房地產(chǎn)管理法范文10篇

房地產(chǎn)是不動(dòng)產(chǎn)的主要表現(xiàn)形式，但我國的房地產(chǎn)法卻不完全是不動(dòng)產(chǎn)法。現(xiàn)行的房地產(chǎn)立法多是從行政管理的角度出發(fā)的，而根據(jù)現(xiàn)行立法形成的房地產(chǎn)法學(xué)也成為經(jīng)濟(jì)法或經(jīng)濟(jì)行政法范疇。而作者認(rèn)為房地產(chǎn)法是以物權(quán)法為基礎(chǔ)的，房地產(chǎn)法應(yīng)以確立和維護(hù)房地產(chǎn)權(quán)人權(quán)利為前提和宗旨，國家對房地產(chǎn)權(quán)的限制及對房地產(chǎn)市場的管理應(yīng)當(dāng)控制在合理的范圍和限度以內(nèi)。

有學(xué)者指出，房地產(chǎn)法是具有中國特色的法律，并指出“迄今為止，除我國外，世界上沒有任何一個(gè)國家制定有單行的房地產(chǎn)法或者房地產(chǎn)管理法，相反，卻制定有土地法和不動(dòng)產(chǎn)法。在我國，用‘房地產(chǎn)’來指稱不動(dòng)產(chǎn)，把調(diào)整房地產(chǎn)活動(dòng)的各種法律、法規(guī)的總和稱為‘房地產(chǎn)法’，是因?yàn)檫@一概念在我國房地產(chǎn)活動(dòng)中已使用多年，可謂上下認(rèn)同、約定俗成。”但是，雖然我國習(xí)慣上以房地產(chǎn)代替不動(dòng)產(chǎn)，但是，我國目前的房地產(chǎn)法卻不能等同于其他國家的不動(dòng)產(chǎn)法或物權(quán)法。

作者認(rèn)為，物權(quán)法的制定必然要求房地產(chǎn)立法進(jìn)行一次重整。本文即對房地產(chǎn)法重整提出一些看法。

1.我國房地產(chǎn)立法簡要回顧

1979年我國開始探索一條新的社會(huì)主義建設(shè)道路。經(jīng)濟(jì)建設(shè)的需要可流轉(zhuǎn)的房地產(chǎn)市場，政治環(huán)境的改善使房地產(chǎn)立法成為可能。于是，房地產(chǎn)立法也步入正軌。

1983年5月國務(wù)院批準(zhǔn)，城鄉(xiāng)建設(shè)環(huán)境部的《城鎮(zhèn)個(gè)人建造住宅管理辦法》，賦予城鎮(zhèn)個(gè)人建造住宅的權(quán)利。在1983年底，國務(wù)院又頒布了《城市私有房屋管理?xiàng)l例》，成為新中國以后第一部保護(hù)城市私有房屋所有權(quán)、規(guī)范私房交易的法規(guī)。同時(shí)，國務(wù)院還了《城市規(guī)劃條例》（1990年為《城市規(guī)劃法》取代）等行政法規(guī)，規(guī)范城市建設(shè)規(guī)劃等其他土地管理事項(xiàng)。1986年6月全國人大常委會(huì)制定了《土地管理法》，對憲法所確認(rèn)的兩種土地公有形式及其農(nóng)村土地城市化唯一方式（征用制度）作了規(guī)范，同時(shí)規(guī)范城鄉(xiāng)建設(shè)用地規(guī)范和對耕地的保護(hù)，確立我國土地歸屬和利用的基本基本規(guī)范。但是，這一時(shí)期的立法主要是規(guī)范既有土地歸屬和利用現(xiàn)狀，可流轉(zhuǎn)的房地產(chǎn)制度還沒有確立起來。

商品房預(yù)售是房屋買賣的重要形式，在房屋買賣中占有相當(dāng)高的比例。預(yù)售房與現(xiàn)售房最大的區(qū)別在于商品不確定性和預(yù)期性。因此，高度重視和正確解決商品房預(yù)售中的法律問題，對于保護(hù)購房人的購房熱情，維護(hù)購房人的合法權(quán)益，以及促使開發(fā)商規(guī)范開發(fā)、維護(hù)整個(gè)房地產(chǎn)業(yè)的長期利益，具有十分重要的現(xiàn)實(shí)意義。但長期以來由于房地產(chǎn)開發(fā)業(yè)的不規(guī)范，加上對商品預(yù)售許可制度的理解不深，在民商事審判中會(huì)經(jīng)常遇到未辦理許可證的開發(fā)商與購房人簽訂預(yù)售房合同發(fā)生糾紛，有的將現(xiàn)成的商品房銷售簽訂為預(yù)售房合同。由此引發(fā)出諸多爭議糾紛，雙方不得不對簿公堂。筆者根據(jù)近年來從事民商事審判的經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合現(xiàn)行法律規(guī)定以及法律原則，對商品房預(yù)售中的幾個(gè)問題進(jìn)行分析，以使商品房交易糾紛的解決提供參考。

