民商法典型案例范文

導(dǎo)語：如何才能寫好一篇民商法典型案例，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

（哈爾濱理工大學(xué)，黑龍江 哈爾濱 150040）

摘 要：我國現(xiàn)實(shí)和未來都是民商合一的模式，在此背景下，民法和商法教學(xué)應(yīng)緊密銜接，教師應(yīng)具備整體性思維，避免人為割裂二者的密切聯(lián)系，這在合同法教學(xué)中尤為顯著。現(xiàn)代社會(huì)，商法逐漸擴(kuò)張，商法教學(xué)的重要性也日益凸顯。針對(duì)我國缺乏成熟的商法總論情況下，借鑒外來的交易教學(xué)法、案例教學(xué)法、診所教育等方式培養(yǎng)學(xué)生的商法思維和技能就顯得尤為必要，而小班上課使得這些措施的推行成為可能。自然，教材改革也成為必然。

關(guān)鍵詞：民商合一；合同法；整體性思維；商法技術(shù)；商法理念

中圖分類號(hào)：G642.3 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1002-4107（2015）07-0055-02

收稿日期：2014-11-13

作者簡介：王立兵（1973—），男，遼寧建平人，哈爾濱理工大學(xué)法學(xué)院副教授，博士，主要從事民商法研究。

基金項(xiàng)目：哈爾濱理工大學(xué)2013年教育教學(xué)研究項(xiàng)目“民商合一背景下的民商法課程改革研究”（B201300034）

一、問題的提出

民法與商法均為教育部確定的高等學(xué)校法學(xué)專業(yè)核心課程，在司法考試中更有“得民商者得天下”之謂。民法和商法關(guān)系密切，學(xué)科上將二者合稱為“民商法學(xué)”。然而，一方面，民商法教學(xué)在具體課程設(shè)置上存在過于偏重民法而輕商法的事實(shí)；另一方面，商法與民法教學(xué)基本上處于割裂狀態(tài)。而事實(shí)上，我國基本上屬于民商合一的立法模式，以合同法為著例。無論講授民法還是商法都不可能越過合同法。但是令人遺憾的是，部分由于商法思維不夠的原因，合同法被當(dāng)成了純民法的范圍，而商法則被限定在公司、破產(chǎn)、證券、票據(jù)、保險(xiǎn)、海商等制度范圍內(nèi)。這樣做的后果是，未來的法律人在合同法司法實(shí)踐中往往缺少商法思維，并可能導(dǎo)致法律適用錯(cuò)誤。

因此，基于我國民商合一的現(xiàn)實(shí)，民商法學(xué)教學(xué)工作者應(yīng)尋求民法和商法教學(xué)的無縫銜接，即民商法學(xué)整體教學(xué)觀，并適度增加商法課程教學(xué)比重，同時(shí)調(diào)整既有的商法教學(xué)計(jì)劃，最終達(dá)到培養(yǎng)具有商法思維，熟諳商事規(guī)則，適應(yīng)社會(huì)需要的法科學(xué)生的目的。

二、民商合一背景下的合同法教學(xué)

（一）合同法的商法屬性

1.合同法是民商合一的典型。合同法形式上沒有區(qū)分民事合同與商事合同，統(tǒng)一適用于自然人、法人和其他組織，且不論其營利與否。如借款合同既適用于自然人之間借款，也適用于銀行等金融機(jī)構(gòu)為主體的借款；保管他人之物既有保管合同也有倉儲(chǔ)合同。因此，合同法是民商合一的典型。

2.合同法整體上是商法。盡管就形式而言，合同法是民商合一的典型，但究其實(shí)質(zhì)，整體上是商法。換句話說，合同法是以商法為基調(diào)的。但是，合同法的商法屬性學(xué)界則很少提及[1]，相當(dāng)?shù)暮贤ㄖ髦v教師也未注意到。

就立法沿革來看，合同法是商法。《合同法》于1999年通過，它是在此前的《經(jīng)濟(jì)合同法》《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》《技術(shù)合同法》三分基礎(chǔ)上整合而成。在該法出臺(tái)初期，習(xí)慣上稱之為“統(tǒng)一合同法”。既然《合同法》與此前的三個(gè)合同法是承繼關(guān)系，則后者必然在《合同法》上打下深深的烙印。無論是從立法名稱，還是適用范圍，此前的三個(gè)合同法都明顯屬于理論上的商法。進(jìn)一步的佐證是，《合同法》借鑒了國際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)的《國際商事合同通則》和聯(lián)合國《國際貨物銷售合同公約》的許多規(guī)則，其商事化程度更加惹人注目[2]。

就合同法適用主體范圍而言，合同法是商法。《合同法》第2條是關(guān)于合同定義與合同法適用范圍的規(guī)定，共兩款。第1款：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。”第2款：“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。”前款看似不分主體，不論營利性與否，既適用于民法，也適用于商法，然而由于第二款明確排除了身份性協(xié)議這類純民法協(xié)議，因此該條最終確立了商品交易規(guī)則的基調(diào)。毫無疑問，商品交易的規(guī)則主要是商法的領(lǐng)域。

根據(jù)《合同法》第9條之規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。”“權(quán)利能力”顯然針對(duì)法人而言，因?yàn)樽匀蝗藱?quán)利能力平等，無需單獨(dú)強(qiáng)調(diào)。此點(diǎn)與《民法通則》區(qū)別判然若揭。可見立法本意是突出合同法商法屬性，或者說是以商事合同為基調(diào)的。

就合同法內(nèi)容安排而言，合同法以商事合同為主。格式條款規(guī)則、融資租賃、倉儲(chǔ)、運(yùn)輸、行紀(jì)以及間接等是商事營業(yè)的著例。不僅如此，即便在那些既適用于民事合同也適用于商事合同的場(chǎng)合，商事合同為基調(diào)的安排也至為明顯。《合同法》第12章“借款合同”共16條，關(guān)于自然人之間借款合同的規(guī)定僅有兩條零一句話，且安排在最后。立法顯然是為凸顯合同法商法的屬性，自然人借款合同僅作為例外性規(guī)定而已。

（二）合同法教學(xué)應(yīng)主動(dòng)傳播商法理念

以此為背景，教師應(yīng)該在學(xué)生尚未接觸商法前，利用合同法教學(xué)這一寶貴的時(shí)機(jī)適時(shí)播下商法理念的種子，為其民法和商法學(xué)習(xí)的銜接打好基礎(chǔ)。

商法理念集中體現(xiàn)在商法的基本原則，如維護(hù)交易安全原則、追求交易效率原則、誠實(shí)信用原則。在合同法教學(xué)中，教師應(yīng)積極引導(dǎo)學(xué)生通過表見、表見代表規(guī)則發(fā)現(xiàn)“外觀主義”，以初步理解維護(hù)交易安全原則；引導(dǎo)學(xué)生通過買賣合同中的質(zhì)量異議期、試用買賣中沉默規(guī)則、間接中委托人的介入權(quán)等制度的學(xué)習(xí)，初步理解交易效率原則；引導(dǎo)學(xué)生通過“格式條款”解釋規(guī)則與附隨義務(wù)規(guī)則等的學(xué)習(xí)，進(jìn)一步理解誠實(shí)信用原則。此外，在顯失公平規(guī)則學(xué)習(xí)中，通過統(tǒng)計(jì)分析，引導(dǎo)學(xué)生該規(guī)則在實(shí)踐中較少運(yùn)用，從而推知商法的技術(shù)性，而較少倫理性。

按照這一思路，在合同法教學(xué)中，可以引導(dǎo)學(xué)生積極研討相關(guān)規(guī)定的合理性。比如，委托人任意解除權(quán)問題，其實(shí)宜限定為民事合同領(lǐng)域，而不適用于商事合同領(lǐng)域；又如，格式條款規(guī)則也應(yīng)限縮解釋為適用于消費(fèi)合同，側(cè)重于弱勢(shì)主體保護(hù)，但對(duì)于平等的商人之間，則因其都具有相當(dāng)?shù)慕?jīng)營經(jīng)驗(yàn)及知識(shí)，有足夠的注意能力和交涉能力，無政策傾斜保護(hù)的必要[3]，否則有違商事誠信原則。再如，作為合同的保證，在商法中以連帶責(zé)任為典型，但在擔(dān)保法中卻不分具體情況，凡約定不明就承擔(dān)連帶保證責(zé)任，對(duì)于民事保證未見妥當(dāng)。此外，關(guān)于民間借款利息計(jì)算的限度問題也可以重新評(píng)價(jià)。民間借款既有日常偶然的生活小額借款，也有商人間生產(chǎn)性較大數(shù)額借款，對(duì)于后者不應(yīng)嚴(yán)格限于人民銀行同期貸款利率的四倍。

