國有資產立法探討論文

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一、國資立法的宗旨首先是解決國有資產管理體制問題還是解決國有資產流失問題

在國有資產立法宗旨問題上，現有兩種不同的觀點：一種觀點認為，國資立法應當首先解決國有資產管理體制問題。理由是造成國有資產流失的主要原因是管理體制不健全，大家都管的結果是大家都不管，事實上缺乏明確的責任主體。體制問題解決了，國有資產流失的問題就能自然解決；另一種觀點認為，體制問題是一個復雜的問題，爭論很大。與其爭論不休，不如先將現有體制固定下來，讓法律盡快出臺，以防止國有資產進一步流失。后一種觀點也認為立法要固定管理體制，只是強調為加快立法速度而固定現存的管理體制，這樣做，可以減少阻力，避免麻煩。從對這兩種觀點的比較中可見，分歧的實質不在于要不要防止國有資產流失，也不在于要不要建立國資管理體制，而在于建立一個什么樣的國資管理體制，即是確立現存的國資管理體制，還是創新國資管理體制。

現存的國資管理體制，是一部分經營性國有資產由國有資產監管部門主導，一部分經營性國有資產由財政部門管理，還有一部分經營性國有資產由相關機構或部門（如鐵路、煙草、科教文衛等）管理的分割體制。這種體制所形成的是中央、省市與縣區三級管理體系。拿中央一級國務院國有資產監督管理委員會（以下簡稱國資委）來說，它目前監管著150家中央企業及大約10多萬億的國有凈資產、30多萬億的總資產。國務院國資委不僅是監管者，而且是這些央企的出資人。這樣一種分割性的缺乏制約的國資管理體制是不是理想的管理體制？立法該不該固定這樣的管理體制？我們的意見是完全否定的。

我們知道，任何立法尤其是經濟立法都與確立體制有關，好的體制要通過立法加以固定，不夠完善的體制要通過立法加以改革。立法有引導改革、促進發展之重要功能。在法治社會，要制定法律就應當想到選擇好的體制，要改革體制就應當想到修改法律。國資立法不能回避現實要解決的問題而追求“短、平、快”。國有資產立法的核心問題是確立科學、合理而高效的國有資產管理體制，是確立在社會主義市場經濟條件下能夠適應市場發展要求的統一的國有資產管理體制。那種認為既然有爭議就先放一放，體制問題可以逐步完善逐步調整的觀點為現代立法所不容。這會造成立法朝令夕改、人人輕視法律的局面。既然已經知道現存的管理體制不完善，還需要調整，那就應當努力研究論證去尋求一個更好的管理體制。

國務院國資委成立以來，制定了一系列管理國有資產的規章，如《國有單位受讓上市公司股份管理暫行規定》等。現在的問題是：國資委作為150家中央企業的出資人，它所制定的各項管理規章除了150家中央企業要執行外，其它中央企業是否要執行？各地方政府作為出資人的企業是否要執行？如果要執行，理由講不通，因為這些企業不是由國資委出資，干嗎要執行你制定的規章；如果不執行，則另生出一些問題，即其它中央企業執行誰制定的規章？地方國企又執行誰制定的規章？如果財政部再制定一套管理規章，其它部委就自己管理的國資再制定各自的管理規章，各地方政府也再制定自己的規章，這需要多大的立法成本？！在分割的國資管理體制下，機構重疊、人浮于事、政出多門、要求不一、各種法規規章之間矛盾和沖突的結果必然是法制不統

一、管理混亂、效益喪失。

要建立統一的國資管理體制，首先要搞清楚國資管理的內涵及功能。國資管理應當是指政府作為國有資產的出資人代表所能夠實施的對經營性國有資產的管理行為。這種行為應當是行政行為，而不應是民事或商事行為。從國資管理的功能分析，大致可以分解為三個方面：一是投資的決策，即投資的預算決策；二是投資的執行；三是對投資的執行以及國資的經營、收益等進行全過程監督。這些職能可以統稱為出資人管理職責。國家究應每年拿出多少資產投入經營，投入到哪里，應當由政府提出議案，提交權力機關審議通過。在政府層面，應當由相關部門的專家成立投資預算委員會，投資預算委員會根據國家的財政收支情況，充分聽取各部門的意見作出投資預算的議案。國有資產的投資執行人應當是財政主管部門，因為財政部門管理國庫，統管國有資產的收支與進出。對國資運營進行監督的自然是現存的國有資產監督管理機構。監督管理的涵義不是監督加管理，而應理解成從監督的角度所進行的管理。監督是管理的一種功能，是一種極其重要的功能。現在有觀點提出，國資監管機構就做“干凈的出資人”。這種觀點中出現兩個錯誤：一是國有資產是國家所有，政府也僅是出資人代表，國資委怎么可以作為出資人？二是國資委作為出資人，就沒有專門機構來監管出資人的行為，國資管理就會出現真空。現實中的國資監管機構既當出資人，又當監管人。自己行使出資人的權利，自己監管，人們稱此為“既當運動員，又當裁判員”。這不僅在理論上講不通，事實證明也是無效的。單從“國務院國有資產監督管理委員會”名稱來看，再清楚不過地表明，它是國務院下屬的一個機構，功能應是對國有資產進行監督管理。但它又作為出資人，這無論如何也是講不通的。國有資產監管機構的監管功能應當理性回歸，以維護一個完整而健全的國資管理體制。

