人身權利保護研究論文

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【摘要】：本文從中外關于"輕罪"的不同語境及其確定涵義論起，指出國外學者視角上的中國的"輕罪"，多指中國現行勞教體制所調控的諸種行為。進而作者闡述了近年來中國學界關于勞教制度存廢之爭的實質，指出改革論與廢除論者本質上都是既要從形式上、又要從實質上改革現行勞教體制下的程序與實質不正義問題。因而改革論與廢除論之間并無本質區別。進而，在闡述并評析了多種關于現行勞教體制的改革觀之后，作者指出要解決勞教制度改革方案之爭，須先行解決有關設計方案的價值取向問題。而各種改革之爭，實質是功利主義優位還是人權保障優位之爭。作者主張在不危及國家、社會根本利益前提下的"人權保障優位"的法價值觀。指出單純的"功利主義至上"，勢必導致功利而不公平、不公正、甚而有違法治的正義原則。而作為正義基本蘊涵的公民在一定社會經濟條件下的最大限度的公平與自由，正是人權保障得以實現的基本路徑和期尋方向。因而人權與正義并不必然沖突。惟其如此，在一定平衡條件下的"人權保障優位"的法價值觀，值得作為我們重塑有關"輕罪"方案時的立法價值取向。在此基礎上，本文進一步論證了作者自己的改革現行勞教體制的法理思考和立法構想。

【關鍵詞】：輕罪；法價值取向；勞動教養

【Abstract】：Beginningwithdifferentcontextsabout"minorcrime"inChinaandforeignStatesanditsdefiniteconnotation,thisarticleholdsthatthe"minorcrime"inChinadefinedbyforeignscholarsmostlyrefertothoseactsregulatedandcontrolledbycurrentsystemofrehabilitationthroughlabor.Then,afterexpoundingtheessenceofdisputeswhetherthesystemofrehabilitationthroughlaborshallbereservedorabolished,theauthorpointsoutthatthesetwoideasarenotsubstantiallydifferentsincetheybothaimtoreformproceedingsandsubstantialinjusticeofcurrentsystemofrehabilitationthroughlaborbothinsubstanceandform.Furthermore,followingadelicateanalysisofdivergentreformingplansasregardscurrentsystemofrehabilitationthroughlabor,theauthorcomesupwiththeideathattheorientationoflegalvalueshallberesovledbeforesettlingdowndisputesamongdifferentreformingplansandtheessenceofrelavantdisputesiswhichshallbeputinfirstplace,untilitarianismorprotectionofhumanrights?Theauthorwithholdsthelegalvaluethatprotectionofhumanrightsshallbeputinfirstplaceontheconditionthatinterestsofnationandsocietywillnotbeendangered,andinsiststhat"supremacyofutilitarianism"willundoubtedlyleadtoinjusticeandinequality,whichisagainstthejustprincipleofruleoflaw,andtheequalityandfreedomheldbycitizens-thefundametalconnotationofjustice-ingivensocialandeconomicbackgroundistheveryapproachanddirectionthatprotectionofhumanrightsisablebeactulized.Therefore,humanrightsdonotnecessarilyconflictwithjustice.Thus,thelegalvaluethatprotectionofhumanrightsshallbeputinfirstplanceoncertainbalancingconditionsshallbecomeourlegislationorientationduringourreshapingplansconcerning"minorcrime".Onthebasisofabovediscussion,theauthoradvancesherlegalconsiderationofreformingcurrentsystemofrehabilitationthroghlaborandlegislationdesign.

KeyWords:MinorCrime；LegalValueOrientation；RehabilitationThroughLabor

一．中外"輕罪"語境及確定涵義比較

"輕罪"，在本文的語境中，并非法律概念。這是因為，相對于中國法律而言，至少在我國現階段，"輕罪"還不是一個嚴格意義的法律概念，更不是刑事法律概念。當然，專指國外刑法上的"輕罪"時有所例外。這是因為，迄今為止，無論是中國的刑事法律還是其他非刑事法律中，都沒有"輕罪"規定。一句話，中國現行刑法中并未對現行刑法所規制的421種罪名做出輕罪與重罪之法律界分，因而，如果說國內刑事法學人也時常論及"輕罪"與"重罪"的話，那只是就學理視角或者說是從犯罪學角度言及于此。

