集中建設使用權轉換計劃經濟法調整

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【摘要】規劃能否有效實施是保障集體建設用地使用權有序流轉的前提。從集體建設用地使用權流轉的地方立法看，雖然各地規章規定了以行政法或民法方式控制規劃的實施，但違反規劃的流轉行為仍屢禁不絕。有效的規劃控制方式首先應改變土地利用規劃的行政法或民法調控的思維定勢，確定規劃的宏觀調控法律規范屬性；其次通過配置經濟法律規范，優化土地利用規劃的法律控制機制，包括厘定規劃的決策主體、吸收各種利益主體的合理訴求、形成遵守規劃的內在激勵、增加土地用途的登記與公示制度等。

【關鍵詞】土地利用規劃集體建設用地流轉行政法控制民法控制宏觀調控法

一、集體建設用地使用權流轉規劃實施面臨的現實沖擊聯合國糧農組織《土地利用規劃指南》指出：“土地利用規劃是指對自然、社會和經濟因素的系統評價，以此幫助用地者選擇提高其生產力、可持續利用和滿足社會需要的最佳途徑?！雹偻恋乩靡巹澐芍贫仁?a href="http://m.ushengzhilian.com/lunwen/xinzhen/guanl/201107/450852.html" target="_blank">調整規劃關系主體在利用規劃決策、實施中發生的權利義務關系的行為規范，其目的是協調各種利益沖突，通過對土地的合理利用來實現土地資源配置的公共利益目標。因此，遵循土地利用規劃是集體建設用地使用權流轉的基礎。2（104年國務院《關于深化改革嚴格土地管理的決定》第l0條規定：“在符合規劃的前提下，村莊、集鎮、建制鎮中的農民集體所有建設用地使用權可以依法轉移。”2006年國務院《關于加強土地調控有關問題的通知》規定，農民集體所有建設用地使用權流轉，必須符合規劃并嚴格限定在依法取得的建設用地范圍內。據官方網站公布的統計數據，在2000年至2009年間，全國共有16個省、市的地方政府制定了集體建設用地流轉的暫行（試行）辦法。②這些地方立法無一例外地將規劃置于原則地位；在具體規則上還詳細規定了土地利用規劃對集體建設用地使用權流轉的控制制度覆蓋集體建設用地使用權流轉的一級市場和二級市場；在規劃的控制結構上，包括流轉行為的事前控制與事后控制，出讓合同的民法控制與行政審批的行政法控制等。

令人遺憾的是，現實中集體建設用地使用權流轉市場的無序與地方規章中嚴密的規劃法律控制規則形成了反差。規劃失序、用途管制失靈、違反規劃的流轉行為已成為沖擊集體建設用地市場的一股暗流，來勢洶洶，并由此引起了國家土地資源行政主管機關的關注。2005年，國土資源部專門發出《關于堅決制止“以租代征”違法違規用地行為的緊急通知》，指示各開展集體建設用地流轉的地區，必須嚴格實行規劃的控制。集體建設用地使用權流轉中違反規劃行為的表現主要有：（1）未經批準隨意占用耕地，將耕地出讓、出租用于非農建設，非法批準建設用地等問題已有蔓延上升之勢。根據歷年國土資源部衛星照片檢查的數據估算，每年新增建設用地95％以上屬于集體農用地。華北某市到2006年年底，由村組織自行“審批”的用地達5萬多宗、480多平方公里，分別占全市鄉村企事業用地宗數的77％和面積的67％，③其嚴重程度可見一斑。“在深圳的保安、龍崗兩區，村民自行進行了‘城市化’，幾乎所有的農地都被用于工商業開發，農民的收益已經不再來源于土地收益，幾乎全部依靠廠房和土地的租金收入。龍崗、保安兩地總計300多公頃的農地被用于工商業開發?！雹埽?）擅自變更土地用途。有些土地利用人利用農村臨時用地的名義改變農地用途，將農用地作為建設用地出讓、開發。比如，在集體建設用地上從事商品房開發，形成了大量的小產權房。此外，由于發展地方經濟、招商引資的需要以及收取相關費用的利益驅動，許多地方政府對土地用途變更的審批流于形式，從而規避了規劃的控制。

二、行政法調控與民法調控規劃的局限性：集體建設用地規劃控制失靈的制度成因在各地集體建設用地流轉的規章中，規劃實施的法律控制方式集中為行政法控制與民法控制兩個方面，并且以行政法控制為主。但是，法律規范調節主體行為的有效性的標準是，法律配置的行為規范必須與行為屬性相適應，以達到制度與行為的激勵相容。從集體建設用地規劃的實施效果反思兩種規劃的控制模式，發現立法者對規劃制度的法律屬性定位含混，其選擇的規劃控制制度與土地利用行為發生了偏離，導致法律規范不能有效地促進土地利用行為主體規劃的實施。

