民商范文10篇

（××××）×民初字第××號

原告……（寫明姓名或名稱等基本情況）。

被告……（寫明姓名或名稱等基本情況）。

（當事人和其他訴訟參加人的列項和基本情況的寫法，與一審民事判決書樣式

相同。）

本院在審理……（寫明當事人的姓名或名稱和案由）一案中，因……（寫明原告不預交訴訟費；或者經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭；或者到庭后未經法庭許可而中途退庭等情況）。依照……（寫明裁定所依據的法律條款項）的規定，裁定如下：

一、法律基礎——從民商檢察監督的法源推演法典化

我國民商檢察監督的法律淵源基本形成了以憲法為導源、基本法律為骨架、司法解釋為基礎的整體格局：（1）憲法第129條規定了檢察院作為國家法律監督法定機關的性質及職能；（2）《人民法院組織法》第13條第3款、《人民檢察院組織法》第18條均規定檢察院對法院確有錯誤的生效判決和裁定有權按照審判監督程序提出抗訴；（3）民事訴訟法對民商檢察監督制度作了具體的規定：第14條規定檢察院有權對民事審判活動實行法律監督；第187條第1款規定了抗訴作為法律監督的基本手段及具體事由，第2款確立了同級檢察院提請抗訴及上級檢察院承擔具體抗訴的原則；第188條規定了抗訴的雙層再審制度及法院在30日內作出再審裁定的時限；第189條規定提出抗訴的形式即檢察院須制作抗訴書；第190條規定對抗訴再審案件檢察院派員出庭制度；（4）最高人民檢察院1999年《關于最高人民檢察院檢察委員會討論民事行政抗訴案件的范圍的規定》以及2001年頒布的《人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規則》就民商檢察監督權的行使的范圍、受理、立案、審查、提請抗訴、抗訴、出庭等作了詳細的規定。由此可見，我國民商檢察監督的法律淵源具有以下特點：（1）極高的法律位階。我國民商檢察監督的權力來源乃有具有最高法律效力的憲法予以明確，其具體的監督手段亦由規定基本司法制度的《人民法院組織法》和《人民檢察院組織法》規定，此兩法是具有憲法性質的規范化法律文件，其法律地位顯然高于普通法律；（2）跨領域法的性質。我國民商檢察監督的法律淵源橫跨法院審判及檢察工作兩大坂塊，具有雙重性，一方面由調整民商事基本制度及訴訟的法律規制，另一方面也由規范檢察工作的法律及司法解釋予以明確。在司法實踐中，最高人民法院及最高人民檢察院均可成為具體的應用法律解釋的制訂主體；（3）不具備獨立性。作為民商檢察監督主要正式法源的民事訴訟法長期以來將檢察監督作為再審程序啟動機制來定位，民商檢察監督成為法院審判監督程序的配角，民商檢察監督法始終沒有脫離民事訴訟的藩籬而獨立成長；（4）不具有專門性。我國缺乏專門的民商檢察監督立法，即便最高人民檢察院的司法解釋，也是將其與行政檢察監督作捆綁式規定，對其專業性照顧不足；（5）體系不健全。我國民商檢察監督立法單薄，法律條文寥寥無幾，存在眾多的法律空白，未有形成內容豐滿、結構明晰的規范群；（6）存在法律沖突。比如人民檢察院對民事訴訟執行程序、保全程序、訴訟費用負擔等方面的抗訴，以及人民檢察院在庭審中的地位、閱卷或是審查閱卷的問題，最高人民檢察院與最高人民法院之間存在重大的意見分歧；[2]（7）不反映理論研究最新成果。自2003年第7屆全國民事訴訟學術研討會以來，我國民商檢察監督制度的理論研究取得了長足的發展和豐富的成果，遺憾的是2007年民事訴訟法修正案沒有給予應有的關注?？傃灾?，我國民商檢察監督法律不能滿足規范檢察監督促進司法公正的實踐需要，應推動法典化運動進行專門、統一、完備的法律編纂。此種趨勢已在司法實踐中顯現，《人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規則》標志我國民商檢察監督法律的統一化業具雛形。但該規則將民商及行政的檢察監督作統一規制在專門性的深入程度還不足夠，尚沒有改變檢察監督作為民商再審程序啟動機制的狹隘定位，民商檢察監督還沒有贏得應有的獨立地位并脫離民訴法的框架遵循自身體系及結構邏輯作充分而健全的發展，更為重要的是，該規則僅是檢察系統的單方造法沒有體現其跨領域法的性質而在司法實踐中造成法院與檢察院之間諸多

