依法行政對策分析論文

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理想與現實的沖突和對接——關于當前重慶市行政執法難點問題的調查與分析

內容提要：依法治國的關鍵在依法行政，而依法行政的難點在于行政執法。近幾年來，重慶市通過貫徹依法行政的方針而在行政執法方面取得了較大的成績：明確了執法機構的主體地位、職責權限，試推了行政執法責任制，健全了執法監督檢查制度，加強了對執法人員的職業道德、守法意識教育和培訓。但在行政執法實踐中，重慶市也遇到了一些難點問題，在社會中就表現為各種各樣的熱點問題。本文擬對重慶市行政執法的一些熱點問題作些剖析。通過剖析，這里面將涉及到對以下幾個問題的解答：完成行政任務（發展）與依法行政的關系；如何處理社會公共利益與公民個人利益的沖突；執行法律、法規、規章與執行政策性文件和上級的指示的關系。

一、問題的提出

寫作本文前，筆者對重慶市行政執法的熱點問題進行了一定的調查了解，現打算通過切入典型案例的方式開始對重慶市行政執法的難點問題進行一番思考。

案例一：重慶市直轄后，為緩解重慶的老大難問題——交通擁擠、車輛亂停亂放。重慶市人民政府于1997年12月1日對市區內的主要街道提出了治理整頓的要求，發出了《重慶市人民政府關于進一步加強主城區道路交通管理的通告》（此通告共22條，被稱為政府七號令）。內容是：治理中巴車亂停亂放，宣布取締機動三輪車（殘疾人專用），對于不執行《通告》規定的，將追究當事人的行政法律責任，最嚴重者可以給予15天行政拘留（見《通告》第13、14條）。《通告》引起了一些從事三輪車個體營運者（不合法的營運）的不滿。

象此種類型比較多的是：還路于民查處攤點的《通告》，清理整頓的《通告》，爭優創衛的《通告》。它多屬于政府突擊性地解決某個領域階段性問題的臨時性措施。

案例二：重慶市***區為承建公共工程，決定某規劃區內398戶居民搬遷并委托區***單位負責拆遷安置工作。其中306戶居民被安置在**小區商品房中。但該安置地缺少公共設施、交通不便，房屋質量太差，引起居民訴訟。

近來，在重慶市各區蓬勃建設商業街、步行街的過程中、在道路建設、公共工程建設等中，有些住戶是解放前購買土地建的房子且持有地契，政府在對這種私房進行征收時應否給予補償？再者，許多拆遷房只能安置在郊區，房屋的地理位置顯然不如以前黃金地帶，這類案件涉及面廣，處理不當將會影響政府與市民的關系。

案例三：重慶市***區***企業與***區村鎮建設開發公司**分公司因房屋買賣合同糾紛于2001年4月12日訴訟到某區院。后上訴某中院。在我看來，該案引起訴訟是因為政府的不依法行政行為所引起的，建工業小區和農民新村本是好事，但**區政府辦公室的批文（我們暫且稱其為政策性文件）與國家的有關法律、法規相抵觸了。如何處理好這二者之間的關系？這種“先上車后買票”的行為雖然符合重慶市大力發展經濟的決策，但這種做法有違法律時我們該如何看？法院又該如何辦？