（一）行政法控制的掣肘在集體建設用地流轉中，土地利用規劃的行政許可和用途變更的行政審批是規劃控制的主導模式。

在集體建設用地使用權流轉的一級市場，地方規章都采用了較多的行政法調整手段，賦予規劃機關和土地行政主管機關規戈U的審批權，即發放土地利用的許可、審批土地用途變更事項，借以實現規劃機關與相對人在規劃關系中的權利義務。前述16個地區的規章樣本中，在事前規劃控制中，規劃作為出讓審批條件的有7個地區，占樣本規章比例的49％；⑤在事后規劃控制中，由于《立法法》對于行政處罰的法律保留原則的限制，16個地區的規章中均準用了（4-地管理法》關于違法轉讓土地行為的行政處罰責任形式。例如，《湖北省農民集體所有建設用地使用權流轉管理試行辦法》第25條規定，對于違反土地利用總體規劃、城市規劃、村鎮規劃，擅自將集體農用地改變為建設用地流轉的，依照國家法律法規規定處理?！锻恋毓芾矸ā飞婕暗倪`反土地利用規劃與用途管制酌法律責任包括土地利用人的行政違法責任和行政機關的責任。其中第76條規定，未經批準，違反土地利用總體規劃擅自將農用地改為建設用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設施，恢復土地原狀。對于非法用地的單位和責任人，給予行政處分，構成犯罪的，依法追究刑事責任；第78條規定，不按照土地利用總體規劃確定的用途批準用地的，其批準文件無效，非法批準使用土地的直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依法給予行政處分，非法批準使用的土地應當收回，有關當事人拒不歸還的，以非法占地論處。

在集體建設用地使用權流轉的二級市場，一些地方規章對建設用地使用權流轉中土地用途的變更采用行政審批加合同變更模式。二級市場的規劃控制不同于一級市場的規劃控制在于，前者是對于違反規劃出讓集體土地使用權的限制，后者是對符合規劃的土地使用權出讓時，由于土地使用權受讓人在履行出讓合同過程中（包括利用土地、再次流轉土地使用權時）擅自變更規劃所引發的限制。在16個地區的分析樣本中，有11個地區采用了行政審批加合同變更的控制模式，是分析樣本的主流。按照這種模式，土地用途變更時，由規劃行政主管機關或者土地行政主管部門先行審批，是土地權利人變更出讓合同約定的土地用途的前提條件。⑥《土地管理法》第8l條規定，擅自將農民集體所有的土地使用權出讓、轉讓或者出租用于非農建設的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令限期改正，沒收違法所得并處以罰款。該條規定成為多個地區規章中對流轉合同土地用途變更的基本規則；至于變更合同的同時，由土地所有權人、土地行政主管部門收取增值的土地收益和補交的土地使用權出讓金，則是變更后的土地利用經濟對價問題。

選擇集體建設用地規劃的行政法控制，體現了立法者對土地利用規劃性質的誤讀。在規劃的屬性判斷上，存在著行政規劃的觀點。該種觀點認為，凡規劃均屬于行政規劃的范疇。有的學者根據規劃的事項，將行政規劃劃分為經濟規劃、產業規劃、土地規劃、資源保護規劃等，⑦土地利用的規劃關系是規劃行政機關與相對人之間的行政法律關系。例如，以城市規劃法為例，有學者認為，城市規劃管理是行政管理的領域之一，城市規劃法在性質上屬于部門行政法，⑧是指調整城市規劃管理活動的法律規范總稱，其內容包括行使城市規劃權的組織、城市規劃管理活動、城市規劃管理的程序、對規劃管理行為的監督和救濟。即規劃編制、實施中行政機關與特定相對人之間的行政法律關系。

土地利用規劃是國家公權力對個體土地利用行為的干預，因此需要賦予和保障規劃主體的法定職權，這使得規范規劃主體權力的運行與外在的權力控制等法律規則體現為公法的表象。

從近代社會開始，各國對土地利用規劃關系相繼建立了一套行之有效的行政管理體制，土地規劃的行政法以單行法的形式相繼出臺，并取得了良好的管理績效。但進入現代社會，由于土地關系經濟與社會地位的提升和行政法理念的變化，人們發現將土地利用的規劃關系等局限于行政法域，用行政法調整方式解決國家對土地資源的宏觀調控問題面臨著嚴重的障礙。

首先是價值功能上的障礙。土地利用規劃所調整的法律關系在地位和價值屬性上早已超越了規劃行為的行政職權行使本身，它涉及的社會整體利益使之早已超出了傳統行政法的被動控權功能，而被賦予了積極的整體協調社會資源和公共利益保障的制度目標。在行政規劃法律制度中，規劃管理機關在規劃管理活動中代表著國家利益，以國家利益為本位進行行政管理是實現國家利益的最強有力手段，國家本位是以國家利益為主導的行政法的本位思想。⑨而土地利用規劃調整的是土地資源與各類經濟資源的社會整體利益關系，在通過規劃決策的資源再分配中，國家利益與社會利益之間有時重疊，有時又存在著較大的差異?，F代法治理念認為，社會利益優先于國家利益，規劃行政法的價值定位無法與土地利用規劃的社會整體利益相自洽。

其次是制度功能上的障礙。行政法采取單一行政命令為主的行政手段，而在市場經濟條件下，土地規劃關系的主體是市場環境下的經濟人，他們以利益最大化為行為宗旨，追尋市場信號，其行為方式需要以一定的利益激勵機制加以促導，才能保證將規劃要求的土地利用方式內化為主體的自覺行動。這就需要充分發揮經濟杠桿的調節作用，引導土地權利人的行為，實現公權力的間接干預。因而行政法所確定的直接干預土地利用關系的行政權在對非經濟性、非市場化的土地利用行為中雖然有效，如對違法行為的處罰、土地事實管理行為（如土地用途地籍登記、土地利用信息調查），但對土地權利人的市場行為，則顯得力不從心。

