跨國公司并購境內(nèi)企業(yè)的新趨勢及法律規(guī)制

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【摘要】隨著全球經(jīng)濟一體化，國外跨國公司并購我國企業(yè)從廣度和深度上都得以迅速地發(fā)展，其對提高企業(yè)的國際競爭力、擴大國際市場的占有率、增強整個國家的經(jīng)濟實力等方面確實起著積極的作用。但在跨國公司并購過程中存在著許多問題，特別是與并購相配套的法律法規(guī)缺失已對我國產(chǎn)業(yè)安全、經(jīng)濟安全以及民族產(chǎn)業(yè)的健康成長帶來了一定的負面影響。國外跨國公司并購的規(guī)制需要相關(guān)法律法規(guī)的相互配套，所以完善相關(guān)法律制度已刻不容緩。

【關(guān)鍵詞】跨國公司；并購；法律規(guī)制

隨著經(jīng)濟全球化、經(jīng)濟一體化的深入和中國加入世貿(mào)組織的大背景，論文全球第五次并購浪潮正在迅速蔓延。諾貝爾經(jīng)濟學(xué)獎獲得者、美國經(jīng)濟學(xué)家斯蒂格勒曾經(jīng)說過：縱觀世界上著名的大企業(yè)、大公司，幾乎沒有一家不是在某個時候以某種方式通過并購發(fā)展起來的。⋯并購是發(fā)展的大勢所趨，并購是進入新行業(yè)、新市場的首選方式，并購也是進行產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型的重要手段。跨國并購帶動了國內(nèi)企業(yè)的并購，同時國內(nèi)企業(yè)的并購一定程度上也推動了跨國公司并購。跨國公司的戰(zhàn)略性并購?fù)顿Y對我國來說是一把“雙刃劍”，利用得好，對于發(fā)揮規(guī)模經(jīng)濟優(yōu)勢、增強科技開發(fā)能力、降低生產(chǎn)經(jīng)營成本、提高企業(yè)的國際競爭力、擴大國際市場的占有率、增強整個國家的經(jīng)濟實力等方面確實有著積極的作用；如果利用不好，就會對我國產(chǎn)業(yè)安全、經(jīng)濟安全以及民族產(chǎn)業(yè)的健康成長帶來很大的負面影響。目前，我國規(guī)范國外跨國公司并購我國企業(yè)的立法上還存在許多問題。

一、跨國公司并購境內(nèi)企業(yè)的新趨勢

綜合中國從20世紀(jì)9O年代初開始的跨國公司并購情況，結(jié)合全球經(jīng)濟形勢，目前，在全球經(jīng)濟一體化的背景下，跨國公司并購境內(nèi)企業(yè)出現(xiàn)如下趨勢：

(一)跨國公司并購境內(nèi)企業(yè)的發(fā)展速度加快，規(guī)模不斷擴大。近年來，發(fā)生在中國的并購雖不能與發(fā)達國家的跨國并購相提并論，但對中國來說，發(fā)展規(guī)模和速度如此之快確實驚人。2005年前l(fā)1個月，全球已經(jīng)進行了24806宗并購交易，總金額達到了2．06萬億美元；2005到2006年8月份止，并購在中國的發(fā)展也是非常迅速的，中國企業(yè)的并購金額達到了280億美金的規(guī)模，從其發(fā)展速度和規(guī)模上都創(chuàng)下了歷史新高。

(二)外商獨資企業(yè)比例上升，外商在華投資時的“獨資傾向”越來越明顯。1997年前的外商投資企業(yè)中，合資企業(yè)占主體；1997年，外商獨資企業(yè)首次超過合資企業(yè)，占據(jù)了多數(shù)。2003年外商投資企業(yè)共4．1萬家，其中外商獨資企業(yè)占62％；2004年外商投資企業(yè)約4．3萬家，外商獨資企業(yè)占70％；2006年外商投資企業(yè)約5．6萬家，外商獨資企業(yè)占82％。不僅如此，還出現(xiàn)了許多合資企業(yè)紛紛轉(zhuǎn)變?yōu)橥馍酞氋Y企業(yè)的現(xiàn)象。如德國漢高、天津漢高都成了外商獨資企業(yè)。最近幾年有些外商甚至在并購之后還徹底放棄原有品牌，改用自己的品牌，使得我國企業(yè)長期建立起來的品牌影響力消失殆盡。

