軌道。作為體現國家干預經濟的法律，經濟法所調整的經濟管理關系有許多具有一定的行政管理性質，作為經濟法淵源的經濟法規有許多也帶有濃厚的行政法色彩;經濟法對經濟關系的調整主要是以稅收、利率、信貸等經濟杠桿為主的經濟手段，在必要時也采用諸如行政許可、行政檢查、行政處罰等行政手段。行政法所調整的國家行政管理關系中有一部分涉及經濟領域，并具有經濟性內容，對此行政法主要采取以行政命令、行政強制為主的行政手段。但是經濟手段或行政手段的實施均需借助國家權力和法律規范。

(三)當運用行政方法調整經濟關系時，經濟法與行政法構成實體法與程序法的關系。現代行政法的典型是行政程序法，通過對行政機關行使權力的程序的規范和制約，最能達到行政法控權的目的。美國著名行政法學家伯納德·施瓦茨精辟地指出:“行政法的要害不是實體法，而是程序法”0其是在當今立法中，公法和私法融合，行政機關大量介人傳統的民商法領域，大量的關于行政機關管理職權都規定在經濟法中，行政法更是以程序法為其主要內容。⑤在具有經濟內容的行政事務法中，行政法追求的不是國家干預經濟的內容及其手段正確與否，而是防止權力在運用這種手段的過程中被濫用，并以有效的方式來監督權力的行使。經濟法追求的是國家干預經濟的內容及其手段的正確性，主要體現在市場主體實體權利義務的分配上。

在國家管理經濟中，經濟法主要是通過實體法規范(設定行政權力的內容)來實現政府管理經濟的目標，行政法主要是通過程序法規范(設定行政行為的程序)來實現政府管理經濟的目標。相對于以行政程序法為核心的行政法，經濟法重在規定市場參加者經濟上的實體權利義務并對行政機關授予行政權力。因此，經濟法和行政法在法律體系中的角色分工和功能配合類似于實體法和程序法的分工和配合。⑥另外，經濟法的調整方法是綜合地運用民事方法、行政方法、刑事方法對經濟生活進行事先、事中、事后的全面干預與監控。其中民事救濟方法的補償性、滯后性、被動性已經不能適應經濟法的目的和宗旨，而刑事方法作為最后的、不可避免的調控手段，應當保持在合理的限度內，遵守刑法的謙抑性原則，因此行政方法成為經濟法基本的調整手段。經濟法作為公私法融合的產物，在實施的過程中，其私權救濟部分通過民事訴訟實施，其刑事制裁部分除獨立性地分散在立法外已歸人刑法典，均通過刑事訴訟實施，而其基本的實施方式則是行政訴訟。因此，從這個角度上講，經濟法與行政法構成實體法與程序法的關系。⑦

綜上所述，人類社會發展的歷史經歷了政府(國家)本位階段、個人本位階段和社會本位階段，與此相適應，法律和法律體系的發展經歷了以行政法為主到行政法體系逐步分化，民商法、經濟法等法律日益從中獨立出來的歷史。在當今市場社會條件下，經濟法與行政法作為推動市場經濟發展的重要法律，應該摒棄傳統的“地盤”觀念，從不同角度對經濟關系進行調整，共同促進中國國民經濟持續、快速、健康發展。

注釋:

①漆多俊編:《經濟法學》，高等教育出版社2003年9月版，第39-40頁;漆多俊:《經濟法基礎理論》，武漢大學出版社1993年4月版。

②厲以寧:《宏觀經濟學的產生和發展》，湖南人民出版社1997年6月版，第109-122頁。

③劉大洪、呂忠梅:《現代經濟體系的反思與重構》，載《法律科學》，1998年第1期。

④⑤[美]伯納德·施瓦茨:《行政法·序言》，群眾出版社1986年版。

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一、經濟法的性質

關于經濟法的性質,有的學者主張,作為一個法律部門的經濟法,“就其性質而言,它是公法,也就是經濟行政法”。①而日本有的學者認為:“在實體法的領域中,絕不能忽視施行著公法和私法的規制。在這一限度內,經濟法為滿足經濟性———社會協調性的要求,不僅采取公法的規制,同時也采用了私法方面的規制。從這種意義上說,經濟法正是跨于公法、私法兩個領域,并也產生著這兩者相互牽連以至相互交錯的現象。”②法國的一本大百科全書中寫道:“經濟法不僅僅是國家在經濟范疇里使用各種權力方式進行干預性措施的規則,因為這樣過于狹隘的定義將使經濟法成為公法的一部分了。事實上,經濟法包括更廣泛的范疇。它既涉及私法,例如屬于民法部門的商法,又涉及一些與經濟事務有關的刑法和勞動法;同樣也涉及關于經濟規章制度的行政法、稅務法;最后還涉及有關經濟領域的國際公法。”③中國有的學者評述西方現代經濟法的狀況時指出:“西方工業化國家的經濟法是公、私法界限在很大程度上已經消失的法律。”④在外國,有些學者提出,相對公法、私法兩大法律因素領域,經濟法已形成為第三種類型的法律領域或中間法律領域。⑤在中國亦有學者主張:“經濟法是‘以公為主、公私兼顧’的法,是獨立于公法、私法之外的,并對二者進行平衡協調的一個新的法系。”⑥

者認為,現代社會經濟法應該是以社會公共性為根本特征的現代經濟法。經濟法調整國家因素影響的經濟關系,它的規范既體現國家意志、同時又尊重當事人意志,從社會整體的角度去處理經濟領域的法律問題。這就顯示出了它的根本特征:社會公共性。而民法調整平等主體的公民之間、法人之間、公民與法人之間的經濟關系,它的規范以當事人的意思自治為基礎,主要立足于保護當事人個體的合法權益。民法和經濟法的共同發展、綜合應用是構建市場經濟法律體系的中心環節。立法中,有些公法、私法的界限是明確的,如合同自由原則為私法,國家干預原則為公法。但是實際經濟生活極其復雜,公法、私法并非直觀地、一對一地反映經濟關系,許多情況下必須合為一體,綜合調整某一項或某一類經濟關系。其中,私法公法化,反映了商事行為的公法化。例如,合同、競爭、交易、貸款、廣告,這些都是商業行為,但政府出于整體考>！合同實行監督、反不正當競爭、保護消費者權益、決定存款和貸款利率的上下限、發放廣告許可證等等。而公法私法化,則反映了政府行為的私法化。例如,國家成為公司的股東,或作為國有土地使用權出讓合同的一方當事人,還可以充當接受國際貸款的保證人,等等。在這里,作為財產所有者的國家與作為行使公權力的國家分開來了。

由此可以看出,經濟法的一部分屬于公法,即經濟行政法。這部分法律全部或基本上由公法因素組合而成。經濟行政法調整國民經濟管理關系,它實際上就是國民經濟管理法。我們無須回避經濟行政法這個概念,但也不宜將經濟法局限于經濟行政法的圈子之內。經濟法的另一部分則是由公法、私法兩種因素融合為一體的,包括企業法、公司法、反不正當競爭法、廣告法、商業銀行法、土地管理法等。公法、私法結合而成的這部分法律中,往往以私法因素為基礎,以公法因素為主導。現代經濟法的社會公共性特征,社會整體利益與個體利益的協調,正是公法、私法兩種法律因素有機結合的結果和表現。所以,建立社會主義市場經濟法律制度,界定市場行為與政府行為的范圍,確立這兩種行為各自的及共同的規則,規范、保障企業權利的實現和行政權力的實施,必須科學地應用公法、私法兩種法律因素,不作劃分不行,把它們截然分開也不符合當今社會法律體系發展的實際。社會法是公法與私法的結合。因此,在眾多的經濟