這個(gè)傳播和培養(yǎng)商法思維的過程，也使得學(xué)生逐漸認(rèn)識(shí)到：盡管民商合一是一個(gè)趨勢(shì)，但是在歷史的特定階段或者特定領(lǐng)域，民法和商法各有其特色，不可能完全同一。

三、商法教學(xué)側(cè)重商法理念和技術(shù)

商法的技術(shù)性特點(diǎn)決定了商法教學(xué)培養(yǎng)目標(biāo)應(yīng)定位于職業(yè)訓(xùn)練，但應(yīng)注重培養(yǎng)學(xué)生的商法思維，后者是商法理念的載體。

在英美法系，由于缺少系統(tǒng)的成文法典，注重經(jīng)驗(yàn)主義和實(shí)用哲學(xué)，商法比重較大，且涉獵廣泛，內(nèi)容龐雜，在以案例教學(xué)法和診所教育為主導(dǎo)的教學(xué)方法指導(dǎo)下，學(xué)生浸染其中，對(duì)商法理念、技巧掌握效果顯著。自1984年吉爾森教授在《耶律大學(xué)法學(xué)雜志》上《商業(yè)律師的價(jià)值創(chuàng)造：法律技能與資產(chǎn)定價(jià)》，首次提出交易教學(xué)法的概念框架以來，交易教學(xué)法日益受到重視。這篇論文是哥倫比亞大學(xué)交易課程指定的必讀文獻(xiàn)。在哥倫比亞大學(xué)，每學(xué)期有超過150位學(xué)生競(jìng)爭交易課程的50個(gè)名額。哥倫比亞大學(xué)法學(xué)院的交易教學(xué)法的實(shí)施主要通過交易課程以及交易工作坊兩個(gè)層次展開。不同于診所教育模式，交易教學(xué)法更側(cè)重商事非訟業(yè)務(wù)，還原了商事活動(dòng)的綜合體，因而更有助于職業(yè)訓(xùn)練。

大陸法系民、商法關(guān)系上存在著民商合一和民商分立兩種模式。盡管民商合一是歷史趨勢(shì)，但主流的民商法教學(xué)仍將民法和商法分別開來。這對(duì)于民商分立的國家一般不存在問題，因?yàn)槊裆谭至⒌膰掖嬖谥谭ǖ洌渲械纳谭倓t是理論的抽象，相應(yīng)地，商法教學(xué)首先就是對(duì)商法總則的理論進(jìn)行講授；民商合一的國家沒有商法典以及相應(yīng)的商法總則，講授商法對(duì)教師的知識(shí)水平和講授技術(shù)性安排都提出了較高要求。筆者的理解是，教師應(yīng)具有大民商的整體性思維，即民法教師應(yīng)關(guān)注商法的發(fā)展，反之亦然，不可固步自封。整體性思維的形成賴于扎實(shí)的體系教育以及教學(xué)實(shí)踐中有意識(shí)地培養(yǎng)，而教師在民法和商法教學(xué)中適當(dāng)進(jìn)行輪換則是必要路徑。

我國雖立法堅(jiān)持民商合一的思路，但在民商法教學(xué)中卻堅(jiān)持將商法學(xué)作為一門核心課程進(jìn)行講授。按照大陸法系的傳統(tǒng)，商法的學(xué)習(xí)自然不能缺少商法總論，但由于沒有民商分立前提下的商法總則為依據(jù)，故在商法教學(xué)過程中，理論和立法實(shí)踐嚴(yán)重脫節(jié)。特別是商法總論先于商法分論的學(xué)習(xí)，對(duì)于缺乏感性認(rèn)識(shí)的的初學(xué)者而言，其接受程度大打折扣。從國內(nèi)各種法學(xué)專業(yè)的商法教材體例看，其均或多或少地含有商法總論的內(nèi)容，基本都是介紹或評(píng)價(jià)國外的立法例。由于總論脫離了我國立法和司法實(shí)踐，而分論則與立法和司法實(shí)踐緊密相聯(lián)，故商法總論未能指導(dǎo)商事立法和司法實(shí)踐，總論與分論“兩張皮”現(xiàn)象非常明顯。

本科生的知識(shí)結(jié)構(gòu)和社會(huì)閱歷決定了他們對(duì)簡單的實(shí)踐更感興趣。筆者所在單位，診所教育開展得較有特色，學(xué)生參與度較高。當(dāng)然目前的診所教育受制于學(xué)生的知識(shí)結(jié)構(gòu)和能力還主要局限于簡單的民事訴訟和民間糾紛調(diào)解；也有個(gè)別教師對(duì)類似于交易工作坊式的教育實(shí)踐進(jìn)行了有益的探索，如指導(dǎo)學(xué)生親歷公司設(shè)立和章程設(shè)計(jì)。目前，普遍實(shí)行小班上課的作法也給難以融入我國教學(xué)的案例教學(xué)法提供了新的機(jī)會(huì)。這些有益的探索表明英美法系的商法教學(xué)模式更適合我國的現(xiàn)實(shí)需要。當(dāng)然，與此相適應(yīng)，我國的商法教材整體上需要轉(zhuǎn)型，注重技術(shù)層面，解決實(shí)際問題，從而使學(xué)生從實(shí)踐中讓感受商法的魅力，并由此點(diǎn)滴培養(yǎng)其商法理念。

參考文獻(xiàn)：

[1]黃積虹.完善我國合同法之商法內(nèi)容的思考[J].東南學(xué)術(shù)，2013，（5）.

篇2

商法是全國高等院校法學(xué)專業(yè)14門核心課程之一，一般在大學(xué)本科二、三年級(jí)開設(shè)。從教學(xué)方面看，1999年商法才被教育部列入法學(xué)專業(yè)核心課程，①因此商法是法學(xué)專業(yè)領(lǐng)域中非常年輕的一門學(xué)科。相較于民法、刑法等成熟學(xué)科而言，商法目前無論是在教材的編撰方面還是在教學(xué)內(nèi)容的確定、課程設(shè)置的安排方面都存在著較多問題。目前各高校對(duì)于商法教學(xué)課程的設(shè)置和安排做法都不盡統(tǒng)一，這是由新興學(xué)科研究范圍和內(nèi)容具有不確定性、包容性和發(fā)展性的特點(diǎn)所決定的。在法學(xué)的核心課程中，商法學(xué)是一門結(jié)構(gòu)極為獨(dú)特、體系極為龐大、內(nèi)容極為豐富，同時(shí)又存在突出問題的課程。

1 商法教材編寫體例方面存在的問題及教材選擇上的困惑與思考

目前商法教材的編寫體例大概分為兩種，一種包括總分論兩部分內(nèi)容，②另一種只有總論內(nèi)容。③總體而言，總分論內(nèi)容形式的教材較為常見，編寫體例、教材內(nèi)容都比較固定，各教材之間的差異不是很大，教材質(zhì)量水平較為統(tǒng)一。而僅以商法總論為內(nèi)容的教材還比較少，此類教材最顯著的特點(diǎn)就是教材之間內(nèi)容差異巨大，無論是在編寫體例方面還是教材內(nèi)容方面都存在著較大的不確定性，而且總論教材在編寫質(zhì)量上也良莠不齊，明顯遜于總分論內(nèi)容形式的教材。筆者認(rèn)為，造成這種現(xiàn)象的原因在于：第一，從國內(nèi)方面看，商法總論部分主要講述商法理論，但學(xué)術(shù)界對(duì)商法理論研究的時(shí)間并不長，其中許多問題在學(xué)者之間仍然存在較大分歧，無法達(dá)成共識(shí)。不同的學(xué)者在編寫教材時(shí)都傾向于表達(dá)自己支持的本文由收集整理觀點(diǎn)，并運(yùn)用這些觀點(diǎn)去解釋商法理論問題，結(jié)果形成了對(duì)同一個(gè)理論問題“百家爭鳴、百花齊放”的局面。第二，從國外方面看，商法理論問題爭議頗多的現(xiàn)象并不是我國所獨(dú)有。這些問題在商法理論發(fā)源地的大陸法系國家也不同程度地存在。主要是因?yàn)樯谭ň哂泻軓?qiáng)的實(shí)踐性，不同國家的商法發(fā)展歷程都明顯地帶有本民族的烙印，因此各國的商法理論都會(huì)體現(xiàn)出本國的特色而對(duì)同一商法理論問題有不同的看法。商法總論課程的教材存在著較多的問題，由此可能帶來的消極后果也是顯而易見的。眾所周知，教材質(zhì)量的高低會(huì)直接影響教學(xué)效果與學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣。不僅教師在面對(duì)同一個(gè)商法理論問題時(shí)會(huì)因教材之間對(duì)此表述的差異過大而不知所措，面對(duì)學(xué)生的提問而難以給出具有說服力的解釋；同時(shí)學(xué)生在學(xué)習(xí)的過程中也會(huì)因同一問題的不確定性而滿腹狐疑，懸而未決的問題越積越多會(huì)挫傷學(xué)生對(duì)商法課程的學(xué)習(xí)積極性。