(三)跨國公司并購境內(nèi)企業(yè)的領(lǐng)域拓寬。2000年以前并購領(lǐng)域以制造業(yè)為主，畢業(yè)論文包括汽車、化工、醫(yī)藥、家電、機械、建材、食品等；2000年以后除制造業(yè)外，服務(wù)業(yè)的跨國公司并購明顯增多，包括金融、電信、商業(yè)、房地產(chǎn)、航空運輸、網(wǎng)絡(luò)資訊服務(wù)、媒體廣告等[2]，另外還包括第一產(chǎn)業(yè)的礦業(yè)，如荷蘭皇家殼牌購買中國石化股票等。這與中國加入世貿(mào)組織后逐漸放寬對服務(wù)業(yè)的準(zhǔn)人條件有很大關(guān)系。另外，IT產(chǎn)業(yè)的技術(shù)進步和金融衍生物的發(fā)育也為跨國并購創(chuàng)造了條件。為了增強對中國市場的控制力，提高市場份額，跨國公司收購國內(nèi)企業(yè)的對象已經(jīng)從零散的單個企業(yè)收購轉(zhuǎn)向行業(yè)性收購，從開始時在飲料、化妝品、洗滌劑、彩色膠卷行業(yè)大量并購國內(nèi)企業(yè)基本形成寡頭市場的競爭格局后，又向通訊、網(wǎng)絡(luò)、軟件、醫(yī)藥、橡膠輪胎等行業(yè)擴展，以謀求更大范圍開展并購活動。

(四)跨國公司并購國內(nèi)企業(yè)后正逐漸形成市場壟斷地位。如跨國公司的工業(yè)總產(chǎn)值占行業(yè)產(chǎn)值的比重已從1990年的2．28％上升到現(xiàn)在的35％以上。在輕工、化工、醫(yī)藥、機械、電子等行業(yè)，跨國公司企業(yè)所生產(chǎn)的產(chǎn)品已占據(jù)國內(nèi)1／3以上的市場份額。例如，在感光材料行業(yè)，1998年以來，柯達出資3．75億美元，實行全行業(yè)并購，迅速獲取了中國市場的較大份額，2003年l0月達又斥巨資收購了樂凱20％的國有股，全面控制國內(nèi)數(shù)碼沖印市場；在移動通訊行業(yè)，摩托羅拉、諾基亞和三星等外資企業(yè)市場占有率已達到80％以上；在軟飲料行業(yè)，可／2I可樂、百氏可樂基本控制了國內(nèi)大中城市的飲料市場等。跨國公司憑借其技術(shù)優(yōu)勢、品牌優(yōu)勢和規(guī)模經(jīng)濟優(yōu)勢，在我國構(gòu)筑起較高的行業(yè)進人壁壘，以便可能把價格提高到完全競爭水平以上，以獲得巨額壟斷利潤。

(五)跨國公司已經(jīng)走出過去的分散性、隨機性的并購模式，轉(zhuǎn)向有目的地、有針對性地并購?fù)坏貐^(qū)所有企業(yè)或不同地區(qū)同一行業(yè)的骨干企業(yè)。如，香港中策公司開始并購山西太原橡膠廠，隨后的兩年里，先后投資11億元人民幣，與泉州37家國有企業(yè)、大連輕工系統(tǒng)101家企業(yè)合資。與此同時，

還與杭州橡膠總廠、啤酒廠、電纜廠、低壓電器總廠合資，把國內(nèi)不同行業(yè)的180家企業(yè)成批改造成35家合資公司。這些公司均由中策公司控股5l％以上，從而引起了轟動全國的“中策現(xiàn)象”。

(六)跨國公司并購境內(nèi)企業(yè)的地區(qū)集中化。跨國公司并購的投資地與跨國公司對中國投資的地區(qū)十分吻合，明顯地集中在東部沿海發(fā)達城市，尤其是資本市場發(fā)育完善、企業(yè)成長規(guī)模大的城市，如大連、北京、天津、上海、蘇州、南京、廣州等地。

二、跨國公司并購國內(nèi)企業(yè)中存在的問題

我國正處于經(jīng)濟體制的轉(zhuǎn)型期，由于對跨國公司并購國內(nèi)企業(yè)的實踐經(jīng)驗缺乏，加之我國相關(guān)法律的不完善，在跨國公司并購國內(nèi)企業(yè)的過程中往往出現(xiàn)以下問題：