再次，土地利用規劃在行政法中被作為行政規劃，而行政規劃的確定帶有極強的主觀性，在規劃制訂和實施的過程中，制定者和執法者享有極大的裁量權，因為，行政規劃的內容包含預定的目標和事先規劃的手段，實體法不可能對規劃的具體內容作出明確的規定，這是行政立法與行政規劃法的區別之一。⑩而土地規劃關系中的行政管理權限需要嚴格的法律限制，行政載量權中的“自由”與土地規劃中的“法定”要求發生沖突。

各地規章規定的土地利用規劃規則，在制度設計上援用了規劃行政法的理念。集體建設用地流轉的規劃控制效果表明了土地利用規劃的行政法定位無法適應集體建設用地流轉特有的外部制度環境和復雜的利益關系。首先，在外部環境上，在農村的土地財產關系中，公權力對土地等集體經濟資源的支配現象還相當嚴重，地方政府在集體建設用地流轉中處于發起制度改革和推動流轉的主導地位。其次，在利益關系上，政府是微觀的流轉關系中事實上的參與主體。這些參與主要表現在以下幾個方面：（1）縣級以上地方政府參與集體建設用地使用權流轉收益分配時，與被規制的集體經濟組織可能成為利益的共同體。（2）在集體經濟組織產權不清時，基層政府代行集體經濟組織流轉建設用地權利的現象較為普遍，⑩地方政府可能爭奪土地出讓的所有者地位，規劃的控制也會受到流轉利益的沖擊與侵蝕。（3）在當前新農村建設背景下，集體建設用地的流轉出現了政府善意推動、統一小城鎮集體建設用地流轉等改革試驗。在一些地區，集體建設用地使用權出讓移植了城市土地儲備制度，出現了縣級政府越位代替集體經濟組織出讓的現象。例如，《臨沂市集體建設用地使用權流轉管理暫行辦法》規定，縣級政府在小城鎮規劃區內，對集鎮和成片開發的集體建設用地，以出讓方式取得集體建設用地使用權，經統一規劃、統一開發后，再統一供應。⑩在統一供地的情形下，地方政府直接從流轉的監管者成為了流轉關系的當事人。根據公共選擇理論，政府有效干預經濟的暗含前提是，假設政府是仁慈的且是以公共利益為宗旨的。但在集體建設用地流轉過程中，地方政府作為規劃決策和規劃控制的主體無法在經濟上保持其自身利益的中立，規劃行政權力逐漸蛻變成追求經濟利益的尋租工具，于是監管者成為了土地流轉市場中的理性經濟人。最后，在規劃的決策上，縣級地方政府是集體建設用地規劃所在區域的規劃決策者?！冻青l規劃法》第22條規定，鄉鎮人民政府組織編制鄉規劃、村莊規劃，報上一級人民政府批準。而由于縣級地方政府在規劃中的特殊地位，本級土地行政主管部門無法約束本級政府違反規劃的沖動，于是規劃控制形成制度困局，即政府在規劃關系中的身份可能是規劃的編制主體，此時它受制于地方政府對規劃的覬覦。在我國現行的地方各級財政關系中，“上級政府可以把所有的責任無限下移給下級政府直至基層的鄉鎮政府，而地方政府最需要的財政收入權卻沒有法律保障”，⑩掌控土地、調整與變通執行規劃成為地方政府補充地方財政的行為偏好；政府可能是規劃的執行主體，此時地方政府與地方行政系統可能存在利益和組織的關聯性，使規劃的執法被規避或者存在選擇性執法的問題。在土地規劃的公共利益維護與地方經濟發展發生沖突時，地方政府官員和主管部門往往會用寬容本地企業、放寬審批標準的方式，默認違反土地利用規劃的行為，以此換取本地經濟的增長。

（二）民法控制的尷尬考察16個地區集體建設用地使用權流轉規章可見，規劃的民事控制方式包括兩類：一是在出讓土地使用權的事前控制中，將符合規劃條件作為流轉民事行為的有效條件，在16個地區的規章中有9個地區的規章對此作出了明確的規定，占分析樣本的51％。@雖然地方規章中沒有直接將符合土地利用規劃作為效力性要件，但是，根據規劃的社會公共利益屬性，參照《城鄉規劃法》第39條的規定，違反規劃的流轉行為和土地利用行為應發生絕對無效的法律后果；0二是將按照土地用途利用土地作為合同適當履行的標準，通過合同變更規則，依賴解除合同的違約責任和補交出讓收益、支付土地使用權等出讓金的財產性對價，保持出讓合同約定的土地用途。即使在采用規劃行政審批的地區，合同變更的民法控制方式也被大量采用。

規劃的民法控制在本質上是以市場機制來調節土地利用關系。雖然土地利用規劃的實施需要對土地利用人的利益激勵，但該方式對于規劃的社會整體利益的實現只發揮了基礎作用，相對于規劃的控制目標而言是具有局限性的。

