人身關(guān)系的研究論文

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【內(nèi)容提要】本文著重研究了人身關(guān)系在西方國家和伊斯蘭國家民法中的3種存在形態(tài)，證明了人身關(guān)系法是市民社會(huì)的組織法，揭示了人格關(guān)系法與人格權(quán)關(guān)系法的區(qū)別：前者是關(guān)于法律主體的權(quán)利能力和行為能力的規(guī)定，后者為晚近產(chǎn)生的關(guān)于主體的具體人格利益的規(guī)定，為人身關(guān)系在我國未來民法典中先于財(cái)產(chǎn)關(guān)系的觀點(diǎn)提供了理論支撐

【關(guān)鍵詞】人身關(guān)系、人格關(guān)系、人格權(quán)關(guān)系、身份關(guān)系

一、序言

人文主義和物文主義的兩派民法學(xué)者都承認(rèn)民法調(diào)整平等主體間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系，兩大學(xué)派的差別在于對(duì)這兩類關(guān)系的重要性的理解不同。比較兩類調(diào)整對(duì)象、權(quán)衡其輕重的前提是比較者對(duì)這兩者都完全了解，在此基礎(chǔ)上作出合乎理性的選擇。但什么是“人身”關(guān)系?到現(xiàn)在還不是一個(gè)非常清楚的問題。

民法調(diào)整平等主體間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的正式表述是由民法通則第2條提供的：“中華人民共和國民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系?！闭?qǐng)看該條的英譯文：“TheCivilLawofthePeople’sRepublicofChinashalladjustpropertyrelationshipsandpersonalrelationshipsbetweencivilsubjectswithequalstatus,thatis,betweencitizens,betweenlegal-personsandbetweencitizensandlegalpersons”(注：/cnlaw/reference/codes/civil/civilcode.htm。)。把中文的法條與其英譯比較，可以發(fā)現(xiàn)，譯者把“人身關(guān)系”譯成“personalrelationship”。如果承認(rèn)該詞是“人身關(guān)系”的恰當(dāng)對(duì)譯，(注：這里隱含的前提是：我們的先輩在繼受西方法時(shí)把西文中的personalrelationship翻譯成了“人身關(guān)系”。現(xiàn)在，我們把中文的法律譯成西文時(shí)，再把“人身關(guān)系”回譯成Personalrelationship。)我們實(shí)在在這一詞組中找不出“身份”的詞素，(注：事實(shí)上，我們可以在Personalrelationship的后面馬上可以找到這樣的要素。中文的“平等主體”被譯成了Subjectwithequalstatus，回譯過來是“具有同等身份的主體”。)這個(gè)英文詞組的意思可以是“人格關(guān)系”、“人的關(guān)系”，甚至也可以是“人身關(guān)系”，但它是另外意義上的“人身關(guān)系”。這種另類的“人身關(guān)系”中的“身”有兩種用法。其一，作為一個(gè)沒有多少實(shí)際意義的襯詞，置于“人”之后陪襯“人”，并不增加詞義，如“人身尊嚴(yán)”(Personaldignity)、“人身自由”(Personalfreedom)等法律術(shù)語中的“身”就是這樣的，把它們翻成“人的尊嚴(yán)”、“人的自由”亦無不可；其二，在“人”后面加“身”，有把特定語境中人的精神和肉體兩方面的屬性限定在肉體方面的作用，例如，“人身傷害”(Personalinjury)就是對(duì)人的身體的傷害，“人身保險(xiǎn)”(Personalinsurance)就是針對(duì)人的生命和身體傷害保的險(xiǎn)，“人身不可侵犯”(Personalinviolability)是對(duì)不得傷害他人身體之告誡。(注：就所有這些包含Personal的詞素的術(shù)語的英文形式以及漢譯，參見彭金瑞等編譯：《簡(jiǎn)明英漢法律辭典》，商務(wù)印書館1990年版，第626頁。)而作為民法調(diào)整對(duì)象的“人身關(guān)系”，指“人們基于彼此的人格和身份而形成的相互關(guān)系，是人格關(guān)系和身份關(guān)系的合稱”，(注：張俊浩：《民法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社1991年版，第5頁。)此處的“身”，并非襯詞或指“身體”，而是指“身份”，它要么被理解為“親屬關(guān)系”，(注：王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第136頁。)甚至除此之外還包括繼承關(guān)系(注：梁慧星：《民法總論》，法律出版社2001年版，第11頁。)，要么被理解為“自然人在團(tuán)體或者社會(huì)體系所形成的穩(wěn)定關(guān)系中所處的地位”，(注：張俊浩：《民法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社1991年版，第5頁。)要么被理解為“一個(gè)人或團(tuán)體被置放的相較于其他人或團(tuán)體的有利的或不利的地位”，(注：彭萬林：《民法學(xué)》(修訂第3版)，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第13頁。)但這樣的“身”的詞素并不存在于Personalrelationships的表達(dá)中。

由此產(chǎn)生的問題是：第一，民法到底是調(diào)整人格關(guān)系還是人身關(guān)系?因?yàn)閜ersonalrelationship的直譯應(yīng)該是“人格關(guān)系”或“人的關(guān)系”，而不是“人身關(guān)系”；第二，如果民法確實(shí)如我們所說的那樣調(diào)整“人身關(guān)系”，那么，“身”的因素是如何進(jìn)入的?它與“人格”的因素的關(guān)系如何?第三，在“人身關(guān)系”的表達(dá)中，“人”是什么?“身”又是什么?

