剖析民法的價值

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任何制度的誕生,其終極價值都是在彰顯并克服人類某種人性的缺陷,都是在完善我們所生存的這個世界,從而使得并不漫長的人生歷程多一些福祉,少一些苦難,任何未能達到其目標———社會福利的法律制度必然不可能永久地證明其存在是合理的。這樣一種制度詮釋,我們從民法的發展歷史上也能尋到證明。由古代至近代,民法所負載的歷史使命已經不再是單一部門法那么簡單,其背后所隱含的是社會進步的軌跡。這才會有“從身份到契約”這一偉大命題的出現,即“所有進步社會的運動,迄今為止,是一個‘從身份到契約’的運動”[1]。由此,民法才得以契約自由和私權神圣為構成主體,護佑了資本主義制度無可阻攔的勃興。然而,隨著作為法律存在根基的社會生活的演變,一些新的事實的出現也對傳統民法自洽的體系產生了諸多沖擊。這當中,最為甚者應是社會關系自生產社會化以來所衍生的“從契約到身份”運動。對此,學者們也展開了充分的論爭,現實主義者與人文主義者、傳統民法主義者與后民法主義者之間對民法的理解展現出根本的差異,以致有學者以拋棄傳統民法上的某些調整對象來求得民法體系的自洽。[2]面對如此困境,我們不得不思考根本性問題,即民法的最終價值追求應該是什么,它將如何來面對今日“從契約到身份”的社會現實?筆者所要討論的問題也就集中在這兩方面。

一、民法的最終價值追求

通觀我國民法學著作,凡對民法有定義者,概從調整社會關系主體的平等性角度來界定民法。這似乎就給人一種直覺,即民法的價值就在于追求一種平等或公平。然而,事實是這樣嗎?筆者相當懷疑,并試圖通過以下的分析來尋找答案。民法是作為商品交易活動的規制基石而存在,它是市民社會之憲章故我們也就應當從其賴以存在的交易邏輯、自身演生動因與制度構成等維度來考量其價值追求。

(一)交易邏輯

無論怎樣定義民法,我們都不會也無法否認這樣一個命題:民法是商品交易活動規律的反映,是將市場的要求以規則的形式表現出來。因此,對民法的分析也應從交易活動開始。交易邏輯所揭示的就是其區別于其他資源配置方式的本質性觀念與特征這當中,最為緊要的應為其存在基礎、資源配置法則、主體構成等要素。

首先,在其存在基礎上,市場的誕生自然是以市民社會的存在為根基。雖然對于何為市民社會,西塞羅、烏爾比安、黑格爾、馬克思等人的理解頗為迥異但他們在一點上達成了共識,那就是市民社會中的人是以自我為目的,皆以個人利益的最大化為追求。

而若倡導以自我為目的,則我們在前提與目的上都必須承認每一個個體在交易活動中有絕對自由,否則,市民社會就只能淪為政治權威下的一種裝飾品,也就不可能存在真正的交易。而作為一種制度體現的民法,自然也應在其制度中以對主體自由的維護為追求,否則將與其產生的根基相悖。其次,市場的經濟狀態下,資源配置亦只能是通過交易來實現。即首先由交易者自由地選擇交易客體、交易相對方,從而產生一定的交易后果,這種后果傳達至市場,又會通過供給與需求、競爭與效益、主體間博弈等市場內在機制來不斷調整交易行為,從而實現資源配置的最優。而欲保證上述交易目的的實現,必然要求確保交易自由,即每一筆交易都是交易主體基于利益激勵而自愿作出的選擇。這樣的機制反映到民法制度中,也即為我們所言的構成近代民法基石之一的契約自由。最后,在主體構成層面上,我們知道,交易邏輯所要達致的結果就是交易的實現,故其所關心的只是交易主體是否擁有交易的客體而能夠進行交易以及交易的進行是否符合交易主體所追求的目的等要素,而即使欲對交易主體做出某些限制,也應當是基于對交易自由的維護而不是對某些不能勝任交易的主體的關懷與幫助,而且這種限制只能是抽象的。因此,我們可以發現,只要其具備了交易邏輯所要求的條件,其交易行為就應當是自由而不受任何干涉的。最終,這樣的交易主體要求體現在民法上就表現為“不考慮知識、經濟力量、社會之差異的絕對抽象而又完全平等的法律人格的確認”[3]。