法學說中,我們認為“社會法說”最具有說服力。 真正的經濟法不是國家經濟管理法,而是社會經濟管理法,①即以社會公共利益為本位對社會經濟秩序與私法結合的產物,它意味著私法與公法分離的時代已經結束,也是法律社會化這一重大變革趨勢的一大標志———現代法律的重心從個人利益轉移到個人利益與社會利益的兼顧上。盡管我們認為經濟法是公法與私法的結合物,但是其中公法(即行政法)成份的比重更大。因為經濟法主要是通過國家權力特別是政府權力來統制經濟生活,具有權力干預權利的公法特征。所以經濟法與行政法具有密切的聯系。傳統法律把商品交換關系納入民商法調整的范圍。比如價格問題,如果買賣雙方對價格沒有異議,則買賣成交。這是商品交換中古老的傳統規則,屬于公理。現代法卻改變了這一格局———除民法調整之外,以政府干預為特征的經濟法也介入了。并非所有的商品價格都完全由買賣雙方自由決定的,而是由國家確定部分商品的價格,以“接近商品價值,反映供求狀況,符合國家政策要求”,①因此出現了被稱為“價格法”的經濟法。其中規定部分商品價格是由政府物價管理部門定價,部分商品是由政府物價部門實行指導價,部分商品是采取市場調節價。這其中的市場調節價,就是市場的等價有償、公平互利等價值規律問題,它是社會自治性質的,屬于民商法涉及的領域。而國家定價,則是反映國家強制性質的,屬于行政法涉及的領域。這兩部分結合在“價格法”中,構成了經濟法。下面以個案來說明行政法與民商法、經濟法的關系:民商事法律關系中,國家一般不介入,一旦介入,它就產生行政問題,形成行政法律關系。張三要求李四賠償某損失發生爭執,這是民事糾紛。

當鎮政府派員出面調處后決定免除賠償責任后,就從該民事案件演變出行政案件。②另外,我們再假設,如果某商店將針線價格降低到成本價以下出售,國家一般是不會干預的。因為這是民商法調整的范圍,只要消費者愿意購買,降價是合法有效的。但如果該商店出售的不是水果而是鋼材,那么情況就不同了。某鋼材公司擅自調整鋼材價格,則違反我國有關價格法的規定,必將受到行政處罰。針線和鋼材在這里的區別在于國家對它們的管理態度不同。國家對于前者基本保持自由放任的態度,國家對于后者基本保持嚴格管理的態度。鋼材的銷售過程,國家權力以強制性方式介入其中,是由經濟法調整而不是由民法來調整,在我國實踐中被稱為“經濟執法”。新疆某市石油公司于1995年1月向市物價局提出書面申請,請示準予降價銷售石油制品,物價局領導同意后由工作人員電話答復石油公司,并在申請報告上注上“備案即可”字樣。

此后石油公司及其下屬工貿公司開始陸續降價。同年2月,市物價檢查所根據自治區有關部門決定通知石油公司恢復原價格,同年3月,檢查所對石油公司和下屬工貿公司的價格進行檢查,決定沒收降價差額款三萬余元。③到此,檢查所行使行政權力的行為屬于行政行為,執行的則是一部被稱為“價格管理條例”的經濟法。石油公司和工貿公司不服處罰決定向法院提起行政訴訟,訴稱他們的降價是物價局準許的。事實上行政法也存在于“價格管理條例”等價格法之中,因為其中已設定了一些規則,包括降價由誰核定,對降價的處罰由誰執行,等等。行政法的作用就在于:事先規定石油降價應由自治區物價部門具 體核定,市物價局領導和工作人員準許降價屬于越權行為;事先規定對石油公司等進行處罰應由自治州一級物價檢查所負責處理,市物價檢查所的處罰也屬于超越職權。法院經司法審查,確認這兩條后,判決撤銷檢查所的處罰決定。如果行政機關內部在處理該案時就嚴格按照價格法的有關規定執行,那么行政法的作用是通過行政機關自己的自律得以表現的。而從本案結局來看,行政法的作用是通過司法審查得以體現的———它控制著行政權力———以法律來界定行政職權的歸屬,超越職權的可由法院予以撤銷。

二、經濟法與行政法的關系

(一)經濟法和行政法的靜態關系經濟法與行政法的聯系是經濟法所調整的經濟管理關系,有些也具有行政關系性質,必要時也要采用行政手段。它們的區別有:經濟法所調整的經濟關系本質上是一種物質利益關系,是物質利益實體的管理性質關系,不是行政管理關系;經濟管理法律關系主體雖然是管理者和被管理者,但都是經濟權利主體和經濟義務主體,都依法享有經濟權利及承擔經濟義務,并非一方是權利主體、一方是義務主體的單純命令與服從關系;碩士論文范文經濟管理法律關系追求的是一定的經濟目的與經濟效益,遵循的是市場經濟規律,不能單純體現行政機關和行政首長的意志和意圖等;經濟法主要運用經濟手段,但也以行政手段為輔。

(二)經濟法和行政法的動態關系經濟法與行政法從調整對象上來看是無法加以區別的。比如被視為現代經濟法典型或核心的“反壟斷(不正當競爭)法”顯然屬于經濟法,其中授予行政機關統制、懲治壟斷行為的權力,規定行政處分行為的措施、程序等。甚至有人認為這個法律就屬于行政法,稱為經濟行政法。難道我們說反壟斷法與行政法無關嗎?顯然不對。經濟法的性質告訴我們,它主要是政府統制經濟秩序的一個獨立部

門法,政府在經濟管理方面的作用就存在于經濟法之中。在當代中國,既然經濟法是國家進行市場經濟宏觀調控的法律,而宏觀調控的主要內容是行政機關對市場經濟秩序從行政管理角度進行宏觀調控,那么經濟法的實施大部分屬于行政權實施的過程。比如工商管理機關實施工商管理法規的活動就是行政權力實施的活動。在政府控制經濟活動的過程中,法律又是如何控制政府行政行為的呢?這中間存在著雙重控制關系,如圖所示: 前者是經濟法的任務,主要目的是控制市場競爭,保障經濟秩序;后者是行政法的任務,主要目的是控制行政權力,保障經濟自由。當然兩種任務不是截然分離的,而是相互滲透、有機運行的。強調政府干預市場經濟走向法治化,就是要把政府干預市場經濟過程中的每一個行政機關、行政行為(包括抽象行政行為與具體行政行為)和行政環節都納入法治化軌道。 在該目標取得后,經濟行政行為將完成由恣意行政向法治行政的轉變。因此我們認為行政法與經濟法的關系是:實體(經濟法)與程序(行政法)的分工。在政府通過經濟法控制經濟活動的領域中,經濟法主要是以實體法規范(授予行政權力)的方式實現政府控制經濟生活的目標,行政法則主要是以程序法規范(設定行政行為的程序)的方式實現政府控制經濟生活的目標。筆者認為,行政法與行政訴訟法并不能構成實體法與程序法關系,行政與行政訴訟二者形成法律決定的實體依據都是同一的,這就是經濟法等社會法,社會法的實施既依賴行政也依賴行政訴訟,行政與行政訴訟構成了社會法的一種獨特的實施方式。什么是典型的現代行政法?是行政程序法。