如果這是一個(gè)真問題，它的存在可是有年頭了。此時(shí)此地探討它有特別的意義，在《大清民律草案》頒布一百周年之際，中國正在起草民法典，由于法典編纂的重新開始的性質(zhì)，中國民法理論正處在清理期。挖掘這一問題的來龍去脈，有助于正確認(rèn)識(shí)民法的構(gòu)成和功能，從而影響我們對(duì)民法典的設(shè)計(jì)。

二、“人身關(guān)系”Ⅰ考

(一)人法與社會(huì)組織

人身關(guān)系與財(cái)產(chǎn)關(guān)系的對(duì)立起源于古羅馬的修辭理論和法的分類理論。從修辭的角度言，為了使論述脈絡(luò)清楚，有必要對(duì)方方面面的事物進(jìn)行分類，最簡(jiǎn)單的分類就是主體與客體的分類，因此，公元前1世紀(jì)的西塞羅說：“為了理解詞并為了寫作，沒有什么比把詞劃分為兩個(gè)種更有用和更令人愉快的練習(xí)了：一個(gè)種是關(guān)于物的，另一個(gè)種是關(guān)于人的”。(注：Ciceron,DelaInvencion,InNicolasEstevanezedi.ObrasEscogidas,CasaEditorialCanierHermanos,TomoPrimero,Paris,s/a,p.228.)很遺憾西塞羅對(duì)世界的這兩個(gè)基本要素作了物文主義的排列，但他提供的這種認(rèn)識(shí)框架確實(shí)影響了法學(xué)家對(duì)論述材料的整理，公元2世紀(jì)的法學(xué)家蓋尤斯就把所有的實(shí)體法簡(jiǎn)單地劃分為人法和物法。(注：蓋尤斯《法學(xué)階梯》，1，8：我們所使用的一切法，或者涉及人，或者涉及物……。參見黃風(fēng)的中譯本，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第4頁。)人法主要包括如下內(nèi)容：根據(jù)是否享有自由權(quán)對(duì)人進(jìn)行的分類；根據(jù)是否享有家父權(quán)對(duì)人進(jìn)行的分類；根據(jù)是否享有市民權(quán)對(duì)人進(jìn)行的分類。在概述了這3種身份后，蓋尤斯繼續(xù)展開論述家父權(quán)的內(nèi)容，證明其包括收養(yǎng)、夫權(quán)、他權(quán)人、解放、監(jiān)護(hù)、保佐、人格減等。(注：在桑德羅•斯奇巴尼選編的《民法大全選譯•人法》(中國政法大學(xué)出版社1995年版，黃風(fēng)譯)一書中，人法的范圍除了包括上述外，還有胎兒和出生、年齡、死亡、性別、聾人、啞人、精神病人、浪費(fèi)人、姓名、籍貫和住所、失蹤、元老、法人。)

顯然，這些內(nèi)容分為兩個(gè)部分，第一是關(guān)于3種身份的規(guī)定；第二是以家父權(quán)為軸心作出的關(guān)于家庭法的規(guī)定。前者解決的是人格問題或城邦的秩序問題。眾所周知，在羅馬法中，一個(gè)人必須同時(shí)具備自由、家父和市民3種身份，才能擁有Caput，即在市民名冊(cè)中擁有一章的資格，才是羅馬共同體的正式成員?；蛉逼湟徽?，要么是奴隸，要么是從屬者，要么是外邦人。這3種人的共同點(diǎn)是其權(quán)利受到貶抑，在法律生活中處于劣后的地位。后者解決的是家庭的秩序問題，法律賦予家父以權(quán)威，但也課加他責(zé)任，并提供在他不能履行其保護(hù)從屬者的責(zé)任時(shí)的替代補(bǔ)救(監(jiān)護(hù)和保佐)。我們看到，前者涉及到羅馬城邦內(nèi)的所有居民，是宏觀的；后者涉及到任一家庭的內(nèi)部組織，是微觀的；前者是公法的；后者是私法的。兩者共同作用，造成這樣一種局面：階級(jí)分明(奴隸與主人的劃分)、長幼有序(家父和他權(quán)人的劃分)、內(nèi)外有別(外邦人與市民的劃分)、幼(小孩)弱(女子)有所恃(家父的保護(hù)功能)、幼弱有所養(yǎng)(監(jiān)護(hù)和保佐)。這是一幅多么和諧的社會(huì)圖景啊!盡管我們的價(jià)值觀念要排斥其中的某些畫面，但它是當(dāng)時(shí)的統(tǒng)治者認(rèn)為的理想秩序。它是通過人法得到的!人法是通過對(duì)人進(jìn)行分類，賦予不同的人以不同的身份達(dá)到如此效果的。面對(duì)這樣的圖景，我們不能不說人法是組織一個(gè)社會(huì)的工具。

經(jīng)過組織的東西不可能再是自然的，因?yàn)椤白匀弧本褪恰氨拘允谷坏摹币馑迹c“人為約定的”相對(duì)立，(注：汪子嵩等：《希臘哲學(xué)史》，人民出版社1993年版，第2卷，第203頁。)“組織”肯定是以人為的約定改造“自然”。那么，什么是人的生活的自然?

由于任何人都是兩性關(guān)系的產(chǎn)物，人的生活的自然是家庭。家庭是自然的人群；最初的村莊是家庭的擴(kuò)大形式。(注：亞里士多德：《政治學(xué)》，吳壽彭譯，商務(wù)印書館1965年版，第5頁及以下。)而城邦是“人為的人群”?！白匀蝗巳骸迸c“人為人群”的不同，在于前者以血緣關(guān)系為聯(lián)系的依據(jù)；后者以非血緣關(guān)系或陌生性為聯(lián)系的依據(jù)。

而按照西方世界的自然狀態(tài)、社會(huì)契約、市民社會(huì)的主流歷史解釋模式，曾經(jīng)存在一種自然狀態(tài)。在這種狀態(tài)中，沒有公權(quán)力，它造成了人們生活的不安定，損害了人們的生活質(zhì)量，誘發(fā)了人們終結(jié)它的愿望。于是，人們通過訂立一個(gè)社會(huì)契約，讓渡部分權(quán)利給自己信任的人，形成公權(quán)力，于是市民社會(huì)形成了。人們不再僅以家庭為自己生活的共同體，而是把自己的合作伙伴的范圍擴(kuò)大到了全體社會(huì)契約的締結(jié)者。由此社會(huì)的規(guī)模大為擴(kuò)大，過去人們靠親情維系家庭，現(xiàn)在則要靠法律組織市民社會(huì)，由此形成了市民法。它是“市民”的法，首先表現(xiàn)為調(diào)整主體際關(guān)系的工具，是人法。

