民法范文10篇

摘要:隨著社會經濟的發展、市場變化的加快，民法作為維護市場秩序的主要手段，也隨著市場的變化、人們的交易行為產生了許多變化，主要表現為從近代民法到現代民法的發展。本文以民法法理為視角，通過簡要介紹民法法理，研究了現代民法與現代民法的狀態，以期助益相關人士更加清晰全面地認識民法。

關鍵詞:近代民法;現代民法;民法

法理民法是調整平等主體之間民商事活動的重要依據，對促進國民經濟發展、規范市民生活秩序具有重要作用。不論是近代民法抑或是現代民法對其規制時期的社會經濟、國家發展均具有一定的積極作用。法理是民法之本，從民法的法理角度出發探究近代民法與現代民法更有助于充分認識、了解民法。

一、民法法理

法理占據著民法體系中的重要位置，從其與實證法的聯系角度來看，法理具有三種存在樣態，其一，法律文明;其二，法律基礎;其三，法律之上。從其具體化內容來看，其包括平等原則、立法意旨、事理等內容。法理早在古羅馬時期就作為民法淵源而存在，到近代，它仍是國際社會許多國家重要的民法淵源之一，例如，《瑞士民法典》就明確表示法官可于法律存有漏洞的情況下，直接引用法理作為裁判依據。法理在我國從近代到現代這一時期，其在民法中也不斷發展完善，為人們行為提供了更多保障［1］。

二、近代民法法理研究

一、民法的淵源

(一)概念

民法的淵源(SourcesofCivilLaw)，是指某困或地區的民法通常可以或者可能從哪些途徑、領域或者來源巾吸收、汲取其規則素材。在本文巾，筆者將民法的淵源嚴格限定為民法的內容或者材料淵源，故其大致具有以下幾方麗的特征：

1．或然性。

具有現實性，故我們不能對它進行明確的判斷；它具有或然性，故我們必須透過現有的民事法律條文，分析其有可能產牛的規范路徑。

2．多樣性。民法的淵源不具有結構單一的要素構成，相反，它是山多種要素兆同構成的。不同類型的構成要素分別為民法規范的形成提供素材。事實，正是由于社會生活的豐富性，民法的淵源的多樣性才‘成為可能。

摘要:作為民法理論基礎的民法規則、民法原則，共同組成了民法理論，為民事案件的審判提供了重要的法律依據。在其實際應用過程中可以發現兩者之間的關聯性較強，共同為我國的法治化發展進程發揮了重要的促進作用。但是他們之間在存有關聯性的同時也具有本質上的差異，在具體案件審判時還需要參照民法規則和民法原則進行審判，結合實際情況正確的使用，因此本文主要探究民法規則、民法原則之間的關聯性所表現出的內在聯系，以及他們之間的關聯性的差異表現，最后通過具體的案件審判進行探究。

關鍵詞:民法規則;關聯性;民法原則

法律后果、構成要件組成的法律規則就是民法規則，其特征是具體明確。而民法原則主要體現了經濟基礎的特征、民法的本質，是判斷民事行為、抽象價值的重要準則。在民法的全部領域都可以使用民法原則，而民法規則則適用于民法的特定領域。深入研究兩者之間的關聯性，為實際應用中提供便利，從而做出更加準確的判決。

一、民法規則與民法原則的關聯性所表現出的內在聯系

在民法領域范圍內，民法規則與民法原則都適用，他們之間的關聯性較強，具有一些共同的特征，這些共同特征促使兩者之間存有密切的內在聯系。主要表現在以下幾方面:

(一)在整個民事立法過程中的關聯性———兩者都可以體現出來

眾所周知，19世紀向20世紀過渡的階段是一個社會劇烈變遷的階段，在世界范圍的大視野下，資本主義由自由發展到壟斷再到國家壟斷、生產力迅猛發展、科技日新月異、各種社會運動不斷涌現，這些社會因素的變化導致了法律的變遷。作為“萬法之母”的民法，其變化更是具有突出的意義。

