依法治國漫談?wù)撐?/h1>
時(shí)間：2022-10-27 09:52:00
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依法治國與法治的概念在內(nèi)涵上是相同的，因?yàn)榉ㄖ伪旧肀磉_(dá)了一種治國方略或社會(huì)調(diào)控方式。（注：參見張文顯：《法學(xué)基本范疇研究》，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第284頁。
）法治是保持社會(huì)穩(wěn)定和長(zhǎng)治久安的基礎(chǔ)，也是維系社會(huì)進(jìn)步、保障人民福祉、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)繁榮的關(guān)鍵所在。隨著我國社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，關(guān)于法治應(yīng)成為我國社會(huì)所追求的目標(biāo)的觀點(diǎn)，已成為有識(shí)之士的共識(shí)。有關(guān)依法治國問題學(xué)術(shù)界曾展開過熱烈討論，本文對(duì)此將不作系統(tǒng)探討，下面僅就立法、執(zhí)法和司法中的問題談幾點(diǎn)看法。
一、我們需要什么樣的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系
依法治國，首先須有法可依。這就需要加強(qiáng)立法，建立完備的社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系。缺乏完備的法律體系，立法將是雜亂無章、相互沖突的，同時(shí)也會(huì)留下許多法律調(diào)整上的漏洞，進(jìn)而嚴(yán)重影響執(zhí)法的質(zhì)量和效果，依法治國，也就無從談起。
關(guān)于社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制所需要的法律體系，王家福教授等曾在《論依法治國》一文中列舉了應(yīng)完善的法律包括九個(gè)方面，即憲法、行政法、經(jīng)濟(jì)法、行政訴訟法、民商法、民事訴訟法、刑法、刑事訴訟法和社會(huì)保障法。（注：王家福、李步云等：《論依法治國》，載《法學(xué)研究》1996年第2期。）這種概括是極為全面和精辟的。對(duì)此，
我個(gè)人深表贊同。但我認(rèn)為，有關(guān)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系中，有一個(gè)很重要的問題值得探討，這就是：在眾多的經(jīng)濟(jì)立法中，應(yīng)當(dāng)突出哪個(gè)方面？是應(yīng)強(qiáng)調(diào)民商立法及其原則和精神，還是應(yīng)強(qiáng)調(diào)以政府部門的規(guī)章為主要內(nèi)容的經(jīng)濟(jì)行政立法以及其采納的國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的原則？這其實(shí)是關(guān)系到我國立法方向的重大原則問題。
筆者的觀點(diǎn)是，適應(yīng)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要的法律體系，應(yīng)當(dāng)是以民商法為重心的法律體系。這是因?yàn)椋裆谭ㄗ鳛檎{(diào)整各類平等主體間的交易關(guān)系，保護(hù)主體的合法權(quán)益的法律，乃是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的最基本的規(guī)則，或者說是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的基本法。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的成熟程度是以法律，特別是民商法規(guī)則的健全程度為標(biāo)志的。如果我們的經(jīng)濟(jì)是以平等、等價(jià)有償以及自由競(jìng)爭(zhēng)為內(nèi)容，并由市場(chǎng)引導(dǎo)生產(chǎn)要素的自由流轉(zhuǎn)和組合，則必然要加強(qiáng)民商法的作用。這就要求我們盡快建立和健全物權(quán)法、合同法、侵權(quán)行為法、公司法、合伙法、保險(xiǎn)法、破產(chǎn)法、證券法等法律制度。之所以如此，是因?yàn)闆]有健全的民商法律制度，就不可能形成成熟的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。