作為組織一個(gè)市民社會(huì)的工具，市民法的第一個(gè)任務(wù)是處理人格問題。人格是某個(gè)市民社會(huì)的主體資格。這一問題包括對(duì)外和對(duì)內(nèi)兩方面的內(nèi)容。就對(duì)外方面而言，人格關(guān)系涉及到一個(gè)市民社會(huì)與其他市民社會(huì)的成員的關(guān)系。在這個(gè)問題上，古典世界的每個(gè)民族像現(xiàn)代世界的諸民族一樣都是我族中心主義者，現(xiàn)代諸民族在自己出版的世界地圖中都把自己設(shè)定為這個(gè)世界的中心，而古典世界的諸民族都把自己的市民身份設(shè)定為特權(quán)，限制或禁止其他城邦的成員染指，它們把自己設(shè)定為數(shù)個(gè)同心圓的圓心，把自己定為最文明，離自己越遠(yuǎn)的文明圈的民族被設(shè)定為越野蠻，因而被賦予越劣后的法律地位。例如，在非市民的籠而統(tǒng)之的范疇下，還可細(xì)分為拉丁人(含古拉丁人、殖民地拉丁人、優(yōu)尼亞拉丁人)、外邦人(Peregrini)、敵國人和野蠻人等類型，其地位依次遞降。(注：周枬：《羅馬法原論》，上，商務(wù)印書館1994年版，第103頁及以下。)實(shí)際上的區(qū)分可能還要細(xì)一些，十二表法第1表第5條規(guī)定：福爾特斯人、薩那特斯人，同樣享有要式現(xiàn)金借貸權(quán)或要式買賣權(quán)。所謂的福爾特斯人，指從未背叛過羅馬的羅馬近郊的無市民權(quán)的居民；所謂的薩那特斯人，是在羅馬以北和以南的一個(gè)民族，被羅馬人征服后為羅馬地主耕種土地，他們?cè)磁蚜_馬人，但很快又歸順，如同精神病人一時(shí)失常，但又恢復(fù)理智，因?yàn)楸涣_馬人以“薩那特斯”(注：Sanates是“剛剛治愈”的意思。)蔑稱之。這兩種人是外邦人的更細(xì)的類別。

當(dāng)然，由于各城邦人民相互交往的增長，出于互利的目的，羅馬法也把自己的法律部分地對(duì)外邦人開放，它們是萬民法，因此，萬民法不是什么所有的人民共有的法，而是允許外邦人分享的那部分羅馬法。(注：Cfr.FrancescoDeMartino,VariazionipostclassichedelconcettoromanodiIusGentium,InDirittoprivatoesocietàromana,EditoriRiuniti,Roma,1981,p.515.)在這種法的映襯下，市民法成了專門適用于羅馬市民的法律，根據(jù)現(xiàn)代意大利學(xué)者的研究，這樣的市民法只包括宗親關(guān)系、家父權(quán)、夫權(quán)和對(duì)婦女的監(jiān)護(hù)、20歲以上的人可以把自己出賣為奴、人格變更、被共有之奴隸由共有人之一解放時(shí)其他共有人的增加權(quán)、對(duì)市民法的所有權(quán)和萬民法的所有權(quán)之承認(rèn)、要式買賣、擬訴棄權(quán)、取得時(shí)效、遺囑的形式、外國人不能接受遺產(chǎn)或遺贈(zèng)、采用“我允諾”之形式的口頭債務(wù)、不分遺產(chǎn)的共同體等(注：Cfr.EnzoNardi,Istituzionididirittoromano(GuidaaiTesti),Giuffrè,Milano,1986,p.12.)。在羅馬私法中，除了上述14項(xiàng)制度的規(guī)則外，都是萬民法，因此，萬民法的范圍相當(dāng)廣泛。而市民法相當(dāng)于后世的屬人法。從內(nèi)容上看，萬民法多是關(guān)于財(cái)產(chǎn)關(guān)系的。(注：I.2，2：“……從這一萬民法也采用了幾乎所有的契約，例如買賣、租賃、合伙、寄托、消費(fèi)借貸以及其他不可勝數(shù)的契約。”但萬民法還有關(guān)于沖突規(guī)則的內(nèi)容。關(guān)于萬民法一詞的多種含義，參見徐國棟：“再論萬民法”，未刊稿。)