在制度目的上，民法調整主體之間財產的占有和流轉關系，其作用對象是微觀的交易領域，無法顧及土地利用規劃關注的宏觀層面的土地供給總量與結構性問題。雖然從理論上說，在完全競爭的狀態下，市場自由競爭可以達到市場均衡，只要民法保證民事主體的意思自治和公平的競爭秩序，土地市場的總體供求關系就可自動地實現均衡。但事實并非如此，一方面，現實的市場關系并非像微觀經濟學中完全競爭市場假定所想象的那樣，由于信息不對稱、外部性和公共物品問題的存在，土地利用供需總量的平衡只有在國家干預下才能得以維持，市場失靈才能得以解決。土地市場的失靈主要體現在以下幾個方面：（1）個體為了增加自身的收益，在土地使用的性質、強度、區位上會制造許多外部不經濟因素。（2）個體土地利用行為損害了社會其他成員在土地利用上的機會，造成社會的不公平。（3）個體由于對信息的把握欠缺完整，可能造成土地利用的低效率，特別是在土地投資的區位選擇、容量估測上表現出常有的盲目。（4）公共設施的土地供給、處于劣勢地位的土地需求者的土地供給不足，區位分布不均衡。⑩在微觀的制度功能上，首先，從法益角度上看，民法是調整平等主體土地利用關系中的私益，與規劃關系法益的社會公共利益目標迥異。其次，從調整方式上看，民法適用私法自治原則，民事行為的內容、行為后果、救濟方式取決于當事人的自主意愿，國家之于當事人的關系具有被動性和事后性，這與土地利用規劃實施中的國家主動干預并不相容。因為土地市場需要民事主體的自治，否則難以實現土地資源配置的效率，但是僅有私人自治不足以使土地市場的發展符合社會的整體利益，因而還需要來自政府的他治。再次，從公共利益的保障程度上看，民法與土地利用規劃規范在維護公共利益上雖有重疊，但強度不同?，F代民法奉行權利本位原則，要求在私權領域排除國家的不當干預，最大限度地促進私人競爭，國家對民事領域的干預只適用于法定特例的情況。民法擅長于保護土地權利人的個別權利，在維護公共利益上是消極的，只規定和強調不得損害公共利益，在違反公共利益的行為發生時，當事人只有向司法機關請求救濟，無效的確認才能發生。而土地利用規劃的公共利益關系需要旗幟鮮明地主動加以維護。最后，就土地的資源屬性來說，由于土地是不可再生資源，不可能像一般商品那樣隨廠商的經濟行為而循環、無限量地供給和保持量的無限增長，社會無法根據需要而任意增加土地供應的數量，因此存在著因客體的資源屬性導致的市場失靈。土地市場的失靈意味著民法對土地關系調整的局限性，即民法只能為土地資源的配置提供利益激勵的基礎性機制，它無力解決宏觀的土地資源總量與結構的均衡問題。通過對16個地區集體建設用地使用權流轉規章的考察發現，采用單純的民法手段控制規劃的實施，其效果差強人意。

首先，集體建設用地流轉中，違反規劃的行為并沒有因為無效宣告的事后控制而受到抑制。

由于流轉行為本質上是利益交換的私法行為，其自利性特征可能產生雙方當事人惡意串通、規避法律的機會主義風險。這種機會主義風險起因于民事行為效力確認的事后性和當事人的經濟人有限理性，例如，申請確認出讓行為無效時因為司法成本負擔的顧慮，當事人可能會放棄司法救濟的機會，結果使出讓合同雖違反規劃，但卻無法納入司法審查。機會主義將造成規劃要件對于集體建設用地使用權出讓行為控制的不確定。

其次，土地用途的合同變更控制為土地利用人違反規劃行為提供了反向的激勵。第一，事后性。不論是合同約束還是變更的審批，都是針對已經發生的土地用途變更行為，欠缺預防性。第二，事后的補辦程序和出讓金的補交制度，將土地用途的變更等同于土地使用權價格的調整，土地用途管制的社會功能被虛化。《土地管理法》第56條規定：“建設單位使用國有土地的，應當按照土地使用權出讓等有償使用合同的約定或者土地使用權劃撥批準文件的規定使用土地；確需改變該幅土地建設用途的，應當經有關人民政府土地行政主管部門同意，報原批準用地的人民政府批準。其中，在城市規劃區內改變土地用途的，在報批前，應當先經有關城市規劃行政主管部門同意?！薄冻鞘蟹康禺a管理法》第l8條規定：“土地使用者需要改變土地使用權出讓合同約定的土地用途的，必須取得出讓方和市、縣人民政府城市規劃行政主管部門的同意，簽訂土地使用權出讓合同變更協議或者重新簽訂土地使用權出讓合同，相應調整土地使用權出讓金?！庇捎跊]有強調規劃審批與出讓金補交的獨立關系，在執行中這些規定被曲解為只要有能力補交出讓金，就可以辦理變更的審批程序，甚至《土地管理法》關于“不按照批準用途使用國有土地的，由土地行政主管部門責令交還土地，處以罰款”的處罰，也被變通為可以“以罰代法”，土地用途的變更僅是時間、金錢和程序成本，而無其他的法律障礙。由于合同變更控制被轉化為土地用途變更的利益補償，土地用途管制的制度被淡化，甚至被扭曲。這種現象在經濟發達地區的集體建設用地流轉中尤為明顯。例如，1993年深圳市出臺了《寶安、龍崗區規劃、國土管理暫行辦法》，目的是遏制兩區集體建設用地流轉中的非農開發。在兩區較為發達的村鎮，村民自行進行了“城市化”，計劃所有的農地都被用于工商業開發，農民的收入已經不再來源于農業生產，而是依靠廠房和房屋的租金收入。寶安、龍崗區總計2300多平方公里的農地被農民自發地應用于工商業開發。2002年深圳市出臺了《深圳經濟特區處理歷史遺留違法私房的若干規定》、《深圳經濟特區處理歷史遺留生產經營性違法建筑的若干規定》，將特區農民擅自開發作為住宅、工商用途的農地作為違法建筑。處理的總原則是：補辦征地手續、補簽土地使用權出讓合同、確認產權并補交罰款，這意味著農用地已經被合法地轉為建設用地。

