企業(yè)經(jīng)營的商業(yè)機密管控透析

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本文作者：王慧藝工作單位：上海世博發(fā)展（集團）有限公司

當前商業(yè)秘密保護不力的主要原因

（一）企業(yè)經(jīng)營者對商業(yè)秘密的認知不足在實踐中我們往往發(fā)現(xiàn)，很多企業(yè)不知道自己企業(yè)的商業(yè)秘密是什么，不是將已經(jīng)處于公知領域的、事實上無秘密的信息當作自己的商業(yè)秘密加以保護，就是由于認識不清而將真正有價值的商業(yè)秘密公知于眾，甚至還有些企業(yè)認為其沒有商業(yè)秘密。究其原因，主要是源于對商業(yè)秘密的認知不足。這種認知不足，一方面是基于對商業(yè)秘密的權利屬性認識不足。據(jù)調查，雖然現(xiàn)在很多企業(yè)在管理上已十分重視作為無形資產(chǎn)的知識產(chǎn)權，但其對知識產(chǎn)權的認知往往局限于專利、商標、版權等傳統(tǒng)法律概念，而將同屬知識產(chǎn)權范疇的“商業(yè)秘密”予以忽視。事實上，雖然我國把保護商業(yè)秘密的內容主要規(guī)定在《反不正當競爭法》中，屬于經(jīng)濟法范疇，但在國際上，我國成為世界知識產(chǎn)權組織成員國后應遵守的《保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約》把“制止不正當競爭”規(guī)定在工業(yè)產(chǎn)權（知識產(chǎn)權的一個主要部分）范疇，我國成為世界貿(mào)易組織成員后應遵守的《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定》(簡稱“TRIPS”)也規(guī)定了“未披露信息的保護”。這些都說明，商業(yè)秘密歸屬于知識產(chǎn)權范疇。因此，企業(yè)應當盡快認識到這一點，對商業(yè)秘密的保護給予進一步的重視。需要指出的是，我國目前缺少商業(yè)秘密保護的專門立法以及對這方面業(yè)務研究的忽視，也是導致這種認知不足的原因之一。另一方面，這種認知不足是源于對商業(yè)秘密的具體概念認識不足。很多企業(yè)經(jīng)營者沒有掌握商業(yè)秘密的基本要件和特征，或者將其與其他概念相混淆，從而造成對商業(yè)秘密視而不見或未能采取適當?shù)姆绞綄ζ溥M行保護。（二）企業(yè)經(jīng)營者的保密意識薄弱、保護措施不足近年來，隨著市場經(jīng)濟建設的快速發(fā)展，有些企業(yè)已經(jīng)認識到保護商業(yè)秘密的重要性，逐步建立了相應的保護措施。但從總體上看，國內企業(yè)保護商業(yè)秘密的意識與外企相比仍然比較淡薄，保護措施也相對滯后。這種保密意識的薄弱和保護措施的不力，可能只表現(xiàn)在對某一細節(jié)的大意，但往往產(chǎn)生非常嚴重的后果。比如，A廠的工藝品因工藝精良在市場上獲得口碑后，B廠派人前來考察學習，由于A廠沒有及時采取保密措施，B廠在考察過程中對工藝品的設計方法、工藝流程等數(shù)個重要工序進行了拍照。在這之后，B廠也開始生產(chǎn)同類工藝品，并在市場上與A廠競爭，逐步取得壟斷地位，最終導致A廠虧損倒閉。（三）人才流動日益頻繁，保密環(huán)境日趨復雜在經(jīng)濟全球化的國際環(huán)境下，國內企業(yè)和團體參與國際經(jīng)濟技術交流日益增多，國際公司、大集團在我國的投資力度日益加大，人才的流動也更加頻繁。這種日趨復雜的環(huán)境使得泄密渠道明顯增多，包括：員工跳槽時可能帶走原單位的技術信息和科研成果，用于新單位或自主創(chuàng)業(yè)，與原單位形成競爭關系；在進行國際經(jīng)濟技術交流的過程中，存在“商業(yè)間諜”竊取商業(yè)秘密等等，這些都給企業(yè)的商業(yè)秘密保護帶來巨大的挑戰(zhàn)。（四）立法的不甚完善由于我國市場經(jīng)濟起步較晚，在商業(yè)秘密保護方面的立法也相對較晚。從現(xiàn)行立法來看，無論從體系和內容上都還不盡完善。首先，從體系上看，我國尚未制訂專門的“商業(yè)秘密保護法”。雖然多個法律、法規(guī)已對商業(yè)秘密的保護作出基本性規(guī)定，但其內容比較分散，缺乏完整性和統(tǒng)一性。其次，從內容上看，由于不同的法律法規(guī)在立法主旨和側重點上各有不同，導致法條之間的協(xié)調性較差，而且存在一定漏洞，實踐中可操作性和保護力度不足。這種立法上的不足使得近年來日益復雜的侵犯商業(yè)秘密案件難以很好地解決。為更好地服務當前市場經(jīng)濟，我國應當認識到當前立法中存在的問題，盡快根據(jù)實際保護需求修訂相關法律法規(guī)，構建完善的商業(yè)秘密法律保護體系。