就對(duì)內(nèi)方面而言，一個(gè)城邦的居民并不見得都被承認(rèn)為是這個(gè)社會(huì)的主體，他們的身份總是被分成常態(tài)、特權(quán)和受歧視3種，只有前兩種身份的擁有者才是主體，具有人格。因此，不妨把人格理解為各市民社會(huì)在其內(nèi)部組織自己之人口的工具。如此把人分為各種階級(jí)和具有不同法律能力的集團(tuán)，達(dá)成一個(gè)社會(huì)的分層化作為配置資源的依據(jù)。正是根據(jù)這樣的邏輯，羅馬的第一任王羅慕魯斯制定的第一批王法(注：關(guān)于王法的真?zhèn)危莻€(gè)復(fù)雜的問題，因?yàn)檫@些法都出現(xiàn)在公元前587年的著名的圖留斯改革之前，按照恩格斯奠定的通說，這場(chǎng)改革標(biāo)志著羅馬國家的形成，有了國家才有羅馬的立法史。承認(rèn)這些王法的存在，意味著羅馬國家建立得更早，因此有些學(xué)者不認(rèn)為這些王法是真實(shí)的，但我認(rèn)為不可能那么多距這些法較近的古代作者異口同聲地就它們?nèi)鲋e。)就是關(guān)于社會(huì)的分層的：“羅慕魯斯把優(yōu)等人與下等人劃分開，隨即制定了一個(gè)法律，其中規(guī)定，貴族、祭司和長官要設(shè)立起來并發(fā)揮領(lǐng)導(dǎo)作用，平民耕種土地、飼養(yǎng)牲畜并充當(dāng)雇工?！?第奧尼修斯：《羅馬古事記》，2，9)；(注：Cfr.SalvatoreRiccobono,FontesIurisRomaniAnteiustiniani,Florentiae,1941,p.4.)“后來這樣對(duì)恩主的權(quán)力作了規(guī)定：恩主應(yīng)該決定門客的權(quán)利，為他們解決爭(zhēng)議。如果他們受到了侵辱，應(yīng)起訴；門客應(yīng)該幫助其恩主及其子女……”(第奧尼修斯，2，10)；(注：Cfr.SalvatoreRiccobono,FontesIurisRomaniAnteiustiniani,Florentiae,1941,p.4.)“羅慕魯斯通過命令設(shè)立了顧問團(tuán)，他與他們管理公務(wù)(Respublica)，從貴族中選了100人擔(dān)任此職……”(第奧尼修斯，2，12，14)。(注：Cfr.SalvatoreRiccobono,FontesIurisRomaniAnteiustiniani,Florentiae,1941,p.5.)如此，最初的羅馬人口被分為貴族和平民兩個(gè)法律地位優(yōu)劣不等的階級(jí)，他們共同受祭司、長官和顧問團(tuán)(即元老院)的統(tǒng)治。同時(shí)，他制定的其他法律之大部，都是關(guān)于人法的另一個(gè)方面——家庭的組織的：“他強(qiáng)制所有的市民撫養(yǎng)每個(gè)男孩和頭生的女孩，禁止殺死任何3歲以下的小孩，生來瘸腿或畸形的除外。尊親在遺棄這樣的兒童前，先要把小孩給5個(gè)近鄰看并得到他們的認(rèn)可。違背此令者，要被沒收一半財(cái)產(chǎn)并處其他刑罰”。(注：Cfr.SalvatoreRiccobono,FontesIurisRomaniAnteiustiniani,Florentiae,1941,p.7.)“羅慕魯斯專門就婦女制定了一個(gè)法律：以共食婚與丈夫結(jié)合的婦女將享受后者的全部占有物以及他的圣禮”(第奧尼修斯，2，25，1)；(注：Cfr.SalvatoreRiccobono,FontesIurisRomaniAnteiustiniani,Florentiae,1941,p.7.)“血親與丈夫共同審理妻子的通奸事件；如果妻子被發(fā)現(xiàn)喝了酒，羅慕魯斯允許為這兩個(gè)罪判處死刑”(第奧尼修斯，2，25，6)；(注：Cfr.SalvatoreRiccobono,FontesIurisRomaniAnteiustiniani,Florentiae,1941,p.7.)“他還制定了某些法律，其中一個(gè)很嚴(yán)厲，也就是說，他不許妻子與其丈夫離異，但允許丈夫因?yàn)槠拮永盟幬锘蚰g(shù)避孕或流產(chǎn)、偷配鑰匙或通奸的原由與之離異。該法規(guī)定，如果他為任何其他原由離異妻子，他的部分財(cái)產(chǎn)要?dú)w妻子，另一部分要獻(xiàn)給谷神。任何出賣妻子的人都要作地下世界之神的犧牲”(普魯塔克：《羅慕魯斯傳》，22)；(注：Cfr.SalvatoreRiccobono,FontesIurisRomaniAnteiustiniani,Florentiae,1941,p.8.)“如果媳婦毆打其公公，她要被奉獻(xiàn)給公公祖先的神作為犧牲”。(注：Cfr.LuigiCapuano,Dottrinaestoriadeldirittoromano,StabilimentoTipograficodiSalvatoreMarchese,Napoli,1878,p.297s.)羅慕魯斯惟一的一條其他的法律雖然關(guān)于殺人，但還是與親屬法密切相連：“奇怪的是，他未就弒親規(guī)定任何刑罰，他把所有的殺人都叫作弒親”(普魯塔克，22)。顯然，殺人罪也被從親屬法的角度加以規(guī)定。

當(dāng)然，一個(gè)組織起來的社會(huì)要通過消耗資源來維持自己，因此，市民法還有其物法部分，它被用來分配各種稀缺的資源。但在市民法的體系中，物法并不處在頭等重要的地位，因?yàn)樽钤缃M織起來的市民社會(huì)在根本的生產(chǎn)資料如土地上實(shí)行公有制，私人只占有相對(duì)次要的財(cái)產(chǎn)。因此，盡管羅慕魯斯在建城之初就分給每個(gè)羅馬家父兩尤格的私有土地作建房和園圃之用，但直到相當(dāng)晚近的時(shí)候才有物法的出現(xiàn)。盡管在羅慕魯斯與圖留斯之間的其他4個(gè)王制定了不少關(guān)于宗教、軍事和家庭關(guān)系的法律，到了羅馬的第六個(gè)王圖留斯，才頒布關(guān)于合同的法律和關(guān)于私犯的法律50條(第奧尼修斯，4，13)，(注：Cfr.SalvatoreRiccobono,op.cit.,p.16s.)這是羅馬法史上最早的物法。

(二)“人”與“身”在羅馬法中的關(guān)系

前一小節(jié)提到了人法的兩個(gè)部分：組織一個(gè)社會(huì)的部分和組織一個(gè)家庭的部分，前者由自由人的身份、市民的身份和家父的身份構(gòu)成；后者是對(duì)家父的身份的展開，它以家父權(quán)為軸心規(guī)定了具有不同身份的家庭成員(家父、主母、家子、家女、被視同家女的媳婦等)之間的相互關(guān)系，由此形成國、家的兩極社會(huì)結(jié)構(gòu)：國由眾多的家組成，個(gè)人被遮蔽在家中，“國”對(duì)個(gè)人的治理在很大程度上通過“家”進(jìn)行。這樣的“家”與我們現(xiàn)代民法上被理解為人口生產(chǎn)單位和有時(shí)是物質(zhì)資料生產(chǎn)單位的“家”不同，它除了具有現(xiàn)代家庭的屬性外，還具有治理單位的屬性。(注：彭梵得對(duì)羅馬法研究的杰出貢獻(xiàn)之一是證明了羅馬的家庭是政治組織。參見彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社1992年版，桑德羅•斯奇巴尼的前言，第2頁。)由于國家的治理通過家庭的治理進(jìn)行的形勢(shì)，家父作為一個(gè)私的團(tuán)體的首腦的身份與他作為城邦的正式成員的身份重合。以現(xiàn)代的眼光看，前一種身份屬于私法，后一種身份屬于公法。我們?cè)谇拔闹幸芽闯觯ㄍ鯘设b先生在內(nèi)的許多現(xiàn)代作者恰恰把前一種身份理解為現(xiàn)代民法調(diào)整的人身關(guān)系中的身份關(guān)系，而在古羅馬，它不過是家父人格的構(gòu)件之一，法律關(guān)注的更加是家父人格構(gòu)件的公的方面：自由人的身份和市民的身份。因此，羅馬人理解的身份概念比現(xiàn)代人理解的要廣泛得多。盡管如此，如果說羅馬市民法像現(xiàn)代民法一樣也是調(diào)整人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的，并且以人法和物法的二分法表達(dá)了立法者對(duì)市民法調(diào)整對(duì)象的這種理解，但為什么直到優(yōu)士丁尼的法典編纂，羅馬法中也未出現(xiàn)“身份法”的范疇對(duì)應(yīng)現(xiàn)代民法調(diào)整的“身份關(guān)系”，而只存在簡(jiǎn)單的“人法”?