二、履行出資人（經營）職責的機構是國有資產監督管理機構，還是依法另行特設國有資產經營機構

我們認為，履行出資人職責的機構應當區分履行管理職責的機構和履行經營職責的機構。國有資產監管機構不宜直接作為履行出資人經營職責的機構，而應依法另行特設，可將這種特設機構統稱為“國有資產經營機構”。

首先，政企職責需要嚴格分開。從前文的分析中可以看出，在政府層面，履行出資人的職責主要是行政行為，這種職責是分別由人大（預算決策）、財政部門（投資執行）、國資監管機構（監督）來履行的，體現了管理權力的分工與制衡。國務院國資委使用了國家機關的名稱，它應當對國有資產行使政府的監督管理職權，也有必要由它來專職行使監督管理的職權。在市場層面，履行出資人的職責是市場經營行為，法律上稱為民事行為或商事行為。一般民眾的投資是民事性質的行為，如果是專門從事投資的機構（投資商）則是商事性質的行為。經營性國有資產進入市場，應當專門設立投資控股公司或經營公司代表政府履行出資人經營職責。這里所說的出資人職責就是公司法上股東所享有的權利和承擔的義務。政府的職責與公司的職責分開了，政府就不會發生錯位與越位的問題。政府以及政府部門既不會違反公司法的規定，自己直接作為投資人介入市場，也不會既當出資人，又當監管者，造成政企不分，角色沖突。

其次，出資人職責不能過于集中。我國的經營性國有資產數量巨大，集中由國資監管機構管理，實際管不了也管不好。依《企業國有資產監督管理暫行條例》的講法，國務院國資委要做到管人、管事、管資產相統一。目前150家央企橫跨100多個行業，這些央企的人、事和資產都要管，國資委缺乏這樣的管理能力！經營管理人員由它委派，重大事務由它決定，資產也由它來監管，一個機構行使如此之大的職權實屬世界罕見。有人說，新加坡淡馬錫就是這樣的機構，新加坡能做我們也能做。經我們對淡馬錫模式的考察，得出的結論是：淡馬錫和國資委性質不同，我國的國資委也不能成為淡馬錫。淡馬錫是完全根據新加坡國家公司法的規定注冊登記的一家私人控股有限公司，它依照市場原則運作，政府對其行為不加干涉。它的經營管理人員大部分在國際市場公開招聘，待遇也完全市場化。新加坡是一個小國家，國有資產數量有限，何況除了淡馬錫公司外，還有兩家公司經營著新加坡國有資產。由于堅持市場化運作，淡馬錫公司近年來連續創造了年平均18％的收益率。我國的國資委并不是一家公司，它也不可能改作為一家私人性質的控股公司。因為國務院國資委名稱響，名稱響，則自然生權威，有權威，怎會自動放棄！即使有一天F決心改為公司，這些習慣于掌管官場權力的人是不可能將一個國際上超大型的公司（總資產有30多萬億，而且還在不斷壯大）經營好的。經營不好，政府又沒有專門機構監督它，誰追究它的法律責任自然也成為問題。這是多么的糟糕！

再次，國資監管機構履行出資人職責，經營風險無法分散。在世紀之交，曾有多起國外的公司在海外起訴我國國有企業，這些被起訴因有企業自身并沒有在與外國公司的交易中有任何違反法律或合同的行為，之所以被起訴，是因為有其它國有企業出了問題，外國公司一時無法找到欠債企業，于是就將這些“國”字號的企業拖上法庭。根據一些國家的法律規定，凡是投資來自于一個主體，此主體下的所有企業均具有關聯關系，當一個企業跨國境發生債務不能償還時，其它具有關聯關系的企業負有連帶償還債務的責任。我國專家為解決此類事件付出了極大的努力，仍然無法說清楚這些企業的投資是否來源于一個主體。[1]如果我們的立法明確規定國資監管機構作為出資人（事實上在很多上市公司的公開報告中已經明確記載了國有資產監管機構所持有的股份數量和股東排序），這將會給處理有關外國公司的訴訟帶來極大的麻煩。