一般而言，犯罪學家們所認可的"犯罪"并不限于刑法"規范"意義上的犯罪，事實上，犯罪學家們常根據行為社會危害性的大小以及自己研究視角的不同，將某一些、某一類或個別行為評價為對社會的"犯罪"，因而它并不需要如刑法意義的犯罪那樣――不僅需要刑法規范去框定，還需經人民法院依法審判并做出有罪終審判決之后，行為才真正構成刑事犯罪。有鑒于此，就犯罪學視角看，本文所指輕罪，實則是指為一些犯罪學家評價為相當于西方國家法定"輕罪"的某類行為――例如國內諸種被處以勞動教養的行為，就常常被評價為相當于西方國家的"輕罪"。對此，就形式與實質相結合的角度看，我們認為，國外的輕罪與國內之勞教制度所調控的行為既有可比較的地方，又不是對等的。說他們不可比，是因為至少從處分性質上看，在我國，勞教只是違法行為，絕對夠不上犯罪。雖然國內有關勞教決定上，確曾說過勞教"適用于輕微違法犯罪"，而且，從理論上看，一般認為，目前我國的勞教對象主要包括治安違法在教人員、戒毒在教人員、在教人員、一般參賭人員以及輕微刑事犯罪人員等。然而，實際上，如前所述，在我國只有人民法院有審判權力，未經人民法院作出有罪判決的都不是犯罪。因而勞教不是刑法規范意義上的犯罪。而況，國內諸項實行勞教的依據――各項"勞教決定"等，雖曾經過全國人大批準頒行，但其制定機構畢竟不是立法機關本身而是國務院，因而此類勞教決定并非嚴格意義的"法律"，[2]據此，根據《中華人民共和國立法法》第8條的規定，上述"準法律"無權設置"犯罪與刑罰"。因而嚴格說，勞教決定中所稱的"輕微違法犯罪"，既欠缺刑事程序法規范性，又欠缺刑事實體法規范性。而國外的"輕罪"則不然，它不僅僅是犯罪學概念，更是有其經典意義的法律概念――它是經由其法律、法典或英美法上的刑事普通法、制定法所明文規制或確認的。

當然，另一方面，國外的輕罪與國內勞教制度所調控的行為又有其可以比較的成分，主要表現在二者在行為"品質"上確有可比較因素。即其都是社會危害性程度相對較低的、有悖國家法治或社會基本道德準則的行為。但其中，中國之被勞教行為，從純客觀意義看，其大都具有輕微的刑事違法或治安違法性，而西方部分"輕罪"，在中國充其量僅屬悖逆道德規范者。比如小偷小摸、小敲小騙行為，在國外完全可能構成犯罪。因為不少西方國家對犯罪只定性不定量，偷一輛自行車、暴力恐嚇、深夜喧囂、大道上便溺、甚至使用不合格磅秤等行為，都可能構成犯罪。而在我國，小額詐騙、小偷小摸、輕微傷害、一般性的交通肇事、醉酒駕車等都夠不上刑事犯罪，充其量構成治安違法。至于大道上便溺、深夜喧囂等則連嚴格意義的"違法"都談不上，僅是觸犯了社會公認的道德準則而已。

有鑒于此，本文所謂"輕罪"立法與人身權利保障，實則是就外國刑法或中國犯罪學角度而言的"輕罪"，嚴格意義講，這句話其實可以質換為：勞動教養立法（改革）與人身權利保障。顯而易見的是，談及勞教制度下的人身權利保障，我們就不得不從爭議最大的勞教制度的存廢、改革及改革后的"勞教"立法之價值取向問題談起。

二。國外學者視角上的中國"輕罪"――現行勞教制度存廢改革之爭

中國勞動教養制度創設于50年代初。最初，它既是一種強制性教育改造措施，又是一種安置就業的辦法。80年代始，安置就業的內容被取消。五十年多來，中國的勞動教養制度一方面對于維護社會治安、預防和減少犯罪作出了積極貢獻。另一方面，隨著中國的入世，隨著中國法治化程度的提高以及中國簽署、批準的人權公約的增多，中國勞動教養制度的積弊也日益凸顯。這主要體現在現行勞教制度確有違背"公法"的三大黃金原則之處，即在處分的法定原則、處分成比例原則和處分必要原則上，我國現行勞教制度確有不少可責之處。例如就法定原則看，現行勞教制度下限制人身自由最長可達4年――遠遠高出現行刑罰有期徒刑之下限（半年）不說，它還未經"法律"法定，而由準法律頒令之；再從比例原則看，如上所述，其高于刑罰有期刑下限數倍的"懲罰"，不能說該法令與本該最為嚴峻的"刑罰"的懲處強度協調。再從必要性看，顯然，而今被處勞教人員，并非盡皆"必須"通過限制或剝奪其人身自由的方法來調控之。然而，實踐中，因其欠缺實質上的司法裁決程序而致不少其實不必接受如此"重懲"的輕微治安違法人員、乃至一些敢對公安警之違法罰款、勒索行為說"不"的人，常被投諸勞教。此外，按照《公民權利與政治權利國際公約》第8條第3款的規定，除特定的刑罰以外的"任何人不得被要求從事強迫或強制勞動"，為此，作為非刑罰的現行勞教體制下的"強制勞動教養"處分的必要性、合法性均發人質疑。有鑒于此，在承認勞動教養確曾起到一定預防犯罪、維護社會治安功用的同時，我們還不得不承認它在維護公民基本人權，特別是在保障公民人身自由權利方面，確有較大弊端，亟待調適與改進。