做好商業(yè)秘密的管理和保護對策

1.（1）秘密性。商業(yè)秘密應當是一種不為公眾所知悉的信息，它僅限于由權利人所掌握，其他不特定人不能從公開渠道知道這些信息。但這種保密不是絕對的保密，而是相對的保密，權利人也可以向特定人披露商業(yè)秘密，只要被告知商業(yè)秘密的特定人在特定范圍內持續(xù)保密，商業(yè)秘密將始終保持其秘密性。正是由于商業(yè)秘密具有這種特性，才使得其權利人與那些沒有掌握商業(yè)秘密的競爭者相比，擁有某種優(yōu)勢，贏得更多經(jīng)濟利益，因此，秘密性也是商業(yè)秘密的核心特征。需要指出的是，商業(yè)秘密的秘密性這一特征，正是其別于其他知識產(chǎn)權，特別是專利權的最顯著特征。（2）價值性。商業(yè)秘密應當能為權利人帶來現(xiàn)實或潛在的經(jīng)濟利益或競爭優(yōu)勢。不能創(chuàng)造價值的未公開信息，法律沒有必要對其進行保護，企業(yè)也不必對其采取保護措施，價值性正是保護商業(yè)秘密的根本原因。這種價值性，可以是實際應用中正在發(fā)揮作用創(chuàng)造價值的信息，比如工藝流程、改進方案等，也可以是預測可能給企業(yè)帶來競爭優(yōu)勢的信息，比如正在研發(fā)中的新產(chǎn)品、新配方等等。商業(yè)秘密的價值性并不以產(chǎn)生相關信息所花費的成本來衡量，而是以使用商業(yè)秘密是否會產(chǎn)生的競爭優(yōu)勢來衡量。因此，無論這種信息自身價值如何，只要能給企業(yè)帶來經(jīng)濟利益和競爭優(yōu)勢，就可能構成商業(yè)秘密。另外，商業(yè)秘密的價值性，還體現(xiàn)在權利人有權通過商業(yè)秘密的轉讓或使用許可獲得利潤之上。（3）保護性。一般認為，商業(yè)秘密應當體現(xiàn)權利人對其進行保護的意思，并通常表現(xiàn)為權利人已經(jīng)采取了相應的保護措施。在符合秘密性和價值性兩個特征的前提下，只有權利人采取了能夠顯示其主觀保密意圖的保密措施，相關信息才能成為法律認可的受到保護的商業(yè)秘密。對于保護性這一特征，各國的觀點稍有不同，大多數(shù)國家包括我國都認為，權利人已經(jīng)采取保密措施是構成商業(yè)秘密的必要條件，但德國和匈牙利則認為，保護性只需要權利人有主觀保密意思即可，如果強調只有“權利人采取了保密措施”的商業(yè)信息才能成為商業(yè)秘密的話，那么有很多權利人有保密意思但因各種原因未來得及或沒有采取保密措施的信息就得不到法律的保護。對此，筆者認為，在判定某個信息是否商業(yè)秘密時，如果僅以權利人的保護意思為條件，在司法過程中將較難舉證，而采取保密措施作為權利人保護意思的一種表現(xiàn)形式更加便于作為認定的依據(jù)，應當成為判斷是否構成商業(yè)秘密的必要條件。以上3個基本特征是構成商業(yè)秘密缺一不可的條件，企業(yè)經(jīng)營者可據(jù)此來界定本企業(yè)是否有構成商業(yè)秘密的相關信息。另外，與其他知識產(chǎn)權相比，商業(yè)秘密還具有以下特征：一是相對性。一般知識產(chǎn)權包括商標權、專利權、著作權的義務主體是不特定的，其權利取向的對象是法律空間效率內的任何人，有對抗第三者的效力，具有排他性、專有性、獨占性、絕對性，是所有權。而商業(yè)秘密是一項相對性的權利，它是在特定的某些人范圍內靠“采取保密措施”產(chǎn)生的一種權利。這種前提條件決定了這種權利是在保密范圍內相對特定人的一種權利，它不能對抗特定人之外的采用正當手段掌握該秘密的人，沒有明顯的排他性，不具有專有性和獨占性，不是絕對權，是一種相對權。二是保護期限模糊。知識產(chǎn)權中的版權、商標、專利等的保護期都是法定的，而商業(yè)秘密的保護期不是法定的，取決于權利人的保密措施和其他人對此項秘密的公開。一項技術秘密可能由于權利人保密措施得力和技術本身的應用價值而延續(xù)很長時間，遠遠超過專利技術受保護的期限；相應地，也可能由于權利人采取的保密措施不夠及時有效，使其遭到泄密而只享有短暫的保護期限。2.商業(yè)秘密的具體表現(xiàn)形式基于商業(yè)秘密的來源，各國的立法和學說普遍都把商業(yè)秘密的范圍界定在工業(yè)領域和商業(yè)領域。我國把商業(yè)秘密分為技術信息和經(jīng)營信息兩大類。其中技術信息一般是指企業(yè)所掌握的使其具有競爭優(yōu)勢的非專利技術，如新產(chǎn)品、工藝程序、配方、圖紙、技術改進、檢驗方法等；經(jīng)營信息一般是指能在經(jīng)營管理方面使企業(yè)具有競爭優(yōu)勢的信息，包括客戶情報、管理訣竅、營銷策略、貨源信息等。為便于實際操作，有些國家、地區(qū)在相關的法律法規(guī)中還會對商業(yè)秘密的表現(xiàn)形式進行列舉。但筆者認為，隨著現(xiàn)代企業(yè)形式和業(yè)務內容的多樣化，以及科學技術的高速發(fā)展，商業(yè)秘密的表現(xiàn)形式也在不斷變化和增加，任何構成企業(yè)競爭優(yōu)勢的商業(yè)信息都有可能成為商業(yè)秘密。因此，無論法律法規(guī)作出怎樣的列舉，都將無法窮盡商業(yè)秘密的表現(xiàn)形式。只有真正掌握商業(yè)秘密的基本屬性，才能審時度勢地對商業(yè)秘密進行判斷，采取適當有效的保護措施。

