信息化版權(quán)保護論文

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一、復(fù)制權(quán)問題

利用電子信息技術(shù)對電子信息作品進行復(fù)制行為，除了所謂“暫時復(fù)制”，還有應(yīng)用計算機本身“復(fù)制”功能進行操作以及應(yīng)用下載軟件執(zhí)行下載程序等方式。用計算機“復(fù)制”功能操作，一般很難予以控制，不論是因特網(wǎng)服務(wù)商還是電子信息化作品作者本人，均無法得知進行復(fù)制操作的行為人是否有權(quán)復(fù)制，更無法得知其復(fù)制行為是否為我國《著作權(quán)法》規(guī)定的個人欣賞、使用或?qū)W習(xí)等“合理使用”的情形。這樣，給對網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)行為的控制帶來了極大的不便。

有人認為，應(yīng)由因特網(wǎng)服務(wù)商履行實質(zhì)審查的義務(wù)，防止自己的用戶非法復(fù)制。理由是因特網(wǎng)服務(wù)商從版權(quán)人處獲得許可發(fā)行其作品，后服務(wù)商又與用戶簽訂因特網(wǎng)服務(wù)協(xié)議，本著我國民法理論及《民法通則》中闡述的權(quán)利的行使不得侵害他人合法權(quán)益的原則，因特網(wǎng)服務(wù)商應(yīng)保證其用戶不損害版權(quán)人的合法權(quán)益。從法理上看，這種做法確實有道理，然而現(xiàn)實生活中卻不可行。這種做法意味著服務(wù)商承擔了更多的審查、監(jiān)督義務(wù)，作為平等主體的用戶完全可以拒絕非行政主體的服務(wù)商對自己的資質(zhì)和實體權(quán)利予以調(diào)查了解。由此，等于把服務(wù)商置于了一個兩難的境地：一方面可能面臨版權(quán)人一方主張版權(quán)權(quán)利，一方面又可能面對用戶的拒絕而致使審查不能。“兩面不討好”的角色是絕對不利于因特網(wǎng)服務(wù)的發(fā)展的。

其實，“雙贏”的方法還是有的。近些年火爆異常的bbs(網(wǎng)絡(luò)論壇)即給我們提供了一個啟發(fā)。在論壇上，各版主為了防止網(wǎng)民們散布非法言論以及從事一些其他不法行為，會采用屏蔽技術(shù)對非法信息及不法言論進行屏蔽遮蓋，以維護網(wǎng)絡(luò)文明。各因特網(wǎng)服務(wù)商也可借鑒這種做法，可以在與用戶的服務(wù)協(xié)議條款中約定，如果用戶進行違法活動或通過非法手段進行網(wǎng)絡(luò)民事行為，服務(wù)商可直接將相關(guān)內(nèi)容予以屏蔽；或者版權(quán)人要求任何復(fù)制其作品內(nèi)容的行為均需得到其許可，則服務(wù)商亦可采取屏蔽的辦法對該類作品予以保護，待用戶征得許可后再單獨對該用戶撤銷屏蔽。二、“侵權(quán)”與“合理使用”的區(qū)分認定問題

合理使用的問題其實就是由復(fù)制權(quán)問題引申出來的一個問題。涉及復(fù)制權(quán)問題時，最困難的環(huán)節(jié)就在于區(qū)分復(fù)制行為是否屬于合理使用范圍，特別是對電子信息化作品而言，行為主體、主觀意圖及損害結(jié)果具有極大的隱蔽性，“合理使用”與“侵權(quán)”之間的差別往往微乎其微。討論“合理使用”問題，實際上討論的就是“侵權(quán)”的認定問題。