基于上述緣由，近年來，關于廢棄還是改革現行勞教制度的呼聲頗高。在此"廢除論"與"改革論"之爭中，我們贊同下述觀點，即廢棄與改革現行勞教制度，實際上并不是一對迥然矛盾的命題――二者其實都是既要從形式、又要從實質上改革現行勞教制度的程序與實質不正義問題。因為，多數改革論者所持改革觀，絕非僅僅針對現行勞教制度的"立法化"而已，而包括對其處分性質、適用對象、處遇方式的全方位的革故鼎新，加之――至少對其部分處分"功用"（即處分的任務與目的）的大幅度革新，這樣，改革論與廢除論之間也就沒有多少本質區別了。[3]因為，即便是廢除論者，也承認現行勞教制度所調控的國家與個人間的沖突關系的真實存在，[4]因而與其說是要廢除它，不如說是要另覓一種適宜的處置體系代替之更為準確，這就與對現行勞教制度實行程序與實體上的全面"革新"并無實質區別，而是分析問題的出發點不同而已，結果可謂殊途同歸――共同設計出一種全新的處分方案來。

就改革論（其實包括部分廢除論）觀點看來，近年來刑法學界關于改革勞教制度的主要觀點如下：（1）是保留現行勞教制度的全部實質內容，將其定性為一種行政處罰，但在處分依據形式上，應把現行勞教決定改造為法律。[5]（2）是把勞動教養犯罪法化，主張將現有勞動教養改建為具有中國特色的輕罪制度，并認為這是實現我國適度社會控制的科學途徑。[6]還有學者主張利用現有的勞動教養設施，將勞動教養改名為"強制教養"，并將其設定為"獨立的刑罰種類納入刑罰體系"；另有學者主張，將勞動教養作為實現刑事責任的"非刑罰方法"納入刑事制裁之中。[7]（3）將現行勞教調控對象進行分流，將其中構成輕微刑事犯罪者納入刑法輕微罪系統；將另一部分治安違法者納入行政處罰系統。[8]（4）將現行勞教調控對象分流，將其中構成犯罪者納入刑法輕罪系統，對余下人等實行有關保安措施。[9]（5）適度借鑒國外的保安處分，以現行勞教對象為主要對象，但二者之間并非完全競合。且在處分的性質、程序、方式、期限、目標上應重新定性定位，以設立中國自己的特殊司法矯治處分。[10]

我們認為，前述四種觀點，均有其形式上、實質上的合理內核，但也有失諸考量周全之處，值得在斟酌比較的基礎上，取其長處并設置出一種更適宜中國社會現狀的調適諸此沖突關系的法律體系來。首先，我們認為，上述第一種觀點即以行政處罰來替代現行勞教處分的作法，從法律形式上看，雖然似乎解決了現行勞教體制現存的程序不正義問題，但行政程序的處罰決定機關卻無一例外地須是國家行政機關，當事人只能在不服行政機關的裁決時，才能通過司法程序獲得救濟，而以行政程序限制公民人身自由如此長限，顯然違背我國已經簽署的國際人權兩公約的規定。因而其實質仍然不適法。然而，如果要縮短被處分人之期限，則立即面臨下述二難問題，那就是對于、有性病、精神病、反復吸毒的人員，如果對他們作行政處罰，則沒有理由限制其人身自由數月甚或一年以上，而不如此限制其人身自由，又可能難以完成對他本人的身心治療乃至社會防衛，因而，看來將他們界定為行政處罰的對象并不適宜。此外，此一觀點也不能與中國早已簽署的《公民權利與政治權利國際公約》相對接。因為公約第9條第1款明文規定"……，除非依照法律所確定的根據和程序，任何人不得被剝奪自由"。也就是說要限制人身自由，不僅要法律規定，還要進入司法程序。而如上所述，現行勞教制度的主要依據――《國務院關于勞動教養問題的決定》、《國務院勞動教養的補充規定》、《勞動教養試行辦法》等均不是由國家立法機關制定的法律――而就是將其"改造"成有關行政法律，它仍然存在未經進入司法程序而處分他人的問題――實質仍是警察罰。這就更容易發生隨意甚而肆意侵犯公民人身自由權利的問題。因而此一觀點，顯然僅有其形式上的"程序"正義，難保程序正義之下的實質正義。