三、經濟法調控規劃的可行性：集體建設用地使用權規劃制度的重構

（一）土地利用規劃屬性的確定在規劃學上，土地利用規劃作用于行為主體的方式包括：（1）控制作用，即對主體土地利用方式中妨礙社會整體利益和公共利益的行為進行約束。（2）整合作用，即對于主體土地利用行動所發生的利益沖突，規劃以社會整體利益原則加以協調，將各方沖突的土地利用活動納入共同接受的規則之中。（3）保障作用，即對于關系公共物品的基礎設施、公益事業、低收入者的住房需求等具有社會價值和目標象征與表達意義的土地利用活動，給予分配土地資源的優先考慮。⑩在直觀的內容上，土地利用規劃的作用對象是土地資源在時間和空間、強度上的配置，是土地資源本身，但是從制度屬性上，土地利用規劃是國家宏觀調控的政策工具，其調整的社會利益關系是不同于個體私益、政府行政利益的社會整體利益；在法律規范屬性上，是經濟法上的宏觀調控規范。

按照經濟學理論，宏觀調控的目標是保持經濟總量的基本平衡，促進經濟結構優化，引導國民經濟持續、穩健發展。土地利用規劃規范具有整體性的特點，與傳統的財政與貨幣政策不同，土地規劃實現的宏觀調控目標是通過土地的供給調節社會經濟資源。土地利用規劃支配著以土地為引領的社會經濟資源分配系統，提供著國家在經濟結構、產業結構、投資方向上的政策導向與市場信息。規劃的實施可以調節產業發展的不平衡、緩解部分行業和地區的投資過熱，通過規劃的用途管制制度，保障不同用途的土地供給，合理控制投資規模，優化產業發展結構。土地規劃的宏觀調控功能來源于資源經濟學中的資源依賴理論。該理論認為，市場中的企業和各種組織，特別是土地資源依賴性企業，由于對資源的依賴性，導致對土地主管部門的強烈依賴性，政府資源供給政策的變化將極大影響到企業和各種組織的發展，政府可以通過資源政策的變化來引導企業的發展。⑩2003年開始，基于我國經濟中出現的結構不平衡，國家利用土地規劃調整相關產業的布局，土地參與宏觀調控“不僅在總量控制上按照保持供求基本平衡的原則對社會總供給和總需求進行雙向調控，而且從結構上對不同行業和產業、不同的地域和主體功能區，調整土地供給，確定用地規劃”。④土地利用規劃法律制度以土地利用規劃為客體，規定規劃關系當事人的權利義務，是宏觀調控法律規范。

集體建設用地使用權流轉規劃的依據為縣鄉兩級土地利用規劃與專項土地利用規劃，如鄉鎮建設規劃、農民宅基地建設規劃。與其他土地利用總體規劃相比較，集體建設用地規劃在資源的宏觀調控上具有突出的特點：第一，規劃的宏觀調控功能集中在地域性的經濟資源結構調整。

地方政府由于承擔著發展地方經濟的職能，公權力決策行為對規劃的編制、決策和實施影響明顯。在《城鄉規劃法》出臺之后，集體建設用地利用規劃與城市規劃一同并人地區的土地利用規劃，按照地方資源稟賦和區域比較優勢來協調土地利用政策和資源分配的布局，有效地整合了資源，促進和協調了區域的發展；由于我國正處于城鄉經濟一體化的進程中以及正處于農村產業結構升級的發展階段，規劃負擔的土地結構性供給使命更為凸顯。規劃將成為地方政府更多地調控土地資源、實現地方政策的工具。第二，集體土地利用規劃法律規范所調整的利益關系更為復雜。與城市規劃的產權基礎不同，農村建設用地規劃作用于集體所有的土地，由于農民集體土地所有權、土地承包經營權、建設用地使用權等的權利結構交錯，與城鎮國有土地單一的國家所有權、居民與市場主體的使用權結構相比，其規劃的利益關系更為復雜。規劃實施中的利益沖突更為多樣化、程度更為激烈，規制的實施法律保障的制度需求更為強烈。第三，耕地保護與土地用途管制體現了集體建設用地規劃規范的雙重功能。

除了保證公益事業用地的公共用品供給功能之外，集體建設用地規劃的外延功能是與農地劃定法定界限，優先保證農業用地不受建設用地的侵蝕。農地能夠為社會提供的糧食安全、生態環境的外部性收益，是公共利益，必須通過土地利用規劃加以確認和保障。前蘇聯烏克蘭經濟研究院所著的《農業中的土地資源與水資源利用的經濟問題》一書指出，現代農業立法規定農業土地利用的優先原則，首先是要保證農業有足夠的土地，任何生產領域要解決任何土地利用問題，都需要優先保證農業的利益。@著名資源經濟學家周城認為：“即使產業結構的轉變使得一些農地變為非農的建設用地不可避免，但是從整體上看，其前提依然是優先滿足農業必要土地的需求，然后用剩余農地發展非農產業?！盄（二）按照宏觀調控法的制度要素補充規劃的控制方式集體建設用地規劃的宏觀調控法律屬性，要求匹配適應性的法律制度，改變現行地方規章中行政法抑或民法調整規劃關系的思維定勢，通過配置經濟法律規范來優化土地利用規劃的法律控制機制。

