交易辨訴解析

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一、引論

據2002年4月19日《法制日報》報道：國內辯訴交易第一案在牡丹江鐵路運輸法院審結。該案的基本案情為：被害人王玉杰與被告人孟廣虎因爭車道而發生爭吵，被告人孟廣虎及同伙將被害人王玉杰打成重傷。案發后15個月內，因公安機關未能抓到孟廣虎同案的其他犯罪嫌疑人，故無法判斷被害人的重傷后果是何人所為。為盡快了結此案，經公訴機關與辯護人協商：只要被告人認罪，并自愿承擔民事責任，控方同意建議法院對被告人適用緩刑從輕處罰。最后法院采納了控辯雙方的交易結果，以故意傷害罪判處被告人孟廣虎有期徒刑三年緩刑三年。[1]這一案件的審理在我國刑事司法界引起了廣泛的爭議。

一般認為，公共權力領域不適用市場交易規則。否則，官員就可將手中的公共權力作為牟取私利的手段，腐敗就會而產生。因此，在公共權力領域應當構筑防御工事，禁止市場交易規則的侵人，從而保證公共權力運行的合法性和純潔性。刑事訴訟活動是國家代表公民運用公共權力追訴犯罪的司法活動，辨訴交易的存在與運用對公共權力領域的非交易性原則提出了嚴重挑戰：犯罪嫌疑人可以通過辨訴交易與國家就其罪刑討價還價。如此，法律面前人人平等和司法公正原則豈不會被動搖？

辨訴交易的廣泛存在和運用是一個不爭的事實，在辨訴交易產生地美國，近90％的刑事案件都是通過辨訴交易的方式處理的。“存在即合理”，辨訴交易的存在有其合理性或者價值。毫無疑問，公正是司法追求的終極目標，但是公正的實現是以司法資源的付出作為代價的，司法資源總是有限的。而且，人的能力總是有限的，我們不能確保所有的案件都能得到偵破、所有的罪犯都能被繩之以法。因此，司法的絕對公正是不可能實現的。我們只能利用有限的司法資源實現司法的相對公正。這正是辨訴交易的基本價值所在。

二、辨訴交易的起源和基本內涵

辯訴交易(PleaBargaining)起源于美國，在19世紀80年代的康涅狄格州的一些刑事案件中就開始使用了。起初的辯訴交易雖然廣泛的使用，但基本是偷偷地進行，辨訴交易沒有被記錄在法院的文件中，沒有得到上訴決定或刑事法院法定訴訟條約的認可。20世紀60年代，辯訴交易制度雖然已經在美國刑事司法實踐中得到非常廣泛的運用，一些法學專家和行業協會也認為取消辯訴交易是不可能的，只有將其規范化，擺脫隱蔽狀態，但是那時美國聯邦最高法院并沒有確立辯訴交易的合法性。1970年，美國聯邦最高法院才正式確認了辨訴交易的合法性，并在1974年修訂的《聯邦刑事訴訟規則》中加以明確規定。自從辯訴交易在美國的合法地位確立后，得到了廣泛的發展，成為一種解決刑事案件的主要方式，并在司法實踐中發揮著重要的作用，在美國刑事司法中，85%-90%的刑事案件是通過辯訴交易結案的，所以司法人士普遍認為，如果沒有辯訴交易制度，美國的整個司法體系將面臨崩潰的危險。

那么何謂辨訴交易呢？根據美國1974年修訂的《聯邦刑事訴訟規則》第4章第11條之規定，它的基本含義是指：在案件進入正式審理前或審理過程中，公訴人與被告人或其辯護人達成協議，如果被告承認有罪，作有罪答辯，或者作不愿辯護也不承認有罪的答辯，那么公訴人則降低對其指控的強度（或將重罪名變更為輕罪名，或減少指控的罪數或建議法官從輕處罰）。雙方討價還價，一經達成協議，案件就不再進入實質性的審理階段，法官只須確認協議雙方是否完全出于自愿以及協議的真實性即可判決，并在判決中體現協議的內容。在這一審判程序中，因公訴人和被告的“交易”行為起著主導作用，法官的判決主要依據雙方的協議，因此稱之謂“辯訴交易”程序。