我選注的以上行政執法案例可能不太典型，但由此類似案例可以引出不少的問題和思考。

就第一類型事件來說，在重慶市屢有發生，比如為還路于民而進行的清理馬路攤點市場的行政行為、為迎接某首長或上級檢查團的檢查而實施的清理行為（這些清理決定一般都以《通知》、《通告》方式）、為爭優創衛所實行的一些攤派行為等等。這類事件暴露了以下法律問題：一是為配合中心工作、中心任務而實施的突擊性、階段性的行政行為。重慶市作為直轄市后，為樹立直轄市的形象，重慶市人民政府常常會布置環境、衛生、交通等方面的清理整頓任務，各有關機關全面出動，行政執法機關也借機清除違法現象，解決久拖不決的老大難問題。這種突擊性、階段性的行政行為容易出現矯枉過正的現象，也易給市民造成行政執法時緊時松的不良印象。二是被整治的對象既有違法者，也有不違法但不符合整治要求的。對于前者當屬于清理之列無可非議，對于后者如市場攤點盡管妨礙了市容不符合環境整潔要求，但此行為并沒有違法，當然若在經營中有違法情節則當別論。在這里，行政執法機構采取行政措施的直接依據是上級下達的行政命令，沒有具體的法律依據，表現為執法的隨意性。三是一般組成聯合執法小組共同采取行動。常常是工商、稅務、規劃、派出所等部門聯合執法。重慶市在行政執法中推行綜合治理策略，各區、縣均設有綜合治理辦公室，由其負責組織協調各執法機構共同執法。在實際執法過程中各執法機構又都樂于邀請公安機關或其派出所參與執法。作為執法主體問題，《行政處罰法》第十六條已經明確規定，只有經國務院或授權的省級人民政府決定的機構才能行使其他機關的職能，非依法成立的綜合執法機構不具備執法主體的資格。在還路于民清理整頓馬路攤點的行政執法中，由街道、工商、公安派出所聯合的《通告》，其者是不具備行政執法的主體資格的，因此其的《通告》應當是無法律效力的。四是街道辦事處是處理這類糾紛的主要角色。重慶市的具體行政執法工作是由各區、縣的職能局及街道辦事處進行。一般是職責在街道而權限又在職能局，這給街道工作壓力很大，一方面它要完成上級政府下達的各項任務，另一方面法律、法規卻沒有授權給它行政執法的職權，街道動一動就有可能超越職權范圍，街道工作該如何干？行政執法的具體工作將走向何方？

就第二類型案件來說，它涉及到在行政執法中如何正確處理社會公共利益與個人利益的關系問題，這類問題也是行政執法中的一個熱點。政府在這類行政執法中的問題：一是在觀念上，長期以來國家要求以國家、集體利益為重，當國家利益與個人利益發生沖突時應以國家、集體利益為重。這種觀念也深植于行政立法和行政執法中，這種觀念作為一種道德標準和公民行為準則理所當然，應予鼓勵和提倡，但這種觀念容易使人產生歧議，誤認為為了國家、集體利益可以犧牲個人利益，導致行政執法偏向，甚至于成了某些行政執法違法的借口。我以為，在法律關系上，不管是國家、集體還是個人利益，均應得到法律的保護，根據現代行政法的基礎理論——“控權+服務”論，在行政價值導向上要求公私利益都要兼顧，依法保護公民的合法權益不受侵犯。根據這一理論，一方面為了公共利益的需要，公民應無條件地服從拆遷安置，另一方面政府對拆遷戶應妥善安置解決拆遷戶的實際生活困難，補償其經濟損失。這也是行政合理性原則的要求。二是在具體操作中，政府管理行為越來越商業化，混淆了行政行為與民事行為的界限。一般來說，政府在公共工程開發建設中委托開發商、拆遷部門等非政府組織辦理拆遷安置工作符合現代行政觀念。問題在于如何正確處理政府與開發商、拆遷部門的關系，避免開發商借助政府權力侵犯住戶利益，而政府又袒護開發商的情況發生。政府與開發商應是監督與被監督的關系，而開發商與住戶應是民事法律關系。開發商與住戶的拆遷安置通過雙方協商解決，政府對開發商的工作進行監督管理。

就第三類型案件來說，它主要涉及到行政執法機關的執法依據的問題，行政法律規范之間的沖突不一而足。歸納起來主要表現為以下幾種類型：1、直接沖突，這類情況不多，主要由于政策性文件早于法律、法規頒布還沒有修改。2、地方

政府政策性文件（命令、批示）修改法律、法規的規定。行政立法機關一般均授予行政執法機構對其所執行的法律、法規的解釋權。有關行政執法機構在行使解釋權的過程中，有意無意地修改了法律、法規的有關規定。3、地方政府政策性文件與法律、法規的立法宗旨相悖。每一項法律、法規的出臺均有一個明確的目的，法律、法規的第一條都開宗明義地說明了。行政執法機構執行該法必須符合立法意圖，這也是行政合理性原則的要求。但有些政策性文件對執行法律、法規的解釋性規定已經背離了立法的目的。