民商法的重要性不只體現(xiàn)在它對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的調(diào)整作用上，還表現(xiàn)在它對(duì)法治社會(huì)的建立所產(chǎn)生的巨大作用上。我國的社會(huì)實(shí)踐以及學(xué)者們的研究都揭示了這樣一個(gè)真理，即民商法以其對(duì)人格平等和自由的確認(rèn)，對(duì)主體財(cái)產(chǎn)和人身權(quán)利的充分保護(hù)，對(duì)權(quán)利和義務(wù)相對(duì)應(yīng)的要求，對(duì)交易安全的保障和對(duì)交易便捷的推動(dòng)，為法治社會(huì)的建立提供了堅(jiān)實(shí)的法律基礎(chǔ)。中國步入法治社會(huì)的必由之路乃是民商法的完備和充分實(shí)施。只要我們不再是把法治作為手段，而是將其奉為社會(huì)發(fā)展的目標(biāo)，那么，充分體現(xiàn)了現(xiàn)代法治價(jià)值的民商法在社會(huì)生活中即應(yīng)發(fā)揮重要的作用。在當(dāng)前，健全法制，很大程度上應(yīng)當(dāng)是指健全民商法。
應(yīng)當(dāng)看到，民商法與經(jīng)濟(jì)行政法都是調(diào)整市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的基本法律，兩者的協(xié)調(diào)一致和有效的綜合調(diào)整，是建立市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律秩序的基礎(chǔ)。然而，民商法的許多規(guī)則及原則，有可能與政府部門的某些規(guī)章所確立的內(nèi)容并不完全一致。具體而言：
第一，民商法是以權(quán)利為本位的法律，它確認(rèn)了公民和法人所享有的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)、債權(quán)、人格權(quán)及知識(shí)產(chǎn)權(quán)等各項(xiàng)民事權(quán)利，并對(duì)這些權(quán)利實(shí)行平等的保護(hù)。因此，民商法被稱為“權(quán)利法”或“保護(hù)權(quán)利的法律”。而政府部門所制定的許多規(guī)章，注重的是對(duì)被管理者的管理以及對(duì)被管理者從事某類民事活動(dòng)的限制。毫無疑問，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，對(duì)民事主體施加一定的限制是必要的，國家對(duì)經(jīng)濟(jì)的宏觀調(diào)整從來都是必不可少的。但如果限制過多或不合理，則效果可能適得其反，并且對(duì)公民或法人基于民商法所享有的合法權(quán)利造成不適當(dāng)?shù)南拗啤?/p>
第二，民商法充分體現(xiàn)了意思自治和合同自由原則。市場(chǎng)是由無數(shù)的交易行為構(gòu)成的，而交易的法律形式便是合同。鼓勵(lì)當(dāng)事人締結(jié)合法的契約并保障其實(shí)現(xiàn)，必然會(huì)促進(jìn)交易的發(fā)展和市場(chǎng)的繁榮。因此，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)必須以合同自由為其基本原則，必須確保民事主體在法定范圍內(nèi)根據(jù)自己的意思從事各種合法的民事行為。改革開放以來，由于大量民商法律的頒行，已使在計(jì)劃體制下受到嚴(yán)格限制的交易當(dāng)事人享有越來越多的合同自由。然而正如許多學(xué)者所指出的，在實(shí)際生活中，當(dāng)事人的合同自由仍然受到了過多的限制和干預(yù)。（注：劉海年等編：《依法治國，建立社會(huì)主義法治國家》，中國法制出版社1996年8月版，第
25頁。）這些限制和干預(yù)，很多正是通過部門或地方的規(guī)章來實(shí)現(xiàn)的。許多規(guī)章的制定，就是為了確立對(duì)某類交易的許可和審批制度，而這些許可或?qū)徟滞偸桥c收費(fèi)聯(lián)系在一起的。當(dāng)然，我們歷來強(qiáng)調(diào)合同自由是相對(duì)的，應(yīng)當(dāng)受到限制的，但政府對(duì)合同自由的干預(yù)應(yīng)當(dāng)適度、應(yīng)當(dāng)保持在合理的范圍，如果交易的審批、許可過多，則當(dāng)事人依據(jù)民商法所應(yīng)享有的合同自由就會(huì)受到不合理的限制和妨礙。
第三，民商法充分尊重當(dāng)事人所享有的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。依據(jù)民法，所有人可在法定范圍內(nèi)依法占有、使用、收益和處分其財(cái)產(chǎn)；有權(quán)自己使用或消費(fèi)其物，亦可將其財(cái)產(chǎn)出租、出讓或設(shè)置抵押等。所有人有權(quán)獲得在其財(cái)產(chǎn)上所產(chǎn)生的各種收益，凡是合法取得的財(cái)產(chǎn)，均受到我國民法的平等保護(hù)。不管所有人的經(jīng)濟(jì)形式或?qū)嵙Φ仁欠翊嬖诓顒e，其所有權(quán)在民法上都應(yīng)得到一體保護(hù)。由于財(cái)產(chǎn)所有權(quán)是市場(chǎng)交易的基礎(chǔ)和前提，因而保護(hù)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)、尊重所有人對(duì)其財(cái)產(chǎn)所享有的自由和利益，是維護(hù)交易秩序，促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的前提。但是，目前許多行政規(guī)章在對(duì)公民或法人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)、特別是不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利的行使和轉(zhuǎn)讓限制較多，某些限制也不完全合理（例如房屋租賃的強(qiáng)制備案及不備案將導(dǎo)致租賃合同無效等規(guī)定。）