辯訴交易是交易談判過程和辯訴協議的結合，它具有一定的程序性特征，因此，從形式上來概括它是指“在刑事案件中，被指控者通過他、她的律師或公訴人進行協商達成雙方均可接受的協議的程序”。[2]實質上是被告人與國家之間達成的一種妥協，即國家通過對被告的有限寬恕來換取被告人的有罪答辯，從而獲得國家刑罰權的有限實施和司法公正的有限實現。

辨訴交易的主要內容有：一是“罪名的交易”，包括（1）公訴人允諾以比本應指控的涉嫌罪名要輕的另一罪名換取被告人認罪；（2）當被告人犯有某些在社會上影響更為惡劣的犯罪并害怕從此聲名狼藉，影響其今后生活時，公訴人允諾以其他罪名起訴而換取被告人認罪；[3]二是“罪數的交易”，當被告犯有數罪時，公訴人為了爭取被告人承認有罪，允諾將本應指控的數個犯罪改為指控其中的部分罪行；三是“刑罰的交易”，即公訴人允諾建議法官對被告人適用較低幅度刑罰，以換取被告人認罪。

根據相關理論和司法實踐，我們可以把辨訴交易的特點概括如下：一、辨訴交易發生在刑事訴訟過程中，主要針對公訴案件；二、辨訴交易發生在庭審之前，交易成功，該刑事案件不進入庭審程序，而通常由法官根據公訴人與被告人交易的內容定罪，交易不成功，則案件進入庭審程序；三、辨訴交易雙方當事人是公訴人（檢察官）和被告人（通常有律師在場），公訴人與被告人就被告人的罪刑進行交易，通常是公訴人以相對較輕的罪名或者刑罰來換取被告人的認罪；四、法官不參與辨訴交易，法官不受交易內容的約束，只是對交易是否出于被告人的自愿進行審查。而且，法官在定罪量刑時并不一定會接受交易的內容。因此，對于公訴人和被告人來說辨訴交易還是存在一定風險的；五、辨訴交易簡化了刑事訴訟程序，大大節約了司法資源。在美國，一個大的刑事案件從調查到審判結束，往往要花費幾十萬、上百萬美元的費用，政府用于案件調查、訴訟以及為生活困難的被告人指定律師等，都是沉重的經濟負擔。如果雙方可以達成交易協議，很多訴訟環節的費用都可以節約。六、無論是輕微的還是嚴重的刑事案件（如故意殺人）都可以用辨訴交易程序進行處理。[4]可見，辨訴交易的使用范圍是廣泛的。

三、辨訴交易的基本價值論

作為一種刑事法律程序能同時在英美法系和大陸法系的國家得到長足的發展，這本身就說明其存在具有某種合理性和價值。但是，任何制度或者程序都不是完美的。在司法理論界，辨訴交易程序曾遭到激烈的批評：美國比較法學者批評辨訴交易“等于是對控制犯罪的正當程序模式的根本背離”，“這種制度最不利于窮人和下層民眾，因為其低下地位和過去前科易于招致嫌疑，他們經常被迫認罪，其中的無辜者并非罕見，可以說，通過認罪協商解決沖突，雖然表面上是在實行正義，但幾乎全都背叛了正義的事業”。在司法實踐領域，1973年阿拉斯加州檢察長Gross就命令全州所有檢察官停止參加辯訴交易，同時期“全國刑事審判標準及目標咨詢委員會”還在全國范圍內大聲疾呼爭取在1978年之前廢除辯訴交易。[5]但是，辯訴交易非但沒有被廢除，反而風行全國，近年來美國近90％的刑事案件都通過辯訴交易來結案的。這充分顯示了辨訴交易程序的價值和生命力。

一、辨訴交易有助于司法公正（正義）的有限實現

“法律的權威性并不在于法律本身，而在于其所體現的公正價值”，公正或者正義的追求和實現是法律的終極價值和目標，但是公正或者正義要通過司法機關的司法活動來實現。但是司法活動畢竟是人的活動而不是神的活動。[6]人的能力是有限的，加上各種主客觀障礙，人不可能完全認識事物。因此，絕對的真理或絕對的正義是不可能存在的。刑事司法活動是追訴犯罪和保護人權的事業，兩者不可偏廢。刑事訴訟中嚴格的證明責任制度發揮這雙重作用，即保證犯罪的人受到刑事追究和保護無辜的人不受刑事追究。在人的認識能力有限、犯罪日益智能化、偵查手段相對落后的情況下，要確保正義的完全實現是不可能的，個案中不乏其例。