一、近代民法向現代民法的變遷

所謂近代民法是指經過17、18世紀的發展,于19世紀歐洲各國編纂民法典而獲得定型化的一整套民法概念、原則、制度、理論和思想體系，其中以1804年法國民法典最為典型；而現代民法則指近代民法在20世紀的延續和發展，是在近代民法的法律結構基礎之上，對近代民法的原理、原則進行修正、發展的結果。民法的變化過程體現在許多方面，下面僅擷取其中比較突出的方面予以比較分析：

（一）由權利本位到社會本位

近代民法是在粉碎了封建生產關系的基礎上建立起來的調整各種新型個人關系的法律，其突出特點是“由身份到契約”的反封建性質，在它所調整的法律關系中，每個人都是獨立自主的個人，因而近代民法是個人本位的法。另外，近代民法以權利為出發點，強調對個人權利的保護，否定了只注重個人義務的封建社會的法觀念，因此近代民法又是權利本位的法。與此相對應，近代民法確立了所有權絕對、契約自由和過失責任三大原則。

但是，隨著壟斷資本主義的形成，過分強調權利成了不符合社會正義的事情。因為權利是法律所賦予一個人的自由，對于權利人來講，他有行使權利的自由也有不行使的自由。在某些情況下，權利人不當的行使權力將會造成一種不正義，即“權利濫用”，另一方面，權利人怠于行使權利也會發生諸如浪費社會資源的弊端。這些都是不符合社會正義的。因而現代各國民法大多有以下兩種規定：一是禁止權利濫用，行使自己的權利時不得以損害他人為主要目的；二是強制行使權利，即權利的義務性。而民法的三大原則也有了修正，體現為所有權絕對的限制、契約自由的限制以及無過錯責任的采用，這是現代民法社會本位的集中體現。[1]

一、排他性財產權的內涵

排他性財產權的基本內涵在于其權利的排他性。所謂排他性是指在同一權利對象上,不得同時存在兩個或者兩個以上在權利類型、內容上不相容的權利。“從產權經濟學角度分析,排他性只不過表明不同的產權交易主體之間必須有一明確的權利交易的界區,如果沒有相互獨立的財產權,則財產權的相互交換,亦即科斯所稱的財產侵權關系中的相互性,就難以通過談判實現互惠互利。……若在不同財產權主體之間不存在相互獨立又相互交換的權利界區,也就沒有市場交易的必要”[1]。物權,是一種典型的排他性財產權,物權的排他性表現在,同一物上,不得同時存在兩個或者兩個以上在權利類型、內容上不相容的物權。知識產權是另一種排他性財產權,“知識產權制度的本質就是授予排他權,這種排他權賦予了一部分知識財富有限的交換價值”[2]。知識產權的排他性表現為,在同一知識產品上不得同時存在兩個或者兩個以上在權利類型、內容上不相容的知識產權。如在一個技術方案之上只能設立一個發明專利權,在一件商標之上,不得同時存在兩個或者兩個以上在類型、內容上不相容的商標權。

此外,法律為保護特定權利人的利益,對某些財產權設有特別的規定,使得它們也相應地獲得了排他性,具有排他效力。例如,根據我國《物權法》第20條規定,“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議,為保障將來實現物權,按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后,未經預告登記的權利人同意,處分該不動產的,不發生物權效力”。根據這一規定,當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議,買受人的債權一旦在不動產登記簿上進行預告登記,房屋或者其他不動產物權所有人未經買受人同意,違反預告登記的內容所作出的處分房屋或者其他不動產物權的行為將不發生物權效力。因此,買受人的債權可以通過預告登記而獲得排他性,使之成為具有排他效力的債權,以保護尚未成為物權的權利。

