剖析房地產中介合同的法律規制研究論文

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摘要:《城市房地產管理法》應增加房地產居間商的如實報告與盡職調查義務;應堅持《合同法》第427條的規定,允許居間人在居間不成時仍有權請求委托人支付必要費用;應規定房地產中介服務機構對于其所促成的房地產交易合同,不享有合同權利,不負擔合同義務;應對委托人私下簽訂購房協議的法律后果加以規定。

關鍵詞:房地產居間;房地產管理法;權利義務

城鎮住房制度和國有土地使用制度改革以來,我國房地產業得到了快速發展。與此同時,房地產中介服務業也日益興隆。但是近年來,房地產中介服務實踐中暴露出了許多問題,其中最易產生糾紛、存在問題最多的是房地產居間服務①領域:從事房地產居間的中介公司的資質、從業人員的素質良莠不齊,整體誠信水平不夠理想;一些中介公司不遵守職業道德,信息披露不真實,欺瞞詐騙,成為消費者眼中的“黑中介”。②目前我國除個別地方性規定外,規范房地產居間服務的全國性法律、行政法規和規章寥寥無幾,導致人民法院在審理房地產居間糾紛案件時缺乏有效的法律依據,不少消費者的合法權益因此無法受到保護。2009年初,我國住房與城鄉建設部全面啟動了五年立法規劃,《城市房地產管理法》的修訂是其中的重點。借助《城市房地產管理法》修訂的契機,如果能將“房地產中介服務”設為未來新法中單獨的一章,對目前房地產居間服務領域暴露出來的問題作出統一、全面的規定,不但可以進一步規范和完善房地產居間服務,而且可以為司法部門處理房地產居間糾紛提供明確的法律依據。本文著重從立法論的角度,對房地產居間的一些法律問題進行探討。本文的房地產居間,是指提供訂立房地產交易合同的信息或媒介服務并收取費用的經營活動,屬于房地產經紀服務的一種。

一、房地產居間商的盡職調查與如實報告義務

如果房地產居間商向委托人提供的信息不實,由此導致委托人遭受損失,則房地產居間商是否需要賠償?這涉及房地產居間商是否負有盡職調查與如實報告義務的問題。我國《合同法》第425條規定:“居間人應當就有關訂立合同的事項向委托人如實報告。居間人故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況,損害委托人利益的,不得要求支付報酬并應當承擔損害賠償責任?！钡珜τ诜康禺a居間商是否負有盡職調查與如實報告義務的問題,學術界和實踐中都存在爭議,主要有兩種觀點:一種觀點認為,根據《合同法》第425條的規定,房地產居間商只在故意隱瞞事實或故意提供虛假情況時才對委托人承擔賠償責任,其只需將自己知曉的情況報告委托人即可,不負有積極調查的義務。審判實踐中已有法院采此觀點。如在“羅家聰與廣州市百富誠金發物業有限公司居間合同糾紛上訴案”中,原告百富誠金發物業有限公司、被告羅家聰與業主黃繼紅三方一起簽訂《房屋居間買賣合約》后,被告以查知該屋賣方曾將戶籍遷入該屋而使其購房使小孩入讀地段內小學的計劃落空為由,拒絕給付原告居間服務費。該案的一、二審法院均認為:原告作為居間商只是向委托人提供了訂立合同的機會,買賣雙方在原告撮合下見面協商合同事宜,被告應自負對賣方關聯證件和事實的審查責任,根據《合同法》第425條的規定,由于被告不能證實原告有故意隱瞞或提供虛假重要情況的證據,故其仍應向原告支付居間服務費。

另一種觀點認為,房地產居間商不但要將自己所明知的情況報告委托人,還應當盡到必要的調查、核實義務,以保證相關信息的真實性。因為居間商是“從事房地產居間活動的專業人士,委托人正是基于對居間商的信任而委托其進行居間活動的,委托人相信以居間為職業的居間商在該類居間行為中具有超越常人的辨別能力,其能為委托人訂立合同提供真實信息和便捷途徑,故居間商應對信息的真實性負責”③。目前,我國有些法院采此觀點。如在“廣州市德誠行地產有限公司與聶杰華居間合同糾紛上訴案”中,一、二審法院均認為:原告德誠行地產有限公司在向被告聶杰華提供房屋買賣中介服務時,本應詳細了解房屋情況以確定房屋是否存在瑕疵并向被告如實報告,但其疏于審查而未能履行如實報告義務,存在一定過錯?；诖?判令被告向原告支付部分傭金和咨詢費。