再者公正或者正義是人們的一種認識，它們是主觀的。在社會生活中，人們往往關注的是犯罪行為和犯罪的處理結果，而對刑事司法程序相對漠視。因此，使有罪的被告人受到刑事追究才是刑事司法最大的價值之所在，也是正義之所在。

辨訴交易程序通過控辨雙方的妥協達到追究被告人刑事責任的目的，是實現司法有限公正或者正義的比較好的途徑。

二、“遲來的正義是非正義的’

在檢察機關沒有充分掌握刑事被告犯罪的證據的情況下，通過辨訴交易程序換取被告的認罪，國家起訴犯罪風險的減小、追訴犯罪的任務可以得到有限的實現，被告人自愿認罪，其人身危險性相對減小、改造的難度也隨之減小，刑罰的一般預防和特殊預防的功能得到有限的實現，社會秩序也能得到維護。正如貝卡利亞在《論犯罪與刑罰》一書中所說：“對于犯罪最強有力的約束力量不是刑罰的嚴酷性，而是刑罰的必定性。”反之，如果沒有辨訴交易程序，起訴方和被告人會陷入尷尬的境地：檢察機關在被告犯罪事實清楚、但是沒有充分掌握證據的情況下，如果將被告人釋放，則有放縱犯罪之嫌，只好將被告人羈押，由此會產生超期羈押的問題；被告人的刑事責任沒有得到解決因而被長期關押，身心也會遭受長期的痛苦，其人權也會遭受侵犯。

對被害人來說，他們往往關注的是刑事被告人刑罰是否得以實現，而對刑事程序和具體的量刑不太關注。這與社會學法學的正義觀相契合：“正義并不意味著個人的德行，它也并不意味著人們之間的理想關系。我們以為它以為著那樣的一種關系的調整和行為的安排。它能使生活物質和滿足人類對享有某些東西和做某些事情的各種要求的手段，能在最少阻礙和浪費的條件下盡可能多地給予滿足。”[7]從本質上來說，犯罪是對社會所保護的社會關系的一種侵害。及時對犯罪進行追訴對修補被犯罪侵害的社會關系、維護社會穩定具有重要的意義。反之，不能及時對犯罪進行追訴，則會使社會關系長期處于不穩定的狀態。從這種意義上來說，遲來的正義是非正義的。辨訴交易的運用能夠及時地解決犯罪的刑事責任問題，是正義有限實現的一種方式。

三、程序正義和人權保障的實現

正義分為實質正義和形式正義（程序正義），程序正義是實體正義實現的必要手段。理想的刑事訴訟活動的結構是“三角型”的：法院居中，控辨雙方處于平等對抗狀態。英美法系采“當事人主義”，控辨雙方往往處于一種激烈的對抗狀態。而中國采“超職權主義”，控辨雙方的實力懸殊，控辨雙方難以在程序上平等對抗。現代的程序法堅持訴訟雙方“無差別對待”的平等原則。而賦予被告人與控訴方就罪刑討價還價的權利，是程序民主的表現，同時也是保障人權的需要。正如陳光中教授所言：“法院在充分聽取當事人意見的基礎上做出判決，從而使當事人充分參與了與命運相關的判決的制作過程，其人格尊嚴和社會主體地位得到尊重，從而使訴訟成為一種理性活動，體現了公正、民主與法制的觀念。”

但是正義的實現是要付出代價的。司法實踐中，為了追求個案正義，刑訊逼供、超期羈押等行為屢禁不止，嚴重侵犯了被告人的人權。通過辨訴交易，檢察機關獲得了追訴犯罪的依據，被告人也免除了訟累，雙方達到了“共贏”。

