民法淵源與模式

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一、民法的淵源

(一)概念

民法的淵源(SourcesofCivilLaw)，是指某困或地區(qū)的民法通常可以或者可能從哪些途徑、領(lǐng)域或者來(lái)源巾吸收、汲取其規(guī)則素材。在本文巾，筆者將民法的淵源嚴(yán)格限定為民法的內(nèi)容或者材料淵源，故其大致具有以下幾方麗的特征：

1．或然性。

具有現(xiàn)實(shí)性，故我們不能對(duì)它進(jìn)行明確的判斷；它具有或然性，故我們必須透過(guò)現(xiàn)有的民事法律條文，分析其有可能產(chǎn)牛的規(guī)范路徑。

2．多樣性。民法的淵源不具有結(jié)構(gòu)單一的要素構(gòu)成，相反，它是山多種要素兆同構(gòu)成的。不同類(lèi)型的構(gòu)成要素分別為民法規(guī)范的形成提供素材。事實(shí)，正是由于社會(huì)生活的豐富性，民法的淵源的多樣性才‘成為可能。

3．禮會(huì)性民法的淵源具有深厚的社會(huì)基礎(chǔ)，它深深地扎根于一國(guó)或者地區(qū)的禮會(huì)歷史環(huán)境巾，并隨著社會(huì)的變遷而變遷。故，它是民法背后的民法，是一國(guó)歷史與文化秋淀的產(chǎn)物。

(二)范圍

縱觀現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展，民法的淵源在其賴(lài)以存在的社會(huì)上壤中汲取養(yǎng)料，從而形成了一個(gè)由多元的構(gòu)成要素組成的結(jié)構(gòu)體系。筆者認(rèn)為，民法的淵源主要包括：(1)民事立法。(2)國(guó)家機(jī)關(guān)的決策、決定或閘釋。(3)司法機(jī)關(guān)的民事判決和法律解釋。(4)國(guó)家和有關(guān)社會(huì)組織的民事政策。(5)國(guó)際法。(6)民事習(xí)慣。(7)道德規(guī)范、宗教觀念。(8)理論學(xué)說(shuō)特別是民法理論(9)外國(guó)民事立法例與判例。(1O)民問(wèn)自治性規(guī)則。民法的淵源有正式淵源與非正式淵源之分，前者主要指權(quán)威國(guó)家機(jī)關(guān)經(jīng)常據(jù)以處理法律問(wèn)題根據(jù)的法的淵源，如前述(I)至(5)項(xiàng)；而后者主要指一些具有法律意義的材料、觀念及規(guī)則，如前述(6)至(1O)項(xiàng)。事實(shí)上，一國(guó)的民法的淵源體系不是一成不變的，而是動(dòng)態(tài)發(fā)展的，兩者的劃分標(biāo)準(zhǔn)也并非絕對(duì)。l門(mén)根結(jié)底，它是歷史的、文化與國(guó)情的產(chǎn)物。

(三)作用

1．立法層而上，立法者可以從民法的淵源巾提取有關(guān)規(guī)則，為民事法律，從而降低成本，提高效率，以增強(qiáng)民事立法的針對(duì)性和實(shí)效性。

2．司法層而上，法官在審理民事案件的過(guò)程中，如果遇到了現(xiàn)行法律規(guī)定不明確或者未作規(guī)定時(shí)，可以通過(guò)民法的淵源尋找相關(guān)規(guī)則，以補(bǔ)充法律漏洞。

3．法制建設(shè)，研究和分析民法的淵源，有助于從深層次把握一困民事法律制度的形成與發(fā)展脈絡(luò)，同時(shí)也易于琿解造成不同國(guó)家或地區(qū)制度異同的文化原因。

二、民法的形式

(一)概念

民法的形式(FormsofCivilLaw)，是指某網(wǎng)或地區(qū)的民法的外在表現(xiàn)形式。它通常是由一定國(guó)家機(jī)關(guān)制定或認(rèn)可的，ffI國(guó)家強(qiáng)制力保障實(shí)施的民事法律文件體系。其特征包括：

1．實(shí)然性民法的形式是國(guó)家機(jī)關(guān)刨制的，并n具有明確的表現(xiàn)形式的民事法律條文體系。它是具有法律效力的民事法律規(guī)則的既成品。

2．地域性。不同國(guó)家或地區(qū)的民法的形式各不相同．但大體一具有地域性的特點(diǎn)，即夫陸法系國(guó)家主要以民法典為主，而英美法系國(guó)家要以民事單行法為主。3．法律性。民法的形式是一圖史文化背景的制度反映．它是m式機(jī)關(guān)所確認(rèn)的、具有正式法律效力和明確效力等級(jí)的法律文本。

(二)范圍

如前所述，法律文化背景的不同會(huì)導(dǎo)致民法形式的差異。但縱觀當(dāng)今民法在兩大法系的制度表現(xiàn)，筆者認(rèn)為，民法的形式可人致IJ]納為三類(lèi)：1．制定法。大陸法系國(guó)家的民法形式主要是以制定法為基石}¨，其大致包括：(I)憲法。(2)民事法律。(3)民事法規(guī)。(行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治法規(guī)『f1的民事規(guī)范)。(4)民事規(guī)章。(5)國(guó)際私法。(6)其他。2．判例法。英美法系國(guó)家的民法的形式主要是以判例法為基礎(chǔ)，同時(shí)，英美法系也存在制定法，但主要是以民事單行法的形式表現(xiàn)的：(1)憲法。(2)財(cái)產(chǎn)法。(3)合同法。(4)侵權(quán)法。(5)婚姻家庭法。(6)其他。3．補(bǔ)充法。雖然制定法與判例法已經(jīng)成為兩大法系的基礎(chǔ)形式，但是僅有這兩種形式并不能夠滿(mǎn)足不同社會(huì)對(duì)法的調(diào)整需求。其他類(lèi)型的民法形式在現(xiàn)實(shí)社會(huì)巾也正發(fā)揮著積極的作用。所以，筆者認(rèn)為，民法的形式仍然存在以下幾種類(lèi)型：(I)習(xí)慣法。(2)學(xué)說(shuō)法。(3)政策法。(4)其他。

(三)作用

1．形成路徑，不同類(lèi)型的民法形式分別由不同國(guó)家機(jī)關(guān)或主體產(chǎn)，不同體只能產(chǎn)屬于其職權(quán)范圍內(nèi)的民法形式。2．規(guī)范效力予不同類(lèi)犁的民法形式分別南不同國(guó)家機(jī)關(guān)或主體產(chǎn)生，所以不同類(lèi)型的民法形式具有不同的效力范圍與效力等級(jí)。3．調(diào)整方式上，不同類(lèi)型的民法形式具有不同的技術(shù)特點(diǎn)和規(guī)制方式，從而分別適用于不同類(lèi)型的社會(huì)關(guān)系的調(diào)整。

三、法律價(jià)值

筆者認(rèn)為，我國(guó)民法學(xué)界長(zhǎng)期將民法的淵源與形式混同，這暈損害了兩者獨(dú)的理論價(jià)值與制度價(jià)值。民法的淵源是民法之源，它深藏了內(nèi)，以歷史文化為基礎(chǔ)；民法的形式是民法之表，它露于外，以政治法律為綦礎(chǔ)。故，次審視民法的淵源與形式的界定，兩者的獨(dú)立價(jià)值應(yīng)當(dāng)?shù)玫疥P(guān)注與重視。