加強保護商業(yè)秘密的各項措施

1.加強商業(yè)秘密的內部管理措施。要做好商業(yè)秘密的保護，首先應從企業(yè)內部管理著手。可以采取以下措施：（1）制訂保密制度、落實保密責任。企業(yè)內部要做好保密工作，首先就應當制訂相關的制度作為工作的指導。企業(yè)經(jīng)營者制訂的關于商業(yè)秘密保護的制度中，應當明確保密工作的管理部門、商業(yè)秘密的范圍、保密工作的要求、相關人員的職責、違反保密職責應承擔的責任等。保密工作的管理部門還應該定期調查保密工作的開展情況、組織保密教育，以提高企業(yè)經(jīng)營人員的保密意識。（2）加強商業(yè)秘密載體的管理。企業(yè)應當對商業(yè)秘密的載體進行統(tǒng)計分類，并實行嚴格的管理。在管理過程中，可以采取各種方式，比如設定專人保管、控制接觸范圍、根據(jù)權利人的保密需要對各類載體設定不同的保密級別（絕密、機密、秘密）等等。（3）重視對涉密人員的管理。在人才流動頻繁的市場環(huán)境下，重視對企業(yè)員工，特別是掌握技術或經(jīng)營信息的涉密人員的管理尤為重要。一般可采取完善人事信息、嚴格入職和離職管理、與員工簽訂保密協(xié)議或競業(yè)禁止協(xié)議、創(chuàng)造良好環(huán)境留住人才等措施。而實踐中最常見也最重要的是采取以下兩種措施：一是與員工簽訂保密協(xié)議。企業(yè)可以與勞動者簽訂包含保密條款的勞動合同，也可以單獨與勞動者簽訂保密協(xié)議，內容一般包括：保密的范圍、要求、期限，以及違反保密義務應承擔的責任等。就從事重要涉密崗位的勞動者，還可以對保密義務作特別約定。由于商業(yè)秘密保護期限不法定性這一特點，企業(yè)與勞動者可以就保密的期限進行約定，保密期限不當然與勞動合同的有效期保持一致。通常來說，勞動者的保密義務并不因勞動合同的終止而終止，而是在約定保密期限內持續(xù)有效。二是與勞動者約定競業(yè)限制。競業(yè)限制是指企業(yè)與知悉商業(yè)秘密的人員約定在解除勞動關系后一定時間內，勞動者不得自己經(jīng)營或在生產(chǎn)或經(jīng)營與商業(yè)秘密信息相關競爭行業(yè)的其他單位任職，企業(yè)給予一定經(jīng)濟補償。采取這一措施的目的，核心在于防范離職者利用在原單位掌握的商業(yè)秘密從事同行業(yè)的業(yè)務，造成對原單位的不正當競爭。我國勞動合同法第23條對競業(yè)限制作出了明確規(guī)定。競業(yè)限制與競業(yè)禁止有一定區(qū)別。競業(yè)禁止是由法律直接規(guī)定，具有強制性，主要針對于企業(yè)的高級管理人員等，競業(yè)禁止期限限定于在職期間，企業(yè)對競業(yè)禁止人員不需要支付經(jīng)濟補償；而競業(yè)限制是由企業(yè)與勞動者約定的，體現(xiàn)當事人自治原則，一般可用于企業(yè)的所有員工，競業(yè)限制的時間在離職以后，企業(yè)應當給予一定經(jīng)濟補償。