一、簽訂商品房預(yù)售合同，開發(fā)商應(yīng)當(dāng)取得預(yù)售房許可證（商品房預(yù)售許可證制度）。

商品房預(yù)售實(shí)行許可證制度，即開發(fā)經(jīng)營企業(yè)進(jìn)行商品房預(yù)售，應(yīng)當(dāng)向縣級(jí)以上房地產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售登記，取得《商品房預(yù)售許可證》，未取得《商品房預(yù)售許可證》，不得進(jìn)行商品房預(yù)售。商品房預(yù)售是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將正在建設(shè)中的房屋預(yù)先出售給承購人，由承購人支付定金或房價(jià)款的行為。我國《城市商品房預(yù)售管理辦法》第10條明確規(guī)定：商品房預(yù)售、開發(fā)經(jīng)營企業(yè)應(yīng)當(dāng)與承購人簽訂商品房預(yù)售合同。本文所稱的商品房預(yù)售合同，是指房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)與承購人就轉(zhuǎn)移在約定時(shí)間內(nèi)建成的商品房所有權(quán)及商品房暫用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)，支付商品房價(jià)金等事宜所達(dá)成的書面協(xié)議。

我國對商品房的預(yù)售采取許可證制度。采取商品預(yù)售許可證制度，有利于保障商品房預(yù)售秩序，保護(hù)消費(fèi)者利益，維護(hù)當(dāng)事人雙方的合法權(quán)益。《城市房地產(chǎn)管理法》對商品房的預(yù)售作了明確的規(guī)定，按照《城市房地產(chǎn)管理法》第四十四條第一款的規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)預(yù)售商品，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：

（1）已交付全部土地使用權(quán)出讓金，取得土地使用權(quán)證書，取得合法的土地使用權(quán)是出售商品房的基礎(chǔ)，土地使用權(quán)證書是合法擁有土地使用權(quán)的標(biāo)志。房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)只有在交付全部土地使用權(quán)出讓金并取得土地使用權(quán)證書的情況下才可以從事房地產(chǎn)開發(fā)和房地產(chǎn)交易，所以，取得土地使用權(quán)證書是基礎(chǔ)，是第一要件。

（2）持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證。取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證是商品房開工建設(shè)的前提，商品房建設(shè)一定要符合城市規(guī)劃。根據(jù)《城市規(guī)劃法》的規(guī)定，在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)新建、擴(kuò)建和改建建筑物、構(gòu)筑物、道路、管線和其他工程設(shè)施、必須持有關(guān)批準(zhǔn)文件向城市規(guī)劃行政主管部門提出申請，由城市規(guī)劃行政主管部門根據(jù)城市規(guī)劃提出的規(guī)劃設(shè)計(jì)要求，核發(fā)建設(shè)工程規(guī)劃許可證件。這是因?yàn)橛械拈_發(fā)商如果尚未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證就開始出售商品房，就不排除會(huì)有商品房建筑工程能否開工的風(fēng)險(xiǎn)，從而有可能發(fā)生損害預(yù)購人利益的現(xiàn)象。

【摘要】

房地產(chǎn)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓在我國受到嚴(yán)格限制，這種限制與我國特殊的土地情況有關(guān)。本文對這種限制是否符合市場發(fā)展之需，是否符合法理，以及是否仍有現(xiàn)實(shí)必要性作出了經(jīng)濟(jì)法律分析，以期對我國房地產(chǎn)業(yè)的規(guī)范發(fā)展有所助益。

【關(guān)鍵詞】項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓，土地使用權(quán)，強(qiáng)迫開發(fā)

房地產(chǎn)開發(fā)中，因開發(fā)資金不足、項(xiàng)目策劃欠周詳、市場環(huán)境變化等方面的原因，項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓就幾乎是一件不可避免的事。純粹從經(jīng)濟(jì)的角度看，項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓是開發(fā)商的市場選擇，故應(yīng)由市場規(guī)律來調(diào)整；但從法律的角度看，因法律承載著國家對市場的宏觀調(diào)控，故又對項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓多有限制。在房地產(chǎn)開發(fā)實(shí)踐中，開發(fā)商依市場選擇所進(jìn)行的項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓因遭遇法律的限制因而往往處在一種不合法（或無效）的風(fēng)險(xiǎn)中。——有鑒于此，重新梳理項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓之經(jīng)濟(jì)、法律關(guān)系，研究分析現(xiàn)有的限制是否解禁的必要，應(yīng)是現(xiàn)今房地產(chǎn)業(yè)規(guī)范發(fā)展必然會(huì)面臨的問題。

一、項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓之限制

在我國的現(xiàn)行立法中，對房地產(chǎn)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓進(jìn)行限制的主要是《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條。該條規(guī)定如下：

摘要：隨著城鎮(zhèn)快的快速發(fā)展，城市土地與人口矛盾日益突出。土地資源作為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的第一要素，其有限性增加了房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)獲得土地使用權(quán)的難度和運(yùn)營成本。通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓實(shí)現(xiàn)土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)降低稅率，獲得投資成本，成為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)常用手段。本文主要闡述了轉(zhuǎn)讓股權(quán)和土地使用權(quán)兩者關(guān)系以及差異，以及房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)轉(zhuǎn)讓股權(quán)及土地使用權(quán)造成的不良影響，需要進(jìn)一步規(guī)范房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)轉(zhuǎn)讓股權(quán)相關(guān)法律法規(guī)。

關(guān)鍵詞：房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)；轉(zhuǎn)讓股權(quán)；土地使用權(quán)