造成政策性文件與法律、法規沖突的原因主要在于以下幾個方面：一是立法權與解釋權混淆不清。根據法律法規的授權，行政執法機關對其所執行的法律、法規具體應用中的問題有解釋的權力，但往往在具體的解釋過程中，解釋機關又創設了新的行為規則，行使了本應由立法機關行使的權力。二是行政法律、法規的規定太原則、太籠統，又給行政執法機關解釋法律法規增加了隨意性。行政執法機關為了執行法律法規的規定，有時必須作出具體的掌握尺度的硬性規定，這些硬性規定常常有背離立法初衷的情況發生。三是地方保護主義也是導致地方性、政策性文件與法律、法規相沖突的一個重要原因。

二、重慶市行政執法難點問題給我們的啟示

客觀現實給重慶市行政執法工作提出了這樣幾個問題：如何正確處理好完成上級布置的行政任務、實現行政管理和行政服務目標與堅持依法行政的關系；如何正確處理公共利益與公民個人利益的關系；如何處理執行法律、法規、規章與執行政策性文件的關系。

（一）通過對以上案例的分析，為了正確處理好完成上級布置的行政任務、實現行政管理和行政服務目標與堅持依法行政的關系問題，我認為在重慶市的行政執法工中當前和今后一般時期內應重點做好以下幾項工作：

1、行政執法工作應經常重視，要堅持突擊性執法與經常性監督檢查相結合，反對僅僅是下達任務、搞突擊。搞突擊檢查就說明了我們平時的行政執法工作軟弱無力，加強對管理對象遵守管理法規情況的經常性檢查是行政執法機構的職責，只要做重平常的監督檢查，既可以及時發現并處理違法問題，也可以避免上級下達任務時的忙亂。

2、積極做好善后工作，維護行政相對方的合法權益。實行綜合治理是樹立重慶直轄市形象的重要舉措，行政執法機關責無旁貸。在整治中，有時也會涉及到對合法進駐場地的攤點進行清理，對此是采取與違法者一樣的處理方法還是妥善處理，這涉及到我們執法人員的法律意識強不強，從管理角度看，進行治理整頓確有必要，但對擺攤設點的合法經營者可以采取協商的方式為其另行安排場地或補償其經濟損失方式，這既完成了任務又避免了違法，切實保護了相對方的合法權益。

在實行綜合治理的行政執法中，行政執法機關必須樹立管理意識和服務意識，由其是服務意識，不要認為行政執法僅僅就是行使強制執行權、處罰權，執法中也存在服務于民的這種內涵。行政執法既是管理，同時又是服務，并且服務更為重要。說到此，這涉及到對行政執法性質的認識。何為行政執法？行政法學界還沒有統一定論。目前有三種觀點：第一種觀點認為，行政執法是指行政主體實施憲法、法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、行政規章等法律規范的行為。這種觀點是一種廣義的行政執法，這對行政執法作了一種寬泛的理解。第二種觀點認為，行政執法是指行政主體基于行政處罰權、行政強制執行權而對行政管理相對人采取的直接影響其權利義務，并對行政相對人履行義務情況進行監督檢查的活動。這種觀點是一種狹義的行政執法，它更多地體現了行政權所具有的統治性，實際部門的同志對行政執法多是這樣理解的。主要是我們執法時沒有服務于民的意識所造成的這種認識。第三種觀點認為，行政執法是行政主體依照法律和立法精神對社會生活進行組織管理的活動，是行使行政權的一個過程。我認為，行政執法應是行政機關依法對社會事務進行管理和服務的活動。我強調的是行政執法既是一種管理，同時也是一種服務。因為，（1）行政機關對其內部的管理和服務的活動應屬于行政學研究的范疇。（2）行政機關對社會事務不僅要管理，也不能僅僅行使強制權和處罰權就了事，同時必須為社會提供服務；這也是我們為什么需要這個政府的重要理由，我們的政府既要管理于民，更要服務于民。（3）行政機關對社會管理和服務不僅要依據法律，同時還要依據法規、規章等法律規范。這就是我為什么把管理和服務同時作為行政執法內涵的理由之所在。