上述第二種改革觀點，則是要將現行毋須作出刑罰處罰的人員，無論其屬輕微刑事違法人員還是治安違法人員、戒毒人員、人員、一般參賭人員等全都囊括到犯罪圈之中去。顯然，如此定性的一大弊害是：這些人員從此被標簽成了"罪犯"，這樣我國的犯罪量會呈幾何級數大幅度擴增不說，在如此幅員眾多的中國，我國的警力、檢察力、審判力能否顧及得過來――我們或可姑且不論，單就行為性質看，這當中就存在很大問題。

首先，如上所述，與西方國家相比，中國的刑事法網編織相對嚴密且性質嚴重。一些西方國家刑法所設立的某些犯罪行為，在中國充其量構成治安違法；還有一些"犯罪"行為在國內僅屬一般不道德行為而已。惟其如此，與"虐待植物"、"深夜喧嘯"、"公共場合涂鴉"等行為被設定成刑事犯罪相比，現行中國勞教制度下的吸毒行為、行為、一般參賭行為等，在某些西方國家被設置成輕罪或違警罪，非常正常。但按中國刑事法文化傳統，國內刑事立法上所設定的犯罪行為，其行為性質與程度卻嚴重得多。這是因為，西方國家的犯罪觀是僅定性、不定量的，偷一輛最低檔的自行車都能構成盜竊犯罪。中國卻是既定性、又定量。[11]小偷小摸因而根本不可能被設定成刑事犯罪。惟其如此，中國的刑事法網比之西方國家慎密的多；犯罪圈因而小的多；犯罪的社會危害性也相應地嚴重得多。大約正是這種犯罪圈的縮小與行為性質和程度的嚴重，釀就了國人對"犯罪人"的根深蒂固的（壞人）標簽化心理。從而導致各類刑滿釋放人員出獄后難免在成家立業過程中遭致種種困難和社會歧視。有鑒于此，將大批因小偷小摸、包括因其生理疾患、生活習性問題需要社會投以更大關愛的人都標簽為犯罪人、甚或投諸監獄的作法既不可行；也有損公民的基本人權，同時難免導致其余生可能因為種種困難和社會歧視而自毀其一生。一句話，從中國傳統法律文化、道德文化角度看，把這么多人標簽為"罪犯"――致使成千上萬的人難免遭致較現在更為嚴重得多的社會歧視的做法，既不利于他們的身心矯治，也不利于真正的犯罪預防，還可能發生大規模的侵犯公民人身自由權利的負效應，這顯然有悖國家改革現行勞教制度之初衷，因而殊不可取。

論及至此，有人可能詰問：犯罪的危害性其實不僅僅是一個國家法律評價問題，還是一樁社會觀念評價問題。只要重塑國人的犯罪觀，令其認識到"犯罪"還包括"街頭涂鴉"、"兩車追尾"、"小偷小摸"、"不合格磅秤"等輕度危害社會的行為，社會歧視不就隨之消減了嗎？對此預測，我們不敢茍同。這是因為，就從先驗角度講，不少西方國家而今都正在將諸如此類的"輕罪"行為做非犯罪法化處理，原因正在于諸如此類的"輕罪"行為被"入罪"之后，罪犯數量的日益膨脹與國家審判力、國家刑罰能力的矛盾大增；同時它也擴大了法治的人權保障機能與其維系國家統治及其社會和諧機能的矛盾。其次，再從觀念上層建筑的形成與穩固性上看，由幾千年的中國傳統法律文化積淀而成的"犯罪＝惡"的國人犯罪觀，已經固化成為相對穩定的社會意識形態和民族文化心理。對此，有學者曾論及："文化的物質層，是最活躍的因素，它變動不居，交流方便；而理論、制度層，是最權威的因素，它規定著文化的整體的性質；心理的層面，則最為保守，它是文化成為類型的靈魂；因而如果說物質技術是末，制度理論是本的話，那末文化心理則是本中之本，是大本"。[12]據此推理，關于"犯罪－罪犯"問題上的民族文化"靈魂"，正是那業已銘刻于國人骨子里、滲融于國人血液中的上述種種"犯罪＝惡"、"罪犯＝壞人"的文化理念，因而它是不可能因循國家政治或法律抉擇層關于"犯罪"規范的一朝修改而悉數消逝的。