這就涉及到人格與身份的關(guān)系問題，為了解決這一問題，首先必須弄清什么是身份。

身份在拉丁語中為Status，該詞為動(dòng)詞Stare的過去分詞。Stare的基本含義為“站”、“置放”、“戳立”。作為Stare的過去分詞，Status仍保留“站立”、“直立”的意思。任何事物都存在于一定的時(shí)間和空間中，如果某物被置放于某一空間，它馬上與周圍的相鄰物品發(fā)生一種位置關(guān)系，我們可以用透視圖把這樣的關(guān)系表示出來。對(duì)于這樣的一物與其周圍的物的關(guān)系，我們可以用“形勢(shì)”、“狀況”的術(shù)語表示。如果被置放的是人，他也馬上與周圍的人發(fā)生一定的位置關(guān)系，他要么比周圍的人高一些，要么與他們平等，要么比他們低一些，他與周圍人的關(guān)系的總和，可以用“社會(huì)地位”或“身份”的術(shù)語表示。(注：謝大任：《拉丁語漢語詞典》，商務(wù)印書館1988年版，第517頁。)

根據(jù)上述詞素分析，我們可以給身份下一個(gè)這樣的定義：身份是人相較于其他人被置放的有利的或不利的狀態(tài)。

這個(gè)定義包括3項(xiàng)要素。第一是身份的比較性。身份都不是獨(dú)立存在的，一種身份的存在必然對(duì)應(yīng)于或依賴于另一種身份，這種現(xiàn)象也可以叫作身份的對(duì)偶性。我們知道身份的法律意義在于區(qū)分，區(qū)分的基礎(chǔ)在于對(duì)象之間的比較，比如城市人與農(nóng)村人總是相比較而存在。我們可以把比較中的好的身份叫作正身份；壞的身份叫作負(fù)身份。第二是身份的被動(dòng)性。身份原則上不是個(gè)人自由為自己安排的，而是被他人安排的。第三是身份的區(qū)分性，這是從身份的比較性派生出的屬性。既然身份的意義在于區(qū)分，區(qū)分的結(jié)果就有兩種，一種叫有利的狀態(tài)，我們把它叫作特權(quán)；另一種是不利狀態(tài)，我們把它叫作受歧視。

顯然，任何身份安排的目的都在于區(qū)別對(duì)待，都意味著賦予特權(quán)或課加受歧視狀態(tài)，這樣做的目的在于對(duì)社會(huì)進(jìn)行組織，使一部分人受到特別的保護(hù)；另一部分人受到遏制，如此使社會(huì)能夠按一定的目的存在下去。在這個(gè)意義上，身份制度是組織社會(huì)的一種工具。任何社會(huì)都需要組織，否則將陷入無政府狀態(tài)。如果承認(rèn)這一點(diǎn)，我們就不會(huì)認(rèn)為身份是完全消極的東西。

羅馬法就是以自由人、城邦、家族3種身份把城邦組織起來，自由人身份把生物學(xué)意義上的人區(qū)分為自由人和奴隸；城邦的身份把自然意義上的人區(qū)分為市民、拉丁人、外邦人；家族的身份把人區(qū)分為家父和家子。被這3種身份帶來利益的自由人、市民和家父，我們稱他們?yōu)檎矸莸膿碛姓?；被這3種身份帶來不利益的奴隸、外邦人和家子，我們稱他們?yōu)樨?fù)身份的擁有者。正身份與負(fù)身份的區(qū)分，意味著其擁有者在可供羅馬城邦利用的資源(政治資源和自然資源)分配中的不同地位。正身份的擁有者居優(yōu)；負(fù)身份的擁有者居劣。由此我們可以看到承擔(dān)這種身份分派的人法何以在羅馬法中居于優(yōu)先地位：“定分”是“分”的前提，不“定分”何以進(jìn)行分配?(注：這種理路非常接近于馬克思主義政治經(jīng)濟(jì)學(xué)中關(guān)于生產(chǎn)關(guān)系的定義的理路。這種關(guān)系包含3個(gè)要素，但生產(chǎn)者在生產(chǎn)中的地位這一要素居于首位。)

現(xiàn)在讓我們回到人格與身份的關(guān)系的主題。對(duì)此問題，優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》1，16pr.一語破的：“人格變更就是改變先前的身份”(Estautemcapitisdeminutiopriorisstatuscommutatio)，(注：優(yōu)士丁尼：《法學(xué)階梯》，徐國棟譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第71-73頁。)它告訴我們，身份是人格的要素或基礎(chǔ)，人格由身份構(gòu)成，復(fù)數(shù)的身份構(gòu)成了單一的人格，諸項(xiàng)身份之一的缺失將導(dǎo)致人格的減少，喪失殆盡的結(jié)果是人格消滅。例如，自由人身份和市民身份的喪失導(dǎo)致人格大變更，即主體資格的完全喪失；市民身份的喪失導(dǎo)致人格中變更，引起前市民被擬制為外邦人的后果，換言之，變成有限的法律能力擁有者；自權(quán)人被出養(yǎng)或養(yǎng)子被解放造成人格小變更，使過去的完全法律能力者變成無能力者或相反。相反，同時(shí)具有上述3種身份者就具有人格，即完全的主體資格或法律能力。

由此，我解開了長期困惑自己的羅馬法中的人格關(guān)系與身份關(guān)系的關(guān)系之謎：過去我之所以困惑，乃因?yàn)槲伊?xí)慣性地把身份關(guān)系理解為親屬關(guān)系，不能把它與作為公法概念的人格鏈接起來，一旦把身份的含義擴(kuò)張到家族身份以外的自由人身份和市民身份，一旦把身份的概念作公法的理解，羅馬法中人格與身份的關(guān)系就豁然開朗了。原來，在作為羅馬法調(diào)整對(duì)象的人身關(guān)系中，“身”是“人”的要素啊!人格關(guān)系內(nèi)在地包括了身份關(guān)系。