一是按照社會本位原則，厘定規劃的主體。按照經濟法的社會公共利益原則，構造非政府的社會主體獨立的規劃決策者地位。經濟法以社會本位為原則，維護社會公共利益是宏觀調控法的基本任務。社會本位原則要求政府干預經濟關系時，保持自身的公共利益代表者的主體適格，在各種復雜的利益關系沖突中，獨立于各方的利益糾葛，將公共利益的內涵、社會公平正義的要求植入國家干預經濟的具體制度工具之中。因為土地利用規劃的編制是特殊的政治決策過程，政治決策的實質是利益的博弈。而保證土地利用規劃公平性的最大障礙當屬社會中的“權力”，“持有權力者（政治意義的、經濟意義的）對規劃的編制和實施過程的每一個環節都可能產生影響，他們可能置規劃師的建議于不顧，或者索性脅迫規劃師做其利益的代言人，在宏觀經濟政策轉向發揮市場資源配置的主導作用時這種壓力更為顯見0”@基于集體建設用地規劃主體的利益非中性，實現規劃的有效控制必須將政府從規劃主體轉變為規制主體。按照《土地管理法》的規定，集體建設用地出讓的規劃類型是縣一級土地利用總體規劃、鄉鎮村莊建設規劃，屬于上一級宏觀規劃之下的執行性規劃，其編制主體是同一級地方政府，規劃編制之后逐級上報省、自治區、直轄市人民政府批準；其中鄉（鎮）土地利用總體規劃可以由省級人民政府授權設區的市、自治州人民政府和地區行政公署批準。集體建設用地利用規劃效力受到削弱的重要原因是：其一，上級規劃審批機關在對下級的規劃審批中存在著信息不對稱問題，無法有效地監督規劃的公平性，規劃的編制者在規劃的決策中發揮著主導地位。其二，地方政府在土地利用規劃關系中不具備中立的法律地位，無法完成社會公共利益代言者的角色。

例如，規劃目標應是長遠的、可持續的，在新農村建設中集體建設用地涉及的政策中則更多是由政府認定的目標，如形象工程、政績工程等。因此，立法必須強化規劃決策者的獨立法律地位。

從域外經驗來看，土地利用規劃不是由政府而是由非政府組織決策的。在西方國家，獨立于行政部門的城市規劃委員會是規劃決策的普遍形式，是代表公民利益的非政府組織，比如，在美國，各州市鎮設立的城市規劃委員會，承擔規劃的編制和決策職責，享有規劃的確定權；@規劃委員會通過獨立性的制度安排，保持了規劃決策的中立性。比如，我國香港特別行政區城市規劃委員會實行委員利益申報制度，此外立法還規定了違反回避制度的責任，即委員應回避而未回避時，委員會所做出的規劃決定可能要承擔被廢止的風險。④目前，我國幾乎所有的直轄市、省會城市以及地級市都已經設立了城市規劃委員會，縣一級的地方性規劃中還沒有該類機構。但是，我國的規劃委員會與西方的規劃委員會名同實異，學者將其分為四個類別：第一類是顧問咨詢型。第二類是管理協調型，即規劃委員會在具備部分管理職能之外還具備協調、仲裁的職能。第三類是管理決策型，即規劃委員會依據地方法規所具有的行政職能，除對須由上級報批的規劃具有報批前的審議職能之外，還對規劃事務具有明確的審批職責。第四類是中間程序控制型，即將規劃委員會設計為規劃審批的前置程序制度，規劃委員會的權利介于管理協調型委員會與管理決策型委員會之間。④《廣東省城市控制性詳細規劃管理條例》第16條規定：“控制性詳細規劃草案經城市規劃委員會審議通過后，由城市規劃行政主管部門根據審議意見修改完善并報同級人民政府批準。未經城市規劃委員會審議通過的，同級人民政府不予批準。”

對于規劃決策主體的選擇，有學者認為，在國家法律尚沒有修改之前，將規劃權交給規劃委員會，并設計成獨立的管理決策型規劃主體，在法理上是否站得住腳是值得商榷的。⑤還有學者認為，規劃委員會應介于管理協調型委員會與管理決策型委員會之間，應選用廣東省的做法，授予規劃委員會對規劃必經程序的否決權，防止與上位法相沖突。@筆者認為，現行規劃委員會的研究主要適用于城市規劃過程，在集體建設用地使用權制度改革的過程中，國家對土地利用制度的創新與探索采用了寬容的態度，并且基于集體經濟組織產權長期受到地方政府公權力的影響和侵蝕，在縣鄉一級設置獨立決策的管理型規劃委員會制度既有必要性，又有可行性。