民商法所奉行的上述原則和精神，正是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)所必不可少的規(guī)則，也是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)所需要的新的法制基礎(chǔ)。（注：劉海年，前引書，第22頁。）對(duì)此，我國廣大民商法學(xué)者已作出了充分的論證和說明。在經(jīng)濟(jì)立法方面，我們必須充分尊重和運(yùn)用上述原則，如果我們的法律、法規(guī)、規(guī)章不能充分保護(hù)主體的權(quán)利，或?qū)灰椎陌l(fā)展未能起到促進(jìn)作用或未能尊重交易當(dāng)事人的必要的合同自由和財(cái)產(chǎn)權(quán)利，就根本不可能適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的需要并促進(jìn)社會(huì)的進(jìn)步。這樣的規(guī)范性文件即使制定再多，也不是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)所需要的。在這樣的法律、法規(guī)、規(guī)章的基礎(chǔ)上，是不可能建立我們所需要的社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系的。
我們所需要的，正是以民商法為重心的、充分保障市場(chǎng)主體的權(quán)利而不是動(dòng)輒限制權(quán)利；充分尊重市場(chǎng)主體依法享有的合同自由而不是處處設(shè)卡；充分尊重市場(chǎng)主體依法取得的財(cái)產(chǎn)權(quán)利而不是對(duì)其財(cái)產(chǎn)自由施加不合理限制的法律。只有以這樣的法律為重心而建立起來的法律體系，才是我們所真正需要的社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系。我們強(qiáng)調(diào)立法質(zhì)量，應(yīng)當(dāng)用上述原則和精神來衡量法律、法規(guī)、規(guī)章的內(nèi)容，進(jìn)而決定其質(zhì)量。誠然，我們應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持經(jīng)濟(jì)行政法的國家干預(yù)原則，但國家的干預(yù)一定要適度，干預(yù)的對(duì)象要適當(dāng)，不能過度地不適當(dāng)?shù)馗深A(yù)經(jīng)濟(jì)，妨害市場(chǎng)主體所必須享有的必要的民事權(quán)利和自由。當(dāng)前我們正在抓緊制定合同法等法律，物權(quán)法的制定也已提上議事日程，筆者認(rèn)為，僅僅制定這些單行的法律是不夠的，必須同時(shí)加快民法典的制定工作，作為成文法系國家，法律體系建立的客觀標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)是各個(gè)重要法律、特別是民法的法典化。民法的法典化和系統(tǒng)化，才能真正實(shí)現(xiàn)馬克斯·韋伯所稱的法的“形式合法性”（formal
rationality）。在民法典問世之前，很難說我們的法律體系是完備的。
二、依法治國的關(guān)鍵在于依法行政
依法治國必須要切實(shí)貫徹依法行政。法治（RuleofLaw
）的本來含義是指“法的統(tǒng)治”，即法居于國家與社會(huì)的統(tǒng)治地位，而不只是國家用法來治（Rulebylaw
），在真正的法治社會(huì)，國家機(jī)構(gòu)本身也受法的統(tǒng)治，即受法的制約和監(jiān)督，（注：參見郭道暉：《法的時(shí)代精神》，湖南出版社1997年版，第499頁。
）只有在政府的行政權(quán)力受到法的嚴(yán)格制約的情況下，才意味著法治的真正建立和完善。在實(shí)踐中通常流行的所謂“權(quán)大于法”，很大程度上就是指行政權(quán)力大于法律、行政權(quán)力不受法律的制約，這顯然是與法治的原則背道而馳的。