現代行政權力的擴大與強化,很少表現在行政法里面,而大量表現在經濟法之中。如果說行政法被瓜分后只剩下行政組織法、行政程序法和行政訴訟法,那么這個“瓜分者”就是經濟法。而行政法的主要內容是行政程序法,因此經濟法與行政法兩者在現代法律體系中的分工關系類似于是實體法與程序法的分工關系。經濟法是行政法的私法化的結果。公法私法化是現代社會法律發展的趨勢之一。它與國家權力干預的強化有關。“企圖回到純粹的自由放任政策,使國家縮減到僅執行收稅員、警察和披戴甲胄的護衛之類的老的最小限度的職能,實際上是拒絕整個現代文明的趨勢”。傳統行政法作用的簡單地增強則導致國家權力的過分強化,容易導致對個人利益、市場自由的損害,于是需要對傳統行政法進行一定的調整,使國家權力不完全采用強制的方式對待經濟生活。當國家權力向過去權力不介入的經濟生活領域延伸時,便出現了以行政統制與經濟自治相互補充、相互滲透的新型法律領域,這就是經濟法。兩者社會牽涉面的重疊。行政法應當對政府一切公權力行為進行無死角的控制。既然經濟法是國家權力特別是政府權力干預經濟生活的一種法律形式,那么行政法應當對政府權力控制經濟生活的活動實行全面“再控制”。所以行政法所涉及的面幾乎應該是涵蓋了經濟法所涉及的社會關系面。換言之,經濟法控制經濟活動的面有多大,那么,行政法的涉及面也應當有多大。兩者調整方式的配合。

行政法是以強制性干預為特點的,它不僅表現為對治安對象、納稅對象等相對人的強制,現代行政法更多地表現為對行政主體的強制。經濟法是以政策性平衡為特點的,它一方面保障社會公共利益,另一方面要保護經濟主體的權利,因而不采取傳統公法的強制性干預,也不采取傳統私法的自治性調節,而是將兩種調整方式有機結合起來,產生政策性平衡。經濟法的政策性平衡不是以簡單的主張為特點的,而是以折衷和妥協的平衡態度為特征的。西方法律社會化或“社會本位”就是法律的政策平衡原理在西方國家的具體表現。運用政策性平衡方式是對傳統私法與公法功能的一種折衷、修正和變革,同時它又代表著現代法的一種傾向。因此現代法在功能上是一種混合型或曰平衡型的法。政策性平衡的調整方式表現在法律內容上,就是政策(國家意志)對于公理(社會習慣)的修正。兩者以不同的價值取向達到最終目的一致。社會法與市場經濟的競爭性所帶來的社會公害、風險因素相關,主要功效在于限制市場不公平競爭、限制市場引起的公害,使風險分散、轉移,讓公眾來承擔,以減少損失,體現社會互助合作精神,保障社會公共利益。行政法為政府宏觀調控的權力起到依據的作用,一方面也防止權力濫用,另一方面保證權力的正常運轉。所以作為社會法的經濟法,它保障政府對市場弊端的控制,實現經濟生活的秩序價值;行政法控制行政權力的濫用,保障政府經濟調控的適度,確保經濟生活的自由價值。兩者以不同的價值取向統一于同一目的,即保障經濟的繁榮與發展。

三、行政法治———行政法對經濟法作用的控制

從前述分析可知,經濟法的主要特征就是綜合運用民事方法、行政方法(甚至是刑事方法)來對私法關系進行全面干預與監控,民事救濟方法的補償性、滯后性、被動性已經不能適應經濟法的目的、宗旨,行政方法成為經濟法基本的調整手段,如行政許可、行政檢查等。當運用行政方法調整時,經濟法與行政法構成依賴性的鏈接關系。即行政法對經濟法的控制與救濟。換言之,它的基本運作線路便是:通過行政對經濟進行控制,通過法律對行政進行控制。三者形成良性互動。由于經濟法等社會法處于公私法融合的第三法域,其私權救濟部分通過民事訴訟實施,其刑事制裁部分除獨立性的散在立法外已歸入刑法典,均通過刑事訴訟實施,而其基本的實施方式則是行政與行政訴訟。因此,從這個角度上講,經濟法與行政法構成實體法與程序法的關系。由于行政的廣泛性、多樣性、專業性,行政法不可能像訴訟法那樣實行法典化,在具體經濟法律法規中實體法與程序法往往是融合在一起的,如反不正當競爭法、產品質量法、專利法、商標法等。

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【關鍵詞】商法；強行性規范；任意性規范

作為我國商法的標尺，《公司法》的變動無疑體現了整個商法價值及商法文化的更替。從2005年《公司法》大修，再到2013年的部分調整，其立法理念可歸結為“放松立法管制，尊重意思自治”，而最為直觀的表現就在于《公司法》對強行性規范與任意性規范的配置上。當我們提到商法的立法價值時，實際上是立足于強行性與任意性規范在商法中的配置角度。然而，對兩者進行區分并不能簡單從條文的“關鍵詞”加以認定。事實上，許多條文都具有模糊性，難以區分是強行性規范或是任意性規范，這給司法實踐帶來不少難題。因此，本文認為有必要對兩者內涵加以闡述，并將兩者進行對比，以期得出區分的方法。

一、商事規范的理論分類

就商事規范的分類以及何為強行性規范、任意性規范，國內外學者已形成成熟的理論。以公司法規則為例，美國學者愛森伯格根據規則的表現形式，將其分為賦權性規則、任意性規則、強制性規則。學者柴芬思則依據促進還是限制了私人秩序為基礎，將公司法規范分為許可適用規范、推定適用規范和強制適用規范。①我國學者湯欣則將公司法規則分為普通規則與基本規則，前者指有關公司的組織、權力分配和運作及公司資產和利潤分配等具體制度的規則，后者指涉及有關公司內部關系的基本性質的規則。②此外，國內學界還存在趙旭東的“內部關系說”，普麗芬的三分法等多種分類方法。這些分法看似南轅北轍，實際是從不同角度看待一個問題，本質上是殊途同歸。對商事規范的分類，基本以規范本身對商事主體意思自治的限制大小為出發點。無論是賦權性規范、許可性規范，亦或是推定性規范，它們都尊重商事主體的意思自治，而強制性規范則排除了自由意志在商事活動中發揮的作用。

就何為強行性規范、任意性規范，我國民法學界、法理學界給出了類似的觀點。法律規范分為強行性規范與任意性規范，主要依據權利義務剛性程度的強弱。任意性規范指允許以當事人合意或單方意志予以變更的法律規范。而強行性規范則是指不能依當事人的意志變更或拒絕適用的規范。在強行性規范的框架內，還包括強制性規范、禁止性規范。例如《公司法》第8條：“依照本法設立的有限責任公司，必須在公司名稱中標明有限責任公司或者有限公司字樣。”該條中的“必須”二字從肯定的角度否定了當事人的自由意志。又如《公司法》第35條：“公司成立后，股東不得抽逃出資。”“不得”二字更加明確了當事人的消極義務。