筆者認(rèn)為，教材編寫質(zhì)量的高低只有在開設(shè)課程并使用過后才能予以評(píng)定，即使教師能將使用教材的意見反饋給出版社并且編者也予以接納的話，教材的修訂也要等到再版時(shí)才可能實(shí)現(xiàn)。因此教材質(zhì)量的提高和改善絕無可能一蹴而就。因此選擇合適的商法總論教材的問題更多要依靠教師的篩選，同時(shí)在講授過程中必須對(duì)教材中爭議較大的問題進(jìn)行全面總結(jié)和梳理，力爭使問題的輪廓完整化、解決問題的思路清晰化、并能引導(dǎo)學(xué)生在多元化的解決方案中作出合理選擇。這就要求任課教師不斷提高自己的業(yè)務(wù)素質(zhì)，通過對(duì)比、鉆研不同版本教材的內(nèi)容最終作出適合本專業(yè)發(fā)展要求的選擇。同時(shí)應(yīng)盡量選擇各校公認(rèn)的優(yōu)秀教材，在教材編寫質(zhì)量的源頭上進(jìn)行把關(guān)。

2 商法課程設(shè)置和課時(shí)安排上的困惑與思考

在課程的設(shè)置安排上，民法通常是商法的先修課程，主要原因在于民商法皆為私法且商法是民法的特別法，民法的理論基礎(chǔ)對(duì)于商法而言必不可少。商法的后續(xù)課程通常是單行商事法，包括公司法、證券法、保險(xiǎn)法、破產(chǎn)法等，這些單行商法多以選修課的形式在本科二年級(jí)或三年級(jí)開設(shè)。

首先談?wù)勆谭ㄕn程的設(shè)置問題。課程設(shè)置與教材的選擇是相互依存的關(guān)系。如果把商法課程分為總論與分論兩大部分，則開設(shè)商法總論課程時(shí)必須選擇商法總論方面的教材，分論部分的課程再根據(jù)需要選擇證券法、保險(xiǎn)法、公司法等教材。如果商法課程是總分論合二為一的話，教材的選擇上就不必分開。總分論課程分別設(shè)置的好處是課時(shí)較為充裕，能夠保證授課效果以及知識(shí)的拓展與深化，缺點(diǎn)是受到法學(xué)專業(yè)總學(xué)分和學(xué)時(shí)的限制，總論與分論課程很難全部都開設(shè)。如果總分論課程合二為一，最大的好處是總論原理得以在分論具體制度的規(guī)定中得到詮釋和說明從而不再晦澀艱深。同時(shí)總分論合一式的課程設(shè)置將商法濃縮為一門課程，不過多占用課程門數(shù)，總體上能使法學(xué)專業(yè)的課程種類更加豐富和充實(shí)。但其最大的缺陷是課時(shí)過于緊張，有限的課時(shí)難以容納商法學(xué)龐雜的知識(shí)體系，教學(xué)效果難以得到保障。

其次是商法課程的學(xué)時(shí)和必修選修課程的安排問題。據(jù)有關(guān)數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)，商法課時(shí)總量差異甚大，政法類院校的課時(shí)量大大多于其他類學(xué)校。商法課程總課時(shí)最多的達(dá)180學(xué)時(shí)，最少的只有30多個(gè)學(xué)時(shí)。按單行法所設(shè)課程的學(xué)時(shí)安排亦差異巨大，以公司法為例，學(xué)時(shí)最多的設(shè)到72學(xué)時(shí)，最少的只有30學(xué)時(shí)。④以筆者所在院系為例，商法類課程總共138學(xué)時(shí)，其中商法總論、公司法、證券法、保險(xiǎn)法各為32學(xué)時(shí)。課時(shí)安排上的差異性實(shí)際反映了不同的院校對(duì)商法課程理解和重視程度的不同，有時(shí)也與各院校的辦學(xué)特色有關(guān)。商法學(xué)體系龐大，本科階段幾乎不可能開設(shè)全部的總分論課程。筆者認(rèn)為，商法學(xué)應(yīng)開設(shè)哪些必修選修課程、每一門課程的課時(shí)多少可以根據(jù)以下標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行權(quán)衡：

首先，可以參考國家司法考試商法部分分值比重較大的課程進(jìn)行選擇設(shè)置。司法部每年都會(huì)出版當(dāng)年國家司法考試的大綱，大綱會(huì)對(duì)各科目考試范圍及復(fù)習(xí)掌握的程度提出要求。由于司法考試有統(tǒng)一的考核標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)非政法類院校而言可將司考中分?jǐn)?shù)權(quán)重較大的內(nèi)容設(shè)為必修課，權(quán)重較小的設(shè)為選修課，以此作為篩選標(biāo)準(zhǔn)具有較強(qiáng)的客觀性和統(tǒng)一性，便于操作。當(dāng)然該標(biāo)準(zhǔn)可能不是最科學(xué)的課程設(shè)置參照系，但有標(biāo)準(zhǔn)可以參照?qǐng)?zhí)行總歸還是要好一些。該標(biāo)準(zhǔn)并非一成不變，可以隨著商法學(xué)科成熟度的不斷提高進(jìn)行相應(yīng)修訂和調(diào)整。

其次，可以該部門法與日常生活聯(lián)系的緊密程度作為選修必修課的判斷標(biāo)準(zhǔn)。眼下越來越多的人們開始將手中的閑置資金投入證券市場(chǎng)，如何保障資金安全、如何維護(hù)自己作為投資者的權(quán)益就成為人們了解證券法的源動(dòng)力。另一方面，隨著人們風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)的不斷提高，不少人開始通過購買商業(yè)保險(xiǎn)的方式為自己添加一份安全保障。如果不了解保險(xiǎn)法，我們?cè)谂c具有明顯專業(yè)優(yōu)勢(shì)的保險(xiǎn)公司打交道的過程中將會(huì)處于極其被動(dòng)的地位。可見，保險(xiǎn)法、證券法較破產(chǎn)法、票據(jù)法、海商法而言，與普通人的日常生活關(guān)聯(lián)度更高，從而將其納入商法選修課程之中更合理。

3 商法總論中基礎(chǔ)理論的把握與教學(xué)體系問題方面的困惑與思考

商法總論是商法學(xué)中統(tǒng)冠全部內(nèi)容的基礎(chǔ)性、一般性原理，是整個(gè)商法課程中理論性最強(qiáng)的部分，也是商法研究中爭議較多、分歧較大的內(nèi)容。我國商法課程是在沒有形式意義的商法典、甚至沒有一部統(tǒng)一的商法通則的情況下產(chǎn)生和發(fā)展起來的，諸如商事主體、商事行為等關(guān)于商法的一般制度均以介紹、分析、比較國外立法制度為主，許多內(nèi)容在我國現(xiàn)行法律體系中一直處于空白狀態(tài)，缺乏實(shí)證的法律依據(jù)加以支持。理論體系建設(shè)的滯后直接影響到商法總論教學(xué)內(nèi)容的統(tǒng)一。不同的學(xué)校在講授商法總論課程時(shí)內(nèi)容差異巨大，本身就說明商法課程還遠(yuǎn)未成為一門成熟、定型的課程。有專家認(rèn)為，商法的“理論體系同時(shí)也是教學(xué)體系的基礎(chǔ)。商法可以沒有立法體系，但不能沒有理論體系。商事立法往往分散于各個(gè)單行法，如果沒有理論體系，不把分散的商事立法整合成嚴(yán)密的邏輯體系，就很難建立教學(xué)體系和完整的教學(xué)課程。”⑤

筆者認(rèn)為，商法總論的教學(xué)目標(biāo)是要求學(xué)生熟悉商法學(xué)的主要理論體系，在結(jié)合特定案例的基礎(chǔ)上明確商法學(xué)科的主要特點(diǎn)，培養(yǎng)和樹立學(xué)生的商事思維。為了實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，可以圍繞以下方面來進(jìn)行：