筆者認為,房地產居間商不但有如實報告義務,而且負有一定程度的積極調查義務。首先,房地產居間商是從事營業性中介服務的專門機構,而不是民事上的一般居間人。一般來說,委托人都是因為相信以中介服務為職業的房地產居間商在房地產居間活動中具有高于普通人的專業知識和辨別能力,能為委托人提供真實、準確的信息,所以才委托其提供訂立合同的服務的。其次,委托人一般都會支付一筆不小的中介費給房地產居間商。從對價的角度看,房地產居間商與民事上一般的受托人、居間人不同,其所收取的報酬較多,因而應承擔較重的法律義務。最后,我國不少已經實施的或正在起草的地方性法律文件都對房地產居間商的盡職調查與如實報告義務作了明確規定。如《深圳市房地產業協會經紀行業從業規范》第14條規定“房地產經紀機構在從事房地產經紀業務時,應當核查委托人的身份證明及物業權屬證明,以及該物業抵押、質押、出租、產權糾紛等真實情況,并與委托人簽訂經紀合同或合同”,《廣州市房地產中介服務管理條例》、《寧波市房地產中介服務條例》、《汕頭市房地產經紀服務管理辦法》、《貴陽市房地產中介服務管理暫行規定》(征求意見稿)、《蘇州市房地產中介管理辦法》、《杭州市房地產中介服務管理辦法》(征求意見稿四)也都作了相關規定,這些規定反映了各地的現實需要。1999年我國臺灣地區《民法》債編修正時,增加了第567條第二款“以居間為營業者,關于訂約事項及當事人之履行能力或訂立該約之能力,有調查之義務”。我國澳門地區《商法典》第713條也規定:“對于與法律行為之評價及安全有關且能影響法律行為之訂立之情況,居間人有義務就其所知通知當事人?！?/p>

筆者建議,我國《城市房地產管理法》應增加這樣一條:“從事房地產居間業務的房地產中介服務機構應對與房地產交易有密切關系的事項進行必要的調查、核實。從事房地產報告居間業務的房地產中介服務機構應當向委托人、從事房地產媒介居間業務的房地產中介服務機構應當向雙方當事人如實報告上述事項及調查核實的結果?！逼渲小芭c房地產交易有密切關系的事項”一般包括:(1)交易標的物的基本情況,如房地產的坐落位置、面積、產權歸屬、建筑年限、法定用途、土地出讓金繳納情況,抵押權、地役權、出租權等房地產上存在的他項權利情況;(2)當事人的基本情況,如當事人的真實身份、信用情況、是否顯無履行能力等;(3)與房地產交易有密切關系的其他事項。實踐中房地產中介服務機構一般需要對房地產的產權歸屬、建筑年限、法定用途、土地出讓金繳納情況以及抵押權、地役權、出租權等房地產上存在的他項權利情況向房地產登記機構及其他相關部門進行核實;對房地產的坐落位置、面積、是否存在明顯瑕疵等進行實地調查;對當事人的基本情況進行必要的審查。

二、居間費用的承擔

居間費用是指居間商進行居間活動所支出的費用,一般包括交通費、復印費、通訊費等。關于居間費用由誰承擔的問題,理論上和實踐中一直存在很大爭議。我國《合同法》第426條、427條明確規定,居間商促成合同成立的,居間費用由居間商負擔;居間商未促成合同成立的,可要求委托人負擔居間費用。但有些學者對《合同法》的這一規定提出了質疑,認為居間費用的負擔原則上從當事人約定;當事人無約定時,應依民事居間或商事居間而不同:若為商事居間,居間費用由居間商負擔;若為民事居間,居間商可以要求委托人承擔必要的居間費用。④理由是:第一,居間費用是居間合同的條款之一,依合同自由原則,當事人有權自主約定,只有在當事人未約定時才適用法律規定;第二,將居間費用的負擔與合同是否成立聯系在一起沒有根據;第三,在商事居間中,居間商從事居間活動是一種營業行為,這種營業行為不可避免地存在一定的市場風險,按照市場經濟的基本法則,居間商應承擔這一風險。⑤