二、強行性與任意性規范的內在價值

強行性規范與任意性規范是根據不同標準對法律規范的區分，因此兩者存在明顯差異性。這種差異性不僅體現在兩者的內涵上，還體現于兩者的價值取向以及法律效果。

德國學者潘恩指出：“商法是一切法律中最為自由，同時又是最為嚴格的法律。”③現代商法兼具意思自治與國家干預兩種價值，這兩種價值是兩種極端的方向。根據兩者的內涵，任意性規范是意思自治在商法中的集中體現，而強行性規范則是國家干預在商法中的體現。

從商法的形成與發展的歷程上看，維護私法中的意思自治原則是其本質要求。商法所調整的對象，無論是商主體還是商行為，在運行過程中都由當事人的意思自治所驅使，當事人在不違背法律和社會公共利益的情況下，可以以意思表示的形式創設商事法律關系，從而達到預期的法律效果。這一點脫胎于民法，在商法上得到了更透徹的體現。而商事活動追求高效、便捷，這一點是傳統民法所不具有的，而這種便捷程度往往取決于商事主體意思的自由程度。因此，維護意思自治成為商法的應有之義。商法中的任意性規范集中體現了意思自治。任意性規范包括兩種形態：默認適用規范和任擇適用規范。以《公司法》為例，前者指若不被公司章程排除或予以變更則直接適用于該公司的規范。后者是指必須由公司章程明確采用才對公司產生約束力的規范。④隨著時代的發展，尤其是進入二十世紀后，資本主義由自由競爭階段轉向壟斷資本主義階段。近代私法認為私法主體在私人領域可以完全依自由意志任意行為，政府和其他個人不利干預。由此造成了大量社會資源集中于少數人手中，形式上的平等反而推進了實質上的不平等。為了改變這種狀況，各國政府開始對經濟實施國家干預，體現在立法層面的就是經濟法的產生與商法公法化的趨勢，而強行性規范明顯帶有公法性質，是國家干預的集中體現。

強行性規范與任意性規范雖然是兩個不同范疇，對于法律規范而言應是非此即彼的關系，然而在現實中，卻常常出現兩者混同難以界分的情形，這依然與意思自治和國家干預的立法選擇相關。意思自治與國家干預如同兩極，兩者追求的近乎相反的價值目標。就商法而言，同時兼顧兩種價值是可行的，可以通過對條文規范的合理配置得以實現。然而深究到具體的條文中，則會出現指向不明模棱兩可的情形，這是因為許多法律條文都摻雜著意思自治與國家干預兩種取向，兩種取向在博弈過程中，立法者進行了傾向性選擇。法律條文在內核上都對兩種價值進行了考量，最后呈現在外的是兩種價值所占的不同比重罷了。然而，理論上的混同，并不意味著在實際操作中可以不加區分，由于兩種規范在選擇適用方面的效果不同，不加以區別對待勢必造成司法實務中的混亂。

三、強行性與任意性規范的區分方式

對強行性規范與任意性規范進行區分，最直接的方式是對條文進行文義解釋。文義解釋是根據語法規則對法律條文的含義進行分析，以說明其內容的解釋方法。⑤在條文中經常出現的“可以”“應當”“不得”“禁止”之類的詞，這些詞具有很強的指向性，由“可以”一詞能很明確的認定條文為任意性規范，而“必須”“不得”“禁止”之類，從措辭強烈程度即可判斷出條文為強行性規范。此外，有些條文中還包括了“按照約定”“由公司章程規定”等輔語言。這些語詞無疑將條文指向任意性規范。以《公司法》第42條為例：“股東會會議由股東按照出資比例行使表決權；但是，公司章程另有規定的除外。”該條前半部分規定了股東的表決方式，即以出資比例為標準，后半部分的但書表明股東可以以公司章程的形式協商表決方式，并不限于出資額。可見，該條為任意性規范。

以上所提到的“可以”“必須”“不得”等關鍵詞較為明確，通過這些詞可以直接判斷出條文是任意性或強行性，較難判斷的是“應當”。在公法領域，如刑訴法，應當等同于必須。但在商法中，卻不能將兩者劃等號。例如《公司法》第17條第2款：“公司應當采用多種形式，加強公司職工的職業教育和崗位培訓，提高職工素質。”該條中的應當，顯然不是必須的意思。而對整個條文進行理解，該條更像是一個倡導性規范，旨在鼓勵商事主體的一定行為，依舊屬于任意性規范的范疇。再如《公司法》第20條第2款：“公司股東濫用股東權利給公司或者其他股東造成損失的，應當依法承擔賠償責任。”顯然，這里的應當等同于必須。對于這種一詞多義的情況，我們不能再拘泥于文義解釋，而應根據具體條文情境，揣度立法者的目的。正如拉倫茨所言：假使法律的字義及其意義脈絡仍然有做不同解釋的空間，則應優先采納最能符合立法者的規定意向及規范目的之解釋。⑥立法者的目的可以依當時的社會背景、法制環境、立法動機加以判斷。上文兩例對應當一詞的判斷，其實就是從目的解釋的角度出發，在文義解釋無法適用時加以補充。

四、結論

對商法中的強行性與任意性規范加以探討并區分，一方面是對現今商法立法趨勢的眺望，另一方面則是對商法在實際操作過程中產生的問題的一種解決渠道。從理論而言，商法條文既能體現強行性，又能體現任意性，只是程度大小不同而已。然而在實務中，我們卻需要將兩者明確區分，避免產生諸多分歧。

注釋

①相書記：《強行法抑或任意法――論公司法的規范配置及適用》，《黑龍江省政法管理干部學院學報》2010年第8期。

②湯欣：《論公司法的性格――強行法抑或任意法》，《中國法學》2001年第1期。

③李雙元、宋云博：《對我國“商法特征”若干界說的實證分析思考》，《時代法學》2013年第3期。

④林恩偉：《論公司法中強制性規范的識別與適用》，寧波大學2011年碩士學位論文，第13頁。

⑤張文顯：《法理學》，北京大學出版社2011年第4版，第239頁。

⑥張強：《商法強制性規范的法律解釋方法》，《法律方法》2011年第1期。

參考文獻

[1]相書記.《強行法抑或任意法――論公司法的規范配置及適用》，《黑龍江省政法管理干部學院學報》，2010年第8期.

[2]湯欣.《論公司法的性格――強行法抑或任意法》.《中國法學》，2001年第1期.

[3]李雙元，宋云博.《對我國“商法特征”若干界說的實證分析思考》，《時代法學》，2013年第3期.

[4]林恩偉.《論公司法中強制性規范的識別與適用》，寧波大學2011年碩士學位論文.

[5]張文顯.《法理學》，北京大學出版社2011年第4版，第239頁.

[6]張強.《商法強制性規范的法律解釋方法》，《法律方法》，2011年第1期.