(二)民法的演生動因與哲學本質

如上所述,民法就是將經濟活動所需求的規則明確地表述出來,它所表現的是經濟活動中的普適性規則。故民法誕生就是作為經濟體制的實現手段而出現,其哲學本質也就在于一種工具理性的彰顯。縱然,在其后的啟蒙運動中思想家為對抗權力而將人的自由、平等等價值也賦予在民法的價值之中,但這種價值不僅沒有悖離經濟規律的需求,相反還恰恰是經濟的發展與市民社會的演進的必然結果,因此也沒有改變民法工具理性的品格。從而也就有學者以平等性和互換性作為對近代民法的兩個基本判斷[4],而對自由與平等賦予新的含義,筆者以為那只是今日我們后人所做的添附。民法為切合其工具理性的品格,自然又會追求一種形式理性,即為了追求一種經濟活動所需的狀態,而不考慮每一交易主體的特殊性,它會“以一種終極真理的形式向世人宣示一種永恒的秩序,在這種秩序中,每個人是理性的存在,這種形式主義無疑割斷了社會傳統和人的心理、情感和生活境況”。[5]而這樣一種工具理性表現在人格假設上,自然只能是一種抽象性的人格假設。民法不會在乎你是現實生活中的強者或弱者,更不會去干涉他們的交易活動,以造就一個完全自由的社會。因此,無論是從其演生動因而言,還是從哲學本質上來說,民法都在彰顯著自由的色彩。

(三)民法的制度構成

民法在制度上由財產法與身份法構成,而身份法又包括親屬法與繼承法,因身份法與此處所討論的“從契約到身份”運動關聯不大,本文對其不再作詳細分析。而對于財產法而言,無論是物權法中的所有權絕對原則,還是債權法中的契約自由原則,我們都能深刻地體悟到民法對自由的神圣捍衛。這一點,從近代民法的三大基石的表述中也可悟出。民法通過對私有財產的保護,確保私法主體獲得進行自由交易的基礎;通過對契約自由的維護來直接保護交易的自由。雖然自現代以來,我們也總能從民法的一些制度設置中看到公平的影子,但“這種改革只是以判例與特別法的形式出現,它們并沒有動搖民法的基石”[6]。并且在物權法與債權法兩者的地位的比較中,我們總能強烈地感受到債權的優越地位[7]。而債權法的優越,恰恰是自由價值在民法體系中最高價值地位的體現。

因而,我們不難得出這樣一個結論,民法的最終價值追求只能是自由。在自由的面前,所有的價值都必須低下它高昂的頭。而平等,只不過是為實現自由的一個工具性價值罷了。沒有自由,民法無法得以產生;沒有自由,民法不會在資本主義發展中得到如此輝煌的勃興;沒有自由,民法不可能會得到無數自由主義學者的偏愛。正是對自由的追求,民法的制度設置才顯得更加的完美而牢固;正是對自由的追求,民法才可能具有如此強烈的普適性而得以跨越國度地傳播;也正是對自由的追求,民法才得以被稱為人法。

二、“從契約到身份”的運動

這一運動具體發展之軌跡,已多有著作論及。筆者在此不再重復。既然在此所討論的是社會運動,那么,對運動的分析就應當沿循法社會學的分析思路展開。

從契約到身份的運動中,最先表現的就是資本家與工人之間的關系。這一關系在十九世紀中葉表現得最為突出。因為一紙契約,工人將自己的一切都給了資本家。縱然,我們還可以說他們的人格是平等的,但我們卻無法否認此時的平等是多么的虛偽與脆弱。對于他們之間的關系,我們可以從馬克思的分析得出啟示:此時的工人除了有出賣自己勞動力的自由之外,別的已經一無所有。而對于資本方而言,“一個人上升到可以號令別人的時候,一切就都來競相剝奪他的正義感和理性了”[8]。

其次所出現的就是競爭者之間的不平等運動。

這一運動始于19世紀末期,伴隨著壟斷的興起而開始。作為理性的人,我們都能體會到弱小的競爭者面對壟斷者是多么的不堪一擊。他們事實上必然淪為壟斷者的羔羊,或者沒有人格的附庸。

歷史上出現最晚的“從契約到身份”運動就是消費者保護運動了。筆者自忖,這一運動之所以出現較晚,一方面有消費者問題還不曾顯現得如此突出的原因,另一方面也是因為消費者與經營者的關系是交易的最經典體現。如若對這種交易自由加以干涉,將會導致自由資本主義的根基動搖。但是最終對公平的訴求還是戰勝了固有觀念的恪守。我們知道,在社會化生產之下,“人們所面對的已不是生產這些商品的具體的有血有肉的自然人生產者,而是追求利益最大化的企業”[9]。再者,在交易過程中,經營者所承擔的是經濟風險,而消費者承擔的除了經濟風險外還有生存風險。此時,消費者的弱者地位已無需作太多渲染。