(一)跨國公司在某些限制性行業(yè)進人太深，尤其是通過間接并購，已進人到對跨國公司禁止或限制的領(lǐng)域中。由于我國外商投資產(chǎn)業(yè)政策立法較為滯后，專門性的跨國公司產(chǎn)業(yè)政策立法很長一段時間處于空白，有關(guān)跨國公司行業(yè)準(zhǔn)人的規(guī)定多散見于一系列外商投資企業(yè)法律法規(guī)中，這導(dǎo)致了跨國公司在某些限制性行業(yè)進人太深，尤其是通過間接并購，進入到對跨國公司禁止或限制的領(lǐng)域中。雖然我國相繼制定了《指導(dǎo)外商投資方向暫行規(guī)定》和《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》兩部規(guī)章，它們對于促進我國外資產(chǎn)業(yè)布局的合理化和跨國公司結(jié)構(gòu)的優(yōu)化以及保護國家經(jīng)濟安全也確實具有重要意義，但是我國外資產(chǎn)業(yè)政策立法只是針對了新建這種增量投資方式，而不對跨國公司并購尤其是跨國公司并購這種存量投資方式做出任何明確規(guī)定，不足之處顯而易見。[3]

(二)跨國公司進行壟斷性并購，在國內(nèi)某些行業(yè)已經(jīng)或正在形成跨國公司企業(yè)的壟斷，如電子通訊、日化產(chǎn)品、醫(yī)藥等行業(yè)。碩士論文跨國公司并購我國企業(yè)其目的是為了追求效益，然而追求效益的同時，難免會產(chǎn)生壟斷問題。壟斷容易造成東道國的幼稚工業(yè)受到壓制，市場被寡頭控制，原有的競爭秩序遭到破壞。因此，制訂《反壟斷法》，將“可能損害有效競爭”的并購作為壟斷行為在《反壟斷法》中加以嚴(yán)厲禁止是世界各國反對壟斷的惟一有效的法律途徑。[4]然而，在我國至今尚無一部適應(yīng)市場經(jīng)濟發(fā)展的專門的《反壟斷法》來限制壟斷，有關(guān)這方面的法律只是大多散見于各種不同層次、級別的法規(guī)、指示和條例中。跨國公司并購所造成的市場壟斷妨礙了公平競爭，對我國民族經(jīng)濟形成強烈沖擊，惡化了行業(yè)內(nèi)大多數(shù)企業(yè)的生存環(huán)境，妨礙了我國經(jīng)濟的健康發(fā)展。

(三)對并購資產(chǎn)壓價并購，尤其是對國有資產(chǎn)的評估作價不規(guī)范，造成國有資產(chǎn)流失。跨國公司并購過程中國有資產(chǎn)流失是一個越來越嚴(yán)峻的問題。探究這一問題的原因主要有：我國目前還是缺乏對跨國公司并購活動的法律對策及監(jiān)督的有效機制；產(chǎn)權(quán)交易主體不明確；并購中對國有資產(chǎn)的評估缺乏規(guī)范，忽視國有企業(yè)無形資產(chǎn)的價值；資產(chǎn)評估過程不透明，私下交易多，缺乏公開公平的競爭機制；一些出售國有資產(chǎn)者急于求成，往往是利用并購的契機籌集資金來擺脫資金困境，或謀取其它個人和小集體利益等，造成國有資產(chǎn)流失嚴(yán)重。

(四)在我國，由于近幾年跨國公司并購境內(nèi)企業(yè)的迅速發(fā)展，我國還未建立一套專門的跨國公司并購審批制度。僅有的專門涉及審批問題的規(guī)定也太過原則性，且制度相當(dāng)零亂而難以操作，存在審批權(quán)限過于下放、審批權(quán)行使混亂、審批環(huán)節(jié)過多、程序繁瑣、效率低下等弊端。譬如，1989年《關(guān)于企業(yè)兼并的暫行辦法》規(guī)定，全民所有制被兼并，由各級國有資產(chǎn)管理部門負責(zé)審批。而1994年國務(wù)院辦公廳的《關(guān)于加強國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)交易管理的通知》中指出：地方管理的國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓要經(jīng)地級以上人民政府審批；中央管理的國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓由國務(wù)院有關(guān)部門報國務(wù)院審批。這種不系統(tǒng)、不統(tǒng)一的法制狀況不利于企業(yè)產(chǎn)權(quán)規(guī)范化、合理化流動。實踐中，我國跨國公司審批制度的基本模式還帶有濃厚的計劃經(jīng)濟色彩。我國現(xiàn)行的逐一復(fù)合制審批，即跨國公司的引進不論項目、投資額大小，均應(yīng)經(jīng)過不同層次、級別的審批機構(gòu)審批，制度效率極為低下；而我國用于指導(dǎo)審批時依據(jù)的跨國公司法及其它有關(guān)企業(yè)兼并和產(chǎn)權(quán)交易法規(guī)中的有關(guān)規(guī)定，則又存在著層次較低以及政出多門而導(dǎo)致的審批要求各不相同甚至沖突的問題。總之，審批制度的不健全，使得我國經(jīng)常出現(xiàn)地方政府擅自批準(zhǔn)出售國有企業(yè)、國有資產(chǎn)流失失控等種種不正常現(xiàn)象。