（1）必須讓學(xué)生充分認(rèn)識(shí)到商法區(qū)別于民法的基本理念和特點(diǎn)，關(guān)于商法的原則、精神、價(jià)值、理念是商法理論性最強(qiáng)的部分。如在法律精神方面商法以有償性與營利性為原則，在法律責(zé)任歸屬上采取嚴(yán)格責(zé)任等。教師必須選取典型的、有代表性的案例來揭示商法的基本特點(diǎn)，案例選取是否得當(dāng)將直接影響學(xué)生對(duì)商法理念的認(rèn)同和接受。筆者在講授商法以有償性和營利性為原則時(shí)，選擇“李杏英訴上海大潤發(fā)超市存包損害賠償案”作為案例，分別從民法和商法的角度對(duì)比分析該案的處理結(jié)果。從民法角度看，李杏英往超市免費(fèi)儲(chǔ)物柜存包的行為是借用合同關(guān)系而非保管合同關(guān)系，因此超市對(duì)其財(cái)物丟失不負(fù)責(zé)任；但從商法的角度看，超市首先是一個(gè)商主體，其次超市免費(fèi)提供儲(chǔ)物柜的行為屬于輔助商行為，盡管沒有收取對(duì)價(jià)，也具有營利性和有償性，只是其有償性是通過基本商行為即商場(chǎng)的營業(yè)行為體現(xiàn)出來的。因此商場(chǎng)同樣應(yīng)該承擔(dān)嚴(yán)格的注意義務(wù)，應(yīng)對(duì)財(cái)物丟失承擔(dān)損害賠償責(zé)任。通過這樣的對(duì)比分析，學(xué)生非常自然地認(rèn)同并理解了商法的營利性、有償性等重要特點(diǎn)并對(duì)商法的價(jià)值理念獲得了直觀形象的感受。

（2）在確定商法總論基礎(chǔ)理論內(nèi)容時(shí)，可以參考學(xué)者們提出的《商法通則》草案和現(xiàn)行已有的商事總則立法文件。目前，學(xué)術(shù)界已有苗延波和樊濤兩位學(xué)者先后系統(tǒng)地提出了兩個(gè)《中華人民共和國商法通則》草案建議稿。⑥如苗延波草擬的《商法通則》共分七章，依次為總則、商主體、商行為、商業(yè)登記、商業(yè)賬簿、商事責(zé)任、附則。此外現(xiàn)有的地方性立法《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)商事條例》其結(jié)構(gòu)共分八章，依次為總則、商人、商事登記、商人的名稱與營業(yè)轉(zhuǎn)讓、商業(yè)賬簿、商業(yè)雇員、商、附則。這些已有的研究成果和立法文件具有較強(qiáng)的體系性和研究對(duì)象的相對(duì)完整性，從中我們可以選取總則、商主體、商行為、商業(yè)名稱、商事登記、營業(yè)轉(zhuǎn)讓這幾個(gè)相對(duì)成熟和固定的部分，作為商法總則的固定性教學(xué)內(nèi)容。

（3）商法總則中無法詳細(xì)規(guī)定的內(nèi)容可以選擇性地放棄。如商業(yè)賬簿的內(nèi)容，一是有會(huì)計(jì)法、企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則、企業(yè)財(cái)務(wù)通則等進(jìn)行全面規(guī)范；二是該內(nèi)容在商法總論中只能作極其簡單的一般性規(guī)定，主要原因在于商業(yè)賬簿內(nèi)容非常龐雜且極具專業(yè)性，商法總則言簡意賅的總括性特點(diǎn)決定了總則無法容納商業(yè)賬簿的全部內(nèi)容，總則的規(guī)定僅起到一種宣示的作用而在法律適用方面難以有所作為，因此選擇性地放棄該內(nèi)容無疑是個(gè)明智的選擇。

商法學(xué)作為法學(xué)本科專業(yè)的核心課程其地位的重要性不言而喻，但由于種種原因?qū)е履壳吧谭ń虒W(xué)的效果不盡如人意，這既與商法是新興學(xué)科其發(fā)展不夠完備有關(guān)，也與學(xué)界和教育界對(duì)商法教學(xué)的忽視不無關(guān)系。認(rèn)真總結(jié)商法教學(xué)過程中出現(xiàn)的種種疑難問題，思考對(duì)策辦法并制定出切實(shí)有效的解決方案，通過全國高校商法教學(xué)界同仁們的共同努力，未來商法教學(xué)和課程建設(shè)的發(fā)展必定會(huì)有實(shí)質(zhì)性的飛躍。

注釋

① 周林彬.商法與企業(yè)經(jīng)營.北京大學(xué)出版社，2010.

② 如范健.商法（第三版）.高等教育出版社和北京大學(xué)出版社，2007.朱弈錕.商法學(xué)——原理·圖解·實(shí)例（第二版）.北京大學(xué)出版社，2007.

③ 如范健，王建文著.商法總論.法律出版社，2007.王寶樹著.商法總論.清華大學(xué)出版社，2007.

④ 趙旭東.商法課程的歷史、現(xiàn)狀.中國大學(xué)教學(xué)，2009（9）.

篇3

[關(guān)鍵詞]股權(quán)繼承；股權(quán)；遺產(chǎn)股權(quán)

隨我國社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)向縱深發(fā)展，有自然人股東的公司不斷發(fā)生股權(quán)繼承問題。雖然我國新修訂的公司法及其他法律法規(guī)對(duì)股權(quán)繼承問題做了一些規(guī)定，但是，這些規(guī)定較為籠統(tǒng)，加上股權(quán)繼承本身的復(fù)雜性，這使得股權(quán)繼承在法學(xué)理論界及司法實(shí)務(wù)部門都存在許多有爭議的問題需要澄清。本文通過分析股權(quán)的可繼承性入手，在參考域外股權(quán)繼承立法例和我國相關(guān)法律法規(guī)的基礎(chǔ)上，試提出了完善我國股權(quán)繼承制度的設(shè)想。

一、股權(quán)的可繼承性分析

何為股權(quán)？學(xué)者有許多不同觀點(diǎn),德日學(xué)者基于公司屬于社團(tuán)法人，通說認(rèn)為股權(quán)為社員權(quán)的一種，在我國也有很多學(xué)者持此觀點(diǎn)。該說認(rèn)為股權(quán)是股東作為公司（社團(tuán)法人）的成員而享有的財(cái)產(chǎn)權(quán)利和非財(cái)產(chǎn)權(quán)利的總稱。[1]我國有的學(xué)者認(rèn)為股權(quán)為兼具財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身非財(cái)產(chǎn)權(quán)的一種特殊的權(quán)利。[2]有的學(xué)者認(rèn)為股權(quán)是股東基于股東資格依公司法和公司章程而在公司中享有的以財(cái)產(chǎn)為中心的權(quán)利。[3]而我國對(duì)股權(quán)較為普遍接受的定義為股權(quán)是股東基于其出資行為而享有的從公司獲取經(jīng)濟(jì)利益和參與公司經(jīng)營管理的各項(xiàng)權(quán)利的總稱。[4]究其實(shí)質(zhì)，股權(quán)是一種與物權(quán)、債權(quán)并列的新型財(cái)產(chǎn)權(quán)，是一種獨(dú)立的權(quán)利類型。它有以下特性：

第一，股權(quán)是股東基于其出資行為而取得的特定民事權(quán)利，股東享有的與出資行為無關(guān)的民事權(quán)利不屬于股權(quán)。它是股東向公司繳付出資之后享有的一種權(quán)利，而非權(quán)利與義務(wù)的復(fù)合體，股東對(duì)自己權(quán)利的不行使不會(huì)損害到他人之利益。股東享有股權(quán)，并不意味著他不負(fù)擔(dān)義務(wù)。如股東負(fù)有遵守公司章程的義務(wù)，對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任的義務(wù)，不得退股的義務(wù)等，但股東的這些義務(wù)可以看作是股東享有股權(quán)的對(duì)價(jià)，它們本身并不屬于股權(quán)，而是由公司法規(guī)定的股東負(fù)有的義務(wù)或是股東之間因契約而承擔(dān)的義務(wù)。

第二，財(cái)產(chǎn)性是股權(quán)的最基本屬性，股東因其出資行為，以實(shí)物或金錢為載體，將其出資轉(zhuǎn)化為注冊(cè)資本。公司注冊(cè)資本是股東財(cái)產(chǎn)性權(quán)利的集合體，股權(quán)在變價(jià)時(shí)又可以金錢形式量化，因此股權(quán)具有典型的財(cái)產(chǎn)性。