1股權(quán)轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)概述

根據(jù)《公司法》的相關(guān)規(guī)定，公司股東享有投資收益權(quán)、參與公司經(jīng)營權(quán)、股份轉(zhuǎn)讓或者出資的權(quán)利、知情權(quán)、優(yōu)先受讓和認(rèn)購新股權(quán)、選擇、監(jiān)督管理權(quán)、退股權(quán)等權(quán)益。股權(quán)包括股東與財(cái)產(chǎn)有關(guān)的各種權(quán)益和企業(yè)內(nèi)部經(jīng)營管理的各項(xiàng)權(quán)益，是集財(cái)產(chǎn)與經(jīng)營兩種權(quán)益為一體的綜合性獨(dú)立權(quán)利形態(tài)。股權(quán)具有私權(quán)性質(zhì)，股東可以根據(jù)個(gè)人意志對享有的股權(quán)權(quán)益進(jìn)行自由轉(zhuǎn)讓，這種自由受到國家法律的保護(hù)，是公民的自由權(quán)。土地轉(zhuǎn)讓權(quán)指土地使用者將土地使用權(quán)進(jìn)行出售、交換以及贈(zèng)予等行為。然而有人認(rèn)為股權(quán)轉(zhuǎn)讓與土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓兩者沒有關(guān)系，原因有以下方面：第一，因?yàn)榍罢咿D(zhuǎn)讓的是股權(quán)，后者轉(zhuǎn)讓的是物權(quán)，股權(quán)變更不會(huì)影響到土地使用主體的變更，因此土地使用權(quán)依然屬于公司所有，后者直接變更權(quán)利人。第二，根據(jù)《中華人民共和國土地增值稅暫行條例》規(guī)定，轉(zhuǎn)讓國有土地使用權(quán)、地上的建筑物及其附著物并取得收入的單位和個(gè)人，為土地增值稅的納稅義務(wù)人，應(yīng)當(dāng)依照本條例繳納土地增值稅。股權(quán)轉(zhuǎn)讓沒有發(fā)生國有土地使用權(quán)、地上建筑物以及附著物轉(zhuǎn)讓的行為，不需要繳納土地增值稅。但是土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓變更了土地使用權(quán)主體，轉(zhuǎn)讓人因?yàn)檗D(zhuǎn)讓土地使用權(quán)受益，按照國家規(guī)定需要繳納土地增值稅。第三，兩者所屬法律范疇不同。股權(quán)轉(zhuǎn)讓是按照《公司法》的規(guī)定執(zhí)行，后者則根據(jù)國家出臺(tái)的《土地管理法》和《房地產(chǎn)管理法》等和土地相關(guān)的法律法規(guī)執(zhí)行。

2股權(quán)方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)存在的問題

2.1濫用公司股權(quán)違反國家房地產(chǎn)管理法規(guī)。房地產(chǎn)開發(fā)相門與國家的經(jīng)濟(jì)社會(huì)息息相關(guān)，由于房地產(chǎn)項(xiàng)目與土地聯(lián)系緊密，所以國家制定了《城市房地產(chǎn)管理法》《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》等法律法規(guī)對房地產(chǎn)土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓做出了嚴(yán)格的規(guī)定，確保房地產(chǎn)行業(yè)健康有序發(fā)展。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，企業(yè)法人擁有獨(dú)立的法人財(cái)產(chǎn)，享有法人財(cái)產(chǎn)權(quán)，承擔(dān)相應(yīng)的民事權(quán)利。根據(jù)法人獨(dú)立人格制度，股東財(cái)產(chǎn)和公司財(cái)產(chǎn)相互分離，股東可以依法參與公司經(jīng)營決策，并將其個(gè)人意志轉(zhuǎn)化為公司意志，用公司的名義執(zhí)行所做的決策。這種不被外界獲知的行為其實(shí)是隱形行為，這種隱形行為其實(shí)是公司股東濫用獨(dú)立法人的權(quán)益。股權(quán)轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)是公司的股東和公司以外的個(gè)人、組織發(fā)生的股權(quán)變更，公司的股東發(fā)生變化，新股東成為公司的實(shí)際掌控者，擁有對公司的財(cái)產(chǎn)和財(cái)產(chǎn)權(quán)益，也就是對公司的土地進(jìn)行開發(fā)，這種行為違背了《城市房地產(chǎn)管理法》和《土地管理法》的相關(guān)規(guī)定。2.2逃避稅收。稅收是國家進(jìn)行宏觀調(diào)控的重要手段，根據(jù)《土地增值稅暫行條例》的規(guī)定，轉(zhuǎn)讓國有土地使用權(quán)所取得全部收入減去法定的扣除額后的余額為土地增值稅，土地增值稅按照累進(jìn)稅率征收土地增值稅。土地增值稅按照四級(jí)超累進(jìn)稅率執(zhí)行，具體標(biāo)準(zhǔn)如表1所示。征收土地增值稅加大國家對房地產(chǎn)市場的調(diào)控，從而有效抑制房地產(chǎn)市場的盲目性、自發(fā)性，防止出現(xiàn)炒房賣房等行為。但是通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓，則可以避免土地增值稅，降低交易成本，進(jìn)一步降低市場交易的門檻，降低國家對房地產(chǎn)市場的調(diào)控影響力。