從羅馬法出發(fā)得出的人格與身份的關(guān)系的這種理解流傳于當(dāng)代作家。意大利法學(xué)家保羅•埃米略•奔薩(PaoloEmilioBensa)像如上分析的優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》中的段落一樣，把身份定義為決定人的各種權(quán)能之集合的條件的集合。(注：Cfr.Alpa,StatuseCapacità,Laterza,Roma-Bari,1993,p.110.)此說能比較科學(xué)地說明人身關(guān)系中“人”與“身”兩個(gè)要素的關(guān)系，可堪采用。

但也存在人格與身份同一說。著名法學(xué)家扎恰利亞(C.S.Zachariae)在其《法國民法教程》(1846年)中給身份下了這樣的定義：“身份是未受民事死亡的人享有的法律能力。”(注：Cfr.Alpa,op.cit.,p.103.)我們知道，法律能力是人格的同義語，扎恰利亞首先把身份與法律能力等同起來，實(shí)際上是把人格與身份等同起來。在這一問題上，我國學(xué)者張俊浩教授持同樣的見解，他把身份當(dāng)作人格的同義詞，有“身份平等，即法律資格平等”之表述。(注：張俊浩，前引書，第20頁。)

但也有人主張身份的獨(dú)立性，認(rèn)為“身份只是人格本身受到限制的領(lǐng)域?！?注：Cfr.Alpa,op.cit.,p.138.)這種理解過于偏狹，只看到負(fù)身份，未看到正身份。

(三)“人身關(guān)系”橫空出世

在1811年的奧地利民法典之前，民法調(diào)整的身份關(guān)系都是作為人格關(guān)系的隱含因素存在的，是奧地利民法典把身份問題凸現(xiàn)出來并將之完全私法化，把羅馬法中的公法性的身份驅(qū)逐于民法之外。

在身份的私法化問題上，奧地利民法典必須感謝法國人讓•多馬(JeanDomat，1625年-1696年)的理論勞動(dòng)。在其于1694年出版的《在其自然順序中的民法》一書中，多馬對(duì)身份的概念進(jìn)行了清理。他把“資格”(Qualità)當(dāng)作身份的同義詞。認(rèn)為，身份有自然資格與民事資格(英譯者將民事資格譯作“非自然資格或武斷的資格”)之分。前者如性別、出生、年齡、家父或家子的地位、婚生子女和非婚生子女的地位等；后者如擁有自由權(quán)的狀態(tài)、受奴役的狀態(tài)、諸種社會(huì)的和職業(yè)的身份等級(jí)、臣民的地位、外國人的地位等。自然資格與私法有關(guān)；人為的或武斷的資格與公法有關(guān)。這樣的技術(shù)選擇把涉及到人的人為資格的規(guī)范從自然的私法中排除出去，由此完成了身份概念的私法化，并且把在羅馬法中實(shí)際存在，但未被歸入身份范疇的男女、胎兒、未成年人等家庭法外的身份吸納到了私法性的身份中。(注：Cfr.AdrianoCavanna,StoriadeldirittomodernoinEuropa,Giuffre,Milano,1982,p.363.)奧地利民法典完全遵守蓋尤斯《法學(xué)階梯》的進(jìn)路，把全部的市民法作三分處理，其第14條規(guī)定，包含在本民法典中的規(guī)定確立了人法和物法，以及適用于兩者的程序法。

那么，人法的內(nèi)容如何?其第15條規(guī)定：人法部分地關(guān)系到人的身份(personlicheEigenschaft——盡管德文中有Status一詞，但奧地利民法典寧愿使用Eigenschaft，這是一個(gè)相當(dāng)于Qualità的詞，由此可見多馬的理論的影響)和人的關(guān)系；部分地建立在家庭關(guān)系的基礎(chǔ)上。此條所屬的第1編第1章的標(biāo)題就是“關(guān)于人的身份和人的關(guān)系的法”。(注：WalterList,Zivilrecht,VonABGBbisWuchG,Stand:1.5.1997,6.Autlage,Manz•Wien.Seite13.)我們知道，personlicheEigenschaft可以簡(jiǎn)譯為“人身”，后世關(guān)于民法調(diào)整人身關(guān)系的提法，很可能就是從personlicheEigenschaft的術(shù)語中衍生出來的。自羅馬法以降，市民法終于得到了一項(xiàng)發(fā)展：在傳統(tǒng)的“人格”(Persona)的表達(dá)之旁，有了“人的身份法”的表達(dá)，“身”的要素浮出水面。然而，這樣的“身”是什么?第15條以后的有關(guān)條文馬上回答了這個(gè)問題。

第16條規(guī)定了天賦的權(quán)利：每個(gè)生物學(xué)意義上的人(Mensch)都享有與生俱來因而被看作法律意義上的人(Person)的權(quán)利。奴隸制、奴役以及以奴隸制和奴役為依據(jù)的權(quán)力行使，禁止之。

第18條規(guī)定了獲得的權(quán)利：任何人都可根據(jù)法律規(guī)定的條件獲得權(quán)利。

第21條規(guī)定，由于未成年、心神耗弱或其他原因不能適當(dāng)照管自己事務(wù)的人享有法律的特別保護(hù)。屬于這類人的有：不到7歲的兒童、不滿14歲的人、不滿21歲的人，完全被剝奪理性或至少不能理解其行為后果的精神病人、精神錯(cuò)亂人和低能兒；被判處為浪費(fèi)人并被禁止再管理其財(cái)產(chǎn)的人，以及失蹤人和市團(tuán)體。

第22條規(guī)定，胎兒從其受孕開始受法律保護(hù)。在其對(duì)個(gè)人權(quán)利而不涉及到第三人權(quán)利的范圍內(nèi)他們被視為已經(jīng)出生，但死產(chǎn)兒在就其如果出生就會(huì)享有的權(quán)利的范圍內(nèi)被視為從未受孕。

第33條規(guī)定了外國人的權(quán)利：外國人通常像公民一樣平等地享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，但以法律不明示地要求有公民權(quán)才能享有此等權(quán)利為限。在有疑問的情形，為了享有與公民相同的權(quán)利，外國人必須證明他們的國家就有關(guān)的權(quán)利授予了奧地利公民同樣的待遇。

第39條規(guī)定了基于宗教關(guān)系的Personenrechte(對(duì)人權(quán))，強(qiáng)調(diào)除非有法律的特別規(guī)定，宗教的差異不影響私權(quán)。

第40條規(guī)定了血親和姻親。(注：SeeParkerSchoolofForeignandComparativeLaw,TheGeneralCivilCodeofAustria,RevisedandAnnotatedbyPaul,L.Baeck,OceanaPublications,Inc.,NewYork,1972,p.6.)

