房地產項目轉讓之經濟法律分析

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【摘要】

房地產項目轉讓在我國受到嚴格限制，這種限制與我國特殊的土地情況有關。本文對這種限制是否符合市場發展之需，是否符合法理，以及是否仍有現實必要性作出了經濟法律分析，以期對我國房地產業的規范發展有所助益。

【關鍵詞】項目轉讓，土地使用權，強迫開發

房地產開發中，因開發資金不足、項目策劃欠周詳、市場環境變化等方面的原因，項目轉讓就幾乎是一件不可避免的事。純粹從經濟的角度看，項目轉讓是開發商的市場選擇，故應由市場規律來調整；但從法律的角度看，因法律承載著國家對市場的宏觀調控，故又對項目轉讓多有限制。在房地產開發實踐中，開發商依市場選擇所進行的項目轉讓因遭遇法律的限制因而往往處在一種不合法（或無效）的風險中?！需b于此，重新梳理項目轉讓之經濟、法律關系，研究分析現有的限制是否解禁的必要，應是現今房地產業規范發展必然會面臨的問題。

一、項目轉讓之限制

在我國的現行立法中，對房地產項目轉讓進行限制的主要是《城市房地產管理法》第三十八條。該條規定如下：

“以出讓方式取得土地使用權的，轉讓房地產時，應當符合下列條件：

（一）按照出讓合同約定已經支付全部土地使用權出讓金，并取得土地使用權證書；

（二）按照出讓合同約定進行投資開發，屬于房屋建設工程的，完成開發投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發土地的，形成工業用地或者其他建設用地條件。

轉讓房地產時房屋已經建成的，還應當支持有房屋所有權證書。”

對于房地產項目轉讓而言，這里有三項限制條件：

⑴已支付全部土地出讓金；

⑵取得土地使用權證；

⑶開發已完成一定的工作量。

這三項限制條件分別與我國對土地使用權出讓合同的性質的認識、物權理論以及國家為了防止炒賣地皮有關。下面細析之。

二、《國有土地使用權出讓合同》的性質

如果嚴格地適用《城市房地產管理法》第三十八條的規定，若未全部支付土地出讓金而轉讓項目，則該轉讓行為無效?！@就涉及到土地使用權出讓合同的性質，因為在法律上，除非我們將該規定理解為立法欲在土地使用權出讓合同中賦予政府以行政特權的效力，否則，該規定是不可理解的。（在經濟上，立法仍有防止炒賣地皮——所謂“空手套白狼”——之目的，詳后。）

關于國有土地使用權出讓合同的性質，學理上一直有三種說法：行政合同說——旨在實現政府對土地的宏觀控制管理；經濟合同說——旨在實現政府對經濟的宏觀調控；民事合同說——旨在土地作為一種用益物權進入市場流轉。此三種說法其實分別是計劃經濟觀念、有計劃的商品經濟觀念、社會主義市場經濟觀念的產物。因此，隨著市場經濟的發展，民事合同說已成為主流。

目前我國正在使用的《國有土地使用權出讓合同》示范文本（GF-2000-2601），其性質亦偏重于民事合同，部分地帶有行政合同的性質。因為，無論就該合同的簽約主體、簽約過程（協議、招標、拍賣、掛牌）、合同形式及重要的合同內容、合同目的（創設一種用益物權，土地使用權需辦證，即公示，只有物權才需公示）哪一方面看，國有土地使用權出讓合同都是民事合同。特別值得強調的是，按《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第十一條的規定：“土地使用權出讓合同應當按照平等、自愿、有償的原則，由市、縣人民政府土地管理部門與土地使用者簽訂。”平等當然是主體的平等，即土地的出讓方與受讓方具有平等的法律地位，這與行政合同中行政主體與行政相對人不平等的法律地位是有天壤之別的。

也因此，最高人民法院《民事案件案由規定（試行）》才將土地使用權出讓合同糾紛列為第5個民事案由。而國土資源部、國家工商行政管理局在《關于<國有土地使用權出讓合同>示范文本的通知》中，已明確該示范文本是“為貫徹落實《中華人民共和國土地管理法》、《中華人民共和國城市房地產管理法》和《中華人民共和國合同法》”。

主要是因為《國有土地使用權出讓合同》示范文本的部分內容，約定出讓方享有相應的優益權，因此，該合同仍部分地帶有行政合同的性質。比如，該合同第二十三條約定的是對受讓人閑置土地的處理，應該理解為系行政特權條款。如若不然，則出讓方作為民事主體，可追究受讓人的違約責任——有權（權利）征收土地出讓金20%的閑置費；另外，出讓方作為行政主體，按《城市房地產開發經營管理條例》第十五條或《閑置土地處理辦法》第四條的規定，還可對受讓人進行行政處罰——有權（權力）征收土地出讓金20%的閑置費。——這顯然不公正的。

因此，可以將土地使用權出讓合同定性為：帶有一定行政合同性質的民事合同。但是，該合同按《城市房地產管理法》第三十八的規定，約定支付全部土地出讓金系項目轉讓的條件，雖無可非議，但無論如何也不能將該約定理解為政府的優益權。因為優益權具有公益性質，賦予政府優益權是為了保證公共利益的需要，而收取土地出讓金不應該成為公共利益。即便從增加國家收益的角度看，收取土地出讓金似具有一定的公益性質，但也不能將此升格為優益權，因為這種優益權的行使可能反而會使國家收益變得難以實現。