商品房預(yù)售是房屋買賣的重要形式，在房屋買賣中占有相當(dāng)高的比例。預(yù)售房與現(xiàn)售房最大的區(qū)別在于商品不確定性和預(yù)期性。因此，高度重視和正確解決商品房預(yù)售中的法律問題，對于保護(hù)購房人的購房熱情，維護(hù)購房人的合法權(quán)益，以及促使開發(fā)商規(guī)范開發(fā)、維護(hù)整個(gè)房地產(chǎn)業(yè)的長期利益，具有十分重要的現(xiàn)實(shí)意義。但長期以來由于房地產(chǎn)開發(fā)業(yè)的不規(guī)范，加上對商品預(yù)售許可制度的理解不深，在民商事審判中會(huì)經(jīng)常遇到未辦理許可證的開發(fā)商與購房人簽訂預(yù)售房合同發(fā)生糾紛，有的將現(xiàn)成的商品房銷售簽訂為預(yù)售房合同。由此引發(fā)出諸多爭議糾紛，雙方不得不對簿公堂。筆者根據(jù)近年來從事民商事審判的經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合現(xiàn)行法律規(guī)定以及法律原則，對商品房預(yù)售中的幾個(gè)問題進(jìn)行分析，以使商品房交易糾紛的解決提供參考。

一、簽訂商品房預(yù)售合同，開發(fā)商應(yīng)當(dāng)取得預(yù)售房許可證（商品房預(yù)售許可證制度）。

商品房預(yù)售實(shí)行許可證制度，即開發(fā)經(jīng)營企業(yè)進(jìn)行商品房預(yù)售，應(yīng)當(dāng)向縣級(jí)以上房地產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售登記，取得《商品房預(yù)售許可證》，未取得《商品房預(yù)售許可證》，不得進(jìn)行商品房預(yù)售。商品房預(yù)售是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將正在建設(shè)中的房屋預(yù)先出售給承購人，由承購人支付定金或房價(jià)款的行為。我國《城市商品房預(yù)售管理辦法》第10條明確規(guī)定：商品房預(yù)售、開發(fā)經(jīng)營企業(yè)應(yīng)當(dāng)與承購人簽訂商品房預(yù)售合同。本文所稱的商品房預(yù)售合同，是指房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)與承購人就轉(zhuǎn)移在約定時(shí)間內(nèi)建成的商品房所有權(quán)及商品房暫用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)，支付商品房價(jià)金等事宜所達(dá)成的書面協(xié)議。

我國對商品房的預(yù)售采取許可證制度。采取商品預(yù)售許可證制度，有利于保障商品房預(yù)售秩序，保護(hù)消費(fèi)者利益，維護(hù)當(dāng)事人雙方的合法權(quán)益。《城市房地產(chǎn)管理法》對商品房的預(yù)售作了明確的規(guī)定，按照《城市房地產(chǎn)管理法》第四十四條第一款的規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)預(yù)售商品，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：

（1）已交付全部土地使用權(quán)出讓金，取得土地使用權(quán)證書，取得合法的土地使用權(quán)是出售商品房的基礎(chǔ)，土地使用權(quán)證書是合法擁有土地使用權(quán)的標(biāo)志。房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)只有在交付全部土地使用權(quán)出讓金并取得土地使用權(quán)證書的情況下才可以從事房地產(chǎn)開發(fā)和房地產(chǎn)交易，所以，取得土地使用權(quán)證書是基礎(chǔ)，是第一要件。

（2）持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證。取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證是商品房開工建設(shè)的前提，商品房建設(shè)一定要符合城市規(guī)劃。根據(jù)《城市規(guī)劃法》的規(guī)定，在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)新建、擴(kuò)建和改建建筑物、構(gòu)筑物、道路、管線和其他工程設(shè)施、必須持有關(guān)批準(zhǔn)文件向城市規(guī)劃行政主管部門提出申請，由城市規(guī)劃行政主管部門根據(jù)城市規(guī)劃提出的規(guī)劃設(shè)計(jì)要求，核發(fā)建設(shè)工程規(guī)劃許可證件。這是因?yàn)橛械拈_發(fā)商如果尚未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證就開始出售商品房，就不排除會(huì)有商品房建筑工程能否開工的風(fēng)險(xiǎn)，從而有可能發(fā)生損害預(yù)購人利益的現(xiàn)象。

關(guān)于商品房預(yù)售合同登記備案制度的思考

1995年1月1日施行的《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第四十四條規(guī)定了商品房預(yù)售的條件和監(jiān)督管理措施。但在實(shí)踐中，不但商品房預(yù)售合同的當(dāng)事人及有關(guān)房地產(chǎn)管理部門對該法條的理解或執(zhí)行情況不同，就連一些審理此類糾紛案件的法官也認(rèn)識(shí)各異。尤其是對該條第二款即“商品房預(yù)售人應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定將預(yù)售合同報(bào)縣級(jí)以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案”的規(guī)定，在執(zhí)行中更是大相徑庭。本文僅就此談些個(gè)人淺見，以做引玉之磚。

引起筆者思考的是這樣一個(gè)案例：原告某公司作為預(yù)購人與被告某房地產(chǎn)開發(fā)公司，于1999年簽訂一份《房屋預(yù)售合同》，并到該市的房地產(chǎn)交易管理所辦理了預(yù)售登記。后因該項(xiàng)工程長期停建，由該市政府有關(guān)部門按停緩建工程代為處置并拍賣給第三人。第三人投資續(xù)建竣工，但該市房產(chǎn)管理部門以原有預(yù)售登記為由拒辦房產(chǎn)登記。原告起訴被告要求交付房屋，認(rèn)為該預(yù)售合同已辦理了預(yù)售登記，具有對抗第三人的法律效力。第三人抗辯認(rèn)為，該項(xiàng)登記違反法律規(guī)定，不能對抗政府的處置拍賣行為，并以政府房產(chǎn)管理部門違法不作為為由，提起行政訴訟。兩案的爭議焦點(diǎn)集中在《房屋預(yù)售合同》的預(yù)售登記是否具有法律效力上政府代為處置行為效力暫不論。