行政機(jī)關(guān)是國家機(jī)關(guān)中對(duì)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展影響最大、與公民關(guān)系最密切，因而也是權(quán)力最大、機(jī)構(gòu)最多、人數(shù)最眾的一個(gè)部門。（注：應(yīng)松年：《依法治國的關(guān)鍵是依法行政》，載《法學(xué)》1996年第11期。）行政機(jī)關(guān)在社會(huì)生活中的極端重要性，決定了依法治國的關(guān)鍵在于依法行政。一方面，由于行政部門是主要的執(zhí)法機(jī)構(gòu)，法律賦予公民、法人的權(quán)利能否得到實(shí)現(xiàn)，為維護(hù)公共利益和國家利益而頒行的禁止性規(guī)定能否得到遵守，很大程度上取決于政府機(jī)關(guān)的執(zhí)法行為。對(duì)公民合法權(quán)益的侵害行為的制止有賴于行政機(jī)關(guān)采取措施。如果行政機(jī)關(guān)勤政廉政、嚴(yán)格執(zhí)法，自然會(huì)為全社會(huì)形成表率，法治的實(shí)現(xiàn)也就順理成章。如果政府機(jī)關(guān)不嚴(yán)格執(zhí)法，甚至循私舞弊、貪污腐敗、以權(quán)謀私、欺壓百姓，視法律為廢紙，法的秩序也就蕩然無存。在此情況下，也根本不可能要求公民守法。另一方面，行政機(jī)關(guān)握有強(qiáng)大的行政權(quán)力，尤其是在我們這個(gè)具有官本位思想傳統(tǒng)的社會(huì)，崇尚權(quán)力比限制權(quán)力的觀念在社會(huì)中更為流行。如果行政機(jī)關(guān)不能嚴(yán)格遵守法律，則其行政權(quán)力將很難受到限制，而不受限制的權(quán)力必然導(dǎo)致腐敗。實(shí)踐中出現(xiàn)的“權(quán)錢交易”、“權(quán)權(quán)交易”、濫用權(quán)力等現(xiàn)象，都是因?yàn)槿狈Ρ匾谋O(jiān)督機(jī)制，難以保障嚴(yán)肅執(zhí)行造成的。（注：參見北京市人民政府法制辦公室：《行政執(zhí)法問題研究》，1995年，第44頁。）尤其應(yīng)該看到，行政機(jī)關(guān)在發(fā)揮其行政職能時(shí)，與公民、法人之間常常要形成管理者與被管理者之間的關(guān)系，此種關(guān)系是一種命令與服從的關(guān)系。行政機(jī)關(guān)行政命令、制訂規(guī)章等規(guī)范性文件、解釋行政法規(guī)等，都被認(rèn)為是行政權(quán)的行使，而作為被管理者的公民、法人必須遵從。至于這些抽象的行政行為是否合理、合法，極少有人提出疑問。多年來，依法辦事被認(rèn)為僅僅只是司法機(jī)關(guān)的事情，行政部門不存在依法與否的問題。（注：應(yīng)松年：《依法治國的關(guān)鍵是依法行政》，載《法學(xué)》1996年第11期。）這說明依法行政需要克服許多觀念上的障礙。
目前，我國社會(huì)正處于一個(gè)轉(zhuǎn)型時(shí)期，人治社會(huì)應(yīng)當(dāng)逐步向法治社會(huì)過渡，而這種過渡的成功與否在很大程度上取決于依法行政的實(shí)現(xiàn)程度。應(yīng)當(dāng)看到，行政機(jī)關(guān)本身對(duì)行政效率的追求，行政管理采取首長(zhǎng)負(fù)責(zé)制，行政活動(dòng)中自由裁量的必要性都給依法行政帶來了困難，（注：見肖揚(yáng)主編：《依法治國論》，法律出版社1998年版，第85頁。）然而，這些困難絲毫不能減少依法行政的必要性和重要性。實(shí)踐證明，實(shí)行依法行政，保障決策的科學(xué)性和合理性，才能避免首長(zhǎng)負(fù)責(zé)制下產(chǎn)生的主觀隨意性和盲目性，實(shí)行依法行政，才能避免和減少各種行政違法行為及由此給公民、法人造成的損失，并有助于提高行政效率。不過，要實(shí)行依法行政，首先必須樹立如下觀念：
第一，行政機(jī)關(guān)嚴(yán)格執(zhí)法、守法觀念。法律賦予行政機(jī)關(guān)必要的行政權(quán)力，使其治理國家和社會(huì)，同時(shí)行政機(jī)關(guān)必須在法定的范圍內(nèi)并依循法定的程序行使權(quán)力，不管是實(shí)施抽象行政行為還是實(shí)施具體的行政行為，都必須依法進(jìn)行。行政機(jī)關(guān)只有嚴(yán)格執(zhí)法、守法，其權(quán)力本身才具有合法性，其行使權(quán)力的行為才是正當(dāng)?shù)摹７ㄖ蔚暮x在于人人在法律面前是平等的，在現(xiàn)代社會(huì)，行政機(jī)關(guān)及其工作人員依法辦事較之于普通民眾的守法更為重要，因?yàn)椤艾F(xiàn)代法治的精髓是官吏依法辦事，只有官吏依法辦事，接受法律的約束，才有法治可言。”（注：張文顯：《法學(xué)基本范疇研究》，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第286頁。
）誠如美國學(xué)者富勒所指出的：“法治的實(shí)質(zhì)必然是在對(duì)公民發(fā)生作用時(shí)，政府應(yīng)忠實(shí)地運(yùn)用曾公布的應(yīng)由公民遵守并決定是其權(quán)利和義務(wù)的規(guī)則，如果不是指這個(gè)意思，那就什么意思都沒有。”（注：引自沈宗靈：《現(xiàn)代西方法律哲學(xué)》，法律出版社1983年版，第209頁。）