的緊張關系，而且其作為檢察院應用法律的司法解釋遠遠沒有滿足民商檢察監督具有憲政制度的至高無上的法律效力的要求，因此，我國民商檢察監督法律雖已邁出統一化的一小步，但“雄關漫道真如鐵”，其法典化的歷史使命任重道遠，還有許多工作要做，還有很長的路要走。

二、理論邏輯——從審判獨立與檢察監督的關系證成法典化

民商檢察監督法律作為跨領域法，其涉及的不單純是檢察監督權的職權范圍與運作問題，僅靠檢察監督經驗的總結及單邊的努力，法典化則有失全面性成為缺乏科學性的理論烏托邦，將其畫定為對審判獨立的外來干預致使其成為法院展開民商再審訴訟的配角，法典化則因民商檢察監督法律主體性的掩埋及自主發育的桎梏而不過是當今民訴法粗描淡寫、廖廖無幾的立法境況下的迷人的幻想。民商檢察監督法律是以審判獨立與民商檢察監督關系作為調整對象的，這意味著其涉及的不是普通性的民商社會關系，而是以法院及檢察院兩大司法機關職權行使及其協調的權力性質問題，因為無論是法院審判權的獨立行使還是檢察院的法律監督均屬于國家權力范疇，此兩種司法權力運作過程中產生的沖突及協調問題顯然也歸類為權力治理層面的問題?！皯椃ㄇ∈邱Z服公權力的工具，也正因為如此，憲政才獲得了強大的號召力。質言之，憲法問題就是關于權力的問題”，[3]因此，審判獨立與檢察監督關系是憲政建設中十分重要的內容，誠如美國《獨立宣言》的起草人托馬斯•杰斐遜在《肯塔基州會議》中所言：“在權力問題上，不是傾聽對人的信賴，而是需要用憲法之鎖加以約束，以防止其行為不端”，[4]民商檢察監督法律就其效力位階應該是憲法類型的法律。當今僅由《憲法》、《人民法院組織法》及《人民檢察院組織法》簡單規定賦權條款，主要由《民訴法》作草草規定，以司法解釋做具體補充的立法體系顯然與民商檢察監督法律的憲法位階的地位及層次極不相稱，這在司法實踐中造成對民商審判監督的乏力、疲軟甚至走過場。因此，民商檢察監督的各式法律淵源應從《民訴法》中審判監督啟動程序的角色定位中解脫出來以獲取獨立的主體性地位，并脫掉普通法律及司法解釋的“平民外衣”推動憲法性質規范化文件意義的升級編纂及法典化。民商檢察監督法律關系具有內容的豐富性及邏輯的體系性，正如麥迪遜在《聯邦黨人文集》第51篇分析政府權力兩面性：“在組織一個人統治人的政府，最大困難在于必須首先使政府能管理被統治者，然后再使政府管理自身”，[5]法院審判獨立與檢察院法律監督權同樣也具有權力構造與權力制約這“一個銅板的兩面”的內容，法院在維護審判獨立的同時也得為司法監督開辟順暢的渠道，檢察院對民商審判依法進行法律監督的同時也須根據尊重審判獨立的尺度保持相應的謙抑，而其中審判獨立與檢察監督的沖突及協調作為二者的平衡互動也需要形構某種穩態的制度化標準以消弭權力的角逐與傾扎。故而，因循自身的邏輯性及體系性，民商檢察監督法律為避免分散立法必然帶來的法律空白、法律沖突推動統一立法運動將是其脫離民訴法軌道自主迅猛發展的必然要求。正如行政訴訟從混同民事訴訟到《行政訴訟法》單獨成文的發展軌跡一樣，鑒于行政審判與民事審判性質的差異，行政檢察監督與民商檢察監督也因在規制對象、基本理念及制度選擇等方面的不同而逐步分離，且《民事訴訟法》及《行政訴訟法》對檢察監督權力來源的分離規定模式已為行政檢察監督獨立于民商檢察監督打下了制度基礎，我國民商檢察監督立法應明了此種趨勢而往專業性及純粹性大步深入發展，推動民商領域的專門立法。我國《憲法》基本體系及結構已定且要保持長久的穩定性，因此期望修改憲法將民商檢察監督制度補充其中實在不太現實，因此民商檢察監督法律獨立于《憲法》之外謀取單行憲法性文件的法典化形式將是唯一可取且可行的選擇。但我國《憲法》重在權力分配，在權力治理上忽略了權力沖突及協調的體制性安排，故應出臺相應修正案對審判獨立與檢察監督的沖突及協調作原則性規定，以明確制訂民商檢察監督單行憲法的憲政基礎。