第三，股權(quán)的內(nèi)容具有多樣性。我國通說認(rèn)為股權(quán)包括公益權(quán)和自益權(quán)兩項(xiàng)權(quán)能，股東的自益權(quán)是指股東基于自身利益單獨(dú)行使的權(quán)利，如股權(quán)轉(zhuǎn)讓請(qǐng)求權(quán)，股息紅利分配請(qǐng)求權(quán)等財(cái)產(chǎn)性權(quán)利。股東的共益權(quán)是指股東基于自身的利益和全體股東共同的利益，通過共同行使的方式，來決定公司重大事項(xiàng)的權(quán)利，它包括出席股東會(huì)的表決權(quán)，任免公司董事和公司管理人員的請(qǐng)求權(quán)等非財(cái)產(chǎn)性權(quán)利。財(cái)產(chǎn)性權(quán)利和非財(cái)產(chǎn)性權(quán)利二者契合在一起構(gòu)成股權(quán)完整的權(quán)利體系。其中財(cái)產(chǎn)性權(quán)利內(nèi)容是股權(quán)的基本方面，收益是股東對(duì)公司投資的主要預(yù)期利益，是股東向公司投資的基本動(dòng)機(jī)所在，也就是說收益是股東的終極目的；非財(cái)產(chǎn)性權(quán)利是確保股東獲得財(cái)產(chǎn)利益的手段，是次要方面，但這不是說其不重要，它仍是圍繞財(cái)產(chǎn)性權(quán)利這一核心而設(shè)，其目的是為了最大限度地追求財(cái)產(chǎn)權(quán)益，是財(cái)產(chǎn)性權(quán)利的體現(xiàn)和保障。

需要說明的是自益權(quán)與共益權(quán)的劃分并不是絕對(duì)的，如股東會(huì)的召集請(qǐng)求權(quán)，宣告股東會(huì)決議無效的請(qǐng)求權(quán)，這樣的權(quán)利股東可以單獨(dú)行使，但它的行使受一定條件限制，并且它行使的目的并不局限于股東自身的利益，這樣的權(quán)利既可以看作是自益權(quán)，也可以看作是共益權(quán)。

第四，股權(quán)具有可分割性。股東在轉(zhuǎn)讓自己所持有的股權(quán)時(shí)，可以全部轉(zhuǎn)讓，也可部分轉(zhuǎn)讓。在股東部分轉(zhuǎn)讓股權(quán)時(shí)，原有的股東與新加入的股東各自享有獨(dú)立的股權(quán)。

第五，股權(quán)具有可轉(zhuǎn)讓性。對(duì)于有限責(zé)任公司，股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)受到一定的限制，但只是在轉(zhuǎn)讓對(duì)象上受其他股東意思限制而已，并非不可轉(zhuǎn)讓；對(duì)股份有限公司，只是對(duì)有特殊身份的股東，對(duì)其持股時(shí)間有一定限制，它也是可轉(zhuǎn)讓的。

由于股東何時(shí)死亡是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的，它是一種法律事件。但股東遺留在公司中的股權(quán)不因股東的死亡而必然消滅，股權(quán)的財(cái)產(chǎn)性、分割性及可轉(zhuǎn)讓性等特性都決定了股權(quán)可以作為遺產(chǎn)由死亡股東的合法繼承人來繼承。這已為我國公司法及繼承法所規(guī)定。[5]

二、域外股權(quán)繼承的立法例及我國相關(guān)的法律法規(guī)

（一）德國關(guān)于股權(quán)繼承問題的規(guī)定

德國法律明確規(guī)定公司股權(quán)具有可繼承性。有限責(zé)任公司法第十五條第一款規(guī)定，公司股份是可以繼承的。根據(jù)該法第十七條第一款和第二款規(guī)定，如果公司章程沒有對(duì)股份分割進(jìn)行規(guī)定，那么繼承股份時(shí)對(duì)股份的分割必須獲得其他股東的同意。為防止因?yàn)槔^承而無限制增加公司股東人數(shù)，該法第十七條經(jīng)四款規(guī)定，公司章程中也可以禁止對(duì)公司股份進(jìn)行分割。如果公司章程沒有特別規(guī)定，無論是法定繼承還是有任意指定的遺產(chǎn)繼承順序，公司股東去世后，其股份依法轉(zhuǎn)讓給遺產(chǎn)繼承者；若有多個(gè)繼承人，則股份歸他們共同繼承；可根據(jù)有限責(zé)任公司法第十五條和第十七條的規(guī)定對(duì)股份進(jìn)行分割。

一個(gè)股份為幾個(gè)繼承人共同繼承，他們必須共同行使該股份的權(quán)利。對(duì)該股份所欠的支付責(zé)任，所有繼承者必須承擔(dān)連帶責(zé)任。繼承者對(duì)繼承股份所欠的債務(wù)承擔(dān)無條件的清償責(zé)任，這些債務(wù)包括尚未繳納的股金、追加出資、差額責(zé)任或遺留補(bǔ)繳責(zé)任等。如果公司股份被遺贈(zèng)給某一繼承人或第三者，則受贈(zèng)者可以根據(jù)一般的法律規(guī)定向其他遺產(chǎn)繼承者提出轉(zhuǎn)讓要求。要求必須符合有限責(zé)任公司法的要求規(guī)定的形式要件。如果公司章程根據(jù)有限責(zé)任公司法的規(guī)定對(duì)轉(zhuǎn)讓作了限制，則還必須滿足有關(guān)轉(zhuǎn)讓的其他前提條件。如果無論是遺產(chǎn)繼承者還是受贈(zèng)者都不能做到這一點(diǎn)，比如因?yàn)楣揪芙^同意轉(zhuǎn)讓，則遺贈(zèng)可能無法實(shí)現(xiàn)。

為阻止不受歡迎的遺產(chǎn)繼承者成為公司股東，公司可以在章程中規(guī)定：股東去世后，由公司回收其股份。有限責(zé)任公司法對(duì)此予以認(rèn)可，公司還可以在事后作出補(bǔ)充規(guī)定。章程可以對(duì)繼承進(jìn)行限制，比如股份不得由股東的成庭成員繼承，或者不得轉(zhuǎn)讓給其家庭成員。公司章程可以規(guī)定一個(gè)較低的補(bǔ)償價(jià)格，如以低于市價(jià)的價(jià)格進(jìn)行轉(zhuǎn)讓（其目的是為了防止公司資本的外流而給公司造成經(jīng)濟(jì)損失，同時(shí)可以簡化利益沖突）。公司可以對(duì)遺產(chǎn)繼承者發(fā)出無需特殊形式的通知進(jìn)行回收。公司也必須在適當(dāng)?shù)钠谙迌?nèi)行使其回收權(quán)。公章章程中也可以對(duì)股份回收不作規(guī)定，相反卻規(guī)定股東或第三者的加入權(quán)利（加入條款），或者規(guī)定股份繼承者必須將其繼承的股份轉(zhuǎn)讓給某個(gè)確定或尚待確定的人（轉(zhuǎn)讓條款）。

如果遺贈(zèng)者的遺囑安排涉及其所有遺產(chǎn)，那么這種安排也同樣涉及其持有的股份。但是遺囑的執(zhí)行可只局限于公司的股份。遺囑執(zhí)行者所享有的權(quán)利和必須承擔(dān)的義務(wù)必須以民法典及遺囑的規(guī)定為準(zhǔn)。公司法并不反對(duì)遺囑執(zhí)行者行使股權(quán)，如參加股東大會(huì)，行使其查詢權(quán)和投票權(quán)，因?yàn)檫@不是對(duì)股權(quán)的分割，而只是行使其作為執(zhí)行者的職權(quán)。[6]

（二）法國關(guān)于股權(quán)繼承問題的規(guī)定

法國商事公司法第四十四條規(guī)定，公司股權(quán)通過繼承方式或在夫妻之間清算共同財(cái)產(chǎn)時(shí)自由轉(zhuǎn)移，并在夫妻之間和直系尊親屬和直系卑親屬之間自由轉(zhuǎn)讓。但是，章程可以規(guī)定，配偶、繼承人、直系尊親屬和直系卑親屬只有在按章程規(guī)定的條件獲得同意后，才可能成為股東。第四十五條規(guī)定，只有在爭得至少四分之三公司股份的多數(shù)股東的同意后，公司股份才可轉(zhuǎn)讓給與公司無關(guān)的第三者。根據(jù)法國相關(guān)法律的規(guī)定，在自然人股東死亡后，其他股東可以通過公司章程的規(guī)定行使下列選擇權(quán)：一是公司僅在健在的股東之間繼續(xù)存在，即公司要回購死亡股東的股份，如果對(duì)股份作價(jià)達(dá)不成協(xié)議，則應(yīng)當(dāng)由鑒定人進(jìn)行評(píng)估作價(jià)；二是準(zhǔn)許已去世股東的所有繼承人加入公司，公司繼續(xù)存在；或者僅有某些繼承人加入公司，公司繼續(xù)存在；三是立即解散公司。由于法國法律規(guī)定兩合公司的股東必須具有商人資格，而死亡股東的繼承人可能因尚未成年或其他原因，沒有成為商人的能力。在1966年7月24日法律第21條規(guī)定，在有一名或數(shù)名股東的繼承人尚未成年時(shí)公司繼續(xù)存在的情況下，這些未成年人對(duì)公司負(fù)債僅以其繼承的遺產(chǎn)為限度承擔(dān)責(zé)任。在這里對(duì)未成年人的保護(hù)優(yōu)先于對(duì)公司債權(quán)人利益的保護(hù)。另一方面，該條文還補(bǔ)充規(guī)定，公司應(yīng)當(dāng)在一年期限內(nèi)轉(zhuǎn)型成為兩合公司，讓未成年人在轉(zhuǎn)型后的兩合公司中成為僅負(fù)有限責(zé)任的股東。這樣無能力人也就享有僅以其出資額為限度承擔(dān)公司負(fù)債之利益。如果公司沒有轉(zhuǎn)型，那就應(yīng)當(dāng)解散，而不能采取事后補(bǔ)正手續(xù)的做法。[7]