三、現代民法的困境與突破

通過上述分析,再進一步我們不難發現,現代“從契約到身份”的運動恰恰又掩蓋在契約自由的面紗之下。正是由于契約,勞動者的人格才在一紙合同之下表現得如此脆弱不堪,而自由往往還會成為壟斷者正當化其行為的“牌坊”;面對消費者的主張,經營者們也同樣是在以契約自由與消費者玩著概念游戲。我們在此處就不得不產生這樣一個疑問:現代社會事實中的“從契約到身份”運動下,民法究竟是繼續捍衛著自由使命,還是“契約自由讓位于社會福利和對一個更公平的工作和生活的維護”[10]?就是在對此答案的選擇中,現代民法似乎陷入了某種困境。

表現最為明顯的,當是此時民法形式理性的哲學本性受到嚴重的沖擊。如上所述,民法的自由價值決定它對人格的假設是一種絕對抽象人格的假設,進而彰顯為一種法人格的平等。然而,當上述的身份運動出現時,他們從表面上看起來也是一種平等主體之間的法律關系,這是否仍可由民法來調整呢?一些民法學者堅持認為應當由民法來調整。然而,我們發現,這樣一種堅持只會導致民法的價值取向發生偏離,使民法放棄其所存在的基礎。因此,有學者一方面堅持民法的基本原理只能是私法自治,另一方面又主張民法的本位追求中應當包含對社會本位的追求。[6]從而,民法體系內部便充斥著價值截然對立的兩種制度,整個民法體系似乎面臨著被解構的危險。我們必須承認,民法無法解決一些形式上似乎屬于平等主體間的身份性問題。

當面對上述的悖論,一些學者希望通過改變民法的價值追求來求得民法體系的自洽時,后民法觀念也就誕生了。但后民法是否就可以解決身份運動中的民法困境呢?筆者以為并不盡然。縱然后民法學者所強調的民法上的人格“更是一個具有人文關懷和社會責任感的人”,同樣是一種合理的人性訴求,但我們必須明白,這樣的一種訴求在價值哲學上已經背離了對自由的捍衛。如若再認為“民法本身所體現的平等與法治精神就足以顯現其價值了”,只會使民法成了一個大口袋,什么都可以往里裝。“況且其承認民法上對具體人的重視與其說是對弱者的保護,還不如說是對社會穩定的維護。”[5]而在后民法學者分析思路的基礎上,我們會發現在認知本質上,這樣的思路并沒有將對弱者的保護本身當作目的,這在很大程度上正是對人性的另一種貶低。我們可以強烈地體會到后民法學者依然是以維護自由的秩序作為民法的最終價值,這無疑將討論帶回到了起點。另外,其認為通過對弱者的保護可以實現法的安定性,十分類似于有學者在討論民法由近代向現代的演變中將安定性作為近代民法的價值取向[4],進一步扭曲了民法對自由這一終極價值的追求。總之,這種希望通過改變民法的價值來實現民法體系的自洽的研究精神固然值得我們尊重,但那只會讓我們愈發尋不到前行的方向。民法的存在根基就是自由,它必須以之為信守———任何東西都無法改變。尤其在我國市民社會尚未形成的態勢之下,如若再放棄民法追求自由的絕對性,那真不知民法所能為我們提供的福祉何在。

因此,民法的自由價值不容以任何理由放棄或改變。民法就是因自由而存在,希望通過對自由價值的放棄來實現民法體系的自洽,只會使我們在價值上一無所有。民法上不應去關注強者與弱者的劃分,必須要承認“私的所有決定私的人格”。“‘從契約到身份’的運動就是弱勢群體身份的崛起”[11],是基于對人性的另一面———對公平渴求的關注,這樣的一種關注與交易活動沒有直接關聯,并且是存在于交易活動邊界之外的。所以,只要強者沒有違背自由的原則,民法就不應理會。畢竟此問題的出現已經超越了自由的范圍,它以社群主義與福利經濟學的興起為背景,而與自由主義哲學與古典經濟學的價值理念背道而馳。如此問題還是交由以社會公共性為本原的經濟法調整為當,因為經濟法才是以自由基礎上的公平為追求———也只有如此,我們才能在“從契約到身份”的運動本質上,在與民法的悖離中,實現民法與這一事實的共生。