二是吸收各種利益主體的合理訴求，形成遵守規劃的內在激勵。

宏觀調控法的特點是通過激勵機制，利用利益媒介，間接地促導市場主體的行為符合國家調控政策。土地利用規劃通過土地用途的限定，對土地權利主體的未來和現實的土地用途轉換和利用選擇加以限制。集體建設用地使用權流轉的規劃面臨著更為復雜的利益沖突，土地上承載的利益關系因農民集體產權、土地承包經營權、宅基地使用權、鄉鎮企業與公益設施建設用地使用權、集體土地上的開發建設主體等多重權利交織而多樣化。在土地利用規劃的決策上只有吸收各種利益主體的合理訴求，才能形成土地利用規劃的內在激勵，補充規劃外在的行政命令性控制的不足，增加規劃義務主體對規劃的認同，提升履行義務的自律。對此，加拿大公共政策學研究學者邁克爾·豪利特提出了按照國家干預的程度選擇政策工具時應重點考慮的兩個維度，即信息維度和群體維度。固首先，強化集體建設用地規劃的信息供給有利于保障土地權利人的財產權益。在規劃不公開、信息滯后的情況下，往往由于對規劃確定的土地利用政策反應能力差，土地權利人承擔了土地利用規劃的不利后果。如農地轉為建設用地的未來規劃對農民和農業投入的影響。其次，參與程序通過吸收土地權利人的利益訴求，將土地利用規劃中的各種利益內化于規劃之中，“有利于強化土地利用規劃在全社會一致贊同的基礎上的集體行動?！雹艿谝?，建立土地利用規劃的信息公開制度?！墩畔⒐_條例》規定了公民的信息公開請求權和信息利益實現的具體制度。土地利用規劃確定之后，為了使土地利用人為未來規劃義務的履行和土地利用行為做出預期，應在規劃實施前有權獲得土地利用規劃的信息。由于《政府信息公開條例》規定政府信息公開制度是普遍的，土地利用規劃需要具體的規劃行政主管機構按照規劃的技術條件和信息供給方式公開信息，因此，農村土地利用規劃需要專門的信息公開制度。

但是，在16個地區集體建設用地使用權流轉的規章中，均沒有土地利用規劃的信息公開制度，政府規劃信息公開的積極義務履行沒有具體化為強制的義務，甚至會利用規劃的封閉性，出現更多的擅自變更規劃、規避規劃的機會主義。在規劃的相對人一方，《城鄉規劃法》出臺之前，雖然《村莊和集鎮規劃建設管理條例》對鄉村規劃做出了概括的規范，“但村莊的規劃管理仍然薄弱，有的村莊沒有規劃，無序建設?！盄《村莊和集鎮規劃建設管理條例》第14條規定：“村莊、集鎮總體規劃和集鎮建設規劃，須經鄉級人民代表大會審查同意，由鄉級人民政府報縣級人民政府批準。村莊建設規劃，須經村民會議討論同意，由鄉級人民政府報縣級人民政府批準?！庇捎谵r村集體對規劃制訂和參與的能力相當有限，因而該項規定在現實中的執行效果不佳，村民無法獲得規劃的決策信息；同時，該條例沒有賦予相對人土地利用規劃確定之后的信息公開請求權。規定相對人信息公開請求權的意義在于：（1）便于規劃義務的認知。公開規劃行為的法律性質可以推定為政府對土地使用人空間利用行為的干預權力和相對人實施規劃的法定義務。（2）便于相對人對地方政府維持規劃的情況加以監督。

土地利用規劃的信息公開制度應包括：（1）政府規劃主管機關的信息公開義務。立法應規定，土地利用規劃已經批準的，人民政府應責令規劃主管部門向社會公開；為了使規劃法律內容便于公眾知悉，應當公開規劃編制的依據、規劃執行的時限、管理部門、法律責任。考慮到農民的規劃意識薄弱及法律知識、規劃技術知識的欠缺，立法應規定建議性規范，指導地方政府和村民委員會對規劃進行必要的宣傳和解釋。（2）公民獲取規劃信息的請求權。土地利用規劃批準之后，公民向規劃行政主管機關請求公開規劃信息的，行政機關不得以國家秘密為由，阻止公民信息利益的實現，并要為公民規劃信息的獲得提供經濟上的便捷條件。（3）根據信賴利益原則，規劃變更的信息也適用政府規劃信息公開的義務性規定，并應保障信息公開的及時性。

第二，建立土地利用規劃的參與制度。公眾的參與制度對于建構土地利用規劃的利益表達與溝通機制具有基礎性作用。首先，在民主社會，政府的土地利用規劃絕不是利用政府的權威發生公信力，“土地利用規劃成為政府行為是長期不斷適應特定政治制度的結果，它本身的存在是現行政治制度在地域空間與土地利用領域的衍生，這個過程并非基于規劃的核心價值自動地實現，而是寄附于社會系統中某些組織、集團、甚至一些個人倡導的旨在為自身謀取政治利益的運動?！雹咂浯?，土地利用規劃的參與行為有利于政府與相對人在強弱懸殊的利益對比中，使弱勢的相對人得到合理的利益關照。在土地利用規劃的決策中，政府居于調動土地資源的優勢地位，相對人則處于弱勢地位。對農民來說，其替代就業的能力低下，土地利用規劃行為可能使受規劃影響的他們變得更弱。參與程序有利于增強農民在規劃中的主體意識、自覺性和責任感，通過利益訴求機制使決策者在規劃中體恤相對人在規劃實施中的犧牲，保證規劃在平衡公共利益和私人合理需求之間做出協調，保證規劃的公平性。