針對“因特網(wǎng)服務(wù)商是否應(yīng)對其用戶進行非善意復(fù)制行為負責”的問題，曾有人指出，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商應(yīng)當因其用戶從事非善意復(fù)制行為而代為承擔責任。主要理由是用戶的侵權(quán)行為是通過因特網(wǎng)服務(wù)商的設(shè)備實現(xiàn)的，服務(wù)商和用戶有業(yè)務(wù)關(guān)系，最可能了解用戶的身份和行為，進而阻止侵權(quán)行為；而且，相對于版權(quán)人而言，對于防止及遏制侵害處于有利地位；無人為因特網(wǎng)付錢，但用戶為服務(wù)商的中介商的中介服務(wù)付錢，無人管理互聯(lián)網(wǎng)，但服務(wù)商可以管理自己的仿網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)。然而，筆者并不贊同這種由服務(wù)商承擔替代責任的觀點。服務(wù)商承擔替代責任，就意味著服務(wù)上的行為侵權(quán)。而在我國民法對一般侵權(quán)行為認定的四個構(gòu)成要件中，可以看出，其實服務(wù)商并沒有違法行為存在。違法行為是“復(fù)制”，版權(quán)人主張權(quán)利是因非法復(fù)制行為而引起，實施這一行為的主體是用戶而不是服務(wù)商，只有用戶的行為才滿足侵權(quán)行為四大構(gòu)成要件。在我國民法理論及實踐當中，只有存在雇傭關(guān)系或監(jiān)護關(guān)系才可能出現(xiàn)承擔替代責任的情況。顯然，這里不存在雇傭關(guān)系和監(jiān)護關(guān)系，法律無法因一種服務(wù)協(xié)議而確定一方應(yīng)為另一方承擔替代責任，盡管可能設(shè)立追償制度以盡量地挽回服務(wù)商的經(jīng)濟損失，但于合同義務(wù)，于版權(quán)侵權(quán)之債的相對性來看，對服務(wù)商都是顯失公平的。

筆者建議，可以設(shè)立由服務(wù)商與直接侵權(quán)人及用戶承擔共同責任的制度。總體說來，即在因特網(wǎng)服務(wù)商獲取足夠的信息去推斷一個用戶探詢版權(quán)侵權(quán)存在時，如果原告能夠證明侵權(quán)存在，服務(wù)商沒有查詢或推斷沒有侵權(quán)時，因特網(wǎng)服務(wù)商將承擔共同責任。這樣，服務(wù)商就會有動力去積極地查詢其網(wǎng)絡(luò)，削減侵權(quán)的可能性。一般地，如果調(diào)查結(jié)果表明用戶侵犯版權(quán)成立，服務(wù)商會中止服務(wù)。如果服務(wù)商經(jīng)查證無法確認侵權(quán)是否成立，例如不知道用戶的行為是否屬于合理使用，那么應(yīng)當認為，只要服務(wù)商做出了形式審查行為，并且有合理理由證明其確實無法確認侵權(quán)行為是否成立，即可免除其責任。

綜上所述，在某一用戶正在進行侵權(quán)時或根據(jù)當時的情況服務(wù)商應(yīng)當知曉該用戶正在侵權(quán)，而服務(wù)商沒有積極地履行形式審查義務(wù)并采取相應(yīng)、合理的措施時，該服務(wù)商就應(yīng)當與該直接侵權(quán)人一起承擔共同責任。

我們可以從這幾個方面來對“合理使用”和“侵權(quán)”加以區(qū)分以便認定。首先，何為“主觀過錯”？用戶在網(wǎng)頁上瀏覽，由此而產(chǎn)生的“暫時復(fù)制”不算過錯。但用戶在瀏覽之后將網(wǎng)頁上的內(nèi)容復(fù)制并固定到計算機或其他載體上就存在過錯了。如何判斷用戶的“主觀過錯”是否存在？聯(lián)系上文闡述的服務(wù)商形式審查義務(wù)，服務(wù)商可以在提供服務(wù)時在用戶瀏覽完準備進行“復(fù)制”或“下載”操作時，對用戶進行訊問，如“請確認該用戶已獲授權(quán)以便復(fù)制或下載該作品”。這種詢問就可以視為服務(wù)商形式審查義務(wù)的履行。倘若用戶欺騙服務(wù)商稱其已獲授權(quán)許可，則一旦涉及侵權(quán)糾紛時，服務(wù)商即可以“已審查用戶是否適格”為由抗辯于請求服務(wù)商承擔共同責任的主張。其次，就“違法行為”的認定而言，真正的違法行為時用戶的復(fù)制與下載行為，要認定服務(wù)商的共同侵權(quán)責任，就只能在服務(wù)商沒有履行形式審查義務(wù)時才能認定，也就是說，對于版權(quán)權(quán)利人來說，直接導(dǎo)致其權(quán)利受損的是用戶進行了未經(jīng)許可的復(fù)制或下載行為，而服務(wù)商則是因未盡形式審查義務(wù)而導(dǎo)致這一違法行為直接產(chǎn)生，故應(yīng)承擔共同責任。因此，在服務(wù)商未予審查時，其怠于審查的行為和用戶進行復(fù)制或下載一并構(gòu)成了“違法行為”。服務(wù)商對用戶行為進行審查直接決定了權(quán)利人的合法權(quán)利是否將會受到損害，即損害事實是否會形成。所以，可以認為服務(wù)商的形式審查行為直接影響著違法行為與受損事實之間的關(guān)系。

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【關(guān)鍵詞】信息化版權(quán)傳統(tǒng)版權(quán)保護對策