3、堅持行政執法機構之間的相互分工原則，由相應的行政執法主體行使執法權。在行政執法中，除由重慶市地方性法規設立的或由重慶市政府依法決定成立的綜合性執法機構具有綜合執法權外，行政處罰決定必須嚴格遵守《行政處罰法》的規定，由處罰法規定的有權主體作出。為了統一執法，建議制定《重慶市行政執法和行政執法監督暫行規定》。當然，在行政執法中，為避免重復處罰，節省執法成本，強化執法力度，可以由綜合治理辦公室組織有關部門共同進行執法監督檢查。但要明確綜合治理辦公室和檢查組本身不是行政執法的主體。不能以綜合辦公室和檢查組的名義作出行政處罰決定，而應根據違法情況由相應的執法主體作出行政處罰決定。這既發揮了聯合執法的長處，又避免了行政執法主體的不合格的問題。

需要注意的是，在行政執法過程中常缺少完善的協調機制，實踐中出現不同的行政執法機構對同一案件互相爭奪或互相推諉的現象。例如查處假冒偽劣商品本為工商行政、技術監督部門的職責，目前公、檢、衛生等部門因利益驅動，對此類案件也先后插手查處，從而出現多部門處罰，搶先處罰等問題。

4、應進一步明確街道辦事處的法律地位和職責權限。街道辦事處在市政管理和服務于民過程中的作用越來越重要，已日益暴露出其所承擔的職責與其所處的地位、享有的職權之間的不一致。我認為，應從法律上確立其執法主體資格，對涉及基層城市管理的法規、規章執行情況的監督檢查及違法行為享有有限的處理權，對于區、縣專業管理部門主管范圍內的行政執法工作，有關專業管理部門可以依法委托街道辦事處執行。

當然，委托必須依法。實際工作中一些行政機關為了方便常常把一些應由自己行使的權力交由其它組織行使，并且有些委托只是口頭委托，造成委托過濫。另一方面受委托組織行權時又常常超出委托范圍。委托過多過濫嚴重損害行政執法機關的權威性，造成執法不嚴。

5、完成行政任務與依法行政的關系更深層的還牽涉到權與法、上級領導意圖和法律規定的關系。行政執法機構在行政執法中經常會遇到來自各方面的阻力，其中最主要的也是最難處理的就是如何正確處理上級領導的個人意圖。我和羅軍老師給我系學生出了十多個社會實踐調查題目，從學生調查后交回的調查報告中，有兩個調查報告具有可參考性。其一為，你認為影響依法行政的最主要因素是什么？其二是，當上級領導指示與法律法規發生沖突時，你是如何處理的（調查對象是在職的科以上干部40名）？現將調查情況列表如下：

問：你認為影響依法行政的最主要因素是什么？

序號選項人數比例

1法規之間相互沖突、規定太原則、缺乏可操作性37.5%

2無法可依、法律規定嚴重滯后、不合現實12.5%

3執法機構之間相互協調不夠、配套措施不完備12.5%

4執法機關缺乏必要的執法手段和力量410%

5上級領導的干預1537.5%

6復雜的人際關系717.5%

7執法人中員素質差、缺乏法律知識和法律意識820%

8其他12.5%

通過問卷調查可知，影響依法行政的主要因素首要的原因是上級領導的干預，其次是執法人員素質差和復雜的人際關系。

行政執法取得上級領導的支持和重視是行政執法工作順利進行的保障，很多案件也正是在上級領導的過問下而得以查處的，上級一般也不會指令下級干違反法律的事情。當我們的具體執法人員認為上級干涉成了依法行政的主要問題時，我看還是少過問好些。