第二，權(quán)力必須受到制約。在我國，一切權(quán)力都屬于人民，人民為了治理好自己的國家，需要通過經(jīng)過科學(xué)分工的各個(gè)國家機(jī)關(guān)來行使權(quán)力。每個(gè)行政機(jī)關(guān)的權(quán)限應(yīng)經(jīng)過合理配置，其權(quán)限都必須是特定的、受到限制的，權(quán)力只有受到限制才能真正保障權(quán)力的正當(dāng)行使。而不受限制的權(quán)力必然導(dǎo)致腐敗、絕對(duì)權(quán)力絕對(duì)腐敗，這是千古不變的真理。每一個(gè)機(jī)關(guān)都必須在法定的范圍內(nèi)行使權(quán)力，自覺接受來自于其他國家機(jī)構(gòu)及人民的監(jiān)督。對(duì)行政權(quán)力實(shí)行有效的制衡，是保障依法行政的重要內(nèi)容。當(dāng)然，行政機(jī)關(guān)也應(yīng)當(dāng)主動(dòng)行使職權(quán)，放棄或不行使職權(quán)，也未履行其對(duì)國家和社會(huì)所應(yīng)盡的責(zé)任。
第三，尊重并保障公民、法人所享有的民事權(quán)利。公民所享有的民事權(quán)利是人權(quán)的法律化，必須受到政府的充分尊重。梁慧星教授指出，與專制主義、自然經(jīng)濟(jì)的集權(quán)型行政經(jīng)濟(jì)體制相適應(yīng)的公法優(yōu)位主義，認(rèn)為“國家利益應(yīng)絕對(duì)優(yōu)于一切個(gè)人利益，國家權(quán)力可不受任何限制，國家行為具有天然合理性；一切社會(huì)領(lǐng)域、一切社會(huì)關(guān)系均應(yīng)受國家行政權(quán)力的支配”，（注：梁慧星：“須轉(zhuǎn)變公法優(yōu)位主義觀念”，載1993年1月31日《法制日?qǐng)?bào)》。
）而建設(shè)民主政治和法治國家則要求充分保障公民的權(quán)利。按照法治的要求，握有公共權(quán)力的行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)的治理，可以對(duì)社會(huì)公眾施加義務(wù)約束，但各種義務(wù)的設(shè)定都必須以保護(hù)人民的法定權(quán)利為出發(fā)點(diǎn)，公共權(quán)力應(yīng)以保障公民、法人的權(quán)利作為一切活動(dòng)的宗旨。（注：參見鄭成良等：“論依法治國之法理要義”，載劉海年主編，前引書，第127頁。
）當(dāng)公民的權(quán)利受到來自于政府的侵害以后，應(yīng)有權(quán)獲得政府的賠償，只有在此基礎(chǔ)上才能形成法治秩序。
應(yīng)當(dāng)看到，為實(shí)行依法行政，我國已先后制訂了《行政訴訟法》、《行政復(fù)議條例》、《國家公務(wù)員暫行條例》、《國家賠償法》等法律、法規(guī)，并已在實(shí)施中產(chǎn)生了明顯的效果。尤其是在《行政訴訟法》頒行以后，法院已可以對(duì)行政機(jī)關(guān)的具體行政行為實(shí)行司法審查，這對(duì)保障行政機(jī)關(guān)依法行政是十分必要的。但在實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)的活動(dòng)離依法行政的要求還有很大的差距。行政“執(zhí)法活動(dòng)中亂立章法、以言代法、以權(quán)壓法、干擾執(zhí)法、越權(quán)執(zhí)法、濫施處罰、以罰代法、以罰代刑、徇私枉法、貪贓枉法、不履行法定職責(zé)等執(zhí)法違法的現(xiàn)象仍然存在，有些現(xiàn)象表現(xiàn)得還相當(dāng)突出。”（注：張民鋒、傅斯來：《當(dāng)前行政執(zhí)法中亟待解決的幾個(gè)問題》，載北京市人民政府法制辦公室：《行政執(zhí)法問題研究》，第51頁。）對(duì)此，筆者認(rèn)為當(dāng)前應(yīng)急需解決如下問題：
1.健全對(duì)行政規(guī)章的審查制度。實(shí)行正常的行政管理，需要行政機(jī)關(guān)制訂必要的法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件，行政立法是我國立法的重要組成部分，它們對(duì)有效地調(diào)整社會(huì)和經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，發(fā)揮了重要作用。然而，應(yīng)當(dāng)看到許多政府部門制訂的規(guī)章因受到部門利益的主導(dǎo)，注重的是“設(shè)立機(jī)構(gòu)、行使權(quán)力、收取費(fèi)用、罰款沒收”，在制訂時(shí)缺乏合理的科學(xué)的論證。一些規(guī)章與法律的規(guī)定并不完全符合。某些規(guī)章甚至為亂收費(fèi)、亂罰款提供了根據(jù)。從實(shí)踐來看，建立和完善各類規(guī)章的審查制度對(duì)保證依法行政十分必要。