三、社會需求——從處理涉訴信訪的“申訴難”現象把脈法典化

我國法學界對于如何處理民法與商法的關系、如何處理或建構我國商事立法模式存在著較大的爭議和分歧。論文通過對四種不同形態的商事立法模式的闡釋，對我國商事立法模式抉擇的爭議進行了評析，主張我國應實行以《商法通則》為統率的實質商法主義的民商分立。

如何處理民法與商法的關系，不僅直接關系到我國究竟要制定一部什么樣的民法典，且直接涉及到我國商法體系與框架的建構，對于健全與完善市場經濟的商法調整，也具有十分重要的理論和實踐意義。

具體闡述四種不同形態的商事立法模式，任何一種形態的商事立法模式，無不反映了該國對民商法關系的基本認識及處理準則。因此，要準確界定民法與商法的關系，首先必須厘清世界各國最基本的商事立法模式，并以此作為比較研究和學習借鑒的基礎。長期以來，在歸納概括世界各國的商事立法體例時，我國學者大都將其區分為“民商分立”與“民商合一”兩種模式從法典語義上考察，實際上當今世界各國對民事與商事關系的法律調整可以概括為四種不同形態的商事立法模式：一為民商分立，即除了制定統一的民法典外，還制定獨立的商法典，采取此種立法模式的有法國、德國、日本等。二為民商合一，即制定民法典而沒有商法典，在對傳統商法內容的處理上，是將傳統商法的內容融入民法典之中，即把商事主體、商事行為、商事、商事權利等歸納到民法典的相應各篇章中，如意大利民法典和瑞士債務法等。三為單行的商事法律，即制定民法典而沒有商法典，在對傳統商法內容的處理上，采用另行制定單行商事法律的模式，如公司法、票據法、保險法、海商法等，我國大陸及臺灣等就采用這種立法模式。。四為別樹一幟的英美法系商法，即沒有獨立的民法典，卻有獨立的商法典，且其商法的內容與實行民商分立制的大陸法系國家的商法亦迥然有別。

盡管采取民商分立制國家的商法對商事關系范圍的確認廣狹不一，但就其分則的內容而言，一般都包括公司、票據、海商、保險四大部分。公司法解決的是交易主體問題，票據法解決的是交易結算問題，保險法解決的是交易風險問題，海商法解決的是海上貿易問題。

這些內容雖與商有著密切的聯系，卻都不是商的本身。依“商”之字義，應為媒介財貨交易的行為，其法律表現形式應為合同或契約。而民商分立國家的所謂商法不僅在分則中一般并不涉及合同問題，即使是在總則中也極少有關于合同的規定(商事活動或商行為的規定解決的是商的范圍問題，而非合同問題)，合同關系均由民法調整，可見其商法的形式與內容并非名實相符。從民商分立制國家的立法實踐看，基本上都是民法典制定在先，而商法典制定在后，這就決定了商法典不能重復民法典中已有的規定，而民法也無法將商法的內容融入其中。盡管二者之間具有千絲萬縷的聯系，但總體上看，其性質、功能與作用當屬涇渭分明。當然，決定商法與民法的分離還有許多因素，其中最主要的是由于商法不同程度地反映著私法的公法化傾向，歸根結底是由商法的對象和性質決定的。正是由于商法與民法的分離，才產生并形成了私法的二元結構。將民法典和商法典并存的私法體系稱為“二元化私法體系”所謂民商分立，其基本含義是指民法典與商法典自成體系，分別立法，各自調整社會經濟關系中的民事關系與商事關系。二元化私法體系，既是民商分立的結果，也是民商分立的表現。

民商分立體制具有四個特點：1.民法典與商法典并存。從國外立法來看，既有民法典先于商法典而立法的，也有商法典先于民法而立法的。但從中世紀末期歐洲大陸國家的情況看，商法法典化的起步一般要較民法為早。2.民法與商法的地位和效力不一樣。通說認為：民法是普通私法，或者說是調整平等主體之間的財產關系和人身關系的基本私法，而商法屬于民法的特別法。因此，民法與商法的關系，是普通法與特別法的關系。民法的原則和精神適用于商法，但在對商事關系進行調整時，商法優先于民法而適用，即“凡商法典有規定的事項應適用商法典的有關規定，至于商法典沒有規定的事項，則適用普通民法的規定”〔4〕。3.在司法管轄權方面，民事案件由普通法院管轄，商事案件在一些國家歸商事法院管轄。4.在民商分立的內容方面，民法典一般規定總則、權利主體、權利客體、法律行為、時效、債權、物權、親屬、繼承等制度；而商法典一般沒有民法典那樣系統全面的總則，并主要規定商人、商事公司及隱名合伙、商行為、票據、海商、破產、商業裁判權等制度。從調整范圍的角度看，人身非財產關系是民法典的重要內容，但商法基本上不予涉及。