問：當上級下達的任務與法律法規發生沖突時，作為執法人員，你會如何處理？

序號選項人數比例

1嚴格按法律、法規辦615%

2通過一定途徑向上級領導指出其違法性、建議改正922.5%

3按上級指示辦717.5%

4有利于社會公共利益就照辦，否則就軟抗512.5%

5靈活掌握、既讓上級滿意又不違法1025%

6憑良心辦事25%

7沒遇到過12.5%

由此可見，大多數基層行政領導的行政法律意識還是較強，也能較好地處理貫徹上級領導意圖與正確執行法律之間的關系。

（二）為了正確地處理社會公共利益與公民個人利益之間的關系，在今后的行政執法的過程中，也必須做好以下幾個方面的工作：

1、首先在思想上要重視處理公共利益與個人利益之間的關系。涉及到城市建設的拆遷安置問題時，這類案件往往波及面廣、量大，且與居民日常生活息息相關，它關系到市政府與市民的關系是否融洽，關系到市民對市府的信任度和支持力度，一旦政府失去民心，將影響社會的安定。

2、在當前政府職能的轉變過程中，要依法加強對受委托方的行為的監督檢查。現代行政是一種民主的行政，非強制性行政行為在行政執法中已經大量地運用，如行政合同行為、行政指導行為，使得政府以前的一些行政行為將會由有關組織來行使。作為政府主管行政機關的職責主要在于依法對受委托方的行為進行監督檢查，防止受托方為了自己的經濟利益借用政府權力損害對方當事人的利益，一旦發現受委托方違反法律的規定和有關協議的規定，應嚴格予以查處和糾正，以充分保護當事人的合法權益。如在房屋拆遷安置過程中，房地產行政主管部門的職責主要是監督開發商、建設單位對拆遷戶的補償標準是否合法合理，安置是否妥當等等。

基層執法權力進入市場，出現“權錢交易”和權力商品化。這個問題在當前政府職能轉型過程中需要引起我們高度重視。

3、建立合理的公民權益補償制度。公民的合法權益受法律保護，不受非法的侵犯，國家為了社會公共利益的需要而征收、征用、收購公民和法人的財產是合法的，但從保護公民合法權益出發，必須在公益與私益之間尋求一種兼顧兩者利益的最佳平衡點，這就要求建立合理的補償制度，這種補償不是象征性的，而要參照民事法律的規定執行。為了確保補償的公正，當事人可直接向人民法院起訴。

（三）政策性文件（含行政命令、決定）與法律、法規的沖突，顯示行政執法機關在行使法規、規章解釋權時的一種越權問題。它是一種地方保護主義和部門保護主義在行政執法中的具體體現。解決這一問題不僅僅靠行政執法機關的正確執法，更主要原因的還需立法機關的配合。

1、首先要做好法規、規章的清理工作。建議市府法制辦對重慶市全部行政法規、規章進行全面清理，修改、廢止與國家法律、法規相沖突或過時的、不符合現階段重慶市開放要求的法規、規章，經過清理來解決法規、規章之間的沖突問題，為行政執法提供明確統一的執法依據。

這涉及我國行政執法的依據有哪些的問題。其實，憲法是根本性依據；法律（包括法律性決定、決議）是核心依據；行政法規是重要依據；地方性法規是補充性依據；自治條例和單行條例是特殊性依據；規章是附屬性依據。這有個問題，即共產黨的政策是否行政執法的依據？回答是肯定的。尤其是在改革時期，在沒有有關的法律法規規章的情況下，可以依照黨的政策作決定，否則某些行政管理會中斷。

2、行政執法機關應正確行使行政法規、行政規章的解釋權。重慶市的地方性法規解釋權在人大，規章的解釋權在政府，而有些法規和規章的解釋權又授予了主管行政機關，主管行政機關因而具有了解釋權。這種解釋應屬于行政解釋，它不同于立法解釋。行政解釋是指對法規、規章如何具體應用的問題予以說明，而不是對法規、規章作進一步補充規定。行政解釋不具有法律效力。

3、行政執法機構在執行法律、法規、規章和其他政策性文件時，若發現執法依據之間有沖突，應暫停執行，提請政府法制部門解釋或決定，避免因適用法律、法規、規章或其他規范性文件錯誤而在行政訴訟中敗訴。