這里需要注意的是,預告登記的債權僅僅是因為制度安排而具有了排他性,并不具有物權那樣的支配性。即該權利的實現,仍然有賴于將來特定條件成就時,請求債務人為本登記而實現。這是因為預告登記制度的目的僅在于保障所登記的債權,維護交易安全和市場信用,而不在于否定不動產出賣人的處分權。預告登記并不會導致對不動產出賣人處分行為的完全無效,而只是不發生物權效力。因為一般來說,預告登記的債權“往往尚未屆至履行期限,法律只需確保其在到期時得以實現即可;而在到期前所進行的抵觸處分,只要在期限屆至時能以某種方法排除其相應的效力”[3],即可以保障該債權的順利實現。另一方面,在財產權領域也有非排他性的財產權,比如債權。債權一般不具有排他性,之所以這樣說,是因為通過兩個或兩個以上合同的約定,可以在債務人的某一給付行為上同時成立兩個或兩個以上互不相容的債權。債權“即使事實上不能兩立(某人于同一時間在不同劇場表演的債務),卻可以同時成立無數個債權”[4]10。就合同之債而言,債權無排他性在一定程度上意味著即使在合同生效之后,債務人具有賠償債權人的損害而與他人交易的自由[5]。

由上可知,在財產權體系內,既有支配性和排他性兼具的物權、知識產權,也有支配性和排他性都不具備的財產權(如普通的合同債權),還有無支配性但有排他性的財產權(如經預告登記的債權)。物權、知識產權以及雖無支配性但有排他性的財產權(如經預告登記的債權)皆屬于排他性財產權的范疇。財產權的性質不同,其法律構造原則也不相同。基于其權利的排他性,排他性財產權適用的法律構造原則主要有:財產權法定原則、權利對象特定原則以及公示原則。

二、公示原則與物權及少數債權的法律構造

何謂法律實證研究方法，我國學者觀點雖未見一致，但通常認為法律實證研究的具體方法包括：

（1）觀察研究方法，即要求研究者參與甚至進入、融入到研究對象的具體環境中，通過訪問法、觀察法等收集相關資料，并據此進行歸納、分析。

（2）調查研究方法，即以書面問詢或口頭問詢的方法來獲得關于調查對象行為和思想的資料。調查研究往往采取問卷調查（書面）或結構式訪談（口頭）或是測試的形式進行，實施步驟一般為：識別調查總體→選取樣本→設計研究工具（問卷調查表、訪談或者測試）→研究實施→分析資料。

（3）實驗研究方法，指在現有法律制度的基礎上提出一種改良方案，或者從國外、域外移植一種新的法律制度，放在現實生活中加以觀察、比較，然后分析和總結其真實效果的過程，即通過建立控制情景、設置變量方式進行研究。在具體開展實驗時，核心在于對變量的觀察與設計，因此實驗組（按照預設方案來處理案件）和對比組（依原來方式處理案件）的設置是必不可少的。

（4）文獻研究方法，包括針對現存的各種類型的文獻進行內容分析，針對他人收集的統計資料進行二次分析，對歷史文獻資料進行歷史分析，其實質是將文獻、文本作為經驗研究的對象獲取信息，進而進行法社會學或法史學的研究。在民法研究中，將針對某一問題的案例進行統計、分析的“類案”研究即屬于此類。可見，我國學者所說的法律實證研究方法具有兩個共同的特點：其一，都是強調對法律現象作經驗的研究，在方法上更多地借鑒使用了社會學、人類學、經濟學上的個案觀察、實地與問卷調查、實驗等技術方法。正因為其對象和方法上的特性，其所作的研究往往針對個別現象或問題，而非針對整個法體系。其二，都強調此種研究方法與傳統法學研究方法不同，是改造法學傳統研究模式的一種方式；而作為被改造對象的傳統法學研究方法，除了法哲學、法理學等抽象思辨性方法外，主要是指“規范學”或“法律解釋學和規范法學”，也即通常所說之法教義學。于此，產生一意義重大之問題：上述實證研究方法與法教義學在民法研究中各自的定位與關系如何？從研究對象上看，法教義學是一種針對現行法的理論。此處所謂現行法，就大陸法系國家而言，主要是制定法，但實際上也可能包括甚至更為側重法官法。

