風險刑法理論的法教義學批判研究

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一、對風險刑法中風險的界定

風險社會和風險刑法中所涉及到的關鍵詞都是風險。如何對其中的風險進行界定，是風險刑法理論是否具有正當性的直接依據。由于風險刑法和社會風險有很多相通之處，所以兩者的存在有著統一性和類似性。在對比方法運用的過程中，對風險刑法中的風險的概念開展相應的研究。風險社會中關于風險概念和理論，是由法國的著名社會學者貝克描述出來的。這種風險在傳統社會的時候是與自然相對應的，以人的決定作為前提條件。這種自然風險是指關于自然的破壞所帶來的風險，比如說山洪的爆發、干旱帶來的災害、雷電的襲擊、暴風等自然災害。社會的發展進入到工業化發展的進程，雖然自然風險依舊存在，但已不是主要的風險了。主要的風險轉化為了來源于人類自身的工業活動所造成的危險，也就是技術風險。這些風險包括:環境的污染、核輻射、轉基因等。所以，風險社會中的風險，其理論依據是后工業社會所帶來的技術風險。而風險刑法中的風險主要指的是犯罪風險，以此為基礎進行論證，便證實了風險刑法與風險社會的理論是沒有關系的。我國的一些學者把風險社會中的風險變得嚴重廣泛化，有的把這種風險擴展到了犯罪風險。這種外溢性的理解，讓風險概念的特定性消除，所以風險理論的解釋能力也失去了。最終導致風險刑法缺乏現實的基礎和風險理論不能夠形成合力對接。這是風險刑法開展的根本失誤，就在于它未能深入解讀貝克對風險社會的現代化理論，對風險社會的見解非常的膚淺和狹隘，最終導致其將風險范疇的真正含義曲解了。風險社會中的風險具有很大的不確定性，關鍵是技術風險。風險是在科學探究的過程中出現的，因為科學及時的廣泛應用所產生的副作用。而風險是不確定的，所以在開展風險控制的時候也是不能夠施行和發展以及推進的，刑法不能因為科學探索存在風險就將其禁止，也不能夠對其產生的風險進行處罰。刑法和科學領域有著很大的關系，有的刑法的制定干涉科學領域方面的發展。所以，社會中所說的風險的概念和法律中所說的風險概念有著很大的不同。在風險社會中會引發很多風險理論，其最大失誤就是將完全不相干的風險進行類比和等同。這種建立在沒有實際根據基礎之上的理論，思想會發生混亂。社會風險和刑法占有很重要的地位，所以兩者之間的關系建立在“風險”這個含義廣泛的詞語上，只是建立了一種虛幻的聯系，是經不起推敲的。

二、解構風險刑法中的話語體系

風險刑法沒有建立與社會風險的真正聯系，卻形成了自己的一套話語體系。對此，對風險刑法認可的學者中，也存在不同的態度。一些學者完全認同風險刑法，甚至認為應該用風險刑法將社風險社會取代。一些學者相對比較客觀，認同的同時也提出了風險刑法自身也存在一定的風險。還有一些學者是主張將風險刑法中的一些做法引用到傳統刑法中，讓二者共生互動。而事實上，風險刑法的話語體系跟社會風險是沒有直接聯系的，是獨立存在的。為了避免風險刑法理論的盲目擴展，必須要通過法教義學對風險刑法理論進行分析。

（一）以風險控制為功能的刑法關系

風險刑法理論的提出，使以法益保護為功能的刑法和以風險控制為功能的刑法形成對立。刑法教義學自其古典學派產生以來，一直將刑法界定成法益保護法。雖然歷經百年，法益內涵產生很多改變。但是刑法的法益保護功能仍然占據主導地位。所以現代刑法的主要功能依然是保護法益，以風險控制為功能的刑法觀是非常虛幻的，無法作為刑法的核心。

（二）危害原則的彌散化

風險刑法理論體系化的努力，包括其對危害原則進行的重新厘定。風險刑法理論反思了刑法里的危害原則，認為在風險社會下，危害原則現在已經出現了問題，概念也出現了裂變，對概念和定義要學會重新的定位。隨著社會的發展，刑法中的一些概念理所當然的會產生一些變化，其中也包括危害概念的變化。但是如何對這種變化進行評判并不是主要問題。真正值得研究的是產生這個現象是常規性的因素所決定的，同時也要受到非常規因素的影響。風險刑法理論將危害概念的變化過分夸大了，用去規范化描述這種變化也并不妥帖。在英美刑法中，危害原則是為了確定刑法的邊緣化所帶來的危害，該理論是由密爾提出的，弗恩貝格在這個基礎上開展了進一步的深化和闡述。這樣危害的原則要重新定位，危害也具有彌散化等特征，這是難以成立的。因為刑法里的危害和社會風險里的風險是完全不同的。

（三）責任疏離化原則

刑法的基石之一便是責任主義。在德日的刑法中，責任論經歷了心理責任、規范責任到羅克辛提出的實質責任這樣的演變過程。而風險刑法想通過解構責任主義，證明刑事歸責在功能性、客觀性和規范性上存在問題。可見，風險刑法對傳統刑法的理論存在著一定的誤解。而風險刑法本身就有著理論構建中存在的脫節和斷裂，其實客觀上有所夸大，這是值得深思的問題。

三、分析風險刑法中的立法案例

風險刑法理論的立法決策是針對刑法開展的，出發點是把法益保護變得更加提前化，對法益開展前瞻性的保護，避免法益受到風險的侵害。所以在傳統改造之外，在具體的觀點上面，要開展舉例論證。比如刑法修正案將醉駕入罪，設立了相應的危險駕駛罪。一些學者通過對理論知識的理解，從風險刑法的理論角度，解讀危險駕駛罪相關設定的規范目的，立法的作用是約束公民的行為、強化公民的規范意識。因此，降低交通風險是危險駕駛入罪的原因，交通風險的控制是立法發展的整體目的。這個例子可以解讀為我國刑法發展過程中所出現的問題，所以要對刑法開展深入的研究。在刑法教義學的問題上面，要和社會的民生發展的狀況結合起來。但是，風險刑法理論會把一些抽象的概念作為在其背景下擴張的例證。因此，風險刑法理論的內在規定也是沒有前置性的。總之，風險刑法的理論，沒有跟風險社會建立起無縫對接，其論述空想成分多于科學論證。風險刑法是社會形態和社會生活不斷改變的必然產物。刑法風險的出發點是為了促進刑法理論的演變和發展。所以，對于風險刑法我們不能全盤否定，要肯定其好的方面。目前風險刑法存在的問題是未能很好的與其理論根據，即風險社會很好的進行無縫對接，導致其理論基礎不穩，無法經受細致的推敲。因此，從法教義學的角度開展批判研究，不是全盤否定風險刑法的相關內容，其實是開展引導和創新，法義學作為刑法開展的依據，對其進行知識的補充和思想的升華。

作者:馬嫦云 單位:遼寧公安司法管理干部學院