一、引言

內地與香港的民商事司法協助是指內地與香港的法院或其他機構在相互代為送達司法文書、調查取證、承認與執行司法判決與仲裁裁決等方面的合作與協助，是我國區際司法協助的重要組成部分。完善的司法協助體系，有助于更好地維護當事人的合法權益，降低訴訟成本、提高司法效率，也有助于促進兩地的互信與合作。香港回歸以來，內地與香港的民商事來往、尤其是經貿領域的來往日益頻繁?！秲鹊嘏c香港關于建立更緊密經貿關系的安排》及七個補充協議的陸續簽署，不斷掃清兩地在貨物與服務貿易方面的合作障礙，貿易便利化程度大大提高。與此同時，民商事糾紛也隨之增多。這些糾紛多數通過訴訟和仲裁途徑解決。以廣州市中院為例，受理的涉外、涉港澳臺商事案件中，涉港案件所占比重最大，約占70％。全國法院2005年受理涉港案件8123件，2007年受理涉港案件8322件，2009年審結涉港案件6631件。這些跨越兩地的案件審理及判決的承認和執行須得到兩地司法機關及相關部門的協助與配合，司法協助的緊迫性顯而易見。厘清香港回歸以來兩地在司法協助方面取得的成果，客觀剖析目前存在的障礙，有助于進一步明晰兩地司法協助的理想狀態，探索出合適的路徑。

二、內地與香港民商事司法協助成果

香港回歸以來，兩地一直致力于司法協助談判，充分尊重香港獨立的司法權和終審權，循序漸進、先易后難，取得一定成果。

（一）立法成果

早在1986年，廣東省高級人民法院與香港最高法院就簽訂了《關于相互協助送達民、商事訴訟文書的初步協議》，規定了七個方面的內容，為后期協助打下鋪墊。香港回歸以后，經過磋商，于1999年、2000年、2008年分別簽署《關于內地與香港特別行政區法院相互委托送達民商事司法文書的安排》、《關于內地與香港特別行政區相互執行仲裁裁決的安排》、《關于內地與香港特別行政區法院相互認可和執行當事人協議管轄的民商事案件判決的安排》，在司法文書送達、仲裁裁決執行、協議管轄民商事案件的判決承認與執行等方面達成一致，目前又在研究相互承認和執行有關婚姻及家庭問題判決的可行性。這些安排使兩地民商事司法協助逐步進入規范而簡潔的運作軌道，為加強兩地經貿往來合作提供了良好的法制環境。

摘要：WTO蘊涵的精神與民商法的理念基本一致。我國加入WTO后，必須遵守和執行WTO協議及規則，這將會推進民商法理念在中國的復興。以經濟全球化為基石的WTO規則對我國民商法的主體制度、物權制度、交易規則、責任體系等方面提出了嚴峻挑戰，我們對此的回應為樹立防范性、開放性的立法理念，修改、制定相應的民法典、知識產權法、商法、電子商務法等法律法規。

關鍵詞：WTO民商法理念民商立法

WTO是一個容納140多個成員，包涵系統國際貿易規則的國際組織及協議的總稱。其內容包括GATT、TRIMS、TRIPS等各種協定以及爭端解決機制等。WTO是由1947年成立的GATT發展而來，當時僅僅是國際間為防止貿易戰而達成的一系列臨時協議。如今，WTO已形成具有無限包容性和開放性的傘狀結構，成為駕馭和協調經濟全球化的最重要的法律中介。從某種意義上說，WTO已經不僅是一個組織，更是當今經濟全球化趨勢的經典象征。具有劃時代意義的2001年11月10日，我國加入WTO，這對我國的民商法而言是機遇和挑戰并存。一方面，WTO的基本精神與民商法的根本理念是一致的，WTO協議為我國民商法的適用提供了更廣闊的舞臺；但另一方面，我國目前的民商事立法和司法尚不完善，不能完全適應入世后經濟發展和司法審判的需求。因而如何回應WTO對我國民商法的挑戰實為民商事立法和民事司法的當務之急。