根據(jù)行政訴訟法，司法機(jī)關(guān)無權(quán)對(duì)這些規(guī)章實(shí)行審查。但依我國憲法第89條的規(guī)定，國務(wù)院有權(quán)改變或者撤銷地方各級(jí)國家行政機(jī)關(guān)的不適當(dāng)?shù)臎Q定和命令，因而對(duì)規(guī)章實(shí)行審查具有憲法依據(jù)，只是目前缺乏一套程序和制度的規(guī)定。如應(yīng)由哪個(gè)政府部門承擔(dān)審查規(guī)章的職責(zé)，應(yīng)由誰提出審查的要求，如果規(guī)章不合法，應(yīng)通過何種程序予以修改，甚至宣告其無效，等等這些都需要作出規(guī)定。當(dāng)前，為保障行政機(jī)關(guān)依法行政，一方面要對(duì)現(xiàn)行的規(guī)章進(jìn)行清理，對(duì)不合理的甚至在內(nèi)容上明顯違法的規(guī)章要予以修改、廢除；另一方面也要盡快健全規(guī)章的審查制度，對(duì)規(guī)章的制訂和出臺(tái)應(yīng)嚴(yán)格把關(guān)。
2.盡快制訂行政程序法，確保行政機(jī)關(guān)實(shí)施的行政行為在程序上合法。程序是法律的生命，行政程序的法律化是現(xiàn)代法治國家重要的法律原則。（注：參見張明杰等：《行政法的新理念》，中國人民公安大學(xué)出版社1997年版，第168頁。）依法行政，
不僅僅是要求行政機(jī)關(guān)所實(shí)施的行政行為在內(nèi)容上合法，而且應(yīng)包括行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)的行為在程序上也應(yīng)合法。行政機(jī)關(guān)在從事行政立法、行政許可、行政懲戒、行政處罰、行政調(diào)處、行政征收、行政強(qiáng)制和行政救濟(jì)等行為時(shí)，都必須符合法定的程序，當(dāng)前，為制止行政機(jī)關(guān)“亂收費(fèi)”現(xiàn)象，應(yīng)當(dāng)對(duì)任何一項(xiàng)收費(fèi)辦法的出臺(tái)規(guī)定一套嚴(yán)格的程序，并對(duì)行政機(jī)關(guān)收費(fèi)的權(quán)限范圍、收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、收費(fèi)的支出，違反收費(fèi)程序的責(zé)任、對(duì)受損害的公民和法人的補(bǔ)救等，都需要作出明確的規(guī)定。
3.加強(qiáng)對(duì)行政執(zhí)法的監(jiān)督，行政執(zhí)法效率的高低，執(zhí)法人員的廉潔公正，是廣大公民極為關(guān)心且與其利益極為密切的問題。但行政執(zhí)法效果與廣大人民群眾的期望仍有明顯差距，而行政執(zhí)法中存在的問題，很大程度上是因?yàn)槿狈?duì)行政執(zhí)法的合理的監(jiān)督機(jī)制造成的。我國行政訴訟法的頒布為對(duì)行政行為的司法監(jiān)督提供了法律依據(jù)，但行政自由裁量權(quán)受司法審查的范圍仍然有限，（注：張杰明等，前引書第71頁。）司法監(jiān)督需要進(jìn)一步加強(qiáng)。筆者認(rèn)為，只要公民、法人或其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為侵犯了其財(cái)產(chǎn)和人身權(quán)利，并在法院提起訴訟，法院都應(yīng)當(dāng)受理，并應(yīng)對(duì)具體行政行為的合法性予以審查。在對(duì)行政執(zhí)法的監(jiān)督方面，尤其應(yīng)加強(qiáng)國家權(quán)力機(jī)關(guān)對(duì)各級(jí)人民政府的監(jiān)督。全國和地方各級(jí)人大應(yīng)經(jīng)常展開一些有針對(duì)性的、有效的執(zhí)法檢查，而不能做流于形式的檢查監(jiān)督，對(duì)發(fā)現(xiàn)的問題應(yīng)及時(shí)督促有關(guān)部門限期改正，而政府有關(guān)部門也應(yīng)及時(shí)向人大報(bào)告改正的結(jié)果。當(dāng)然，也應(yīng)加強(qiáng)行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督，充分發(fā)揮監(jiān)察機(jī)關(guān)和審計(jì)機(jī)關(guān)的監(jiān)督職能。對(duì)“亂收費(fèi)、亂罰款”現(xiàn)象應(yīng)予以制止，對(duì)所謂處罰和收費(fèi)中的利益分成制度應(yīng)堅(jiān)決予以廢除，對(duì)各種“小金庫”和私設(shè)的帳戶要完全納入審計(jì)的監(jiān)督范圍，從而消除行政執(zhí)法中因利益驅(qū)動(dòng)而造成的對(duì)公民和法人的合法權(quán)益的侵害。
三、依法治國需要司法公正