英美公司法也有類似法國的規(guī)定，原則上承認(rèn)死亡股東的繼承人取得股東資格的權(quán)利，但公司章程如果授權(quán)董事有決定是否對(duì)新股東進(jìn)行登記的自由裁量權(quán)，則董事有權(quán)拒絕登記，只要這種拒絕是出于善意。[8]

（三）日本關(guān)于股權(quán)繼承問題的規(guī)定

《日本有限公司法》第19條第（二）款規(guī)定：“股東將其股份之全部或一部轉(zhuǎn)讓與非股東時(shí)，應(yīng)經(jīng)股東權(quán)會(huì)承認(rèn)。”第（六）款規(guī)定：“非股東者取得股份時(shí)，可以向公司提出記載取得出資股數(shù)的書面，請(qǐng)求公司于不承認(rèn)其取得時(shí)指定可以收購該股份者。于此情形，準(zhǔn)用前二款的規(guī)定。”按照第24條規(guī)定，《商法典》第210條之三第一款也適用于有限公司，即：如果公司章程規(guī)定了轉(zhuǎn)讓股份應(yīng)經(jīng)董事會(huì)承認(rèn)條款時(shí)，公司可以在繼承開始后一年內(nèi)，從股東的繼承人處收購其因繼承所得股份而取得自己股份。[9]可見，繼承人要想取得股東資格，須經(jīng)股東會(huì)同意，并受章程限制。

此外我國臺(tái)灣地區(qū)的公司法第一百二十三條第二款（兩合公司）也規(guī)定，有限責(zé)任股東死亡時(shí)，其出資歸其繼承人。

可見，域外這些法律法規(guī)都在一定程度上規(guī)定了對(duì)于繼承人取得股東資格的限制程序。

（四）我國關(guān)于股權(quán)繼承問題的規(guī)定

我國《公司法》第七十六條規(guī)定，自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格；但是，公司章程另有規(guī)定的除外。

我國《外商投資企業(yè)投資者股權(quán)變更的若干規(guī)定》第二條第（五）款規(guī)定，企業(yè)投資者破產(chǎn)、解散、被撤銷、被吊銷或死亡，其繼承人、債權(quán)人或其他受益人依法取得該投資者股權(quán)；第（六）款規(guī)定，企業(yè)投資者合并或者分立，其合并或分立后的承繼者依法承繼原投資者的股權(quán)；《外商投資企業(yè)投資者股權(quán)變更的若干規(guī)定》第十四條第二款規(guī)定，由于本規(guī)定第二條（五）、（六）項(xiàng)的規(guī)定導(dǎo)致企業(yè)投資者變更的，如果企業(yè)其他投資者不同意繼續(xù)經(jīng)營，可向原審批機(jī)關(guān)申請(qǐng)終止原企業(yè)合同、章程。原企業(yè)合同、章程終止后，股權(quán)獲得人有權(quán)參加清算委員會(huì)并分配清算后的企業(yè)剩余財(cái)產(chǎn)；如果股權(quán)獲得人不同意繼續(xù)經(jīng)營，經(jīng)企業(yè)其他投資者一致同意，可依照本規(guī)定將其股權(quán)轉(zhuǎn)讓給企業(yè)其他投資者或第三人。

最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（二）第十六條規(guī)定，人民法院審理離婚案件，涉及分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)中以一方名義在有限責(zé)任公司的出資額，另一方不是該公司股東的，按以下情形分別處理：（一）夫妻雙方協(xié)商一致將出資額部分或全部轉(zhuǎn)讓給該股東的配偶，過半數(shù)股東同意，其他股東明確表示放棄優(yōu)先購買權(quán)的，該股東的配偶可以成為該公司股東。（二）夫妻雙方就出資額轉(zhuǎn)讓份額和轉(zhuǎn)讓價(jià)格等事項(xiàng)協(xié)商一致后，過半數(shù)股東不同意轉(zhuǎn)讓，但愿意以同等價(jià)格購買該出資額的，人民法院可以對(duì)轉(zhuǎn)讓出資所得財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分割。過半數(shù)股東不同意轉(zhuǎn)讓，也不愿意以同等價(jià)格購買該出資額的，視為其同意轉(zhuǎn)讓，該股東的配偶可以成為該公司股東。用于證明前款規(guī)定的過半數(shù)股東同意的證據(jù)，可以是股東會(huì)決議，也可以是當(dāng)事人通過其他合法途徑取得的股東的書面聲明材料。

三、完善我國股權(quán)繼承制度的設(shè)想

雖然我國只有有限責(zé)任公司和股份有限公司兩種公司類型，公司股東都只對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任，但是股權(quán)繼承涉及的問題仍較一般股權(quán)轉(zhuǎn)讓復(fù)雜得多。我國股權(quán)繼承制度應(yīng)緊緊圍繞一方面保護(hù)死亡股東繼承人的合法繼承權(quán)；另一方面，也應(yīng)注意公司具有一定的人合特征，保護(hù)其他股東及公司健康發(fā)展的整體利益的原則，充分尊重公司章程及股東的意思表示，在股東沒有約定及章程沒有規(guī)定的情況下，依照公司法、繼承法等相關(guān)規(guī)定來設(shè)計(jì)。具體講主要包括以下內(nèi)容：

-股權(quán)繼承問題研究

（一）股權(quán)繼承應(yīng)符合公司章程

公司章程是記載公司組織規(guī)范及其行動(dòng)準(zhǔn)則的書面文件。公司章程可以委托其中一個(gè)股東制作，但最后必須經(jīng)其他股東或發(fā)起人同意并在章程上簽名蓋章，公司章程才能生效。而且公司法對(duì)公司章程的修改規(guī)定了嚴(yán)格的程序，即在不損害股東利益、不損害債權(quán)人利益、不妨害公司法人的一致性原則下，先由董事會(huì)提出修改公司章程的建議，再將修改公司章程的建議通知其他股東，并召開股東（大）會(huì)，然后經(jīng)過代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過，修改后的公司章程才生效。公司章程作為公司的內(nèi)部規(guī)章，被稱為公司內(nèi)部的小憲法，對(duì)公司、股東、董事、監(jiān)事、經(jīng)理具有約束力。因此，如果公司章程對(duì)股東死亡后其股權(quán)應(yīng)如何繼承有規(guī)定的，在股東死亡后其股權(quán)繼承應(yīng)嚴(yán)格按照章程的規(guī)定來辦理。這已為公司法七十六條所認(rèn)可。章程可以規(guī)定死亡股東的繼承人不須經(jīng)任何程序或須經(jīng)其他嚴(yán)格程序才能成為公司股東；也可以規(guī)定股東死亡后其生前持有的股權(quán)由其他尚健在的股東購買，然后由死亡股東的繼承人繼承股權(quán)的財(cái)產(chǎn)利益，公司在健在股東之間繼續(xù)存在或規(guī)定死亡股東的；也可以規(guī)定公司在某一個(gè)特定股東或任何一個(gè)股東去世后公司解散等內(nèi)容。公司解散后，股權(quán)繼承人有權(quán)參加清算委員會(huì)并分配清算后的企業(yè)剩余財(cái)產(chǎn)。

（二）尊重被繼承人的意思表示

股東去世之前與其他股東對(duì)公司股權(quán)如何繼承有約定的。對(duì)這種約定，應(yīng)該給予充分的尊重，只要沒有明顯的違法現(xiàn)象存在，就應(yīng)認(rèn)可其法律效力，即使公司法給出了某種解決方式，也應(yīng)允許公司的股東通過事前的約定加以排除。這樣，就可以很好避免將來發(fā)生糾紛，影響公司的穩(wěn)定經(jīng)營，也更有利于公司健康發(fā)展和各股東的利益。

（三）尊重繼承人與公司原股東的意思表示

股東之間事先沒有約定，但去世股東的繼承人與其他股東就股權(quán)繼承達(dá)成協(xié)議，對(duì)該協(xié)議，由于系各方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，也應(yīng)該按該協(xié)議履行，但應(yīng)以不違反公司法強(qiáng)制性規(guī)定為限。

（四）參照公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定繼承股權(quán)