一、WTO與中國民商法理念

WTO建立的前提是市場經濟在各國無可置疑地發揮主導作用。在經濟自由主義影響下的WTO始終將自由、平等、公平的基本精神貫徹在其眾多的規則、原則中。WTO眾多條款表明，WTO的基本精神與民商法的相關理念存在一致性。因此在分析考察WTO基本精神與民商法理念眾多契合之處的基礎上，反思民商法理念在中國社會的缺失，并就WTO對中國民商法理念復興可能產生的影響進行宏觀展望，是十分必要的。

（一）WTO的存在基礎及其基本精神

民商法是調節經濟關系和社會關系的基本法。它是指調整商事交易主體在其商行為中所形成的法律關系，即商事關系的法律規范的總稱，包括民法和商法。民法主要包括物權法、債權法、人身權法、侵權行為法、知識產權法、婚姻家庭法、繼承法等;商法(包括商主體法和商行為法)主要包括公司法、企業法、保險法、票據法、破產法、海商法等。民法是基本法，注重交易安全，商法是特別法，注重效率。市場是商品交換的固定場所，它既是商品生產的必然產物和實現商品價值的必要條件，也是市場經濟的重要組成部分，是社會分工和商品交換的伴生結果。在我國要求建設社會主義市場經濟體制的條件下，由于民商法的特定調整對象及民商法所確立的基本原則和基本制度適應了市場經濟的發展，在整個市場經濟立法中，其應當占據核心地位。本文通過對民商法調整中所出現的一些問題進行了整理研究，具有一定的理論意義。

一、主體調整對象的獨立性

商法的調整對象是指商法作為特殊的法律規范體系對現實生活發生作用的范圍。由于計劃經濟時期人們對商品文易獨立性的否認以及人們對商法法律地位的輕視，使得商法調整對象的獨立性問題呈現一些爭論的現象。本文整理發現，不同法系國家的法學家對商法的調整對象表述各有不同。其代表性的觀點主要有三種其一，商法調整的對象是商人或企業，持此類觀點的主要是德國等奉行商人中心主義立法原則的國家。其中，商主體是指依照法律規定參與商事法律關系，能夠以自己的名義從事商行為，享受權利和承擔義務的人，包括個人和組織。其二，商法調整的對象是商行為，持此類觀點的主要是法國等奉行商行為中心主義立法原則的國家。其中，商行為是指商主體的行為，所進行的活動。其三，商法調整的對象是商事法律關系。本文贊同調整對象為商事法律關系，因為商主體及商行為都是通過商事法律關系而進行交易的，這是一種基于營利性行為而形成的社會關系。也就是說民商法的調整對象是平等主體之間的財產關系和人身關系，所反映的經濟關系的核心部分是該社會的商品關系，它在本質上是為一定社會的商品經濟關系服務的。

二、原則

1．個人效率是強于社會效率。市場經濟中規定市場主體是理性人的角色，個人追求個人利益的行為會通過市場實現效益的最大化。而民商法是調整商體與商行為的社會關系，是從個人本為價值出發，關注個體利益的實現程度，從而實現個人利益的最大化。民商法中的效率是市場主體在追求自身利益的最大化，與競爭對手爭取交易對象和交易機會的過程中而存在的，它的個人效率是強于社會效率。因此，在這種狀態下，民商法可能需要進行一定的調整。它丟社會效率的追求是在保證追求個體利益最大化的前提下才予以考慮的，要求單個市場主體在追求個體效率時不算還他人的利益和對個人效率的追求，民商法需要調整個體與個體之間的價值沖突，減緩各個主體行為的合力對社會效率所造成的負面影響。

2．商法原則的調整。民商法是適應商品經濟發展的不同階段，由立法機關制定和認可的有關調整商人從事商事交易活動所發生的社會關系的法律規范的總成，通過對商主體及形式、種類做出現則，對商主體的游戲規則進行設計來塑造市場的基本體制和運行機制。中國目前的立法試圖用民法的一般原則來適用于商法，“商法本身不能組成部門法體系，而只能適用民法的一般原則，民法的總論，物權制度，債權制度實際上已經對商品經濟活動的重要方面都做出了一般規定?！钡?，民法與商法存在著諸多根本性的差異。在商法注重對財產交易的關注，同時，商人的本性是追求最大的利潤，所以商法更注重于對利的保護，它的目的與宗旨在于促進交易更加快捷、安全，有效。這也是對民商法原則的解釋，將商主體法定、強化商事組織原則納入商法作為基本原則，本文認為稍有不妥。商法更加注重營利，追求效益原則，因此商法應將效益原則作為其首要的原則。商法的效益原則主要是通過促進交易的迅捷性來實現的。因為只有交易迅捷，從事商事交易之人才能通過多次的反復交易而實現營利目的。因此，能夠反映商法特質的主要是維持交易安全原則和交易簡便、迅捷原則，此兩項原則是作為純粹私法的民法無法在一般性原則中體現的。