黨的十五大報(bào)告明確指出：“推進(jìn)司法改革，從制度上保證司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立公正地行使審判權(quán)和檢察權(quán)”，是加強(qiáng)法制建設(shè)的重要內(nèi)容。眾所周知，當(dāng)前司法審判工作中最大的弊端是地方保護(hù)主義以及裁判不公。（注：參見任建新1997年《最高人民法院工作報(bào)告》。）地方保護(hù)主義的表現(xiàn)形式是多樣的，審判實(shí)踐中最常見的是各級(jí)地方領(lǐng)導(dǎo)從維護(hù)本地當(dāng)事人和地方的特殊利益出發(fā)，在執(zhí)法活動(dòng)中對(duì)法院的審判工作橫加干預(yù)，而一些辦案人員也置國家法律及案件事實(shí)于不顧，偏袒本地當(dāng)事人，損害外地當(dāng)事人的合法權(quán)益。某些素質(zhì)較差的法官則以地方保護(hù)主義為保護(hù)傘，徇私枉法，處處為本地當(dāng)事人開脫責(zé)任或謀取利益，同時(shí)也用以換取個(gè)人的好處及非法利益。而因司法腐敗、徇私枉法、法律素養(yǎng)差等原因而造成的裁判不公在某些地方的法院明顯存在，且已引起人民群眾的極大不滿。
依法治國需要司法公正，司法公正是法治最重要的內(nèi)容。法治意味著法律的普遍適用和至高無上；法律平等地約束社會(huì)一切成員的法治原則，必須經(jīng)由公正的司法活動(dòng)來貫徹實(shí)施。德沃金說：“法院是法律帝國的首都”，公正的司法，不僅在于懲惡揚(yáng)善，弘揚(yáng)法治；同時(shí)也是對(duì)民眾遵紀(jì)守法的法治觀念的教化；是對(duì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)當(dāng)事人高效有序地從事合法交易的規(guī)制。由于司法最終解決糾紛，決定了司法是保障人民權(quán)利，實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義的最后一道防線，當(dāng)公民和法人的權(quán)益受到侵害，當(dāng)弱者受到強(qiáng)者的欺凌，當(dāng)社會(huì)的良知受到惡勢(shì)力的踐踏，受害人能夠?qū)で蟮淖詈笠惶幧陱堈x的地方就是法院，法院是保護(hù)公民權(quán)利的最后屏障。而枉法的裁判、不公的裁判，不僅扭曲了是非，混淆了正義與邪惡，而且會(huì)造成民眾對(duì)法律的權(quán)威性的懷疑、不信任甚至蔑視，法律虛無主義的觀念由此滋生，社會(huì)主義法制建設(shè)的成果，將因此而遭受毀滅性的摧殘。正如培根所指出的，“一次不公的（司法）判決比多次不公平的舉動(dòng)為禍尤烈。因?yàn)檫@些不平的舉動(dòng)不過弄臟了水流，而不公的判決則把水源敗壞了。”（注：（英）培根：《培根論說文集》，
商務(wù)印書館1983年版，第193頁。）
司法最終解決糾紛，也決定了司法公正是社會(huì)安定的基礎(chǔ)。一方面，司法公正真正能夠給予民眾切實(shí)的安全感，使其對(duì)其經(jīng)由正當(dāng)途徑獲取的財(cái)富產(chǎn)生合理的期待；對(duì)于依法享有的人格尊嚴(yán)和人身自由受到保障充滿信心。這樣，人們可以在法定范圍內(nèi)自由行為，全社會(huì)的公正觀念亦得以形成和強(qiáng)化。另一方面，司法公正真正能夠維護(hù)民眾對(duì)公共權(quán)力機(jī)構(gòu)的信任，即使公民的權(quán)利受到來自行政機(jī)構(gòu)及其工作人員的侵害，也可通過公正的行政訴訟，使其遭受侵害的權(quán)利得到充分補(bǔ)償。公民和政府之間的良好關(guān)系，也可通過公正的司法而得以維系。尤其應(yīng)當(dāng)看到，當(dāng)無辜的受害者、權(quán)利被侵害的當(dāng)事人不能通過訴訟討回正義和公道，很可能導(dǎo)致其對(duì)法律和社會(huì)的公平與正義的失望甚至絕望，并可能采用合法途徑以外的乃至于非法的方式自行解決糾紛，從而危害社會(huì)的秩序和穩(wěn)定。所以，在我們這樣一個(gè)改革的時(shí)代，當(dāng)各種利益發(fā)生沖突摩擦的時(shí)候，通過司法公正而保持社會(huì)安定，尤其重要。
筆者認(rèn)為，保證司法公正，首先需要對(duì)人民法院的機(jī)構(gòu)設(shè)置和體制進(jìn)行必要的改革。為了從體制上解決司法地方保護(hù)主義的現(xiàn)象，應(yīng)當(dāng)改變目前人民法院的設(shè)置與行政區(qū)劃相一致、法院的人事任免完全由地方?jīng)Q定、法院的經(jīng)費(fèi)完全由地方政府提供的狀況，各級(jí)法院在人財(cái)物方面應(yīng)當(dāng)逐步與地方適當(dāng)分離，并最終過渡到完全與地方分離。在法院的機(jī)構(gòu)設(shè)置方面，應(yīng)選擇司法區(qū)域的獨(dú)立為改革的突破口，使司法管轄區(qū)域與行政管轄區(qū)域不相重合。各地法院的法官應(yīng)定期實(shí)行輪換制，從而擺脫司法的地方化和行政化，鏟除司法地方保護(hù)主義的基礎(chǔ)。同時(shí)要糾正對(duì)司法審判的不當(dāng)甚至非法的干預(yù)。正如同志所指出的，“對(duì)執(zhí)法中存在的地方保護(hù)主義和部門保護(hù)主義，對(duì)一些領(lǐng)導(dǎo)干部以言代法、干預(yù)司法部門獨(dú)立辦案的行為……要依據(jù)黨紀(jì)國法嚴(yán)肅查處。”（注：《李鵬參加全國政法工作會(huì)議并發(fā)表重要講話》，載1997年12月26日《法制日?qǐng)?bào)》。）