除存在上述問題外，跨國公司在對我國企業(yè)進行并購過程中還存在諸如知識產(chǎn)權(quán)保護、資產(chǎn)評估、并購相關(guān)方的權(quán)益保護、跨國公司繳付等問題。而在這些方面，我國現(xiàn)行立法依然沒有擺脫過于原則化、簡單化，缺乏預(yù)見性和難以操作等問題。

三、規(guī)制跨國公司并購國內(nèi)企業(yè)的思考

(一)建立、健全跨國公司并購國內(nèi)企業(yè)的審查法律制度。跨國公司并購審查制度是保障東道國經(jīng)濟利益、維護東道國經(jīng)濟安全的重要措施之一。目前，絕大多數(shù)發(fā)達國家和部分新興發(fā)展中國家都已建立了一套適合本國國情的、較為完整的跨國公司并購審查制度。我國應(yīng)根據(jù)新形勢需要，修改現(xiàn)行的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》，并針對目前的并購新趨勢、新特點，結(jié)合我國具體情況，制定《跨國公司企業(yè)法》和《并購法》。《跨國公司法》應(yīng)首先對跨國公司的概念和具體形式作出規(guī)定，并在此基礎(chǔ)上確立對跨國公司的待遇原則。原則上應(yīng)以國民待遇為主，但對跨國公司投向的原則和范圍亦應(yīng)作出嚴(yán)格規(guī)定，并將《產(chǎn)業(yè)目錄》納入《跨國公司法》的范圍，根據(jù)我國經(jīng)濟發(fā)展和國際經(jīng)濟環(huán)境的變化予以適時的、適當(dāng)?shù)恼{(diào)整。尤其是對于限制性產(chǎn)業(yè)，應(yīng)具體規(guī)定有關(guān)產(chǎn)業(yè)跨國公司進入的程度，如規(guī)定跨國公司所占股權(quán)的最高限額等。對于向鼓勵和允許跨國公司進入的產(chǎn)業(yè)進行的投資可采用登記制，而對于向限制和禁止跨國公司進入的產(chǎn)業(yè)進行的投資則實行嚴(yán)格制度，維護國家經(jīng)濟安全。

(二)盡快頒布我國《反壟斷法》，完善《反不正當(dāng)競爭法》，健全競爭法體系。《反壟斷法》是現(xiàn)代市場經(jīng)濟的基本法律之一，是現(xiàn)代經(jīng)濟法的核心，英語論文它甚至被視為“經(jīng)濟憲法”、“市場經(jīng)濟的基石”和“自由企業(yè)的大憲章”。我國發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟同樣需要反壟斷法。從這一角度分析，《反壟斷法》不僅有利于克服跨國并購的負面效應(yīng)，而且還有利于維護市場競爭秩序，將競爭和壟斷控制在一個適度的水平。因此，西方國家的法律對跨國并購可能造成的不良后果進行了嚴(yán)格的防范，如美國的托拉斯法規(guī)定，如果一家銷售額或資產(chǎn)超過一億美元以上的公司要收購一家銷售額或資產(chǎn)超過一千萬美元的公司須通知聯(lián)邦貿(mào)易委員會和司法部反托拉斯局。并在《克萊頓法》中規(guī)定：公司間的任何兼并行為如其效果可能使競爭大大削弱以導(dǎo)致壟斷，該兼并行為被認為是非法。美國對企業(yè)并購的監(jiān)管是從反壟斷法開始的，并且成為反壟斷法的核心。英國也制定了類似美國的企業(yè)并購專門立法——《倫敦城收購及兼并守則》。所不同的是，英國沒有專門的反壟斷法，其對企業(yè)并購中的反壟斷規(guī)制被包含在《1980年競爭法》之中。我國應(yīng)盡快出臺《反壟斷法》，明確規(guī)定反壟斷執(zhí)法機構(gòu)及構(gòu)成壟斷的條件，并以此作為并購能否被批準(zhǔn)的衡量標(biāo)準(zhǔn)。凡是跨國公司并購我國企業(yè)都必須接受審核，以確定該并購行為是否符合《反壟斷法》的要求；若形成或可能形成壟斷的都將不予批準(zhǔn)。而我國的反壟斷立法應(yīng)側(cè)重規(guī)制跨國公司并購中可能導(dǎo)致的壟斷，以維護和促進公平的市場競爭秩序，增強我國企業(yè)的競爭實力。另外，國家在制訂《反壟斷法》的同時，還應(yīng)加快完善《反不正當(dāng)競爭法》，以健全競爭法體系。在完善《反不正當(dāng)競爭法》過程中，應(yīng)考慮明確監(jiān)督檢查不正當(dāng)競爭行為的執(zhí)法機關(guān)的組成、權(quán)限、活動程序、處理方式，對于跨國公司并購中可能采用的商業(yè)賄賂、非法融資、欺詐舞弊等不正當(dāng)競爭行為也應(yīng)在反不正當(dāng)競爭法中有所規(guī)定[5]。