三、物權理論與我國土地使用權之關系

《城市房地產管理法》第三十八條將取得土地使用權證作為轉讓的條件，是有相當的道理的。在理論上，因不動產物權的公示即登記，因此，若土地使用權系由民事法律行為取得，則須經登記才生效。我國現行法律亦規定土地使用權的取得、變動或消滅須登記，該規定也有不動產物權須依登記才生效這一方面的考慮。按物權理論，通俗地講，未取得土地使用權證即不擁有物權，不擁有物權當然不得將之轉讓?！@應是《城市房地產管理法》第三十八條之所以如是規定的主要原因。

但是，不擁有物權而轉讓物權未必就一定無效?！逗贤ā返谖迨粭l對物權理論有相對較完整的考慮，該條規定：“無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。”不擁有物權屬于無處分權的一種，相應的處分行為可經權利人追認而有效。

在《最高人民法院關于審理國有土地使用權轉讓合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中，第九條的規定如下：“轉讓方未取得出讓土地使用權證書與受讓方訂立合同轉讓土地使用權，起訴前轉讓方已經取得出讓土地使用權證書或者有批準權的人民政府同意轉讓的，應當認定合同有效。”該規定應該說很好地解釋了《合同法》第五十一條在房地產項目轉讓中的適用。而反觀《城市房地產管理法》第三十八條的相應規定，大有一刀切的意味，顯得武斷了一些。

另外，我國立法對于土地需登記的規定，應主要是出于土地行政管理方面的考慮。因為，按《土地管理法》第十一條三款的規定：“單位和個人依法使用的國有土地，由縣級以上人民政府登記造冊，核發證書，確認土地使用權。”——按此規定，登記發證只是對土地使用權的確認。這就意味著，在登記發證之前土地使用人已擁有土地使用權。

——《土地管理法》為什么這樣規定？——這應與我國土地管理特殊的情況及歷史發展有關。如若不然，在我國，很多依法使用土地的人，居然會沒有相應的土地使用權。其實，他們是有土地使用權的，只是如果不是通過民事法律行為取得，不管是否登記辦證，都無土地使用權中的處分權。

四、轉讓須完成一定的工作量是否必要？

轉讓項目之前，開發須完成一定的工作量（投資的25%或形成建設用地條件）。——該規定立法的本意是要防止炒賣土地。但是，該規定如今是否仍有必要得質疑。

立法為何要防止炒賣土地？答案似乎不言自明，其實不然。防止炒賣土地的前提是土地能夠被炒賣。土地為何能夠被炒賣？——因為土地能夠被低價批出又以高價賣出去！土地為何能夠被低價批出？——因為土地一級市場有問題，開發商總能通過各種關系從政府那里批地。這說起來主要原因還在于政府。

但是，自《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定》（國土資源部令第11號）出臺后，情況則有所不同。該規定第四條規定：“商業、旅游、娛樂和商品住宅等各類經營性用地，必須以招標、拍賣或者掛牌方式出讓?！薄@就為土地出讓設置了高壓線。有此高壓線，炒買土地實已不可能，如果房地產開發商在項目轉讓中因土地而有所獲利的話，也只是表明該開發商比其他開發商更能準確地把握市場而已。

另值得強調說明，《城市房地產管理法》第三十八條對項目轉讓在工作量方面的限制，實是在強迫開發商必須對項目開發成功。一旦項目開發失敗，只有兩種可能：

⑴如果項目開發還沒有達到相應的工作量，則開發商必須繼續失敗下去，否則項目不可轉讓。——這種行為無論是對開發商而言，還是對以后項目轉讓的買受方而言，都得不償失。因此，該行為只能產生負面的社會效益。

⑵如果開發已達到相應的工作量，則開發商又面臨項目整體轉讓之不可能性。因為一般而言，很難有其他的開發商會接受一個開發失敗的項目。如果開發商經相關部門同意，對項目進行分割，僅以項目中未開發土地部分進行轉讓，則仍面臨該未開發土地未完成法律所要求的工作量這一困難。

在《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定》出臺之前，房地產開發項目很少有失敗的，因為開發商取得土地的價格很低，因而有很大的利潤空間。但屆《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定》出臺后，房地產利潤空間縮小，項目失敗的可能性大大增加。在此情況下，按上述分析，如果《城市房地產管理法》第三十八條還在逼迫開發商對失敗項目繼續開發的話，則我國的房地產業會受到沖擊。

綜上所述，誠然我國的房地產業存在較大的泡沫，但抑制泡沫的根本措施應在于市場。在《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定》已經為政府出讓土地設置高壓線后，土地一級市場應能得到規整，則法律應還房地產項目轉讓以民事制約，過多的限制已無必要：既不符合法理，于社會經濟亦無益。

【參考文獻】

1、朱樹英：《房地產開發法律實務》，法律出版社2002年版。

2、王衛國、王廣華：《中國土地權利的法制建設》，中國政法大學出版社2002年版。

3、王春生、王淞：《房地產經濟學》，大連理工大學出版社2002年版。

4、我國相關的法律法規。