為了杜絕腐敗、保障公正執(zhí)法，必須在庭審制度上進(jìn)行改革。一方面，要將公開審判落到實(shí)處，凡是依法應(yīng)當(dāng)公開審判的案件，一律應(yīng)當(dāng)實(shí)行公開審判，并應(yīng)最大限度地允許人民群眾旁聽，通過公開審判，在法庭上講清事實(shí)，說明是非，樹立法院和法官“講理、公正、廉潔”的形象，也可極大地保障裁判的公正性。另一方面，就民事、經(jīng)濟(jì)案件而言，應(yīng)采取當(dāng)事人主義，由當(dāng)事人舉證，在庭審前，法官不得與當(dāng)事人單獨(dú)接觸。在庭審過程中，也不得以調(diào)查收集證據(jù)為由而私自會(huì)見當(dāng)事人，更不得接受后者的吃請(qǐng)，那種由一方當(dāng)事人及其律師付費(fèi)到外地采證或辦案，甚至與一方當(dāng)事人一同到外地辦案的現(xiàn)象，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)決予以糾正。
在審判方式改革方面，需要強(qiáng)調(diào)民事、經(jīng)濟(jì)案件判決書應(yīng)該詳寫判案理由。且每一項(xiàng)判決書都應(yīng)當(dāng)向社會(huì)公布，以利于社會(huì)的監(jiān)督。判決書不詳寫理由，不僅不能保證司法的公正，而且會(huì)掩蓋執(zhí)法不公甚至貪贓枉法等各種非法行為。從審判實(shí)踐來看，凡是說理透徹、令當(dāng)事人心服口服的案件，基本上都能表明法官執(zhí)法的公正，而僅認(rèn)定事實(shí)，不談理由或理由不清，牽強(qiáng)附會(huì)的判決，即使事實(shí)清楚，也不能使當(dāng)事人信服，其中亦難免不出現(xiàn)執(zhí)法不公。尤其是對(duì)敗訴一方而言，要其承擔(dān)成百成千萬的財(cái)產(chǎn)責(zé)任而不對(duì)其講清任何道理，即使理應(yīng)敗訴，當(dāng)事人也不會(huì)服氣。所以在不少案件中，當(dāng)事人在二審終結(jié)后，仍然沒完沒了地告狀、申訴、上訪、影響了社會(huì)的安定。如果判決說理透徹，也會(huì)大大增強(qiáng)對(duì)司法審判工作的監(jiān)督。事實(shí)上，許多案件之所以沒有披露，很多是因?yàn)榕袥Q書說理不清而難以披露。要真正加強(qiáng)對(duì)司法審判的監(jiān)督，就應(yīng)該將依法可以披露的案件一律公開。說理透徹的高質(zhì)量判決，自然經(jīng)得起社會(huì)公開輿論的評(píng)判。
保證司法公正，必須制定嚴(yán)格的法官職業(yè)道德和職業(yè)紀(jì)律。盡管法官法中提到了有關(guān)法官的職業(yè)道德問題，但過于簡(jiǎn)單和原則，在很多方面仍然無章可循。如離退休的法官于一定期限能否在本地區(qū)任律師，法官的配偶和子女能否在本地區(qū)任律師等。尤其是在法官違反職業(yè)道德的情況下，應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任，迄今為止尚缺乏規(guī)定。除建立職業(yè)道德和職業(yè)紀(jì)律以外，對(duì)法官的考核制度也應(yīng)完善。目前對(duì)法官的考核，由所在人民法院組織實(shí)施往往流于形式，考核的內(nèi)容過于簡(jiǎn)單或單一，不能考出真實(shí)水平。筆者建議成立“法官資格審查考核委員會(huì)”，專門負(fù)責(zé)法官的考核、考試及選拔錄用。法官應(yīng)有一定的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)或法律工作經(jīng)驗(yàn)，從未從事法律方面的學(xué)習(xí)和工作的人，不能立即擔(dān)任法官。
最后，為保證公正司法，還必須強(qiáng)化監(jiān)督機(jī)制，一方面要加強(qiáng)人大的監(jiān)督，各級(jí)人大應(yīng)對(duì)司法審判工作實(shí)行強(qiáng)有力的監(jiān)督。不過人大的監(jiān)督主要應(yīng)是事后的、一般的監(jiān)督，而不應(yīng)是對(duì)個(gè)案的直接監(jiān)督，不應(yīng)當(dāng)對(duì)某個(gè)具體案件提出處理意見，并要求法院照辦，否則，會(huì)妨害法院的獨(dú)立審判。另一方面，也要加強(qiáng)新聞?shì)浾摰谋O(jiān)督。應(yīng)允許新聞界經(jīng)常披露、報(bào)導(dǎo)有關(guān)的案件，允許新聞媒體就案件發(fā)表評(píng)論，展開討論。當(dāng)然，這樣做絕不意味著法院要受新聞?shì)浾摰闹洌惠浾搶?dǎo)向牽著走。在提倡新聞?shì)浾摫O(jiān)督的同時(shí)，應(yīng)切忌出現(xiàn)“輿論判案”的現(xiàn)象。
本文關(guān)鍵詞：依法治國