其次，再從規范的可行性上講，我們認為，任何刑事法律規范，其是否可行，要素有七：(1)是規范內容的現實性，亦即該刑事法律規范調控的沖突法律關系不但存在且具有相當普遍意義；(2)是規范實體權利義務內容建構的公平合理；(3)是規范程序運作的適用性與可操作性；(4)是規范形式亦即規范體例、立法技術上的系統性科學性；(5)是運作新規范的人員業務素質、力量配備情況；(6)是運作新規范必備的物質基礎，亦即有否足資司法、執法良性運行的法律成本投入；(7)整個社會觀念文化的期許與認同。就此要素，我們認為，姑且不論規范的實體權利義務及其技術層面上的因素是否科學可行，單就上述第五、第六、第七項要素看，我國要在短時間內投入大量有其高素質（包括具有良好的人權保障素養）的刑偵人員、檢控人員和審判人員；要逐年追加投入呈幾何級數增長的足資司法、執法良性運作的法律成本，還要獲得整個社會觀念文化的期許與認同，并非一蹴而就之事。而上述有關物質、精神條件的欠缺，會使得規范效應大為縮減，甚至適得其反。

再看以上第三、第四種觀點，我們會發現其中都含有將現行勞教體制下可處勞教人員設置為犯罪人或予行政處罰的問題。而如上所述，無論是行政處罰還是犯罪化處理，都不利于對上述人員的人身權利保障，因而看來都有失諸制度設計之周全的弊端，不宜全盤踐行。

綜觀上述分析與評價，人們不難看出，無論是將勞教制度行政處罰化，還是將其犯罪化，抑或將現行勞教調控對象分流出一部分歸諸犯罪與刑罰之圈，本文均持否定觀點。其主要法理依據在于：此類制度設計將大大不利于該類人員的人身權利保障。因為，無論是未經司法程序而行政處罰他人，還是將大批量人員標簽為"犯罪分子"，歸根結底都會致使法律理當具有的人權保障機能大幅度衰減或弱化。因而其主要弊端并不在該項制度設計可能導致的功利目的――"社會防衛"功能的弱化，而是恰恰相反。

由此可見，要解決勞教制度改革方案之訟爭，須先行解決有關設計方案的價值取向問題。若以純功利主義目的，即以最大多數人之最大利益化為此項法價值取向，則上述將勞教處分行政罰化、犯罪法化的做法以及上述兩類分流法似乎都有可取之處。對此，我們也承認，成功的法治社會不但講究效益，還應提高各項法治效益。然而，當其一般性的功利目的侵犯到公民最基本的權利時，在人權保障與功利效益孰為優先的問題上，筆者毋寧選擇在不危及國家、社會根本利益前提下的"人權保障優位"的法價值觀。主要理由如下：

首先，如上所述，"公法"的三大黃金原則，實則闡明了某一重要法價值取向準則，那就是，我們在協調公共權力與個人權利時，宜采取"以人為本"的"人本位"的法價值觀。這里，所謂"人本位"的法律觀，并非絕對等同康德的"人道主義"政治觀或絕對個人主義觀。康德認為人是目的，因而人不能成為集體的工具。而我們承認，從辯證發展的視角看，在"以人為本"的基本理念指導下，不排除社會歷史發展進程中的某一特定場合、特定階段，為了人與人之間的和諧互就，人們可能需要相對意義的"社會本位"、"國家本位"。即在事關國家、社會根本利益的特定歷史階段、特定場合、特定范圍，為了最大多數人利益的最大化，具體的人或可成為國家和社會的相對工具（如大規模的衛國戰爭期間、突發恐怖活動之際）。然而，如此暫時性的權力與權利配置絕非國家和社會的終極"目的"，而是為了促成終極意義的"人本位"，即它僅是促成一切為了人、為了一切人"目的"實現的"手段"而已。根據"人本位"原則，現實社會中，一切法治（包括刑事法治）都不是國家和社會追尋的根本目標（雖然它可謂國家正在追尋的基本目標）；就連設立國家、建設社會本身也不是人類的終極目的――地球人顯然不是為國家而建國家、也非為社會而建設社會。相反，組建國家和社會的目的，只不過是為了使每一個"人之為人"者在不打擾他人的前提下獲得最大限度的自由、安寧與福蔭；獲得其作為自然動物與社會動物統一體的地球人的美麗人性的最充分的張揚――這才是國家、社會和法治的終極目的；也是"人本位"的出發點和歸宿點。