當(dāng)股東之間事先沒有約定，事后也不能達(dá)成協(xié)議時(shí)，由于各繼承人原來并不是公司股東，雖然按公司法的規(guī)定他們可以繼承股東資格，但是考慮到有限責(zé)任公司的人合性特征，各繼承人要想取得股東資格成為公司股東，應(yīng)由他們向公司提出申請(qǐng)，由公司在合理期限內(nèi)召開股東大會(huì)或股東會(huì)，由尚健在的股東表決，股東過半數(shù)以上同意他們?nèi)牍傻模麄儾趴梢猿蔀楣竟蓶|。否則，他們不可以成為公司股東，不同意繼承人取得股東資格的股東，應(yīng)優(yōu)先購買繼承人本應(yīng)繼承的股份，再由繼承人繼承財(cái)產(chǎn)利益，如果不購買即視為其同意繼承人成為股東。

這里應(yīng)注意的一個(gè)問題是公司股權(quán)不同于有形財(cái)產(chǎn)，其價(jià)值由多種因素構(gòu)成，如固定資產(chǎn)和流動(dòng)資金、知識(shí)產(chǎn)權(quán)或?qū)Ｓ屑夹g(shù)以及產(chǎn)品贏利能力和人員素質(zhì)等。只有經(jīng)過評(píng)估機(jī)構(gòu)專門評(píng)估后，公司股權(quán)的價(jià)值才能體現(xiàn)或接近客觀真實(shí)。[10]同時(shí)，死亡股東的遺產(chǎn)還包括一些財(cái)產(chǎn)性債務(wù)，這些債務(wù)包括尚未繳納的股金、追加出資、差額責(zé)任或遺留補(bǔ)繳責(zé)任等。對(duì)該股份所欠的支付責(zé)任，所有繼承者都必須承擔(dān)無條件的連帶清償責(zé)任。

由于公司法對(duì)有限責(zé)任公司股東人數(shù)的限制和股份有限公司特定身份的股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的限制，對(duì)股權(quán)的繼承可能會(huì)導(dǎo)致違反公司法的禁止性規(guī)定，主要包括兩種情形：一種為一人公司，一人公司已為我修訂后的公司法所認(rèn)可，本文不再贅述；一種為人數(shù)超出股份有限責(zé)任公司50個(gè)股東的最高數(shù)額，對(duì)此要具體分析。

第一、公司法對(duì)公司人數(shù)的限制，筆者理解僅是對(duì)設(shè)立公司時(shí)的人數(shù)限制，不是公司存續(xù)時(shí)的人數(shù)限制。對(duì)于公司股權(quán)因繼承、析產(chǎn)或者贈(zèng)與、被強(qiáng)制執(zhí)行而導(dǎo)致的人數(shù)違反公司法規(guī)定的禁止性規(guī)定則不應(yīng)受此限制。

第二、如果沒有其他違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的情形，僅因股權(quán)繼承轉(zhuǎn)讓而導(dǎo)致公司股東超過公司法規(guī)定股東人數(shù)的情形，并不當(dāng)然導(dǎo)致公司無效。因繼承轉(zhuǎn)讓行為本身并不違法，至于轉(zhuǎn)讓結(jié)果，只要在合理期限內(nèi)通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓或增資擴(kuò)股吸納新股東，也就不再存在違反公司法有關(guān)規(guī)定的情形了。[11]對(duì)人數(shù)超過公司法規(guī)定的，可以考慮由原有股東收購新加入股東的股權(quán)來減少股東人數(shù)或由數(shù)個(gè)新加入的股東仍然共同共有一個(gè)股權(quán)來解決。上文已論述了公司股權(quán)可以數(shù)人共同共有，在此不贅述。

第三、對(duì)于股份有限公司特定身份的股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的限制，主要是針對(duì)公司發(fā)起人和公司高層管理人員轉(zhuǎn)讓股權(quán)的限制，應(yīng)當(dāng)從公司法的立法本意出發(fā)，來理解此種限制的性質(zhì)。

公司法意義上的股權(quán)轉(zhuǎn)讓是指股東通過與他人合意，以契約的方式出讓自己的股權(quán)，由受讓人取得股權(quán)和股東資格的行為。公司法對(duì)特定身份的股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的限制主要是為了保護(hù)公司及公司其他股東和公司債權(quán)人的利益。而在共有股權(quán)的情況下，由于共有人某一方的死亡并不以股東單方的意志為轉(zhuǎn)移，此種情況下對(duì)股權(quán)的分割所引起的股東姓名變更不是通常意義上的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，且此種情況下對(duì)股權(quán)的分割繼承通常不會(huì)危及到公司利益或者公司其他股東及公司債權(quán)人的利益，因此在共有股權(quán)一方去世時(shí)，對(duì)共有股權(quán)的分割繼承不受公司法關(guān)于特定身份的股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的限制。

[參考文獻(xiàn)]

[1]江平主編：《法人制度論》,中國政法大學(xué)出版社1994年第1版。

[2]王保樹、崔勤之：《中國公司法原理》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社1998年第1版，第168頁。

[3]王亦平、馬強(qiáng)、王軼：《公司法理與購并運(yùn)作》，人民法院出版社1999第1版，第60頁。

[4]唐廣良、房紹坤、郭明瑞：《民商法原理（四）》中國人民大學(xué)出版社1999版第1版，第75頁。

[5]郭明瑞、房紹坤：《繼承法》法律出版社1996年第1版，第94頁。

[6]何美歡：《公眾公司及其股權(quán)證券》，北京大學(xué)出版社1999版第1版，第235頁。

[7][德]托馬斯。萊塞爾、呂迪格。法伊爾：《德國資合公司法》，高旭軍、單曉光、劉曉海譯，法律出版社2005年第1版，第506-509頁。

[8][法]伊夫。居萊：《法國商法》，羅結(jié)珍、趙海峰譯，法律出版社2004年第1版，第279頁。

[9]張賢鈺：《婚姻家庭繼承法》，法律出版社1999年第1版，第114頁。

[10]劉俊海：《股份有限公司股東權(quán)的保護(hù)》，法律出版社2004年第1版，第177頁。

注釋：

[1]江平主編：《法人制度論》,中國政法大學(xué)出版社1994年第1版,第74頁。

[2]王保樹、崔勤之：《中國公司法原理》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社1998年第1版，第168頁。

[3]王亦平、馬強(qiáng)、王軼：《公司法理與購并運(yùn)作》，人民法院出版社1999第1版，第60頁。

[4]唐廣良、房紹坤、郭明瑞：《民商法原理（四）》中國人民大學(xué)出版社1999版第1版，第75頁。

[5]我國繼承法第三條規(guī)定的公民可以繼承的其他合法財(cái)產(chǎn)中應(yīng)包括被繼承人在公司中股權(quán)等財(cái)產(chǎn)性權(quán)利。詳見郭明瑞、房紹坤：《繼承法》法律出版社1996年第1版，第94頁。

[6][德]托馬斯。萊塞爾、呂迪格。法伊爾：《德國資合公司法》，高旭軍、單曉光、劉曉海譯，法律出版社2005年第1版，第506-509頁。

[7][法]伊夫。居萊：《法國商法》，羅結(jié)珍、趙海峰譯，法律出版社2004年第1版，第279頁。

[8]張明躕編：《英國公司法典型案例》，法律出版社1998年版，第224頁。

[9]王書江、殷建平譯：《日本商法典》，中國法制出版社2000年3月第1版。

篇4

在我國銀行國際業(yè)務(wù)實(shí)務(wù)中，進(jìn)口押匯是銀行為信用證開證申請(qǐng)人提供的一種短期融資。在信用證項(xiàng)下單到經(jīng)審核無誤后，開證申請(qǐng)人因資金周轉(zhuǎn)關(guān)系，無法及時(shí)向銀行提供對(duì)外贖單的款項(xiàng)時(shí)，可以向銀行申請(qǐng)進(jìn)口押匯。客戶申請(qǐng)辦理進(jìn)口押匯，一般須向銀行出具押匯申請(qǐng)書和信托收據(jù)，將貨物的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給銀行，同時(shí)還須提供保證人；有的銀行還要求客戶與之簽訂《總質(zhì)押書》，然后銀行將提單等貨權(quán)憑證交給客戶，并代客戶付款。