法教義學之任務主要在于揭示現行法規范整體之內容與關聯，包括：

任何制度的誕生,其終極價值都是在彰顯并克服人類某種人性的缺陷,都是在完善我們所生存的這個世界,從而使得并不漫長的人生歷程多一些福祉,少一些苦難,任何未能達到其目標———社會福利的法律制度必然不可能永久地證明其存在是合理的。這樣一種制度詮釋,我們從民法的發展歷史上也能尋到證明。由古代至近代,民法所負載的歷史使命已經不再是單一部門法那么簡單,其背后所隱含的是社會進步的軌跡。這才會有“從身份到契約”這一偉大命題的出現,即“所有進步社會的運動,迄今為止,是一個‘從身份到契約’的運動”[1]。由此,民法才得以契約自由和私權神圣為構成主體,護佑了資本主義制度無可阻攔的勃興。然而,隨著作為法律存在根基的社會生活的演變,一些新的事實的出現也對傳統民法自洽的體系產生了諸多沖擊。這當中,最為甚者應是社會關系自生產社會化以來所衍生的“從契約到身份”運動。對此,學者們也展開了充分的論爭,現實主義者與人文主義者、傳統民法主義者與后民法主義者之間對民法的理解展現出根本的差異,以致有學者以拋棄傳統民法上的某些調整對象來求得民法體系的自洽。[2]面對如此困境,我們不得不思考根本性問題,即民法的最終價值追求應該是什么,它將如何來面對今日“從契約到身份”的社會現實?筆者所要討論的問題也就集中在這兩方面。

一、民法的最終價值追求

通觀我國民法學著作,凡對民法有定義者,概從調整社會關系主體的平等性角度來界定民法。這似乎就給人一種直覺,即民法的價值就在于追求一種平等或公平。然而,事實是這樣嗎?筆者相當懷疑,并試圖通過以下的分析來尋找答案。民法是作為商品交易活動的規制基石而存在,它是市民社會之憲章故我們也就應當從其賴以存在的交易邏輯、自身演生動因與制度構成等維度來考量其價值追求。

(一)交易邏輯

無論怎樣定義民法,我們都不會也無法否認這樣一個命題:民法是商品交易活動規律的反映,是將市場的要求以規則的形式表現出來。因此,對民法的分析也應從交易活動開始。交易邏輯所揭示的就是其區別于其他資源配置方式的本質性觀念與特征這當中,最為緊要的應為其存在基礎、資源配置法則、主體構成等要素。

首先,在其存在基礎上,市場的誕生自然是以市民社會的存在為根基。雖然對于何為市民社會,西塞羅、烏爾比安、黑格爾、馬克思等人的理解頗為迥異但他們在一點上達成了共識,那就是市民社會中的人是以自我為目的,皆以個人利益的最大化為追求。

摘要：當前我國要盡快制定一部體系完整并符合中國國情的民法典,首先必須討論民法典總則的設立問題。設立總則是相當必要的,理由是:總則的設立可增強民法典的形式合理性和體系邏輯性,使法典更為簡潔;可增強民法典的體系性,更符合民商合一模式的要求;對弘揚民法的基本精神和理念具有重要作用,便于法官做出解釋,并有助于培養法律人歸納演繹、抽象思考方法及形成法律原則的能力。

關鍵詞：民法總則必要性

一、各國模式

民法總則就是統領民法典并且民法各個部分共同適用的基本規則,也是民法中最抽象的部分。民法典作為高度體系化的成文立法,注重一些在民事領域中普遍適用的規則是十分必要的。傳統大陸法系國家大都采取潘德克頓體例,在民法典中設立總則。也有一些大陸法系的民法典中沒有設立總則,在民法中是否應當設立總則以及其內容應當包括那些,是一個值得探討的問題。為了盡快制定一部體系完整、內容充實、符合中國國情的民法典,首先必須討論民法典總則的設立問題。

綜觀大陸法系各國民法典編纂體系,具有代表性的不外乎羅馬式與德國式兩種。一是羅馬式。該體系是由羅馬法學家蓋尤斯在《法學階梯》中創設的,分為“人法、物法、訴訟法”三編。這種三編的編纂體系被法國民法典全盤接受,但法國民法典剔除了其中的訴訟法內容,把物法分為財產及對所有權的各種限制和取得財產的各種方法。由于采納了此種體系,法國民法典沒有總則,缺少關于民事活動的一般原則。有關民法的一般規則、原則體現在學者的學理中。瑞士、意大利等歐洲大陸國家民法、以及受法國法影響的一些國家的民法典也不采納總則編的設置或僅設置宣示性的“小總則”。二是德國式。總則編始于18世紀日爾曼普通法對6世紀優士丁尼大帝所編纂的”學說匯編”所做的體系整理;該體系最早被胡果(Hugo)在1789年出版的《羅馬法大綱》一書中采用,最后由薩維尼在其潘德克頓教程中系統整理出來,并為《德國民法典》所采用。因為總則的設立,進一步增進了其體系性。因此,許多大陸法系國家和地區民法,都采取了潘德克頓體例。?