可以想見，基于上述"以人為本"的基本理念建立起來的法律觀，與單純的"國家本位"思想下的法律觀，對一般違法或輕微觸犯刑律人員的犯罪化的立法價值取舍會全然不同。后者的思想基點是：即便公民并沒有打擾社會和他人，國家出于"國家至上"和"社會防衛"目的也可對此類公民定罪，這就在事實上倒置了國家/社會/法治與"人"之間的手段與目的關系――即撇開了作為"根本目的"的國家與法治對人的保護、而錯將"國家"和"社會"作為地球人需要追尋的"終極目的"。此外，國家、社會本位論者原以最大限度的功利國家、社會為本，既如此，出于國家和社會防衛目的，當然有必要將此類治安違法或輕微觸犯刑律的人員都定罪判刑了。然而，問題的癥結正在于：根據公法的三大原則之一――處分必要原則（相當于刑法上的謙抑性原則）可見，如果可以其他處分相替代的話，就毋須動用刑罰懲之。就是說，國家既然可以通過其他處分形式來挽救此類人員，同時防衛于社會，就不必要采取如此極端的手段――以此嚴重侵分人權的定罪判刑法來防衛社會。質言之，從以人為本的立場出發，不宜隨意地、單純地基于功利目的，侵分尚未打擾或尚未嚴重打擾社會與他人的公民的基本權利，[13]哪怕是通過立法的方式來侵分。為此，我們認為美國法理學者德沃金教授的下述觀點非常有道理，即"當權利受到損害時，我們不能以功利主義作為理由。即使這些受損害者不說話，也不能把這種沉默視為可以繼續對他們進行損害的借口。"[14]

其次，反向看，如其我們擇定"功利主義優位"的法價值觀，結果將如何呢？須知，在功利主義大師邊沁那里，功利就是對絕大多數人的最大利益化，就是效益。因而這當中絕不發生功利個人的問題。然而，功利的、效益的都是正義的嗎？功利等身于正義嗎？回答是否定的。我們知道，法治的最大正當性，正在于其"申張正義"。美國學者羅爾斯就認為"正義是社會的首要價值……，某些法律和制度，不管它們如何有效率和條理，只要它們不正義，就必須加以改造和廢除"。[15]羅爾斯還在其《正義論》中全面闡釋了自己"作為公平的正義"的基本理念，并對功利主義作了相當深刻而全面的批評。由此看來，在法價值取向上，在正義與功利孰為優位的抉擇上，正義性理當優位于功利性。盡管，就古今中外的先哲視角看，正義是一個非常復雜、多元、且含有主觀評價色彩的、充滿相對性的概念，無論是亞里士多德所主張的分配的正義還是矯正的正義，抑或羅爾斯所主張的政治正義原則還是經濟正義原則都如此。但這并不妨礙我們可用一般人認可的、一定社會經濟條件下的最大限度的公民間的"公平"加"自由"來抽象該一"正義"之基本蘊涵。這樣一來，如果說功利的未必是正義的話，公平與自由相對于公民權利保障而言，則恰恰相反了。質言之，一定社會經濟條件下的最大限度的公平與自由，正是人權保障得以實現的基本路徑和期尋方向，因而就一般意義看，二者之間并不沖突。惟其如此，我們才說，與功利主義相比，在不危及國家、社會根本利益的前提下，我們毋寧擇定"人權保障優位"的法價值取舍立場。

四．現行勞教制度改革構想

根據上述法價值的基本取向，針對中國現行勞教制度的立法改革，我們的總體構想是：全面革新現行勞教制度，保留其在處遇對象上的某些合理內核――重新設立類似于西方保安處分性質的司法矯治處分法，但卻談不上保安處分法化。即我們既不主張用純刑罰方法來調控此類行為；也不贊成以純行政處罰的方法來處置此類行為；同時不贊成將此類行為分流為一半犯罪、一半行政違法；抑或一半犯罪、一半保安措施處理。而是主張全面設計、推陳出一種特殊的司法處分來調控現存的某些由勞教體制處理的國家、社會與公民個人間的沖突關系。