篇9

論文摘要：根據現行《破產法》、《民事訴訟法》以及有關企業破產方面的司法解釋，人身損害賠償金應列入第三順序進行清償。在司法實踐中，受害人的人身損害賠償金往往得不到應有的補償，從法律彰顯正義保障人權的角度來看，應將人身損害賠償金作為優先的受償順序即第一順序得到清償。

論文關鍵詞：破產還債 損害賠償 清償順序

企業生產經營過程中產生的債務是多種多樣的，包括人身傷害賠償方面的債務。我國新《破產法》第一百一十三條規定，破產財產在優先清償破產費用和共益債務后，依次清償：破產人所欠職工的工資和醫療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應當劃入職工個人賬戶的基本養老保險、基本醫療保險費用，以及法律、行政法規規定應當支付給職工的補償金;破產人欠繳的除前項規定以外的社會保險費用和破產人所欠稅款;普通破產債權。從此條規定可以看出，人身損害賠償作為普通破產債權被排在了破產財產清償的末位。這就意味著受害人應獲得的傷殘補助金、醫療費等不能獲賠或完全獲賠。這種現象的發生，筆者認為，我國破產法規定的清償順序尚有缺陷，具體體現在第一順序的清償范圍過于狹窄，應當從法律彰顯正義，保障人權和保護弱勢群體的角度將人身損害賠償金列入第一順序清償。

一、將人身損害賠償金列入第一順序清償體現了彰顯正義，保障人權的法律價值

（一）彰顯正義、保障人權是法律的價值要求

1．法律的最高價值就是正義。通常人們認為，法律價值有三個方面的價值內涵：第一是指法律本身的價值；第二是指法律促進哪些價值；第三是指發生價值沖突時法律依據什么標準作出評價。

法律價值所包含的基本因素，即法律價值所包括的基本法律價值要素，包括正義、自由、秩序、人權等等。法是實現正義的手段，法的價值在于實現正義。正義是法律的基本價值之一，法律是實現正義的保障。在法律價值諸要素中，正義是法律的最高價值。

2．我國法律充分體現了對于人權的保護。我國的法律充分體現了對于人權的保護。《憲法》規定：中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯、中華人民共和國公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質幫助的權利。國家發展為公民享受這些權利所需要的社會保險、社會救濟和醫療衛生事業。《憲法》作為國家的根本大法，對人權保護所作的規定為其他各部門法對人權保障提供了立法基礎。我國法律已形成了一個人權保障體系。如《民法通則》規定：公民享有生命健康權。公民享有姓名權、公民享有肖像權、公民享有名譽權、公民的人格尊嚴受法律保護等。侵害公民身體造成傷害的，應當賠償醫療費、因誤工減少的收入、殘廢者生活補助等費用，造成死亡的，并應支付喪葬費，死者生前撫養人必要的生活費用等費用這些法律規定，均體現了我國法律對人權的保障。我國《勞動法》更是對于維護勞動者生存、發展各方面的權利作出了大量的具體的規定。

（二）我國破產法也應當彰顯正義，保障人權

正義做為法律的基本價值之一，自然要求法律適用后的結果是公平、公正的，只有現實可見的正義才是真正的正義。在階級社會中，一項法律制度不可能滿足每個人的要求，社會中的沖突與糾紛在所難免，利益沖突、價值沖突時刻存在。在企業破產程序中，利益沖突、價值沖突更是無處不在。它包括：債權人與債務人之間的利益沖突；債權人之間的權益沖突——職工權益與國家權益（稅收）的沖突，職工權益與其他債權人權益的沖突；國家權益與其他債權人權益的沖突。為了平衡各種沖突，《破產法》依規定清償順序的方式，來達到債權人債權的相對平等的保護，特別重大的權益得到優先保護，較大權益的次之，一般的利益再次之。

生存權是人權的基本內容，《破產法》中也充分體現了這一觀念。

1．破產企業職工重新就業及其基本生活需要，是破產企業職工生存的基本條件和手段之一，《破產法》及相關政策對此作了相應規定。《破產法》第四條規定：國家通過各種途徑，妥善安排破產企業職工重新就業，并保障他們的重新就業前的基本生活費需要。國務院（1994）59和（1997）10號文，對納入國家兼并破產計劃的國有企業破產，把破產財產變現所得首先用于安置破產企業職工。這既維護了穩定大局，又體現了對職工基本人權的保護。有關這一方面的政策及行政法規很多，在此不一一列舉。

2．職工的工資等勞動報酬，是職工維持生存、發展，作為有獨立人格的人必須具備的應有權利。職工勞動報酬的結余，在企業生產經營中常被職工用于向企業集資，因而職工集資款是勞動報酬的延伸。企業職工的勞動合同被解除后，其依法或依勞動合同規定享有的勞動補償金，是其維持暫時的生存，尋求下一個勞動機會的物質前提。這些都是基本人權所要求的。因而，《破產法》、最高人民法院在制定的有關破產方面的司法解釋中均對此做了相應規定。《破產法》第三十七條規定，破產企業所欠職工工資作為第一清償順序。最高人民法院《破產規定》第五十六條規定：因企業破產解除勞動合同，勞動者依法或依據勞動合同對企業享有的補償金請求權，參照《破產法》第三十七條第二款第（一）項規定的順序清償；第五十七條規定：債務人所欠企業職工集資款，參照《破產法》第三十七條第二款第（一）項規定的順序清償。這些規定都是對清償順序的補充，既適應了社會本身全面發展的要求，也是我國人權保障的進一步加強的表現。

3．勞動保險費用是國家建立社會保障體系的重要舉措之一，其目的自然在于保障社會失業無業等人員的基本生活需要，也是維護人權的基本措施。因而，《破產法》將破產企業所欠的勞動保險費用列為第一順序清償。在《破產法》中，企業職工和勞動者的基本人權是受到優先保護的，把勞動債權列為破產財產第一清償順序的規定，很明顯可以感觸到這一基點。在破產程序中，對涉及企業職工、勞動者以外的債權人的基本人權的債權是否也應該同等重視呢？回答應該是肯定的，即勞動債權以外的破產債權中，涉及人權保護的債權，也應受到優先保護。 轉貼于

（三）將人身損害賠償金列入到第一順序清償以彰顯正義，保障人權

1．人身損害賠償金的含義及范圍。人身損害賠償金，主要是指侵權行為人因其侵權行為而造成他人人身損害（包括傷害、傷殘、死亡），依照法律規定應當承擔支付的損害賠償金。是損害他人的生命健康權，致他人的人身損害、或傷、或殘、或亡，為了彌補他人所受到的傷害而給付的一定數額的金錢。它包括：致人傷害的醫療費、誤工費、交通費、致人傷殘的生活補助費，致人死亡的喪葬費，死亡者生前撫養、贍養人的生活費以及請神撫慰金等，是生命健康權的一種物化后的轉化形態。

2．將人身損害賠償金列入第一順序清償以彰顯正義。我國的《破產法》第三十七條和《民事訴訟法》第二百零四條對破產財產清償順序作了明確的規定：(1)破產企業所欠職工工資和勞動保險費用；(2)破產企業所欠稅款；(3)破產債權。破產財產不足清償同一順序的清償要求的，按照比例分配。這一規定蘊含著正義價值的要求。根據上述規定，結合我國相關司法解釋，將人身損害賠償金只能列入第三清償順序，依法適用的結果是非正義的，弱勢群體的利益不能受到保護，未能實現客觀地彰顯主義。正義作為法律的最高價值之一，《破產法》也應該遵循這一價值。然而，遵循社會主義制定的法律制度卻在當今時代的司法實踐中適用的結果未能彰顯社會正義，現行《破產法》規定的清償循序值得商榷，也就是以前認為不重要的權益，在當今時代變得重要了，相關的法律制度也應順應時代的潮流作出相應的修正、補充、完善，以真正體現正義的法律基本價值要求，與時俱進，使其具有現實性。