然而一些學者對總則的設立提出異議,否定設立總則的理由主要是:第一,總則的規定是學者對現實生活的一種抽象,更像是一種教科書的體系。而法律的目的不是追求邏輯體系的圓滿,而是提供一種行為規則和解決紛爭的準則。而且總則的規定大多比較原則和抽象,缺乏具體的實用性和可操作性。第二,總則的設定使民法的規則在適用上的簡易性和可操作性反而降低,把原本統一的具體的生活關系割裂在民法中的各個部分。在法律適用時,要尋找關于解決某一法律問題的法律規定,不能僅僅只查找一個地方,所要尋找的有關規定,往往分處于民法典的不同地方。這對法律的適用造成了麻煩。第三,由于設立總則必須要設定許多民法共同的規則即一般條款,但在設定一般條款的同時必須設立一些例外的規定。但哪些規則應當屬于一般規定置于總則,哪些規則應當作為例外規定,一般規定和例外規定的關系是什么,在法律上很難把握。

本文作者：姚輝、段睿單位：中國人民大學法學院

一、制定法實證主義下的民法法源及其不足

(一)制定法實證主義與民法典

19世紀法律實證主義的盛行與轟轟烈烈的法典編纂運動，將以立法為維度的法源觀推向了法源理論的頂峰。主流的理論學說旨在構建一個封閉完美的制定法體系，在這個體系中，既有的法律將一切事實涵蓋殆盡，法官只須遵照制定法的相關規定便可達致公平正義的判決，并不需要摻雜任何個人的主觀判斷。這種信念因應著在歐陸許多國家相繼制定完備的法典而更加得到強化，在這種極致的制定法實證主義之下，“法典是法和成文法的最佳形式”，民法的法源從原則上來講只有民法典一種，“再也沒有其它任何獨立的法律淵源需要獲得認可;如果有一種淵源，那就是習慣法或某個慣例，它從屬于成文法，只能起到次要的作用”。①《法國民法典》制定之后，法國的民法研究開始側重于對法典進行邏輯上的解釋和分析，由于法典作為惟一的法源，對其所進行的解釋和分析并不能僭越法典的立法者在進行立法時的原意，這種旨在發現和還原立法者原意的民法研究在《法國民法典》之后的一百年內占據主流，造就了法國19世紀的注釋法學派。在他們看來，所有法律問題必須用成文的法律來加以規范，并且立足于予以規范的確信之上。因此法源只存在于成文的法律之中，并不承認成文法律之外的法源，諸如習慣法、判例法和條理以及其它法的一般原則。相應的，法學的任務在于保障法律的嚴格適用，在嚴密的邏輯構造中捕捉法律的真正含義，并將其適用于法律條文所預想的具體案件，幫助法律忠實地達到這個目的，不得在解釋之名義下另立他說，另行其事。在對待法律解釋的問題上，他們主張唯條文及立法者的原意是問，不敢越雷池一步。②可以說，在《法國民法典》制定之后的一個世紀之內，以注釋法學為代表的法國私法研究嚴格遵循了制定法實證主義的法源觀。在德國的法源理論上，與法國的不同之處，應當歸屬于薩維尼獨特的法源觀所產生的影響。其實，薩維尼對待法源的態度發生過由制定法實證主義到法源多元化的轉變。早期的薩維尼也堅持制定法實證主義的法源觀，他認為法源體系的內容是制定法，即法律規則。一個完全客觀的、獨立于所有人信念的制定法是更好的選擇。根據最初的目的設定，制定法應該是完全客觀的，也就是說，制定法在被運用的過程中，不需要運用者對它進行任何增添。因此，制定法是法的惟一淵源，所有的法均是由立法者所創造的，而制定法是通過國家的行為產生的。法官惟一的職責就是對制定法作一個純粹的邏輯解釋，而制定法固然需要完善，但這只能由立法者而非法官承擔。③但在后來，薩維尼修正了自己的看法，在其《論占有》第2版中，他分別論述了習慣法、羅馬法學家所建立的規則、實踐性法律原則以及具有法創造作用的法院習慣。薩維尼已經意識到，在羅馬除了羅馬制定法之外還存在其它法規定的產生方式。④以此為基礎，薩維尼構筑了法源自于民族精神的法源理論。在薩維尼與蒂堡的論戰中，薩維尼極力反對蒂堡所主張的排除羅馬法、廢止各邦實行的習慣法、使所有法都源于制定法的觀點。盡管法典的最終面世宣告了事實上制定法實證主義的勝利，但由于薩維尼以及學說匯編學的影響，德國的法源理論仍然呈現出了與法國略有不同的面貌。