該一特殊司法處分的特殊點在于：（1）中國現行的法律處分無外乎民事處分、刑事處分或行政處分三大類。而此類處分既不是民事、刑事處分，也非行政處分，因而，它很特殊。（2）其適用對象主要是有輕微刑事違法、又夠不上刑事犯罪的人員或實施了較為嚴重的治安違法行為者以及其他需要即行心理矯治、人格矯治、戒毒治療、戒賭治療、性病治療、精神病治療等人員。（3）在處分期限上，對一些特殊的適用對象可在一定期限內有其彈性。例如對深度吸毒者、被強制治療的精神病人、性病病人，可視其戒毒和治療的需要來酌定限制其人身自由的長短。惟其如此，我們才姑且謂之特殊的司法處分。

無可諱言，此類處分在性質上確有類似國外（包括中國澳門）的保安處分之處。值得一提的是，澳門早在回歸祖國前夕――即其早在1996年就特別制定并頒發、施行了現在的《澳門刑法典》并在其中專章設置了保安處分。此外，現行《德國刑法典》、現行《意大利刑法典》等也在其刑法典之中、在其"刑罰"章節之外，設置了此類名為"保安處分"的特殊司法處分。

如此一來，所謂"勞動教養"的概念就會隨著《司法矯治處分》的出臺而在現行法治運作中消失。這樣，就其表象或就其名稱上看，既然這一部分人員已經不復存在，似乎就不再發生解決"勞動教養"的法律依據以及程序的問題。但就其實質上、理論上看，我們可以說，如此立法實際正好解決了調控此類人等的法律依據及其程序問題，這是因為：（1）這部分人將劃屬全國人大（或其常委會）通過的"法律"來調控，從而致令此類限制人身自由的處分有其法律上的依據；（2）限制其人身自由必須通過人民法院的法庭裁定，因而從程序上看，它也是經由了司法裁決程序而非行政程序決定的。雖然從程序上看，它或可通過簡易裁決程序來處理；（3）從法律性質上講，特殊的司法處分法，既不是嚴格意義的刑法、也非民法、行政法，而屬于民事、刑事、行政處分之外的第四種處分。因而其限制人身自由的期限可以超過行政處罰期限；但被處分人等又并沒有被標簽為刑事犯罪人，從而有利于對此類人等的矯治改造；此外對某些特殊人等在一定期限內的彈性期限設定，也有利于對其本人的矯治和社會防衛。同時，該一彈性期限也是有其上限規定的（例如最長不得超過1年），以免有關處分執行人等濫用職權。（4）此一立法法，符合國際慣例，因而它絕不會發生悖逆我國已經加入或簽署的國際公約中的人權規范的問題。

總之，我們認為，在中國現行刑法體系中，增設特殊司法矯治處分的立法法，不但可以解決當前勞動教養處分有違國際公約規范的難題，還可將當前散置于刑法或其他法中的、適用于輕微刑事違法人員的非刑事處分集中統一起來，便于通過人民法院的簡易裁決，確保其從實體內容到程序上的正當。

最后，本文還想特別強調，本文所主張的特殊司法矯治處分法，既有其借鑒西方包括中國澳門特別行政區保安處分的成分，又應有其自身特色。這當中：

其一，其類似成分主要表現在：在法律性質上，其都屬獨立于刑事、民事、行政處分之外的第四種處分；在法律體系上，其均可劃屬廣義的刑法體系，即如我國現行勞教制度、治安管理處罰都可劃歸廣義的刑法體系一樣；在處分程序上，都需要啟動司法程序來完成。而且，都可將此程序統稱為刑事裁決程序，以區別于法院審決罪犯時所啟用的刑事審判程序；在適用對象上，都可適用于輕度觸犯刑律者。