3．將人身損害賠償金列入第一順序清償以保護人權。人身損害賠償金的各個組成部分，都一一昭示了人權的要求，人身損害賠償金是人權要求的金錢表達，是其物化后的轉化形態。人權不僅僅是應有的法律權利，也需要變成現實權利。法律要為這種權利轉化為現實，提供完善的相應的法律規則和法律措施。

人身損害賠償金所體現的是人權的價值，企業職工工資和勞動保險費用，所欠非正式工、短期勞動工的報酬，職工集資款、解除合同的勞動補償金等，無一不是體現的人權的價值內涵。這兩種法律制度所要求和體現的都是人權的法律價值，兩者相比較不存在誰先誰后，誰高誰低的價值差別，同等重要。在破產程序中，兩者在清償順序上也不應體現出差別，人身損害賠償金的清償順序不應高于，也不能低于企業所欠職工工資和勞動保險費用等勞動債權。企業所欠職工工資和勞動保險費用等勞動債權的清償順序不能高于，也不能低于人身損害賠償金的清償順序，兩者應作為同一清償順序，即第一清償順。

二、將人身損害賠償金列入第一順序清償順應了現代法律發展的趨勢，體現了對弱勢群體的關注

現代社會中，國家均采取措施對弱勢群體給予保護，比如通過社會保障體系保障失業、無業人群的最低生活，但最主要的是通過政策、法律來關注、保障弱勢群體。

（一）現代民商法對弱勢群體利益的關注與保護

在民事責任歸責原則中，突出無過錯責任原則。隨著現代科技的發展，各種高危行業的經營行為對人類生命、財產的危害越來越嚴重，比如環境污染、交通肇事、產品質量致人損害等等。按傳統的過錯責任的歸責原則，難以使受害人的合法利益受到有力保護。因而，許多國家的法律，通過制定特別法、或者修改民商法的形式，在民商法的歸責原則中突出了無過錯責任原則的地位。即不論侵權行為人有無過錯，只要造成受害人的損害，就應承擔相應的民事責任，這樣突出了對弱勢地位受害人的保護。

（二）破產程序中人身受到傷害的受害人處于相對弱者地位

因企業的致害行為受到人身傷害的人，與破產企業的其他債權人（只受了財產損失）相比，而這些受害人不僅要遭受財產上的損失（支付的醫療費等費用），而且還要承受肉體上的痛苦和精神上的折磨，受到傷害的程度較大，時間較長，有的甚至是終生。而其他債權人一般不會有肉體上和精神上的直接苦痛，受傷害程度和影響時間不長，在索賠等方面有相對優勢。如果債權人的債權設定了有效的財產抵押，更可直接主張優先受償，而使權利得到保護。而這些受害人在主張權利索賠時，其難度較大，在賠償的實現上因執行中的種種因素，也存在諸多困難。我國社會保障體系還在健全與完善中，社會救濟能力也非常有限，因此，在《破產法》中突出對他們的保護，將賠償金列入第一順序清償，應該是破產法的應有之義。

篇10

經濟法的地位問題一直是法學界爭論的焦點，經濟法的地位問題其實就是經濟法是不是一個法律部門的問題，解決這一問題必須明確經濟法的概念，證實其獨立性和重要性，并在理論和現實的基礎上對相關部門法加以區分。本文謹從經濟法的概念入手探求經濟法的獨立性，并在回顧經濟法歷史演進的基礎上分析論證經濟法歷史上是重要的法律部門，而且現實仍是重要的法律部門，當然要更加明確經濟法的獨立法律部門地位，還須與相關的法律部門進行比較，最后以經濟法的非凡性分析經濟訴訟和經濟審判。

要害詞：經濟法，法部門，經濟法的地位，經濟法的現實性，市場失靈，公共失靈

經濟法的地位問題其實就是經濟法是不是一個法律部門的問題，解決這一問題必須明確經濟法的概念，證實其獨立性和重要性，并在理論和現實的基礎上對相關部門法加以區分。

一、經濟法的概念

經濟法從其萌芽至今已走過了100多年風風雨雨的歷程，它的產生以至發展都伴隨著爭吵，目前學界還沒有統一的定義。作為理論思維的第一步就是給經濟法下定義，這也是經濟法研究學者的首要任務。前人在此已做了相當的工作，總的說來，對經濟法的定義可以分為兩類觀點：一是承認經濟法是一個法部門，進而在此基礎上進行定義；二是不承認經濟法的獨立地位，認為經濟法是一個學科或是一種規范的綜合等等。

否定經濟法的普遍觀點認為“經濟法沒有統一的調整對象和方法，所以無論是單個的經濟法規或是這些法規的總合，都不能構成獨立的法律部門”（1）.而肯定派則認為經濟法有獨立的調整對象和方法，堅持經濟法的獨立法律部門地位（2）。綜觀兩方的觀點其最大的分歧就在于經濟法是否有有別于其他部門法的調整對象和方法，這也是傳統部門法的劃分標準。還有部分學者為求證經濟法的獨立地位對傳統的部門法劃分標準提出了質疑，認為法部門的劃分并非如此，現在不得不對這一傳統理論加以徹底的改造了（3）。當然還有提“法域說”和“法體制說”的。我們沒有必要一廂情愿的為建立一套理論而去任意否定已有的且被大家所公認的東西，否定這一點就不是一種實事求是的研究態度。唐詩有言：“兩岸猿聲啼不住，輕舟已過萬重山。”這句詩用來說明經濟法的發展極恰。經濟法的獨立地位應該得到肯定，如何去詮釋經濟法呢？首先還得從法談起，法律就是調整一定社會關系的法律規范的總稱，那么經濟法也是為調整一定的社會關系而存在，了解這一點給經濟法下定義就不是一件難事。從蘇聯改造過來的“縱橫統一說”在學界曾占有相當的地位，此說認為經濟法調整的是縱向的經濟治理關系和橫向的經濟協作關系（4）.這一觀點試圖使經濟法的調整對象更加明顯，但無意間卻犯下了一個致命的錯誤，那就是經濟協作關系更多的是平等的民事主體之間的關系，這不應屬于經濟法調整的范疇，而是民法調整的范疇。經濟法主要是從公權力入手來調整公私融合的部分，也就是公私之間的交叉關系。現在非凡是象中國這樣的日益發展的經濟民主社會，公權力應該在一定的地方適可而止，不應過多的涉入私權利。因此，經濟法應定義為是調整國民經濟的治理和協調關系的法律規范的總稱。這一概念可以從以下幾個方面進行分析和理解：首先，經濟法調整的是縱向的經濟治理和協調關系，這區別于平等民事主體之間的關系。其次，調整的主體其中重要一方是國家相關的經濟機關，這是為擺脫行政機關對經濟的盲目干預，確定一定的機關進行經濟的治理和協調工作。雖然，經濟法是以一定的強力為基礎的，但強力并不是直接調整手段而是作為經濟治理協調的堅實后盾。

二、經濟法的獨立性

經濟法的地位問題歸結到一點就是經濟法是不是一個法律部門的問題，而進一步研究其實重要的就是經濟法的獨立性問題，這個問題是上個世紀以來法學界爭論的焦點，可以肯定的說經濟法是一個部門法。前面已對經濟法的概念進行了分析，下面具體就經濟法的獨立性進行研究。