(二)民法典與社會現實生活的斷裂

“法律現象只是社會現象的一部分，它是現實存在著的”，“人類創造的法律命題作用于、并規制著現實的社會關系，這是一個不容否認的事實。不過，通常此種法律命題是被現實的社會關系以某種方式決定著的。法律命題的最終淵源或根據，不僅存在于現實的社會生活之中，而且還被現實的社會生活所決定，這是法律命題的本來面目，也是它的宿命。”⑤說到底，法律終究是一種對社會現實生活的回應。其不僅僅是由大量固定的規范所組成，而是時刻面臨演進變革的動態發展。⑥但制定法實證主義者顯然只顧著在邏輯建構的世界中自娛自樂，卻忽略了社會現實對法律生活的制約作用，以民法典為中心建立起來的所謂的“封閉完美的私法體系”很快在變幻莫測的社會現實生活面前顯得捉襟見肘，喪失了其構建者原本預期中的效用。一言以蔽之，民法典與社會現實生活之間發生了斷裂。當社會現實照進法律生活，人們很快發現民法典已經日益無法滿足社會生活的需要，“法律作為‘封閉完美的體系’……只是在重復一個美麗但卻是欺騙人的幻夢而已”。⑦制定法實證主義者原本希望通過理性法典的制定建構一個完整有序的法律及社會秩序，但面對這種由社會背景發生根本性變遷所造成的法律與現實的隔閡，權威當局不得不放棄制定法實證主義的美夢，大陸法系被迫以某種背離傳統的方式轉而對現實生活的變化作出回應。這或許是一種不得已的回應，但卻是一種最為必要的回應。

人類在長期的勞動和產品交換過程中形成的共同意識，首先是以民法精神為基礎的共同意識。人類社會最初起源于勞動和產品交換，這些行為在氏族公社產生之前完全是私人之間的行為，而不同文明間的文化也是由家族文化傳承而來的。按照現代法律分類，這些行為是由私法調整。而民法精神是私法精神的核心。所以在這些共同意識中最先產生的是以民法精神為基礎的共同意識。

那么，什么是民法精神呢？在民法慈母般的眼睛里所存的是怎樣的一種希冀呢？筆者認為，這種希冀應該是不斷追求人類幸福的生活。因此民法的精神，就是人類在長期的勞動和產品交換以及文化發展中形成的、指導相互間民事行為準則的共同意識。這種共同意識所指向的目的幸福的生活，是亙古不變的。基于人類在不同時期和不同文化環境下對這一目的的認識和價值判斷標準不同，從而產生了具有不同內容的民法精神。

一、當代中國民事法律模式下的民法精神

1.身份平等。不同民事主體之間民事關系的最本質特征就是平等，規定了這一原則，顯然要比神圣等概念準確得多。

2.意思自治。真正平等的地位，要求任何人都不能因自己的權力而強制另一方參與一定的民事活動，這是自愿的含義。

3.誠實信用。誠實信用是民法的公理性原則，不僅指民事義務的履行上要誠實守信用，在實施其他法律行為時也必須做到誠實、守信用。