在我國現行公司法上，同樣能找到追究國有控股股東或實際控制人法律責任的依據。如《公司法》第20條第2、3款分別規定：“公司股東濫用股東權利給公司或者其他股東造成損失的，應當依法承擔賠償責任”，“公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任。”《公司法》第21條規定：“公司的控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員不得利用其關聯關系損害公司利益。違反前款規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。”國資監管機構直接履行出資人職責，將成為眾多公司的控股股東或實際控制人，一有操作不慎，將直接成為眾多爭議的被告對象。控股股東管人、管事又管資產，公司其他股東或債權人一旦受損，就會與控股股東發生爭議；為維護公司利益，中小股東還有行使代表訴訟的權利；在證券市場上，國資監管機構直接持有股份，無論是拋出還是買進，也會因為行為是否合法正當引起市場爭議。到那時，國資監管機構可能陷入無法應對的局面。

國資監管機構被告上法庭，不單純是要應付訴訟的問題，更為嚴重的是，一旦其敗訴，將承擔高額的訴訟成本，意味著大量國有資產的損失。我們主張由國有資產經營公司履行出資人職責，目的在于阻斷國有企業與國資監管機構之間的投資關系。另一方面，國有資產經營公司可以根據實際需要設立若干個，“不把雞蛋放在一個籃子里”，達到分散經營風險的目的。

還有，國資監管機構履行出資人職責，其主體性質必然異化為追求自身利益的經濟實體。履行出資人職責的機構，為了體現它的經營能力和業績，一方面會盡力追求營利，另一方面會極力維護已經納入其管轄范圍的資產權利。這樣做雖在一定程度上有利于國有資產的保值增殖，但卻很難正確處理好經濟效益與社會效益之間的關系。國有經濟要控制重要領域和關鍵行業，要運用國有資產創造更多的公共產品。作為一個追求利益最大化的主體，它不會主動從一些非重要領域和非關鍵行業退出，它不會主動放棄營利而提供公共產品和公共服務。從現實來看，面對直接管轄的企業，它會在數量上動腦筋減下來，但是這些企業實際的觸角仍然會通過子公司和孫子公司延伸到各個方面。越是能夠營利的產業，就越是不會放掉，其大大小小的子公司均在極力擴展自己的業務領域和勢力，他們會在市場上掀起一輪輪兼并和收購的風潮（最近兩年一些央企已在各地加緊行動！）。這些做法從根本上說，不利于我國經濟結構的調整、不利于市場的公平競爭、不利于民營企業的發展。在上繳國資盈利方面，他們不會有動力積極上繳盈利。與過去的國有企業一樣，無營利了就要求照顧，有營利了就說還要用于發展。即使強令上繳，也是稍微繳一點擺一個姿態（去年國資委提出的中央企業分紅方案就是如此）。長此以往，國資監管機構不是代表政府為國家謀利益，而是名義上代表政府，實際上代表所有的子子孫孫公司與政府討價還價謀其自身的利益。我們設想的國資經營公司作為履行出資人職責的代表，他們可以追求自身的利益，但是，在其上有國資監管機構代表政府行使著監督權力，這種權力是公共管理的權力。國資經營公司的行為必須控制在法律法規所許可的范圍內。一旦逾越，國資監管機構就會立即出手干預，及時糾正。

三、國有資產監管機構與國有資產經營公司之間是確定為投資關系還是確定為授權關系抑或監管關系

依據國資監管機構履行出資人職責的觀點，國資監管機構是國資經營公司的出資人，即投資的股東。國資監管機構是控股公司，國資經營公司是國資監管機構的子公司，國資經營公司的子公司是國資監管機構的孫公司。國資監管機構處于龐大的控股集團頂端，這就是國務院國資委長期推崇的“淡馬錫模式”。我們的觀點是，淡馬錫模式可以學習，但不是在國資監管機構層面推行，而是要在國資經營公司層面推行。換句話說，中國需要的不是一個“淡馬錫”，而是數十個“淡馬錫”。假如將地方國企也包括在內，中國需要的是數百家“淡馬錫”。新加坡淡馬錫公司是控股公司，財政部作為名義上的股東，一般不過問淡馬錫企業的事務，公司獨立自主地開展經營活動。在我國，如果國資監管機構成為“淡馬錫”，無論它投資設立多少國資經營公司，這些國資經營公司就難有真正自主經營的權利。只要國資監管機構完全按照公司法賦予的股東權利執行（公司決策是股東以股權多少說話的），國資經營公司就只能言聽計從。根據國務院國資委的設想，未來幾年央企要從現在的150家減少到80家。即使國務院國資委將來只管80家，也不可能將股東權利讓度給央企。因為央企數量減少了，就更有理由直接操控了。所以，將國資監管機構與國資經營公司的關系確定為投資關系，不利于國資經營公司適應市場要求，靈活經營，易造成壟斷經營、決策失誤、增加管理成本等弊端。