筆者認(rèn)為，不論是民事行為還是行政行為，其行為效力都要依法認(rèn)定。尤其是在事實(shí)清楚的情況下，正確理解和解釋法律就成為正確適用法律的關(guān)鍵。

首先，國家立法規(guī)范商品房預(yù)售行為的本意，在于在建商品房的預(yù)售不同于商品房現(xiàn)房銷售。無疑，這種售房方式對于搞活經(jīng)營、廣籌資金，活躍房地產(chǎn)市場，促進(jìn)商品房消費(fèi)和促進(jìn)房地產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展等具有積極的意義。但是，如果管理不善，極易導(dǎo)致“炒地皮”、“炒樓花”等投機(jī)行為發(fā)生，導(dǎo)致蓄意詐財(cái)或中途倒閉、偷工減料、延遲交房等損害消費(fèi)者合法權(quán)益現(xiàn)象的發(fā)生。因此，法律對預(yù)售商品房應(yīng)當(dāng)具備的條件和監(jiān)督管理措施都作了明確規(guī)定，以維護(hù)房地產(chǎn)市場秩序，保障房地產(chǎn)權(quán)利人的合法權(quán)益。《城市房地產(chǎn)管理法》第四十四條第一款規(guī)定了商品房預(yù)售的法定條件，第二款和第三款規(guī)定的是對預(yù)售合同的監(jiān)督管理措施，共同構(gòu)成了商品房預(yù)售行為的依法登記和依法監(jiān)管制度。

其次，國家對商品房預(yù)售行為實(shí)行依法登記和監(jiān)管制度，主要體現(xiàn)在該法第四十四條第一款第四項(xiàng)“向縣級(jí)以上人民政府房產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售登記，取得商品房預(yù)售許可證明”，和第二款“將預(yù)售合同報(bào)縣級(jí)以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案”。辦理預(yù)售登記是法定條件，申報(bào)登記備案是監(jiān)管措施要求，都是依法登記制度的規(guī)定，均不得違反。

【摘要】

房地產(chǎn)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓在我國受到嚴(yán)格限制，這種限制與我國特殊的土地情況有關(guān)。本文對這種限制是否符合市場發(fā)展之需，是否符合法理，以及是否仍有現(xiàn)實(shí)必要性作出了經(jīng)濟(jì)法律分析，以期對我國房地產(chǎn)業(yè)的規(guī)范發(fā)展有所助益。

【關(guān)鍵詞】項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓，土地使用權(quán)，強(qiáng)迫開發(fā)

房地產(chǎn)開發(fā)中，因開發(fā)資金不足、項(xiàng)目策劃欠周詳、市場環(huán)境變化等方面的原因，項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓就幾乎是一件不可避免的事。純粹從經(jīng)濟(jì)的角度看，項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓是開發(fā)商的市場選擇，故應(yīng)由市場規(guī)律來調(diào)整；但從法律的角度看，因法律承載著國家對市場的宏觀調(diào)控，故又對項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓多有限制。在房地產(chǎn)開發(fā)實(shí)踐中，開發(fā)商依市場選擇所進(jìn)行的項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓因遭遇法律的限制因而往往處在一種不合法（或無效）的風(fēng)險(xiǎn)中。——有鑒于此，重新梳理項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓之經(jīng)濟(jì)、法律關(guān)系，研究分析現(xiàn)有的限制是否解禁的必要，應(yīng)是現(xiàn)今房地產(chǎn)業(yè)規(guī)范發(fā)展必然會(huì)面臨的問題。

一、項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓之限制

在我國的現(xiàn)行立法中，對房地產(chǎn)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓進(jìn)行限制的主要是《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條。該條規(guī)定如下：

1995年1月1日施行的《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第四十四條規(guī)定了商品房預(yù)售的條件和監(jiān)督管理措施。但在實(shí)踐中，不但商品房預(yù)售合同的當(dāng)事人及有關(guān)房地產(chǎn)管理部門對該法條的理解或執(zhí)行情況不同，就連一些審理此類糾紛案件的法官也認(rèn)識(shí)各異。尤其是對該條第二款即“商品房預(yù)售人應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定將預(yù)售合同報(bào)縣級(jí)以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案”的規(guī)定，在執(zhí)行中更是大相徑庭。本文僅就此談些個(gè)人淺見，以做引玉之磚。

引起筆者思考的是這樣一個(gè)案例：原告某公司作為預(yù)購人與被告某房地產(chǎn)開發(fā)公司，于1999年簽訂一份《房屋預(yù)售合同》，并到該市的房地產(chǎn)交易管理所辦理了預(yù)售登記。后因該項(xiàng)工程長期停建，由該市政府有關(guān)部門按停緩建工程代為處置并拍賣給第三人。第三人投資續(xù)建竣工，但該市房產(chǎn)管理部門以原有預(yù)售登記為由拒辦房產(chǎn)登記。原告起訴被告要求交付房屋，認(rèn)為該預(yù)售合同已辦理了預(yù)售登記，具有對抗第三人的法律效力。第三人抗辯認(rèn)為，該項(xiàng)登記違反法律規(guī)定，不能對抗政府的處置拍賣行為，并以政府房產(chǎn)管理部門違法不作為為由，提起行政訴訟。兩案的爭議焦點(diǎn)集中在《房屋預(yù)售合同》的預(yù)售登記是否具有法律效力上政府代為處置行為效力暫不論。