四、司法效率的提高

正義的實現是要付出成本的。《法與經濟學》一書的作者曾就美國1983年政府在司法措施方面的直接開支做過估算，結論是，整個審判的勞動價值是每小時400美元左右。[8]司法效率是指司法資源的投入與獲得的效果之間的比例關系。從現實的運作來看，辯訴交易確實顯示了其強大的生命力和巨大的潛在價值。1970年美國最高法院首法官柏格在美國法曹協會（ABA）的年會演說中曾透露：美國現行的刑事司法體系“是基于百分之九十的被告會同意接受辯訴交易，只留下百分之十左右的案件進入審判”為前提，因此，即使稍微降低辯訴交易的比例，也會造成司法體系的巨大沖擊——辯訴交易的比例如果降為百分之八十，就須要投入兩倍以上的司法資源（包括法官、書記官、法院行政工作人員、法庭、檢察官、律師等），才能有效處理。[9]在美國，一個大的刑事案件從調查到審判結束，往往要花費幾十萬、上百萬美元的費用，政府用于案件調查、訴訟以及為生活困難的被告人指定律師等，都是沉重的經濟負擔。如果雙方可以達成協議，很多訴訟環節的費用都可以免除。在意大利，辨訴交易也得到了一定程度的應用。具體而言，檢察官選擇辯訴交易減輕了證明被告人有罪的證明責任，一定程度上避免了在有罪證據不夠充分的情況下敗訴的危險；法院選擇辯訴交易使得案件審理由實體審轉為程序審，節省了庭審時間，只需查明被告人對交易是否出自本人意愿；被告人選擇辯訴交易可使其避免承受較重刑罰的風險，避免曠日持久的精神折磨及經濟損失；辯護律師選擇辯訴交易，最大限度地維護被告人的利益，使其盡快從久拖不決的訴訟中解脫出來去尋求新的交易機會，符合律師的職業特征，利于律師職業能力和社會威望的提高。

司法資源的短缺可能是辯訴交易產生的一個最客觀的理由，因為無論是英美法系國家還是大陸法系的國家都對此有深刻的體會“皇家刑事司法委員會承認隱藏在這種實踐（辯訴交易）背后的動機一般都與節約公共開支有關，量刑折扣的主要原因是為了鼓勵那些明知自己有罪的被告人作出的有罪答辯，以此節省將在對抗式審判中消耗掉的資源。”[10]

五、辨訴交易有助于司法公正與效率價值沖突的平衡

最高人民法院和最高人民檢察院在新世紀獻辭中強調：“公正與效率是二十一世紀司法工作的主題”。可以認為，司法公正與效率是法律所追求的兩大價值目標。這兩大價值目標之間是存在沖突的，但并非是絕對對立的，二者是能夠在司法實踐中達到協調統一的。每個國家在其刑事司法制度的運作過程中，都希望追求效率與公正之間的平衡。然而，每個國家都不免不了這兩項價值目標的沖突，而解決這一沖突的最現實的方案就是：沖突雙方或一方做出犧牲或割讓。要想“魚與熊掌”兼得，是不現實的，也是非理性的。而辯訴交易制度的實行，無疑符合上述方案的設計原則。通過這一制度的運作，有條件地放棄或者減輕對輕微犯罪的追訴而把有限的司法資源集中于嚴重的犯罪的追訴，可以節省國家的司法資源，提高訴訟效率，減少當事人的訴累。被告人自愿認罪，既有利于刑罰的執行機關對其教育、改造，也有利于其本人的恢復矯正和回歸社會。對于被害人來說，及時地對被告人處以刑罰，可以給予其些許安慰，體現刑罰的撫慰功能。一定程度上，也實現了司法公正的目標，使得效率與公正達到協調與統一，從而實現刑事訴訟的目的——懲罰犯罪，保障人權。

四、辨訴交易移植中國的思考

進入21世紀后，隨著我國經濟的高速發展，社會已經進入體制轉型時期，也即正由傳統社會向現代社會過渡。現代化過程中產生沖突是不可避免的，這已成為共識。在法律角度，犯罪案件增多與有限的司法資源之間的矛盾日益突出。目前，司法機關辦案壓力增大，訴訟周期延長，訴訟效率低下已是不爭事實，司法公正實現的實效大打折扣。此外，重大疑難復雜案件入團伙犯罪、智能化犯罪等案件日益增多，為案件的偵破以及有效追訴造成了嚴重困難，而我國能夠用于偵查破案的技術力量嚴重不足，技術手段也明顯不適用打擊犯罪的需要，加之我國法律對提起公訴和有罪判決的證明標準較高，越是罪行嚴重的案件，越難以及時偵破或者難以及時得到公正處理。而且隨著程序法治的不斷發展和公民權利意識的增強，偵查機關的一些傳統取證手段受到越來越多的限制和約束，以控辯對抗制取代法官審問制的審判方式改革也使得普通審判程序的效率相對下降，而新增設的簡易程序因利用率非常之低，沒有起到立法者期待的對普通程序的輔助作用，簡繁分流的立法預期沒有實現。以我國目前的狀況來說，國家撥給司法機關的經費遠遠不能滿足辦案的需要，而且以我國的刑事訴訟規則和實踐中的做法，由于某些環節發生問題而導致一個案件久拖不決的現象十分普遍，這就造成了司法資源的巨大浪費。在這種情況下，僅僅依靠增加司法人員數量，增加司法投入并不具有太多的現實性，也不是解決問題的根本途徑，而采用快速便捷的訴訟程序就成為必然，借助訴訟程序以盡快處理案件，化解矛盾，增進社會成員對司法制度的依賴與信任，無疑是務實的態度。因此，將辯訴交易機制引入我國具有現實的意義。