判定經濟法是否為部門法須確立一個明確的部門法劃分的標準，而不是不顧現實自封為部門法。部門法的劃分有對象說，對象加方法說，還有方法說，還有目的說等。按照多數的觀點認為特有調整的對象和方法是劃分的標準。但方法相對于對象來說是次后的，特有的調整對象才是要害，任何法律部門都有其調整的對象，這是劃分部門的根本標志，它是指法律部門調整的特定社會關系（5）.雖然有人對這一傳統的劃分方法提出了質疑，但他還是不得不承認，對經濟法的基本界定說還是應當立足于經濟法的調整對象及其根本特征，否則經濟法就成了無本之木，無異于空中樓閣，經濟法的科學性也就值得懷疑（6）.在前面的定義中已經闡述了經濟法的調整對象是國家對經濟的治理協調關系。這種關系的一方主體是國家經濟機關，另一方則是市場經營的主體，大到公司企業集團，小到“戶”（7）這種經營的單位。從客觀上說，經濟法調整的的對象是一種社會關系，具體說有宏觀調控法（或者宏觀經濟法）、市場規制法、經濟組織法等方面。宏觀調控法主要包括金融財稅等，市場規制法包括不正當競爭法和反壟斷法以及產品質量法等方面的內容，經濟組織法主要包括了公司企業法等方面的內容。

調整的對象基本上就決定了經濟法的獨立性和非凡性，在經濟的治理協調過程中會使用包括民事、行政等方面的調整手段，這并不會影響經濟法的獨立地位，現實的情況非常復雜，使得國家必須用多方面的手段進行調整。另外經濟法也不是沒有自己的調整手段和方法，如“經濟不名譽”處罰等。

所以從理論上來說經濟法有明確的調整對象并輔以一定的調整方法，它就具有作為一個法部門的獨立性，應該成為一個獨立的法律部門。

三、經濟法的發展和現實性

經濟法成為法律部門首先是要有獨立性，但現實性也是一個重要的方面，經濟法現實性其實就是經濟法的現實存在依據，說明經濟法作為一個部門法存在不是可有可無的，它有重要的意義。

經濟法的重要性可以從經濟法的發展歷程來說明。經濟法的產生經歷了一個漫長的過程。早在2000多年以前就有了成文的法典，比如《漢穆拉比法典》，其中就有很多相關經濟的法律條文，但這時的法是諸法合體，不能說已經產生了經濟法。經濟法是相對于經濟基礎的上層建筑，它的產生和發展是與經濟的進步分不開的，總的說來經濟法產生于19世紀，隨后在20世紀初出現分野，一方面是以蘇聯為首的社會主義陣營的“計劃經濟法”，典型的如捷克等還制定了專門的《經濟法典》。但隨著集團的解體以計劃為主導的經濟法受到了極大的沖擊，現實情況發生了很大的變化，是否有必要再繼續堅持原蘇聯計劃經濟時期的理論學說有待商榷。另一方面是資本主義國家幾經演變的經濟法，從“戰時經濟法”到“危機對策經濟法”，再到比較成熟的“自覺維護經濟協調發展的經濟法”。分析這一過程，可見它是沿著自由資本主義向壟斷資本主義的軌跡發展的，資本主義國家逐漸熟悉到國家對經濟干預的重要性，同時民主經濟的推動，一時出現了“私法公法化”和“公法私法化”的現象。比如，不正當競爭、壟斷這些問題光靠民法規范的市場調節手段是不能解決問題的，而且經濟越發達對經濟穩定的要求就越高，不規范的金融治理以及猖獗的金融投機嚴重的影響了一個國家的經濟穩定和發展，1929年從美國開始的世界經濟危機的就是一個明證。

資本主義國家在加強國家干預的同時，社會主義中國也在一邊規范職能經濟部門的治理，又逐步的放權，讓民眾享有更多的經濟自由，進而實現由計劃經濟向市場經濟的轉變。隨著經濟的全球化，各國的經濟形式逐漸趨同。經濟法正是在此基礎上有其繼續存在的理由，可以完全否定那種經濟法的“階段論”（8）.法律部門之所以形成，很重要的原因就在于它有不同于其他法律部門的精神（9），也就是它有它的現實性，即適應經濟現實而生。

由于各國的情況不一樣，各國的經濟法強調的主要方面也不一樣。英美法系沒有部門法劃分的傳統，也就沒有經濟法部門，但事實是《反不正當競爭法》、《反壟斷法》被稱之為“經濟”，可以理解為這是其重要的經濟法內容。德日對經濟法德研究由來以久。由于民商法在經濟中占據統治地位，人們關注經濟法的程度不高，甚至很多人還不知道什么是經濟法。但不管怎樣，經濟法的存在是一個事實。西方國家已注重到經濟法的重要性，借鑒近年來中國經濟法發展的經驗，加強對國民經濟的治理，并取得了一定的成效。中國由于傳統思維的影響和經濟發展水平的限制，經濟法的重點不在反不正當競爭而在財稅方面。從經濟發展的角度來說，這種狀況會逐漸的改變。

經濟法的重要性最重要的就是其存在的現實性。經濟基礎決定上層建筑，建立在符合現實基礎上的法部門才有其合理性。事實證實，要保持國民經濟的穩定、健康、快速發展，光靠計劃抑或是市場調節是不行的，經濟法要解決的就是市場跟公權的關系問題，這也是經濟法存在的意義所在。公共權力有很大的張性和破壞性，它介入市場、干預經濟必須依法劃定合理的階域，克服“市場失靈”和“公共失靈”是經濟法的雙重任務（10）。從另一方面來說，國家究竟也是社會的一個組織，在發揮經濟職能對社會經濟進行規劃、引導、控制、調節和監督的同時，又具有為自身利益“尋租”傾向，經濟法才對經濟權力的范圍和程序作出限定，以防其放棄或濫用代表權，侵害、背離社會利益（11）。普遍的情形是因為自由的市場經濟的失靈，國家就由與市民社會相對立的“政治國家”變為“經濟國家”。經濟法是經濟國家的衍生物。但我國的情況與其說是市場失靈，不如說是市場機制的缺乏和不完善，改革的取向和目標就是要改革原有的計劃經濟體制，全面引入市場機制，而不是或者說主要不是糾正市場失靈或克服市場調節的盲目性和局限性的（12）。我們更多的是克治所謂的“公共失靈”，下放權利，營造一個良好有序的競爭環境。總之，經濟法的現實使命就是調整公私融合的權利義務關系，填補社會發展帶來的法律調整空缺。

從現實的情況看，以下幾個方面必須由經濟法重點加以調整和規范的：

一，宏觀經濟調控方面。經濟法是平衡協調法（13），通過治理協調和處理好社會整體與社會個體之間的意志、行為和利益的矛盾十分重要。要做到這一點，必須重視國家經濟部門對經濟的宏觀調控，以市場為基礎并加以國家調節這一輔助手段達到資源的最佳配置，也就是通常所說的“帕累托最優”。這方面主要體現在按一定的程序制定經濟政策等行為，如利率、稅率的調整，宏觀經濟調整有利于克服市場的盲目性和滯后性，使“市場失靈”帶來的損害降到最低。