從國外立法來看,在當事人對居間費用有約定或存在慣例的情況下,各國(地區)都規定尊重當事人的約定或者慣例;而在當事人對此沒有約定的情況下,各國(地區)采取的態度是不一樣的。如《德國民法典》第652條第二款和我國臺灣地區《民法》第569條都規定,不論居間商是否促成合同成立,居間費用的承擔都依當事人之自由約定,在沒有約定的情況下由居間商承擔,居間商不得要求委托人支付。而《意大利民法典》第1756條規定:“除非有相反的約款或慣例,實施了他人委托事項的居間商,即使未完成該事項,也有費用償還請求權?！雹?/p>

筆者認為,盡管我國《合同法》與《德國民法典》、我國臺灣地區《民法》對于居間費用承擔問題的規定不同,但在實務操作中的結果可能不會相差很遠。從我國房地產居間司法實務來看,法院對居間未成時因必要費用的計算、支付等引發的糾紛案件,一般要求居間商證明:(1)該費用的必要性;(2)該費用的關聯性?！白鳛樵娴木娱g商舉證證明這些較為困難,往往也不經濟,加之有時其還需維持與委托人的友好關系,因此實踐中居間商在居間未成時一般并不要求委托人支付從事居間活動所支出的必要費用?！雹吖P者認為,基于房地產中介服務機構與作為消費者的委托人之間的地位并不平等的現實,如果允許當事人就居間費用的承擔自由約定,很可能會造成不公平的格式條款大量出現,損害消費者的合法利益。而賦予居間商居間費用請求權并不會過分加重委托人的負擔,因為居間商請求居間費用必須證明費用產生的必要性與關聯性。居間商通過訴訟程序向委托人請求居間費用時,法院可在費用的必要性與關聯性上進行具體判斷,以平衡當事人之間的利益。綜上,在《城市房地產管理法》中有必要進一步明確房地產居間費用的承擔問題,具體可規定如下:“房地產中介服務機構提供居間服務,未促成合同成立的,有權要求委托人支付從事居間活動所支出的必要費用?！?/p>

三、房地產居間商與其促成的合同的關系

在房地產居間活動中,有不少房地產中介服務機構和服務人員在居間合同或其促成的房地產買賣、租賃等房地產交易合同中增加約定“若房地產交易合同的一方當事人未履行房地產交易合同,其應當向房地產中介服務機構支付一定的違約金”。這種合同條款是否有效?司法實踐中有法院認為,居間商不得享有交易雙方當事人的合同權利,因此,居間活動所促成的合同中不得約定“當事人未履行合同義務時向居間商承擔違約責任”。也有法院認為,這一約定是居間活動所促成的合同的當事人將其合同權利部分地讓與居間商享有,該讓與行為不違犯法律的強制性規定,故這種合同條款合法有效。

筆者認為,我國《合同法》第424條規定,居間合同是居間商向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務,委托人支付報酬的合同。據此,居間商的義務是促成委托人與他人訂立合同或者向委托人報告訂立合同的機會,其不是所促成的合同的當事人,不享有所促成的合同中的權利,也不負擔所促成的合同中的義務。居間商一旦促成了合同,就有權請求報酬,如果不存在因居間商的原因造成合同無效或可撤銷的情形,即便居間商促成的合同的當事人有違約行為,居間商也不會有任何損失。因此,當居間商所促成的合同的一方當事人違約時,其不能請求違約方向自己承擔違約責任。我國臺灣地區《民法》第574條就明確規定,居間商就其媒介服務所促成之契約,無為當事人給付或受領給付之權。此外,房地產交易合同的一方當事人將其享有的違約金請求權轉讓給居間商的,必須有明確的轉讓協議,轉讓方不再對另一方享有違約金請求權。實踐中通常都是居間商單方在居間合同中設置“委托人如違反對交易合同另一方當事人的義務,必須向居間商支付違約金”之類的條款,交易合同的另一方當事人并未明確將自己享有的違約金請求權轉讓給居間商。因此筆者認為,有必要在《城市房地產管理法》中規定:“房地產中介服務機構從事房地產居間活動,對于其所促成的房地產交易合同,不享有合同權利,不負擔合同義務?！?/p>