這些條文的整體含義，我們把它們與格雷弗森(R.H.Graveson)的和荷蘭德(G.Holland)的身份分類比較一下就清楚了。前者認(rèn)為，在普通法中，身份是與其所屬的團(tuán)體相聯(lián)系的主體的法律地位(Legalstanding)。他認(rèn)為，只有負(fù)身份才是真正意義上的身份，因此，身份只是一個(gè)涉及到人格減等的主體的概念。他認(rèn)為普通法中有如下身份：1.農(nóng)奴；2.異教徒；3.猶太人；4.未成年人；5.已婚婦女；6.外國人；7.奴隸、流浪者、窮人；8.土匪；9.商人等類別。后者在其《法理學(xué)》(Jurisprudence)中把身份分為17類：性別、未成年人、家父權(quán)和夫權(quán)、有夫之婦(coverture)、單身狀態(tài)、精神失常、身體缺陷、等級(jí)和種姓、官職、種族和膚色、奴隸狀態(tài)、職業(yè)、民事死亡、非婚生子女、異教徒、國籍、敵對(duì)狀態(tài)。(注：SeeWolfgangFriedmann,LawinChangingSociety,NewYork,1959.)

對(duì)照上述身份分類，我們可把奧地利民法典第16條及以下的規(guī)定概括為如下的身份劃分：自由人和根本不允許存在的奴隸(第16條)；未成年人(包括幼童、適婚人、受保佐人3類)、心神耗弱人、精神病人、精神錯(cuò)亂人和低能兒、禁治產(chǎn)人、失蹤人(第23條)；胎兒與已出生的人(第22條)；公民和外國人(第33條)、基督徒和異教徒(第39條)、血親、姻親和家外人、自然人和法人(第23條規(guī)定的“市團(tuán)體”具有法人的身份)。

我們看到，與羅馬法的身份規(guī)定相比，在奧地利民法典中，自由人的身份已經(jīng)取消，因?yàn)榇蠹叶家呀?jīng)是自由人。我們當(dāng)記得，在奧地利民法典頒布的自然法時(shí)代，歐洲人甚至已經(jīng)嘗試在非洲取消自己親自播種的奴隸制，攜帶奴隸來歐洲旅行的奴隸主要冒自己的仆人被當(dāng)場(chǎng)解放的危險(xiǎn)。(注：徐國棟：“非洲各國法律演變過程中的外來法與本土法——固有法、伊斯蘭法和西方法的雙重或三重變奏”，載何勤華主編：《法的移植與法的本土化》，全國外國法制史研究會(huì)學(xué)術(shù)叢書，法律出版社2001年版。)城邦的身份雖然存在，但外國人的身份已經(jīng)沒有多少歧視的意義，第33條賦予了外國人以互惠為條件的國民待遇制；家族的身份這種我們現(xiàn)代最多地叫作“身份”的東西被保留下來并按照現(xiàn)代人的平等觀念分解為血親和姻親等身份。同時(shí)，在羅馬法中雖然存在，但隱而不顯的一些身份被奧地利民法典凸現(xiàn)出來，如精神病人、胎兒、失蹤人、異教徒和法人。前3項(xiàng)是弱者的身份，后兩項(xiàng)是時(shí)代變遷造就的新身份。我們看到，奧地利民法典中的身份劃分來自羅馬法而又超越羅馬法。羅馬法中的3種身份是公開地加強(qiáng)強(qiáng)者的權(quán)威；奧地利民法典中的身份劃分卻關(guān)注弱者的待遇問題。這可能是現(xiàn)代的身份法與古代身份法的根本不同。

這些現(xiàn)代身份的功能如何?格雷弗森對(duì)身份的社會(huì)功能的分析會(huì)給我們很多啟發(fā)。他認(rèn)為，身份在現(xiàn)代社會(huì)主要有如下功能：1.身份包含著由國家授予人格(即法律能力)的意思；2.身份是一個(gè)法律概念，不是一個(gè)事實(shí)問題，它是由國家根據(jù)社會(huì)團(tuán)結(jié)的法原則課加的狀況；3.身份是一個(gè)關(guān)系到公共利益和社會(huì)利益的問題，換言之，是保護(hù)弱者、保留或強(qiáng)化社會(huì)的工具；4.身份也可以授予法人；5.身份被用來保護(hù)某些社會(huì)關(guān)系和某些個(gè)人的狀況，從而對(duì)社會(huì)進(jìn)行法律意義上的組織；6.身份是解決管轄權(quán)沖突的標(biāo)準(zhǔn)。(注：R.H.Graveson,StatusinCommonLaw,London,1953.)