本文作者：張申偉工作單位：陜西警官職業學院

0引言

2009年美國出現“次貸”危機后，世界出現了金融危機。我國經濟也受到巨大影響。我國政府采取了一系列應對世界金融危機的措施。調整我國產業結構成為一項戰略決策。隨著世界性能源危機，氣候趨于惡化，人類生存危機凸顯，全球性的能源與發展、氣候與生存的世界性會議上各國外交針鋒相對。我國政府為促進世界性會議取得基本成果，作為負責任的發展中大國，在世界性會議上提出了自己莊嚴的節能減排承諾。我國政府隨即在國內安排了節能減排的量化指標，并進行了具體扎實的落實。我國產業結構調整和節能減排決策的落實，利國利民利人類。部分企業民事商事合同不能履行的民商事糾紛亦出現，這對民商事合同雙方來說屬于典型的情勢變更糾紛，正確的應當適用情勢變更司法原則去處理。然而，水平不同的人民法院在解決此類糾紛中出現了不同的處理結果。有的按不可抗力處理，有的按合同不能履行處理，有的按合同約定不明處理，有的按商事風險處理，有的按過錯違約處理。探討思考其根本原因在于我國《合同法》立法中沒有確立情勢變更原則所致。

1確立情勢變更原則的意義

雖然新《合同法》中未規定情勢變更原則，但并不能說明情勢變更原則不重要。法律是社會的規則規范，法律必須從社會實際生活出發，而作用于、服務于社會實際生活，規范和促進社會實際生活的發展。社會實際生活中存在著情勢變更現象，合同履行中經常出現訂立合同時不能預見的客觀情勢新變化，這種變化帶有普遍性，商事合同這種情勢新變化尤為突出?！逗贤ā凡荒軐@種情勢新變化視而不見或有意回避，這樣會使司法審判中出現違背法律精神、法律原則的機械判決。因而，社會實際生活中存在著情勢變更新情況，法律必須作出回應，法律必須作出規定。社會現實要求法律必須規定情勢變更原則。法律是調整社會生活的規則規范，社會生活中存在著情勢變更現象，法律必須對情勢變更作出規定。如果法律不規定情勢變更原則，就會在司法審判實踐中，出現情勢變更問題無法正確裁判的混亂，立法上的漏洞和缺陷凸顯出來。民商法的基本原則要求必須規定情勢變更原則。民商事的法律行為是自主、自覺、自愿的行為，當事人對自己自主、自覺、自愿的行為承擔法律責任后果。但是，把當事人主觀意志之外的情勢變更情況強加于當事人，實質違背了法律的平等自愿原則、公平原則和誠實信用原則，當然也違背了法律的公平正義精神。規定情勢變更原則符合和貫徹了以上法律原則，符合和貫徹了以上法律精神。法哲學理論要求必須規定情勢變更原則。從法學思想理念來說，好法必須是活的法，而不是死的法。依法成立的當事人之間的合同，對當事人來說就是法律，當事人必須嚴格遵守，這就是法律嚴守原則。法律嚴守必須有一個前提，這就是自主、自覺、自愿，符合平等自愿原則，符合公平原則，符合誠實信用原則。好的法促進社會實際生活，維護公平和正義。好法是活的法、文明的法、公正的法、符合客觀實際的法。我國市場經濟要求必須規定情勢變更原則。確定情勢變更原則有利于穩定社會的經濟生活，規范和促進社會主義市場經濟穩步發展。情勢變更是社會經濟生活中必然出現的客觀現象，社會主義市場經濟中也必然出現情勢變更現象，不以法律去解決它，必然導致社會經濟生活不穩定，甚至于造成社會經濟生活的大動蕩。確定情勢變更原則有利于促進社會經濟生活的穩定，有利于規范和促進社會經濟生活的發展。因而，確定情勢變更原則對我國立法司法有重要意義。