二，市場競爭方面。市場經濟的活力來源于競爭，沒有競爭就沒有新技術的迅速開發和利用，經濟就會放緩，因而維護并鼓勵正常的經濟競爭是經濟法的重要使命。但同時市場經濟的發達天性決定了一部分經濟主體在競爭中脫穎而出并逐漸取得相對優勢的地位，甚至走向壟斷，而壟斷者會維持自己的壟斷價格剝奪消費者，更為嚴重的是導致技術和服務止步不前。另外惡性的競爭損害了平等民事主體的利益，還損害了整個市場競爭機制。對此，傳統的民法調整顯然是力不從心。

最后，經濟法的調整為市場和國家經濟的穩定提供保障。市場越是開放發達，穩定性的要求就越高，非凡是金融體系對此要求更高。假如金融監管不力，則會導致金融投機猖獗，從而嚴重影響經濟的穩定。1998年的亞洲金融風暴就是一個典型的例子。所以經濟法必須從主體資格、程序運作等方面加以規制和監管。

當然，需要經濟法調整的地方還有許多，這里不可能一一詳敘。

總之，經濟法都是順應時代而存在，是社會經濟發展的保障。經濟基礎的客觀性決定了經濟法部門必須存在并發揮作用。

四、經濟法與相關部門法的關系

前面僅從理論上以部門劃分的標準闡明了經濟法的獨立地位，同時就經濟法存在的重要性進行了分析和論證，但若要進一步明確其部門法的地位，須與相鄰的部門法加以比較，不能區別就難說經濟法是一個獨立的法律部門。經濟法涉及公私權利的問題，一方面它與民法有千絲萬縷的聯系，一方面它的主體是行政機關，與行政聯系緊密，所以準確的區分經濟法與民法和行政法的關系才能說明經濟法的是一個獨立的法律部門。相較而言，其他部門法就沒有什么可比較的必要，本文由于篇幅的限制，也不打算與民法和行政法之外的部門法相比較。

與民法相比較，雙方調整關系的主體明顯是不一樣的，民法調整的是平等主體之間的財產關系和人身關系，而經濟法則是調整的不平等主體之間的經濟治理協調關系，與人身關系無關。明確的區分經濟法和民法是為了讓公權利不干預私權，讓市場經濟按價值規律發揮最大的作用。經濟法與民法并不是對立的，經濟法是民法的重要補充，可以說民法是經濟法的基礎，經濟法是民法的保障。舉例來說，在消費者權利保護方面，民法調整的是平等主體的商家和消費者的關系，但是《民法通則》在制定時忽略了一點就是平等民事主體之間的關系可能有平等的關系和不平等的關系，很顯然，商家在信息力等方面占有了絕對的優勢，假如完全按照民法來調整的話顯然不利于消費者利益的保護，這種情況下，就必須以國家或社會的力量涉入這一關系中，通過調整國家與商家的關系從而達到雙方的平衡。

眾所周知狹義的民法不包括商法，商法是后來才出現的非凡民法。盡管有民商分離和民商合一的不同，但商法屬于廣義的民法是沒有異議的，其基本的價值理念與民法是相同的，調整的對象仍然是平等的民事主體之間的關系，脫離這點商法就不成其為民法。一般認為商法包括公司法、保險法、海商法等，但這些同時又被納入經濟法的范疇，如何具體的區分商法和經濟法呢？有的學者為了解決這一問題，考證了商法的來源，認為商法本來就是一個不十分規范的叫法，也就是說沒有商法，建議把調整平等主體的部分劃入民法中，而余下的劃歸經濟法（14）。筆者以為這完全沒有必要，保持民商法的現有提法已是共識，所以屬于商法的相關法中可以有經濟法規范，只是雙方的研究角度不同，商法可以從主體資格、權力自治等方面就以規定和研究，而經濟法則從經濟組織、競爭規范等方面進行規定和研究。商法與經濟法并不矛盾，它們是相輔相成的，其區分要害在調整的主體不同。

與行政法相比較，二者主體方面存在相似之處，這是筆者在解決經濟法主體地位是碰到的最難的也是思量最久的問題，但兩者的區別仍然存在。行政機關有行政職能和經濟職能，也就是說國家一方面是統治者的身份，另一方面又是治理者、組織者，在某些時候還是經營活動的參與者。其行使行政職能的由行政法調整，行使經濟職能的由經濟法加以調整。傳統的行政法內容龐雜，不利于提高行政機關的效率并規范行政行為，一些原來行政領域的東西應分離出來納入新的法律部門如經濟法來調整，而一些未成熟又沒有形成一套法律系統的法規繼續留在行政法中，最終行政法調整余下的部分。所以行政法應該是規定行政機關的組織和職權，并規定公民在受到行政機關侵害時的行政救濟（15）.因此區分經濟法和行政法可以從以下三個方面入手：首先從調整對象上看，行政法只調整發生在行政活動中的行政關系，如公安治理關系，人事行政關系等，經濟法調整的是經濟活動中的治理協調關系，包括產業政策治理關系，工商治理關系等。再是從調整的方法上看，經濟法更廣，不僅涉及有民法和行政法的方法，還有自己特有的方法，而且經濟法在宏觀調控上更多的是采用間接調控方式。最后，經濟法規范專業性更強，更復雜。

五、小結

上面的分析已經論證了經濟法的獨立法律部門地位，但是時代在發展，現實情況在變化，我們必須不斷的加強對經濟法的研究，讓經濟法更好的服務于社會。也正如前面在論述經濟法的現實性所說，經濟法順應現實而生，它一定會繼續隨著時代的發展而發展，作為一個獨立的法律部門在國民經濟中發揮重要作用。

注釋及參考文獻：

（1）引自《經濟法的法學和經濟學分析》，檢察出版社，1998年版，P52。

（2）參見中國經濟法緒論編寫組編：《中國經濟法緒論》，法律出版社1987年版。

（3）見史際春，鄧鋒著：《經濟法總論》，法律出版社，1998年版，P125。

（4）見潘靜成，劉文華主編：《經濟法》，中國人民大學出版社，1999年版，P53。

（5）見章尚錦主編：《國際私法》，中國人民大學出版社，2000年版，P2。

（6）見史際春，鄧鋒著：《經濟法總論》，法律出版社，1998年版，P25。

（7）關于戶這種經營單位常見的有我們常說的農村承包經營戶，個體工商戶等，個體工商戶肯定可以作為一個經濟法的主體，但農村承包經營戶在作為被宏觀調控一方可以做為經濟法的主體。

（8）這種觀點認為經濟法現實并不存在，它只是在一定的歷史條件下存在，比如戰時經濟法，危機對策經濟法，還有計劃經濟法。

（9）見張守文文：《論經濟法的現代性》，載《中國法學》2000年第5期。

（10）見馮彥君文：《世紀之交經濟法學研究的五年回顧與展望》，載《法制與社會發展》（雙月刊），2001年第1期。

（11）見程寶山文：《經濟法理論的新思考》，載《人大報刊復印資料—經濟法學、勞動法學》，2001年第1期。

（12）見孫同鵬文：《漸進改革與經濟立法》，載《人大報刊復印資料—經濟法學、勞動法學》，2001年第1期。

（13）見潘靜成，劉文華主編：《經濟法》，中國人民大學出版社，1999年版，P64。