在我們過去的研究中，曾設想將國資監管機構與國資經營公司的關系確定為授權經營關系。[2]即國資監管機構代表政府將國有資產授權給國資經營公司，國資經營公司獨立從事經營活動，使他們兩者之間成為授權與被授權的行政合同關系。這是基于國資監管機構作為出資人身份，同時又要設法阻斷它直接投資考慮的。最近的研究表明，國資監管機構應當代表政府履行國資管理的一種職能即監督職能，而不能履行政府管理國有資產的全部職能。國有資產投資的預算決策即投多少錢、投向哪些領域是人民的權利，怎能由一個機構說了算？從執行投資來說，國有資產在國庫，并不掌握在國有資產監管機構手中，它如何執行？所以，政府履行出資人管理職責必須分權。國資監管機構，就它的名稱分析只能代表出資人履行以監督為核心的管理職責。由此可以進一步看出，國資監管機構作為監管者履行監督管理的公共職能，與國資經營公司之間形成的是監管與被監管的關系。中央層面的國資委要根據國家的法律法規制定相應的規章，同時檢查央企執行這些法律法規和行政性規章的情況；地方國資監管機構要根據國家的相關法律法規和國資委的相關規章，檢查管轄區內的國資國企經營情況；其他授權監管的部門也應根據國家的法律法規和規章對自己監管的企業實施監管。

接下來的問題是：將國有資產經營公司與國資監管機構之間的關系定為監管關系，那國資經營公司的投資是哪里來的呢？在市場上國資經營公司履行出資人經營職責，但誰是國資經營公司的出資人（股東）呢？我們認為，出資人當然是政府。因為政府履行出資人管理職責是實行分權的，執行出資決策的當是財政部。財政部仍然是名義上的股東。但是，財政部不能按照公司法規定去對國資經營公司行使股東的權利。如果這樣，我們的體制就又回到老路上去了。我們主張學習新加坡淡馬錫模式，使國資經營公司真正獨立經營，不受政府干預，也不受控股股東控制。出資人管理職責明確分工，法律無規定的，任何政府部門不得行使對國有資產經營公司的權力（權利）。政府授權國資經營公司履行出資人經營國資的權利的同時又該如何規范國資經營公司的運作呢？我們建議：通過立法明確將國資經營公司定性為特設公司，由政府授權國資經營公司經營國有資產，其中對于國家計劃的重大工程等公益項目同時授權國資經營公司投資完成。并同時規定特設公司的法人治理結構：董事會行使公司經營決策和執行權，監事會行使經營監督權。董事會主要由獨立董事組成。董事和監事除了少數由政府任命外，主要通過國內外公開市場招聘。法律對董事、監事提出嚴格要求，并直接規定董事、監事的法律責任。特設公司均由政府根據法律法規制定章程，并批準設立。政府可以組織相關部門參與，組成人事審查委員會，由其來考察、選聘公司的董事與監事，對總理負責。所以，國資經營公司與政府之間的關系是授權與被授權的關系。公司成立以后，公司的董事會應與政府簽訂授權合同，以作為公司獨立運作的依據。

綜上所述，國有資產立法應當以創新國有資產管理體制為宗旨，明確政府履行出資人的管理職責，明確國有資產經營公司履行出資人的經營職責，將國有資產監管機構與經營公司的關系明確為監管與被監管的關系。我們建議：重新界定國有資產監管機構的法律定位，使國有資產監管機構真正成為國有資產法統一執法的政府機構；在國有資產經營公司層面，借鑒新加坡淡馬錫模式，使國有資產經營公司真正按照市場化原則運作。【摘要】2000年年底，第十屆全國人大常委會第三十一次會議對我國的《國有資產法》進行了第一次審議，可以預見，這部全國人民都非常關注的重要立法在不久的將來就要出臺。但這部法律在討論中究竟還存在哪些分歧意見？為保證這部法律的立法質量，下一步努力的方向是什么？對此，華東政法大學經濟法律研究院課題組成員進行了分析。以下刊載的是他們的部分研究成果。