當然，競業(yè)限制只適用于接觸、了解、掌握商業(yè)秘密的關鍵涉密人員，否則既是無效的，也是無意義的。2.企業(yè)對外交往中的商業(yè)秘密保護措施。企業(yè)作為市場的主體，在日常經(jīng)營過程中不可避免要與其他主體進行溝通往來，而在對外交往中，出于交易、咨詢、考察等多種原因，都可能需要披露企業(yè)相關信息，其中很可能涉及商業(yè)秘密。現(xiàn)實中，接觸企業(yè)商業(yè)秘密的主體往往包括為企業(yè)提供產(chǎn)品或服務的供應商、制造商、銷售商、項目承包人，以及前往企業(yè)洽談業(yè)務的生意伙伴，或者是到企業(yè)進行考察學習的同行業(yè)企業(yè)。這些人與企業(yè)存在密切的關系，往往也是商業(yè)秘密泄露的重要途徑。所以，在企業(yè)對外交往中，有必要采取如下措施：（1）在與他人洽談業(yè)務或開展磋商之前，如需披露商業(yè)秘密的，企業(yè)應當與信息接受方簽訂保密協(xié)議，其中約定未經(jīng)權利人同意，信息接受方不得將對方的商業(yè)秘密用于雙方約定內容以外的事項中，也不得擅自向任何第三方披露，否則將承擔違約和賠償責任。在形式上，企業(yè)可以要求商業(yè)秘密信息的接受方單方出具“保密承諾函”，也可以雙方共同簽訂“保密協(xié)議”。（2）在對外簽訂的經(jīng)濟合同中，如涉及披露商業(yè)秘密的，則除應明確約定與交易相關的權利義務條款外，還應包含保密條款，或將雙方共同的簽訂“保密協(xié)議”作為合同的附件。保密條款或保密協(xié)議應約定：信息接受方對于因履行本合同所獲悉的對方的商業(yè)秘密，不得用于為履行本合同之外的其他目的，也不得擅自向任何第三方披露，否則應承擔相應的違約及賠償責任。（3）在接受其他企業(yè)的參觀、學習、考察等過程中，建議盡量避免將核心的商業(yè)信息進行披露，比如避開參觀關鍵工藝的生產(chǎn)車間、不介紹產(chǎn)品的配方、不作詳細的工藝介紹等等，如有必要，企業(yè)還應在接受參觀、學習、考察之前，要求相關人員簽署保密承諾書。綜上所述，筆者相信，如果企業(yè)經(jīng)營者在經(jīng)營過程中能進一步正確認識商業(yè)秘密，并切實全面地采取各項保密措施，那么，侵犯商業(yè)秘密行為的發(fā)生頻率和范圍將在相當程度內得到有效控制。除此之外，我們也期待立法機構進一步完善我國商業(yè)秘密保護方面的法律體系，盡早制訂保護商業(yè)秘密的專門法律，彌補現(xiàn)行立法中商業(yè)秘密的具體范圍不甚明確、條款分散不夠協(xié)調、過于原則不易操作等方面的不足，使之成為知識產(chǎn)權法律體系的一個組成部分并發(fā)揮重要作用。我們相信，在立法得到完善、保護措施及時充分、法律救濟途徑完備的情況下，商業(yè)秘密將更好地在市場競爭中發(fā)揮作用，為企業(yè)持續(xù)創(chuàng)造財富，而健康的市場競爭也將更好地推動中國經(jīng)濟的發(fā)展，使之在與世界經(jīng)濟接軌的同時，在全球市場中贏得一席之地。