但是，“當代的許多實證研究都表明，不考慮社會背景、不關注人們的物質生活方式，而僅僅從需要或抽象的“正義”出發的法律移植都失敗了。”[11]

換句話來說，法律的移植要具備一定的條件，要遵循一定的規律。因為各國的法律制度都是和它的政治、經濟、文化、歷史傳統緊密聯系的。如果不顧具體的歷史條件而盲目一直，其結果必然是“種下龍種，生出跳蚤”。

考察辯訴交易產生的歷史，可以把辯訴交易正常運行的條件概括如下：

其一、契約自由、實用主義的思想基礎。西方法律史學家梅因指出，西方現代化的歷程，就是從身份到契約，從身份社會到契約社會轉變的歷程。契約自由的所蘊涵的合意、妥協、平等的精神，正是辨訴交易產生的思想基礎之一。

“思想、概念和理念只不過是為了達到目的的工具，只要它對機體適應環境有用，它們就是真理。”[12]這種哲學觀念和辯訴交易的精神是相通的，既然通過努力達不到完全的正義，那么就實現有限的正義好了，因為“有半個面包總比沒有面包強”。

其二、當事人主義的訴訟模式和沉默權、非法證據排除規則。英美法系的刑事訴訟模式是“當事人主義”。法官在刑事訴訟活動種處于消極中立狀態，而控辯雙方的對抗求證活動幾乎主導著整個訴訟過程。所以“當事人主義”的刑事訴訟模式更強調控辯雙方的平等地位，尊重當事人的訴訟權利。正是這種地位的平等，才使當事人有了和國家交易的資格。

辯訴交易的一個重要的前提是當事人的沉默權。如果被告人被強迫自證其罪，面對偵查機關、檢察機關的訊問要如實回答的話，那么被告人就失去了與國家進行交易的資格。

同時，英美法明確規定了嚴格的非法證據排除規則。這是這種嚴格的證據規則，才使得在控方不能掌握充足證據的情況下的辯訴交易有了現實的基礎。而且，這種證據規則對被告人的人權保護作用也是明顯的。

其三、發達的律師制度和高素質的職業群體。

美國的檢察官擁有較大的自由裁量權，這使得檢察官在辯訴交易中有了廣泛的權力，而與當事人交易有了較大的自由度，從而比較容易與當事人達成協議。

律師是當事人的保護神。通過法律保障律師的獨立性、授予律師一定的訴訟權利；在刑事訴訟中，律師憑著高超的辯護技巧可以使一個本來有罪的人被無罪釋放，正如美國學者所指出的那樣：“當司法戰場上塵埃落定時，正義自然會以勝利者的姿態出現。這種訴訟的缺陷在于，最終的裁決常常是對律師的杰出技巧的獎賞，而不是對案件實質所作的宣判。”[13]

全面考察我國的刑事司法現狀，我們可以發現，我國現有的法律制度基本上具備了現代法制國家對法律制度的要求，特別是經過1996年刑事訴訟法的修改，刑事訴訟制度有了很大的變化，在傳統的大陸法系特色的基礎上引入了不少美英法系的規定，一定程度上順應了國際潮流。但是，移植辯訴交易的有些條件還不具備。比如：當事人訴訟權利的保障、當事人沉默權、非法證據排除規則的規定、發達的律師制度、高素質的法律職業群體、司法權利的有效監督和約束機制等等。因此，要等到條件成熟和相關配套的制度建立后，才考慮移植辯訴交易制度。