其二，二者的主要區別應在：西方社會的保安處分大多適用于下述三等人：(1)無刑事責任年齡人和無責任能力人，通常指實施了重大犯情（如殺人、防火）的不滿14周歲或實施了一般犯情而不滿16周歲的人以及作案時精神不正常的精神病人；(2)限制責任能力人，指又聾又啞的人、盲人或智力癡愚的人；(3)有特種危險性的有責任能力人。通常指本該刑滿釋放但尚未改其惡習的人、被宣告緩刑或假釋的人，等等。本文所主張的司法矯治處分者，卻不包括上述"本該刑滿釋放但尚未改其惡習的人"；同時它應另行包括深度吸毒、、參賭、小偷小摸者以及屢屢實施治安違法、多處小偷小摸、小敲小騙者，等等。此外，在處遇方式上，在身體條件許可的情況下，我們主張以更多的社區矯治來替代而今通行的隔離矯治甚至強制勞動改造等。而對被集中于特定的隔離區者，根據上述公約規定精神，應逐步實行自愿參加勞動，并酌量發給一定報酬，以確保其依法行使他（她）們自愿參加或不參加隔離區勞動的權利。此外，在法律后果上，由于被實行司法矯治處分的人，不屬于刑事犯罪分子，因而當其再犯時，不屬有前科者。最后，在處分的目的、任務上，西方社會的保安處分往往以被處分人有其"人身危險性"為實行處遇的前提條件，因而"社會防衛"乃其啟動該一處分的主旨和目標，而本文主倡的司法矯治處分，乃以矯治本人為其第一任，"社會防衛"則只是伴隨受處分人之"新生"同時俱生的目標而已。

【注釋】：

[1]就國外立法例看"輕罪"當然是相對于重罪而言。各國對輕罪的概念也有所區別。例如法國刑法曾規定，凡依法判處2個月以上5年以下監禁或者高于2000法郎罰金的犯罪屬輕罪；德國的輕罪則是指最低刑罰不到1年監禁或者應處罰金刑的犯罪；在美國，重罪是指判1年以上監禁的刑事犯罪，輕罪則是指重罪以外的其他所有犯罪，各州還對輕罪與重罪作了劃分；韓國立法機關則制定了專門的《輕犯罪處罰法》，等等。

[2]現行勞教制度的主要依據為：全國人大常委會批發的《國務院關于勞動教養問題的決定》、《國務院關于勞動教養的補充規定》、國務院1982年批發的《勞動教養試行辦法》等。附隨性依據還有：全國人大常委會《禁毒決定》中所含的"強制戒毒處分"；《關于嚴禁決定》中含有的"強制教育處分"；對明知自己有性病仍然者的"強制治療處分"以及現行刑法典對實施了危害社會行為的無刑事責任年齡人必要時由政府實行"收容教養"的處分，等等。

[3]有關此一觀點可參見夏宗素主編的《勞動教養制度改革問題研究》中"論我國勞動教養制度的改革完善"一文，載/web/Admin/newspic/tmp_20047710471093.doc

[4]參見陳瑞華：《勞動教養的歷史考察與反思》，載《中外法學》2001年第六期。

[5]參見《勞動教養立法的理論探討-全國勞動教養立法理論研討會實錄》，《犯罪與改造研究》2001年第5期；《勞動教養立法程序法律問題-中國勞動教養立法程序法專題研討會專題綜述》《犯罪與改造研究》2002年第1期；《勞動教養立法實體法律問題-中國勞動教養立法實體法專題研討會專題綜述》《犯罪與改造研究》2002年第2期等。

[6]孟勤：《以勞動教養為基礎建立中國的輕罪制度》，《犯罪與改造研究》2002年第3期。

[7]劉中發：《勞動教養刑法化之根據求證》，陳興良主編：《刑事法評論》，中國政法大學出版社2001年12月第1版，第734頁-745頁。

[8]參見陳瑞華：《勞動教養的歷史考察與反思》，載《中外法學》2001年第六期。

[9]參見夏宗素主編《勞動教養制度改革問題研究》中"論我國勞動教養制度的改革完善"一文，見/web/Admin/newspic/tmp_20047710471093.doc

[10]參見屈學武：《保安處分與中國刑法改革》，載《法學研究》，第18卷第5期；同時參見屈學武：《中國勞動教養制度改革芻議》，《西南政法大學學報》2002年第5期。

[11]有學者據此認為中國刑法是"結果本位"。對此我們并不完全贊同。這是因為，在中國，即便行為所致社會危害性重大，但如其缺失主觀罪過，中國刑法仍然不會罪之，因而結果未必"本位"。

[12]龐樸：《文化的民族性與時代性》，中國和平出版社1988年版，第83頁、201頁。

[13]例如現行勞教制度下的吸毒人員，其直接危害的對象僅僅是其本人而非他人或整個社會。至于吸毒行為可能誘發犯罪、致使他人或社會受害，那都是先驗論的預測，不能據此認定他們"已經"危害了社會。因而我們稱他們所打擾者僅僅是他自己，"尚未打擾他人或社會"。

[14]原載：/include/shownews.asp?newsid=7

[15]〔美〕羅爾斯：《正義論》，中國社會科學出版社，1988年版，第1頁。