2確定情勢變更原則的理論價值

內容提要：民商事審判中表見的認定和處理，是根據表見的性質、形態及法律要件界定的，表見，指行為人雖無權，但善意相對人客觀上有充分的理由相信行為人具有權，而與其為民事行為，該民事行為的后果直接由被人承擔①。在無權之所產生的法律關系中，一方面由于無權人的行為沒有（或者違背了）本人的授權意思，其行為可能損害本人的利益，另一方面第三人又可能基于善意無過失地相信無權人的行為真實有效，從而喪失交易中的信賴利益。為了保護交易安全，我們并不能將所有無實際授權的都視為無效，使善意第三人合理的期待利益落空，而必須根據一定的條件確認某些無權的發生有效的法律后果。這就是表見制度。在本文中還將涉及到表見與無權的區別，無權是非基于權而以本人名義實施的旨在將效果歸屬于本人的。委托以本人授予權為要件，無權與有權的區別就是欠缺權。無權有效與否，法律不僅要考慮本人的利益，還要考慮善意相對人的利益。所以，法律對無權區別對待；對于表見，趨向于保護相對人，定為有效；對表見以外的狹義無權，賦予本人追認權，故狹義無權屬于效力未定之行為。

主題詞：民商事審判表見認定處理法律效力

一、民商事審判表見的認定

（一）表見的本質

表見，指行為人雖無權，但善意相對人客觀上有充分的理由相信行為人具有權，而與其為民事行為，該民事行為的后果直接由被人承擔①。此外，也有學者直接以“表見”命名，認為：“表見是因本人的行為造成了足以使人相信某人具有權的表征，本人須對之負授權人責任的。表見一語，是表面上的顯示之意②。關于表見的本質問題，大陸法系和普通法系的法上的規定是不同的，在大陸法系，本人的授權行為與基礎法律關系分離，權具有獨立的法律意義，權的發生必須以本人的授權，其間并無直接體現本人的授權意思，因此，表見本質上是一種無權，但為保護交易安全，立法又賦予表見以法律效力。所以，表見實質上又是一種有效。

在普通法上，并不以為表見是有效的例外，因為在其法所歸納的權的類型中，“表面授權”或“不容否認權”即類似于大陸法上表見發生的情形。表面授權是產生的原因之一，“假相的或表見的”通常發生在工人的貿易慣例和商業習慣中，而當人顯示他有權時，如果在當時的情況下是正?，F象，則本人應對人簽訂的合同承擔法律責任，不能免除本人履行由簽訂的該項合同的義務，表面授權又稱明顯權，即當人或許擁有或許不擁有為本人行使的實際權，但因為本人的行為，使第三人基于善良的信用而認為該人擁有權，表面權的基礎在于，本人對第三人的有意識的行為或語言，自然的導致或允許第三人相信一種關系的存在?？梢?，表面授權在普通法上作為一種產生權的法律事實而存在，并不像大陸法的表見，屬于無權的范疇，其效力被視為法律特別擬制的結果。在普通法系，等同論主張及委任之后果，并不以為本人的授權行為可以獨立，權產生的途徑也不是非要本人直接或間接表達授權意思，表見自然是一種有權。而且，普通法對于一種法律關系的思維習慣往往以結果而論，表見的“有權”或“有效”并無實質不同③。

日益紛繁復雜，層出不窮的糾紛決定了要有與之相適應的多元化糾紛解決機制，訴訟調解作為多元化糾紛解決機制之重要方式之一，在定紛止爭，促進社會和諧，維護社會公平正義方面日益發揮著不可代替的優越性，尤其在我國大力構建和諧社會的時代背景下，充分發揮訴訟調解制度的作用和功效顯得尤為重要和契合時機。因此在和諧社會大力推進的過程中發揮訴訟調解制度的作用和功能顯得尤為重要。如何創造性地開展訴訟調解，充分發揮其價值功能和優勢，以實現調解制度之公正、效率的終極目標，值得深思。前不久，根據市中院的安排,專門對法院民商事調解進行了調研，現報告如下:

一、案件情況及特點

1、從法院近三年審結的民商事案件看，調解所占比例并不高。2009年—2011年6月共審結一審民商事案件4251件，調解992件，調解率占審結案件的23.34%。

2、縱觀分析,調解率每年處于上升趨勢。（如上圖）

從上圖分析，結案件數呈下降趨勢，但調解的案件數略有所上升，特別是調解案件占結案的比率上升較快。

3、從整體上看，我縣法院的調解率并不高，通過走訪部分法官，他們認為主要原因是：①、調解需要一定的時間，在不斷加強審判流程管理、強化審限管理的同時，調解的力度相對被削弱；②、案件數量的增加，使法官沒有多少時間過多的去調解，客觀上造成調解的不能；③、調解需要當事人的同意，即需要當事人對法官的信任；④、案件的性質決定了調解的概率，如離婚、債務、相鄰糾紛等案件易于調解，調解成功率較高，而案情復雜的案件調解成功率相對較低，如交通事故、股權糾紛等。沒有具體的給付內容，如選民資格案件、宣告失蹤或宣告死亡案件、認定財產無主案件、破產案件等，則會因訴訟標的的特殊性而無法進行調解。

摘要：經濟法與民商法既有區別，又存在著一定的互補關系，因此，在實際工作中，要認清二者的不同之處與內在的聯系，根據不同的經濟情況做出不同的判斷和調整，科學有效地發揮經濟法與民商法法律責任互補關系的積極作用，以促進社會主義市場經濟的穩定、高效、可持續發展。

關鍵詞：經濟法；民商法；法律責任互補；探討

1民法與商法的關系

（1）立法技術不同。民法只是對民事主體的行為給予必要的約束，規范的是生活交往中的一般性規則。而商法需要根據法律的規定，制定商事主體的制度，并對商事主體行為進行規范。（2）適用范圍不同。民法屬于一般法，對于商品經濟活動來說，只要從事相關活動是在正常條件下進行的，那么都符合其一般規定；而在民事活動中，還存在著商事活動，商法只適用于這部分的商事活動，在商事活動中，民法只起到補充作用。但是商法與民法也有相通之處，可以互為補充。（3）債權制度不同。就債權制度而言，關于流通領域中的商品交換活動的一般規定由民法來制定，而市場交易活動中的特殊規定與補充規定則由商法制定，商法的適用是以民法債權制度為基礎的。商法追求的是營利性、國際性、易變性以及規則的相對強制性。（4）法律體系不同。民法具備完整的法律體系，具有較強的穩定性和封閉性；而商法只是作為民法的特別法，只是在原理、原則、制度等特殊領域進行不同程度的展開和延伸。商法中公司破產、票據、證券等制度，實際上由企業法、金融法所組成，而這些作為商法體系并不完整。（5）密切程度不同。這里的密切程度是指民法與商法各自同經濟法的密切程度。民法調整的是橫向的經濟關系，而商法調整的是縱向的經濟關系，包含著很多技術性的關系。（6）調整范圍不同。橫向的經濟關系由民法調整，企業內部的一些組織關系和管理關系，民法不負責調整；而商法調整的是縱向的經濟關系，包含著很多技術性的關系。

2經濟法與民商法的區別

（1）保護力度不同。經濟法所限制的是一些個人權利，基于這一點，從財政、金融等角度出發，那些不利于社會公共利益的市場行為將會受到經濟法的限制。另一方面，經濟法對不同市場主體給予不同力度的保護，從而拓寬社會的整體發展空間。而民商法則是從局部市場角度出發，對每一個需要保護的個體都賦予同等的權利并給予最低限度的保護。（2）側重層面不同。社會震蕩會給經濟造成一定程度的破壞，經濟法從優化經濟結構角度出發，為促進利益結構的健康和穩定，通過對利益的協調，側重于從宏觀上來減少破壞程度，所體現的是國家的經濟意志。而民商法則側重從微觀上，通過保障自由競爭來促進利益關系，以調整期間所發生經濟關系的平等。例如企業等個體之間平等的經濟關系，就需要由民商法來調整。（3）立法目標不同。經濟法的立法目標是改善管理體制與制度，不但重視經濟目標，同時也會重視社會結構目標和生態環境目標，通過采取相應的措施，促進經濟的可持續發展。而民商法則只重視經濟目標，強調個體的交易案例與利益追求，在此過程中不重點考慮社會結構與生態環境，因此不利于經濟的可持續發展。（4）適用范圍不同。經濟法的適用范圍在不同國家，對于不同領域、不同地區、不同環節、不同企業等，都會給予不同力度、不同方式的干預。而民商法強調的是國際化，即國際通用，其市場機制、日常交易規則在各個國家都基本相同，有著共同的基本準則。（5）穩定程度不同。相比較而言，經濟法的穩定性要弱于民商法的穩定性。通過探討民法與商法的區別，了解經濟法與民商法的不同之后，在這一基礎上，可以對經濟法與民商法法律責任互補關系有一個更充分的理解。