筆者認(rèn)為，不論是民事行為還是行政行為，其行為效力都要依法認(rèn)定。尤其是在事實(shí)清楚的情況下，正確理解和解釋法律就成為正確適用法律的關(guān)鍵。

首先，國家立法規(guī)范商品房預(yù)售行為的本意，在于在建商品房的預(yù)售不同于商品房現(xiàn)房銷售。無疑，這種售房方式對于搞活經(jīng)營、廣籌資金，活躍房地產(chǎn)市場，促進(jìn)商品房消費(fèi)和促進(jìn)房地產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展等具有積極的意義。但是，如果管理不善，極易導(dǎo)致“炒地皮”、“炒樓花”等投機(jī)行為發(fā)生，導(dǎo)致蓄意詐財(cái)或中途倒閉、偷工減料、延遲交房等損害消費(fèi)者合法權(quán)益現(xiàn)象的發(fā)生。因此，法律對預(yù)售商品房應(yīng)當(dāng)具備的條件和監(jiān)督管理措施都作了明確規(guī)定，以維護(hù)房地產(chǎn)市場秩序，保障房地產(chǎn)權(quán)利人的合法權(quán)益。《城市房地產(chǎn)管理法》第四十四條第一款規(guī)定了商品房預(yù)售的法定條件，第二款和第三款規(guī)定的是對預(yù)售合同的監(jiān)督管理措施，共同構(gòu)成了商品房預(yù)售行為的依法登記和依法監(jiān)管制度。

其次，國家對商品房預(yù)售行為實(shí)行依法登記和監(jiān)管制度，主要體現(xiàn)在該法第四十四條第一款第四項(xiàng)“向縣級(jí)以上人民政府房產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售登記，取得商品房預(yù)售許可證明”，和第二款“將預(yù)售合同報(bào)縣級(jí)以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案”。辦理預(yù)售登記是法定條件，申報(bào)登記備案是監(jiān)管措施要求，都是依法登記制度的規(guī)定，均不得違反。

第三，該項(xiàng)依法登記制度，實(shí)行的是部門法定原則、職權(quán)法定原則和登記程序法定原則。非法定部門不得受理登記，無法律授權(quán)不得辦理登記，非依法定程序登記無效。縣級(jí)以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門，通過對商品房預(yù)售許可證的發(fā)放管理和對預(yù)售合同的登記備案管理，達(dá)到監(jiān)督檢查、宏觀調(diào)控的目的，有利于這兩個(gè)法定管理部門對不符合條件的預(yù)售行為予以糾正和查處，有利于掌握預(yù)售情況和商品房建成后產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記發(fā)證工作，以切實(shí)保障房地產(chǎn)權(quán)利人的合法權(quán)益。

摘要:《城市房地產(chǎn)管理法》應(yīng)增加房地產(chǎn)居間商的如實(shí)報(bào)告與盡職調(diào)查義務(wù);應(yīng)堅(jiān)持《合同法》第427條的規(guī)定,允許居間人在居間不成時(shí)仍有權(quán)請求委托人支付必要費(fèi)用;應(yīng)規(guī)定房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)對于其所促成的房地產(chǎn)交易合同,不享有合同權(quán)利,不負(fù)擔(dān)合同義務(wù);應(yīng)對委托人私下簽訂購房協(xié)議的法律后果加以規(guī)定。

關(guān)鍵詞:房地產(chǎn)居間;房地產(chǎn)管理法;權(quán)利義務(wù)

城鎮(zhèn)住房制度和國有土地使用制度改革以來,我國房地產(chǎn)業(yè)得到了快速發(fā)展。與此同時(shí),房地產(chǎn)中介服務(wù)業(yè)也日益興隆。但是近年來,房地產(chǎn)中介服務(wù)實(shí)踐中暴露出了許多問題,其中最易產(chǎn)生糾紛、存在問題最多的是房地產(chǎn)居間服務(wù)①領(lǐng)域:從事房地產(chǎn)居間的中介公司的資質(zhì)、從業(yè)人員的素質(zhì)良莠不齊,整體誠信水平不夠理想;一些中介公司不遵守職業(yè)道德,信息披露不真實(shí),欺瞞詐騙,成為消費(fèi)者眼中的“黑中介”。②目前我國除個(gè)別地方性規(guī)定外,規(guī)范房地產(chǎn)居間服務(wù)的全國性法律、行政法規(guī)和規(guī)章寥寥無幾,導(dǎo)致人民法院在審理房地產(chǎn)居間糾紛案件時(shí)缺乏有效的法律依據(jù),不少消費(fèi)者的合法權(quán)益因此無法受到保護(hù)。2009年初,我國住房與城鄉(xiāng)建設(shè)部全面啟動(dòng)了五年立法規(guī)劃,《城市房地產(chǎn)管理法》的修訂是其中的重點(diǎn)。借助《城市房地產(chǎn)管理法》修訂的契機(jī),如果能將“房地產(chǎn)中介服務(wù)”設(shè)為未來新法中單獨(dú)的一章,對目前房地產(chǎn)居間服務(wù)領(lǐng)域暴露出來的問題作出統(tǒng)一、全面的規(guī)定,不但可以進(jìn)一步規(guī)范和完善房地產(chǎn)居間服務(wù),而且可以為司法部門處理房地產(chǎn)居間糾紛提供明確的法律依據(jù)。本文著重從立法論的角度,對房地產(chǎn)居間的一些法律問題進(jìn)行探討。本文的房地產(chǎn)居間,是指提供訂立房地產(chǎn)交易合同的信息或媒介服務(wù)并收取費(fèi)用的經(jīng)營活動(dòng),屬于房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)服務(wù)的一種。