土地利用規劃決策的公眾參與制是現代民主國家公共決策的制度慣例。在現行集體建設用地使用權流轉中，各地規章均沒有涉及土地利用規劃的公眾參與制度。在《城鄉規劃法》出臺前，許多地區根據《村莊和集鎮規劃建設管理條例》制定了本地區的實施辦法，其中涉及到一些簡單的規劃參與程序的規定，例如《河北省村莊和集鎮規劃建設管理實施辦法》（1994年5月生效，現已失效）第14條規定：“村莊和集鎮總體規劃、集鎮建設規劃，應當征求土地、水利和林業等有關部門的意見，經鄉級人民代表大會審查同意后，由鄉級人民政府報縣級人民政府批準。村莊建設規劃，應當經村民會議討論同意，由鄉級人民政府審查后報縣級人民政府批準?！薄冻青l規劃法》關于規劃的公眾參與僅涉及到兩個條款，其中第l6規定，鎮人民政府組織編制的鎮總體規劃，在報上一級人民政府審批前應當先經鎮人民代表大會審議，代表的審議意見交由本級人民政府研究處理；第l8條規定，鄉規劃、村莊規劃應當從農村實際出發，尊重村民意愿，體現地方和農村特色?！冻青l規劃法》有關規劃編制尊重村民意愿的規定，不僅因過于原則而變成了倡導性的條款，而且村民參與的主體范圍過于狹窄，無法涵蓋土地利用規劃的多方利益主體；鎮一級的規劃編制中人民代表審議的程序，難以順應土地利用利益相關者參與程序的博弈要求。顯然，土地利用規劃的公眾參與意識還沒有形成立法思維。確立規劃的公正程序理念，進而建立包括相關行政主體之外多方利益主體的廣泛參與制度，是完善集體建設用地規劃制度的當務之急。建議各地在制定地方城鄉規劃法實施辦法時，將公眾參與規劃決策的程序加以制度化。

第三，強化規劃的政府干預。日本學者金澤良雄將經濟法的調整方法分為國家權力的強制調整和非權力調整。@我國學者也認為國家公權力介入是經濟法作用經濟關系的方式之一，并且按照公權力行使方式的不同，分為指導性調整方式和指令性調整方式。@由于土地利用規劃的拘束性性質，土地利用規劃的控制適應于公權力的指令性調整方式，因此，強化規劃行政主體的干預是必要的。

首先，應將地方規章中的事后責任控制調整為事前的行為預防，降低規劃事后控制的低效率和社會成本。在集體建設用地使用權流轉的一級市場，應區分規劃的規制控制與民事流轉要件的不同屬性，將規劃的審批作為集體建設用地使用權出讓的前置性控制條件。規制控制的內容是，政府根據公共利益，禁止集體建設用地流轉行為違背規劃，對于出讓土地是否符合規劃的審查應設置專門的程序，以作為出讓行為的事前控制。立法應改變僅將規劃作為民事流轉行為生效要件的制度設計，消解當事人事后爭議才加以審查、確認行為效力的不確定和事后性，以降低違反規劃的機會主義風險和事后救濟的成本。當然，規劃作為土地行政主管機關和政府規制依據的同時，還應作為集體建設用地使用權出讓行為的有效條件，因為規劃構造了土地市場的公共秩序，土地市場公共秩序的實現最終離不開微觀的土地交易、利用關系，土地利用行為符合規劃當屬土地權利流轉民事法律行為的有效要件。規劃的規制將市場準入條件與民事要件相結合，能從公權力與私權利結合、政府規制與市場機制兩個角度實現規劃的功能互補。

其次，通過公示集體建設用地用途，維護集體建設用地用途的確定性。集體建設用地使用權的二級市場更多地為體現市場行為，政府強制性的干預控制力相對較弱，因此需要借助適應市場方式的民事規范，其具體方式是，在農村土地權利登記的法定事項中加入土地用途信息，作為土地行政主管部門和交易的相對人收集市場信息和監控土地流轉狀況的依據。我國現行的土地登記規則是以土地權屬為核心的，土地用途作為物權的支配范圍，沒有納入公示的法定范圍?！锻恋毓芾矸ā返趌2條規定：“依法變更土地權屬和土地用途的，應當辦理變更手續。”但在土地用途變更之后，如何與物權法上物權登記進行銜接卻沒有制定相應的規則。2008年2月修訂生效的《土地登記辦法》第2條第1款規定：“本辦法所稱土地登記，是指將國有土地使用權、集體土地所有權、集體土地使用權和土地抵押權、地役權以及依照法律法規規定需要登記的其他土地權利記載于土地登記簿公示的行為?！薄锻恋氐怯涋k法》規定的土地登記種類分為總登記、初始登記、變更登記、注銷登記，并沒有單獨的土地用途登il；而第38條的變更登記是指因土地權利人發生改變，或者因土地權利人姓名或者名稱、地址和土地用途等內容發生變更而進行的登記，土地用途登記的詳細規則沒有具體列明。由于土地用途劃分十分復雜，可分為一級用途、二級用途和更小分類的級別用途，所以詳細的用途類別往往體現在圖紙上，如果建設用地使用權登記沒有用途類別的詳細要求，就會導致集體建設用地權證的公示用途狀況與圖紙記載不一致，土地用途變化的信息就會被隱藏或者失真。因此，集體建設用地用途公示的意義在于：（1）土地權利的狀態按照不動產統一登記的公示原則，通過登記證明、確認權利歸屬、權力支配范圍、權利存在狀況，以使國家獲得規劃實施的必要信息和進行有效的監督。（2）土地用途登記有利于保護社會第三人的交易安全。依據登記的用途，可推定第三人明知或者應知土地使用權用途而受讓，第三人在集體建設用地流轉中變更用途的，應認定其行為有過錯，承擔變更用途的行為責任。