(三)健全資產(chǎn)評估制度，強化并購交易條件管理。外國跨國公司并購我國企業(yè)，造成我國國有資產(chǎn)流失情況屢禁不止的主要因素是我國資產(chǎn)評估制度的不健全造成的。因此，我國應(yīng)盡快建立、健全規(guī)范化的資產(chǎn)評估制度，加強對資產(chǎn)評估的監(jiān)督和管理。應(yīng)在短期內(nèi)建立、完善《產(chǎn)權(quán)交易法》，科學(xué)組建資產(chǎn)評估機構(gòu)，加強對資產(chǎn)評估機構(gòu)的管理和監(jiān)督，對并購進行強制性資產(chǎn)評估。加強立法工作，盡快制訂和頒布《國有資產(chǎn)法》，建立健全國有資產(chǎn)管理體系，以杜絕或減少并購中的國有資產(chǎn)流失。加快產(chǎn)權(quán)制度改革，理順國有資產(chǎn)管理體制，杜絕跨國公司并購中國有資產(chǎn)流失，加快國有資產(chǎn)管理體制改革的進程，明確國有資產(chǎn)的受益主體和責(zé)任主體。[6]在資產(chǎn)評估過程中，我國應(yīng)采取科學(xué)的評估方法，重視對企業(yè)的商譽、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)等無形資產(chǎn)的評估，加強對評估中介機構(gòu)的監(jiān)管，對評估中的惡意欺詐、故意壓價、損害國家利益的行為應(yīng)規(guī)定追究當(dāng)事人的刑事責(zé)任。同時，在跨國公司并購的批準(zhǔn)或?qū)徟块T在審查并購協(xié)議時，政府應(yīng)強化對交易條件的管理，如對民族品牌的培植和維護；達到控股線時，應(yīng)要求并購企業(yè)承擔(dān)原有企業(yè)的負擔(dān)、保證原有企業(yè)新技術(shù)開發(fā)以及高新技術(shù)的滾動轉(zhuǎn)讓等。

(四)制定《國有資產(chǎn)法》，加強對國有資產(chǎn)的監(jiān)管。建議盡快制定出臺《國有資產(chǎn)法》，建立完善的國有資產(chǎn)管理體系。在國有資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓過程中，應(yīng)遵循我國《公司法》以及其它相關(guān)法規(guī)中有關(guān)股權(quán)變動及公司合并、分立的基木原則，嚴(yán)格依照法律程序進行，特別是要征得公司股東大會同意或由股東大會對董事會明確授權(quán)，杜絕有關(guān)行政領(lǐng)導(dǎo)和個別董事會成員私自決定的情形。在并購的價格上，對于凡國有企業(yè)的并購必須進行嚴(yán)格的資產(chǎn)評估，要制定統(tǒng)一的符合市場經(jīng)濟要求的評估標(biāo)準(zhǔn)，將有形資產(chǎn)和企業(yè)的商譽、市場、占有率等無形資產(chǎn)都納人評估的范疇。國有股轉(zhuǎn)讓價格應(yīng)依據(jù)被并購公司股票的實際投資價值與合理市盈率，并參考簽訂協(xié)議時公司股票的市場價格和對股價走勢的預(yù)測等因素確定，將國有資產(chǎn)出售收人與營運收人區(qū)別開來，制定合理的轉(zhuǎn)讓價格。除此之外，應(yīng)當(dāng)加強對跨國公司到位情況的監(jiān)督，提高引進跨國公司的質(zhì)量，從而使國外跨國公司對國內(nèi)企業(yè)的并購在公正、公開、合理、規(guī)范的規(guī)制中健康發(fā)展。

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