一、房地產(chǎn)居間商的盡職調(diào)查與如實(shí)報(bào)告義務(wù)

如果房地產(chǎn)居間商向委托人提供的信息不實(shí),由此導(dǎo)致委托人遭受損失,則房地產(chǎn)居間商是否需要賠償?這涉及房地產(chǎn)居間商是否負(fù)有盡職調(diào)查與如實(shí)報(bào)告義務(wù)的問題。我國《合同法》第425條規(guī)定:“居間人應(yīng)當(dāng)就有關(guān)訂立合同的事項(xiàng)向委托人如實(shí)報(bào)告。居間人故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況,損害委托人利益的,不得要求支付報(bào)酬并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。”但對于房地產(chǎn)居間商是否負(fù)有盡職調(diào)查與如實(shí)報(bào)告義務(wù)的問題,學(xué)術(shù)界和實(shí)踐中都存在爭議,主要有兩種觀點(diǎn):一種觀點(diǎn)認(rèn)為,根據(jù)《合同法》第425條的規(guī)定,房地產(chǎn)居間商只在故意隱瞞事實(shí)或故意提供虛假情況時(shí)才對委托人承擔(dān)賠償責(zé)任,其只需將自己知曉的情況報(bào)告委托人即可,不負(fù)有積極調(diào)查的義務(wù)。審判實(shí)踐中已有法院采此觀點(diǎn)。如在“羅家聰與廣州市百富誠金發(fā)物業(yè)有限公司居間合同糾紛上訴案”中,原告百富誠金發(fā)物業(yè)有限公司、被告羅家聰與業(yè)主黃繼紅三方一起簽訂《房屋居間買賣合約》后,被告以查知該屋賣方曾將戶籍遷入該屋而使其購房使小孩入讀地段內(nèi)小學(xué)的計(jì)劃落空為由,拒絕給付原告居間服務(wù)費(fèi)。該案的一、二審法院均認(rèn)為:原告作為居間商只是向委托人提供了訂立合同的機(jī)會(huì),買賣雙方在原告撮合下見面協(xié)商合同事宜,被告應(yīng)自負(fù)對賣方關(guān)聯(lián)證件和事實(shí)的審查責(zé)任,根據(jù)《合同法》第425條的規(guī)定,由于被告不能證實(shí)原告有故意隱瞞或提供虛假重要情況的證據(jù),故其仍應(yīng)向原告支付居間服務(wù)費(fèi)。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為,房地產(chǎn)居間商不但要將自己所明知的情況報(bào)告委托人,還應(yīng)當(dāng)盡到必要的調(diào)查、核實(shí)義務(wù),以保證相關(guān)信息的真實(shí)性。因?yàn)榫娱g商是“從事房地產(chǎn)居間活動(dòng)的專業(yè)人士,委托人正是基于對居間商的信任而委托其進(jìn)行居間活動(dòng)的,委托人相信以居間為職業(yè)的居間商在該類居間行為中具有超越常人的辨別能力,其能為委托人訂立合同提供真實(shí)信息和便捷途徑,故居間商應(yīng)對信息的真實(shí)性負(fù)責(zé)”③。目前,我國有些法院采此觀點(diǎn)。如在“廣州市德誠行地產(chǎn)有限公司與聶杰華居間合同糾紛上訴案”中,一、二審法院均認(rèn)為:原告德誠行地產(chǎn)有限公司在向被告聶杰華提供房屋買賣中介服務(wù)時(shí),本應(yīng)詳細(xì)了解房屋情況以確定房屋是否存在瑕疵并向被告如實(shí)報(bào)告,但其疏于審查而未能履行如實(shí)報(bào)告義務(wù),存在一定過錯(cuò)。基于此,判令被告向原告支付部分傭金和咨詢費(fèi)。

摘要:《城市房地產(chǎn)管理法》應(yīng)增加房地產(chǎn)居間商的如實(shí)報(bào)告與盡職調(diào)查義務(wù);應(yīng)堅(jiān)持《合同法》第427條的規(guī)定，允許居間人在居間不成時(shí)仍有權(quán)請求委托人支付必要費(fèi)用;應(yīng)規(guī)定房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)對于其所促成的房地產(chǎn)交易合同，不享有合同權(quán)利，不負(fù)擔(dān)合同義務(wù);應(yīng)對委托人私下簽訂購房協(xié)議的法律后果加以規(guī)定。

關(guān)鍵詞:房地產(chǎn)居間;房地產(chǎn)管理法;權(quán)利義務(wù)