四、委托人私下簽訂購房協議的法律后果

實踐中有不少委托人在委托房地產中介服務機構提供居間服務后,一旦獲得了某些締約信息,就私下與對方當事人進行交易,避開中介服務機構,以逃避支付居間報酬的義務。這種現象常被稱為委托人“跳單”。委托人“跳單”使得房地產中介服務機構從事居間活動的目的落空,給中介服務機構造成了損失。目前,我國對于委托人“跳單”的糾紛還沒有統一妥當的解決方式。在居間合同中約定了違約金條款的情況下,有的法院會判決“跳單”的委托人支付違約金⑧,但在沒有違約金條款的情況下,“如果訴諸法院,中介服務機構有可能只能要求委托人為此支出必要費用或請求損害賠償(如果有損失的話),不太可能獲得中介費用”⑨,中介服務機構還要支付訴訟成本、承擔訴訟風險。委托人“跳單”違反了誠實信用原則,對房地產居間服務業的發展相當不利,有必要對此進行立法制。公務員之家

筆者認為,如果房地產中介服務機構與委托人約定了關于“跳單”的違約金條款,那么法院在裁判時應依當事人的約定。如果當事人未作此類約定,房地產中介服務機構應有權要求委托人支付報酬。理由是:房地產中介服務機構提供居間服務收取報酬的一般條件包括:(1)房地產交易合同成立;(2)房地產交易合同的成立與房地產中介服務機構提供的居間服務之間具有因果關系。實踐中的委托人“跳單”有兩種情況:一種情況是,房地產中介服務機構向委托人提供了有關締約機會的信息,但尚未提供具體的媒介服務時,委托人避開中介服務機構,直接與對方當事人接觸、磋商并訂立合同。在這種情況下,委托人系為自己的利益不正當地阻止了房地產中介服務機構收取報酬的條件的成就,應準用《合同法》第45條第二款的規定,視為房地產中介服務機構收取報酬的條件已經成就。另一種情況是,房地產中介服務機構為委托人與對方當事人提供了有效的訂立合同的媒介服務后,委托人直接與對方當事人訂立合同,且向房地產中介服務機構謊稱締約失敗,以逃避支付報酬的義務。在這種情況下,房地產中介服務機構收取報酬的一般條件實質上已經成就。因此,在上述兩種情況下,房地產中介服務機構均應有權要求委托人支付報酬。目前,有些地方性法律規定也支持了這種觀點,如《本溪市房地產中介服務管理辦法》第25條就明確規定:“已簽訂中介服務合同的委托人交易雙方為逃避中介服務費私下簽訂購房協議的,一經發現必須向提供該信息的房地產中介服務機構交納中介服務費。”我國臺灣地區學者林誠二也認為,委托人“跳單”的情況應類推適用臺灣地區《民法》第101條第一款之規定,視為居間契約仍存在,該契約系因居間服務而成立,故居間商仍得請求報酬。⑩為了遏制委托人“跳單”的現象,《城市房地產管理法》應對委托人私下簽訂購房協議的法律后果作出規定:“房地產媒介居間服務中,委托人為逃避支付報酬的義務,利用房地產中介服務機構提供的媒介服務,私下簽訂房地產交易合同的,當事人有約定的從其約定,沒有約定的,提供居間服務的房地產中介服務機構有權要求委托人支付報酬?！?/p>

注釋

①按照《城市房地產管理法》第57條的規定,房地產經紀機構屬于房地產中介服務機構。建設部頒布的《城市房地產中介服務管理規定》第二條規定,房地產經紀是指為委托人提供房地產信息和居間業務的經營活動。因此,房地產居間是房地產中介服務的一種。

②俞明軒、王菡玨:《中國房地產中介服務業現狀與展望》,牛鳳瑞主編《中國房地產發展報告》,社會科學文獻出版社,2006年,第160頁。

③王恩兆、蘇仲軒:《論房地產居間合同》,《經濟研究導刊》2008年第8期,第126頁。

④曾慶俊:《居間合同研究》,山東大學2007年碩士學位論文,第24—25頁。

⑤參見段仁元:《論居間合同的報酬與費用》,《人文雜志》2001年第2期,第92頁。

⑥費安玲、丁玫:《意大利民法典》,中國政法大學出版社,1997年,第451頁。

⑦王恩兆:《房地產居間合同若干法律問題研究》,中國人民大學2009年碩士學位論文,第50頁。

⑧參見高萬泉、李鴻光:《買賣房屋跳開“中介”為何被判違約》,《人民法院報》2005年4月11日。

⑨曹伊清:《房地產中介糾紛的法律剖析及處理對策(上)》,《房地產市場》2004年第9期,第22頁。

⑩林誠二:《民法債編各論(中)》,中國人民大學出版社,2007年,第220頁。