小議民法的變遷看我國民法的任務

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眾所周知，19世紀向20世紀過渡的階段是一個社會劇烈變遷的階段，在世界范圍的大視野下，資本主義由自由發展到壟斷再到國家壟斷、生產力迅猛發展、科技日新月異、各種社會運動不斷涌現，這些社會因素的變化導致了法律的變遷。作為“萬法之母”的民法，其變化更是具有突出的意義。

一、近代民法向現代民法的變遷

所謂近代民法是指經過17、18世紀的發展,于19世紀歐洲各國編纂民法典而獲得定型化的一整套民法概念、原則、制度、理論和思想體系，其中以1804年法國民法典最為典型；而現代民法則指近代民法在20世紀的延續和發展，是在近代民法的法律結構基礎之上，對近代民法的原理、原則進行修正、發展的結果。民法的變化過程體現在許多方面，下面僅擷取其中比較突出的方面予以比較分析：

（一）由權利本位到社會本位

近代民法是在粉碎了封建生產關系的基礎上建立起來的調整各種新型個人關系的法律，其突出特點是“由身份到契約”的反封建性質，在它所調整的法律關系中，每個人都是獨立自主的個人，因而近代民法是個人本位的法。另外，近代民法以權利為出發點，強調對個人權利的保護，否定了只注重個人義務的封建社會的法觀念，因此近代民法又是權利本位的法。與此相對應，近代民法確立了所有權絕對、契約自由和過失責任三大原則。

但是，隨著壟斷資本主義的形成，過分強調權利成了不符合社會正義的事情。因為權利是法律所賦予一個人的自由，對于權利人來講，他有行使權利的自由也有不行使的自由。在某些情況下，權利人不當的行使權力將會造成一種不正義，即“權利濫用”，另一方面，權利人怠于行使權利也會發生諸如浪費社會資源的弊端。這些都是不符合社會正義的。因而現代各國民法大多有以下兩種規定：一是禁止權利濫用，行使自己的權利時不得以損害他人為主要目的；二是強制行使權利，即權利的義務性。而民法的三大原則也有了修正，體現為所有權絕對的限制、契約自由的限制以及無過錯責任的采用，這是現代民法社會本位的集中體現。[1]

（二）從法典中心主義到“去法典化”

首先應當指出的是，這一變化主要發生在具有制定法典傳統的大陸法系國家。在經歷了黑暗的中世紀之后,歐洲大陸的許多國家都處于領土分裂、法制分散的狀況。這個時期,法典被看作現代民族國家的標志，也是法制統一的工具。因此，19世紀一直到20世紀初，大陸法系各國紛紛制定民法典。法典化成為結束法律淵源多元和混亂局面的手段。在19世紀的法典化運動中,法典中心主義占據了統治地位----法典被奉為法律的唯一淵源，而對單行法的制定持否定態度。彼時法典中心主義是具有積極意義的，它不僅僅是法制統一和法律體系化的需要,更重要的是,它是法律淵源排他性的需要。

自20世紀以來,法典中心主義現象有所緩和。工業社會快速發展,市場經濟日新月異,出現了大量新的社會現象和復雜的問題,需要法律對其及時作出應對,而法典中心主義和法典固有的滯后性,顯然無法適應這一需要。因此,許多國家在法典之外制定了大量的單行法,判例法也逐漸被采用而發揮重要的作用，再加之一些示范法、國際條約的適用,都在一定程度上影響了法典的中心地位。去法典化現象開始出現。[4]所謂去法典化,是指由于在法典之外產生的大量特別法削弱了民法典的中心地位和基本價值,且這些特別法本身構成了若干微系統,從而使民法典本身被邊緣化。意大利學者伊爾蒂指出去法典化是一種“逐漸把民法典掏空的立法活動,通過一系列的立法活動,在民法典之外調整民事關系,并提出一些新的原則。在民法典的周圍,涌現出一些‘民事微觀制度’”。[2]由此我們可以得出以下結論：去法典化并非是某一學派的觀點，而只是一種客觀的法律現象,它使法典的中心地位受到了動搖。需要指出的是,去法典化的本意并非在于反對制定民法典,或者完全否定民法典的意義。

（三）從概念法學到自由法運動

19世紀占據統治地位的是概念法學。概念法學源于德國的潘德克頓法學，至溫德夏德發展到頂峰。而在法國，自1804年民法典以后興起的注釋學派至70年展為以法典為中心的概念法學。概念法學的特征表現為：1、在法源問題上，以國家的制定法為唯一法源，排斥習慣法和判例。2、強調法律體系具有邏輯自足性，不承認法律有漏洞。3、對于法律解釋，著重于形式邏輯的操作，排除解釋者對具體案件的利益衡量及目的考慮。4、否定法官的能動作用，將法官視為適用法律的機械，否定司法活動的造法功能。5、認為法學系純粹的理論認識活動，不具有實踐的性質，無須價值判斷。[3]

20世紀發生了巨烈的社會變化，因而要求打破概念法學的禁錮，彈性地解釋法律，實現具體的社會妥當性。耶林對概念法學的批判導致概念法學的沒落。目的法學、自由法學、科學學派和利益法學形成了20世紀批判概念法學的自由法運動。目的法學強調法律乃人類意志的產物，故解釋法律必須先了解法律究竟欲實現何種目的，以此為解釋的出發點；自由法學強調法律常因立法者的疏忽而未預見或因情勢變更而必然發生許多漏洞，此時，法官應自由地去探求社會生活中活的法律；科學學派在注釋學派內部強調對制定法中心主義進行批判，強調于進行法的判斷時必須加入法律外的諸種要素的考慮，強調尊重和研究判例的主張。概念法學追求法的安定性價值，因而堅持嚴格解釋，而自由法學追求妥當性價值，因而主張自由裁量。利益法學企圖兼顧安定性和妥當性兩種價值，主張對于法律漏洞，應就現行法探求立法者所欲促成或協調的利益，盡可能在不損及法的安定性的前提下謀求具體裁判的妥當性。

我國的民事立法始于20世紀中后期，因此在許多方面直接吸收了這些變化的成果。但是，借鑒吸收必須以我國的實際狀況為基礎，有選擇的借鑒，這樣才能實現供體與受體的協調，使這些成果發揮積極的作用。因此，我們有必要對我國的國情有一個清楚的認識。