城鎮(zhèn)住房制度和國有土地使用制度改革以來，我國房地產(chǎn)業(yè)得到了快速發(fā)展。與此同時(shí)，房地產(chǎn)中介服務(wù)業(yè)也日益興隆。但是近年來，房地產(chǎn)中介服務(wù)實(shí)踐中暴露出了許多問題，其中最易產(chǎn)生糾紛、存在問題最多的是房地產(chǎn)居間服務(wù)①領(lǐng)域:從事房地產(chǎn)居間的中介公司的資質(zhì)、從業(yè)人員的素質(zhì)良莠不齊，整體誠信水平不夠理想;一些中介公司不遵守職業(yè)道德，信息披露不真實(shí)，欺瞞詐騙，成為消費(fèi)者眼中的“黑中介”。②目前我國除個(gè)別地方性規(guī)定外，規(guī)范房地產(chǎn)居間服務(wù)的全國性法律、行政法規(guī)和規(guī)章寥寥無幾，導(dǎo)致人民法院在審理房地產(chǎn)居間糾紛案件時(shí)缺乏有效的法律依據(jù)，不少消費(fèi)者的合法權(quán)益因此無法受到保護(hù)。2009年初，我國住房與城鄉(xiāng)建設(shè)部全面啟動(dòng)了五年立法規(guī)劃，《城市房地產(chǎn)管理法》的修訂是其中的重點(diǎn)。借助《城市房地產(chǎn)管理法》修訂的契機(jī)，如果能將“房地產(chǎn)中介服務(wù)”設(shè)為未來新法中單獨(dú)的一章，對目前房地產(chǎn)居間服務(wù)領(lǐng)域暴露出來的問題作出統(tǒng)一、全面的規(guī)定，不但可以進(jìn)一步規(guī)范和完善房地產(chǎn)居間服務(wù)，而且可以為司法部門處理房地產(chǎn)居間糾紛提供明確的法律依據(jù)。本文著重從立法論的角度，對房地產(chǎn)居間的一些法律問題進(jìn)行探討。本文的房地產(chǎn)居間，是指提供訂立房地產(chǎn)交易合同的信息或媒介服務(wù)并收取費(fèi)用的經(jīng)營活動(dòng)，屬于房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)服務(wù)的一種。

一、房地產(chǎn)居間商的盡職調(diào)查與如實(shí)報(bào)告義務(wù)

如果房地產(chǎn)居間商向委托人提供的信息不實(shí)，由此導(dǎo)致委托人遭受損失，則房地產(chǎn)居間商是否需要賠償?這涉及房地產(chǎn)居間商是否負(fù)有盡職調(diào)查與如實(shí)報(bào)告義務(wù)的問題。我國《合同法》第425條規(guī)定:“居間人應(yīng)當(dāng)就有關(guān)訂立合同的事項(xiàng)向委托人如實(shí)報(bào)告。居間人故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況，損害委托人利益的，不得要求支付報(bào)酬并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。”但對于房地產(chǎn)居間商是否負(fù)有盡職調(diào)查與如實(shí)報(bào)告義務(wù)的問題，學(xué)術(shù)界和實(shí)踐中都存在爭議，主要有兩種觀點(diǎn):一種觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)《合同法》第425條的規(guī)定，房地產(chǎn)居間商只在故意隱瞞事實(shí)或故意提供虛假情況時(shí)才對委托人承擔(dān)賠償責(zé)任，其只需將自己知曉的情況報(bào)告委托人即可，不負(fù)有積極調(diào)查的義務(wù)。審判實(shí)踐中已有法院采此觀點(diǎn)。如在“羅家聰與廣州市百富誠金發(fā)物業(yè)有限公司居間合同糾紛上訴案”中，原告百富誠金發(fā)物業(yè)有限公司、被告羅家聰與業(yè)主黃繼紅三方一起簽訂《房屋居間買賣合約》后，被告以查知該屋賣方曾將戶籍遷入該屋而使其購房使小孩入讀地段內(nèi)小學(xué)的計(jì)劃落空為由，拒絕給付原告居間服務(wù)費(fèi)。該案的一、二審法院均認(rèn)為:原告作為居間商只是向委托人提供了訂立合同的機(jī)會(huì)，買賣雙方在原告撮合下見面協(xié)商合同事宜，被告應(yīng)自負(fù)對賣方關(guān)聯(lián)證件和事實(shí)的審查責(zé)任，根據(jù)《合同法》第425條的規(guī)定，由于被告不能證實(shí)原告有故意隱瞞或提供虛假重要情況的證據(jù)，故其仍應(yīng)向原告支付居間服務(wù)費(fèi)。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，房地產(chǎn)居間商不但要將自己所明知的情況報(bào)告委托人，還應(yīng)當(dāng)盡到必要的調(diào)查、核實(shí)義務(wù)，以保證相關(guān)信息的真實(shí)性。因?yàn)榫娱g商是“從事房地產(chǎn)居間活動(dòng)的專業(yè)人士，委托人正是基于對居間商的信任而委托其進(jìn)行居間活動(dòng)的，委托人相信以居間為職業(yè)的居間商在該類居間行為中具有超越常人的辨別能力，其能為委托人訂立合同提供真實(shí)信息和便捷途徑，故居間商應(yīng)對信息的真實(shí)性負(fù)責(zé)”③。目前，我國有些法院采此觀點(diǎn)。如在“廣州市德誠行地產(chǎn)有限公司與聶杰華居間合同糾紛上訴案”中，一、二審法院均認(rèn)為:原告德誠行地產(chǎn)有限公司在向被告聶杰華提供房屋買賣中介服務(wù)時(shí)，本應(yīng)詳細(xì)了解房屋情況以確定房屋是否存在瑕疵并向被告如實(shí)報(bào)告，但其疏于審查而未能履行如實(shí)報(bào)告義務(wù)，存在一定過錯(cuò)。基于此，判令被告向原告支付部分傭金和咨詢費(fèi)。