把身份的上述功能用于分析奧地利民法典的相關(guān)規(guī)定，顯然可見，在奧地利民法典的時(shí)代，跟在羅馬法的時(shí)代一樣，身份仍然是人格的要素，但這里的人格已不是權(quán)利能力的意思，而是行為能力的意思。(注：阿爾多•貝特魯奇教授正確地把身份問題理解為行為能力問題。參見其論文：“從身份到契約與羅馬法中的身份制度”，徐國棟譯，載《現(xiàn)代法學(xué)》1997年第6期。)第16條是關(guān)于所有的人的權(quán)利能力平等的原則性規(guī)定，與法國民法典著名的第8條如出一轍(所有法國人都享有民事權(quán)利)，已經(jīng)昭示了生物學(xué)意義上的人(Homo,Mensch)與法律意義上的人(Caput,Persona)的同一性。換言之，所有的人類，不論為未成年人、精神病人或外國人，等等，都享有平等的權(quán)利能力。第18條是關(guān)于行為能力的普遍性的規(guī)定。第21條以下各條是對(duì)行為能力的限制因素的分析，說明只有未成年、精神病狀況才限制人的行為能力。我們看到，在古羅馬，身份是從生物學(xué)意義上的人邁進(jìn)到法律意義上的人的障礙，它涉及到的是主體的權(quán)利能力的減等，橫亙?cè)谶@兩種人間的身份障礙是意志性的、人為的(自由、市民)，其價(jià)值取向在于歧視，在兩種“人”之間建立屏障。而在奧地利民法典，其價(jià)值取向在于追求平等，在于拆除這兩種“人”之間的屏障，身份只是從有權(quán)利能力的人過渡到有行為能力的人之間的障礙，這樣的障礙很少，而且它們是自然的、無可選擇的。

更有甚者，這種新身份安排的目的在于保護(hù)未成年人和精神病人。我們知道，無論哪個(gè)國家的市民法，都把上述兩種無行為能力人置于“不倒翁”的地位：交易對(duì)他們有利則有效、不利則無效。顯然，這樣的身份是保護(hù)弱者的工具。

當(dāng)然，由于法人在近代的普遍化，它也成了身份的一種載體。另外，外國人的身份確實(shí)是解決管轄權(quán)沖突的標(biāo)準(zhǔn)。

至此我可以說，在人格與身份的關(guān)系問題上，奧地利民法典與羅馬法大同小異，基本上都持“身份為人格要素說”，兩者人格的含義有所不同而已。請(qǐng)注意!上面分析的奧地利民法典對(duì)人的身份分類，除基督徒與異教徒的分類外，在我國民法通則中無不具備，但少有人把它們明確界定為身份，身份關(guān)系多被理解為家庭關(guān)系。(注：梁慧星，前引書，第11頁。)在立法上，民法通則第2條只是用“平等主體”的表達(dá)默示地涉及到這種身份，恰恰是這一表達(dá)的英譯文——Subjectwithequalstatus才把它與這種身份的關(guān)系揭示出來；在學(xué)說上，張俊浩教授理解了這樣的身份，把它與“法律資格相等同”(參見前文)。因此，也少有人把這種身份理解為人格的要素，因?yàn)槿烁癖焕斫鉃榘ㄉ?、姓名、名譽(yù)等在內(nèi)的主體性要素(注：張俊浩，前引書，第5頁。)，它們就是我們慣言的具體人格權(quán)，這種“人格”與被當(dāng)作行為能力理解的“人格”當(dāng)然不同，上面談到的身份不能成為前者的基礎(chǔ)。于是，我國民法學(xué)界對(duì)“身份”和“人格”的理解都出現(xiàn)了一定的偏差，導(dǎo)致身份的社會(huì)組織功能被忽視，人身關(guān)系的地位遠(yuǎn)遠(yuǎn)劣后于財(cái)產(chǎn)關(guān)系。

讓我們回到奧地利民法典。其第15條第1句除了規(guī)定了“人的身份”外，還規(guī)定了“人的關(guān)系”(德文personlicheVerhaltniss，英文Personalrelations)，前文已述，該條所屬的第1編第1章(其內(nèi)容從第15條到第43條)的標(biāo)題就是“關(guān)于人的身份和人的關(guān)系的法”，personlicheVerhaltniss是一個(gè)非常容易被譯成“人身關(guān)系”的詞匯。那么，什么是奧地利民法典中的“人的關(guān)系”?

事實(shí)上，關(guān)于“人的關(guān)系”的條文只有第24條、第25條(兩者都關(guān)于因失蹤產(chǎn)生的關(guān)系)、第28條(因公民權(quán)產(chǎn)生的關(guān)系)、第40條-第42條(家庭關(guān)系，親屬，血親和姻親)?？磥恚叭说年P(guān)系”是“人的身份”的延伸，可以確實(shí)無疑地說，它們是因失蹤人、外國人、親屬這些身份產(chǎn)生的關(guān)系，并且不排除其他身份也被理解為能引起這樣的關(guān)系。至此，我終于找到了我國民法理論中的“人身關(guān)系”的術(shù)語的西文來源：一位俄國的或中國的不知名的前輩，在一個(gè)我們不知的時(shí)間，把奧地利民法典式的“關(guān)于人的身份和人的關(guān)系的法”概括成民法調(diào)整的“人身關(guān)系”，如此，“人”與“身”兼?zhèn)湟?

具有諷刺意味的是，奧地利民法典在規(guī)定“關(guān)于人的身份和人的關(guān)系的法”的第1編第1章的最后一條(第43條)規(guī)定了“姓名的保護(hù)”，它既不在“人的身份”的標(biāo)題下，也不在“人的關(guān)系”的標(biāo)題下，而是自成標(biāo)題。當(dāng)時(shí)它大概是一個(gè)法律史上的新生事物(比奧地利民法典早7年的法國民法典沒有規(guī)定任何種類的人格權(quán))，不能被歸入傳統(tǒng)的概念框架中，因此只能在一個(gè)尷尬的地方自立門戶，顯得不倫不類。但有誰會(huì)想到，它在不久的將來會(huì)膨脹成“人格權(quán)”的類目，以至于遮蔽了比它早得多、傳統(tǒng)得多的“人格”呢?

感謝北京大學(xué)的張谷博士在2002年4月6日由北大研究生會(huì)與《中外法學(xué)》、法律出版社聯(lián)合舉辦的“中國民法百年：回顧與前瞻”會(huì)議上對(duì)本文作出的評(píng)論，它們對(duì)改正本文論述中的一些缺陷發(fā)揮了非常積極的作用。本文主要討論人身關(guān)系在西方國家和伊斯蘭國家民法中的存在形態(tài)。在完成本文后，我又寫了“再論人身關(guān)系——兼評(píng)民法總則條文建議稿第3條”(發(fā)表刊物未定)一文討論人身關(guān)系在我國民法和蘇聯(lián)民法中的存在形態(tài)。有興趣的讀者可交互參看兩文。

本文關(guān)鍵詞：人身關(guān)系流變考人身關(guān)系