從上述辦理進(jìn)口押匯的程序來看，銀行的風(fēng)險(xiǎn)似乎得到了很好的控制，因?yàn)榭蛻舨粌H要提供保證人，還要簽訂《總質(zhì)押書》，將貨權(quán)憑證質(zhì)押給銀行。對(duì)于銀行來講，這種“雙保”的業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)是很小的。但是，進(jìn)口押匯的特殊之處在于，雖然貨權(quán)憑證質(zhì)押給了銀行，但銀行畢竟不是貿(mào)易合同的當(dāng)事人，進(jìn)口商（也即信用證開證申請(qǐng)人）才是貨物的真正需求人，他必須取得并處理貨物。于是，在進(jìn)口押匯中，信托收據(jù)成為必不可少的一紙法律文件。通過信托收據(jù)，進(jìn)口商將貨物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給銀行，銀行再將貨物信托給進(jìn)口商處理。這時(shí)，法律風(fēng)險(xiǎn)就出現(xiàn)了，因?yàn)樵谖覈F(xiàn)行法律規(guī)定中，根本沒有信托收據(jù)這個(gè)概念；而且，貨權(quán)憑證既然已經(jīng)通過《總質(zhì)押書》質(zhì)押給了銀行，那么又根據(jù)信托收據(jù)將貨物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給銀行，銀行擁有的到底是質(zhì)權(quán)還是所有權(quán)呢？很顯然，這些同時(shí)存在的法律文件在我國現(xiàn)行法律框架中是有沖突的。可以說，目前在我國銀行業(yè)廣泛使用的“信托收據(jù)”完全是個(gè)舶來品，是一種借用其他國家和地區(qū)實(shí)踐的做法，在我國根本沒有這方面的制度規(guī)定。因此一旦出現(xiàn)糾紛訴諸法律的話，銀行的資金安全并不必然能夠得到確實(shí)的保障。通過下文的有關(guān)案例，我們可以更清楚地看出其中的癥結(jié)所在。

A銀行應(yīng)B公司申請(qǐng)開出不可撤銷信用證，金額為80萬元。在收到受益人寄來的單據(jù)時(shí)，B公司資金周轉(zhuǎn)出現(xiàn)困難，遂向A銀行申請(qǐng)進(jìn)口押匯資金80萬元。為降低押匯風(fēng)險(xiǎn)，A銀行要求B公司向其出具了一份《貿(mào)易融資總質(zhì)押書》，B公司承諾將信用證項(xiàng)下有關(guān)的提單、運(yùn)單和貨運(yùn)收據(jù)等物權(quán)憑證質(zhì)押給銀行，作為押匯款的擔(dān)保。同時(shí)，B公司還向A銀行出具一份信托收據(jù)，約定信用證項(xiàng)下貨物的貨權(quán)歸A銀行所有，B公司只是代表A銀行處理這些貨物的運(yùn)輸、保管、保險(xiǎn)以及出售。B公司保證將該貨物出售后所有敕．項(xiàng)專戶存儲(chǔ)，一次或分次歸還A銀行，在A銀行的款項(xiàng)未獲償付前，有關(guān)貨物的銷售款將由B公司代表A銀行持有，并隨時(shí)可為A銀行取得。為確保債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，在A銀行的要求下，C公司向A銀行出具了一份擔(dān)保書，承諾對(duì)B公司因申請(qǐng)押匯而欠A銀行的全部債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，并且保證范圍不因A銀行持有任何其他擔(dān)保、保證、抵押、質(zhì)押和留置而受影響。

在落實(shí)了上述擔(dān)保措施后，A銀行為B公司辦理了進(jìn)口押匯，將貨款付出，同時(shí)將貨權(quán)憑證交給B公司，由B公司提貨并銷售。然而B公司銷貨后，沒有償還A銀行的押匯款，A銀行在向B公司及擔(dān)保人C公司追討未果的情況下，向法院提起訴訟，要求判令B公司償還押匯款及相關(guān)利息、罰息，C公司承擔(dān)連帶保證責(zé)任。

這是一個(gè)實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)的案例類型，案情很簡單。在對(duì)于B公司應(yīng)該承擔(dān)還款責(zé)任這一點(diǎn)上，一般不存在爭議，但是對(duì)于C公司是否承擔(dān)連帶保證責(zé)任，法院的判決卻可能會(huì)有很大的不同，主要會(huì)出現(xiàn)兩種判決結(jié)果：

判決結(jié)果一：法院認(rèn)為，C公司為B公司出具了擔(dān)保，原本應(yīng)承擔(dān)連帶保證責(zé)任，但A銀行把質(zhì)物交給了B公司處理，對(duì)質(zhì)物失去了控制，其行為是放棄物的擔(dān)保。我國《擔(dān)保法》第28條規(guī)定，“同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保的，保證人對(duì)物的擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任。債權(quán)人放棄物的擔(dān)保的，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。”因此，C公司對(duì)于80萬元的貨款債務(wù)不承擔(dān)連帶責(zé)任，而只對(duì)債務(wù)中超出80萬元的部分承擔(dān)連帶責(zé)任（注：參見中國工商銀行福田支行訴三佳公司一案，載于經(jīng)貿(mào)資訊網(wǎng)2001年8月1日。）。

判決結(jié)果二：法院認(rèn)為，《總質(zhì)押書》和擔(dān)保書都是合法有效的，在擔(dān)保書中，C公司明確承諾對(duì)B公司因押匯而形成的全部債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，并且該連帶責(zé)任不受A銀行持有的其他擔(dān)保的影響。該承諾與《擔(dān)保法》第28條規(guī)定雖有不同之處，但該項(xiàng)規(guī)定實(shí)質(zhì)上是賦予保證人一項(xiàng)權(quán)利，而保證人明確放棄該權(quán)利，即放棄當(dāng)債權(quán)人放棄擔(dān)保物權(quán)時(shí)的先訴抗辯權(quán)，是處分其民事權(quán)利的行為，并不違反法律規(guī)定。因此，雖然A銀行放棄了物的擔(dān)保，C公司作出的保證仍然有效，應(yīng)對(duì)B公司的全部債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任（注：詳見1997年中國建設(shè)銀行深圳羅湖支行與深圳宏通公司、昌喜公司信用證糾紛案，載于《深圳特區(qū)報(bào)》網(wǎng)站。）。

這兩種截然不同的判決結(jié)果在我國都不違反法律規(guī)定，并且都能作出合理的解釋。在我國實(shí)踐中，作出第一種判決的情況比較多，而這也是銀行所不愿意看到的結(jié)果。從這兩種判決中，我們也可以注意到，我國法院都回避了正面論及“信托收據(jù)”的問題。他們只認(rèn)定了銀行將貨權(quán)憑證等質(zhì)物交給了債務(wù)人處理這一事實(shí)，但卻沒有注意到也沒有認(rèn)定，銀行根據(jù)信托收據(jù)將質(zhì)物交給債務(wù)人是以設(shè)定信托的方式交付的，銀行還享有貨物所有權(quán)這一事實(shí)。也就是說，法院沒有對(duì)信托收據(jù)的性質(zhì)和內(nèi)容進(jìn)行認(rèn)定。

從上述案例及判決結(jié)果中可以看出，在我國進(jìn)口押匯業(yè)務(wù)中普遍使用的這些銀行自認(rèn)為比較保險(xiǎn)的操作方式，并不必然能夠防范銀行面臨的風(fēng)險(xiǎn)，其中最主要的法律問題實(shí)際就是擔(dān)保問題。

二、進(jìn)口押匯業(yè)務(wù)中擔(dān)保方式與類似擔(dān)保方式的比較分析

通過對(duì)進(jìn)口押匯業(yè)務(wù)的了解，我們能夠明顯地感受到，進(jìn)口押匯中的擔(dān)保方式與普通的擔(dān)保方式有些不同，而且還一定程度地超出了我國擔(dān)保法律內(nèi)容的框架，從而法院無法對(duì)這種擔(dān)保方式作出全面的認(rèn)定；如果要找到實(shí)踐中的對(duì)策，那么我們不妨結(jié)合其他國家和地區(qū)的立法和業(yè)務(wù)實(shí)踐，對(duì)進(jìn)口押匯中擔(dān)保方式的特點(diǎn)和性質(zhì)先進(jìn)行理論上的分析。

從傳統(tǒng)理論上講，質(zhì)權(quán)的設(shè)定因轉(zhuǎn)移占有而生效力，質(zhì)權(quán)人不能讓出質(zhì)人代自己占有質(zhì)物。我國《擔(dān)保法》第63條就規(guī)定：動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押，是指?jìng)鶆?wù)人或者第三人將其動(dòng)產(chǎn)移交債權(quán)人占有，將該動(dòng)產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。這種傳統(tǒng)擔(dān)保物權(quán)制度，雖因債權(quán)人直接占有擔(dān)保物或控制擔(dān)保物之擔(dān)保價(jià)值等長處而具有極高的安全系數(shù)，但其隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展卻不可避免地暴露出諸多缺陷，例如難以協(xié)調(diào)經(jīng)紀(jì)人融資需求與占有用益擔(dān)保物要求之間的沖突，無法滿足現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)所蘊(yùn)含的減低交易成本或制度成本的要求。[2]這一點(diǎn)從我國進(jìn)口押匯實(shí)務(wù)中就可略見一斑：銀行若占有提單等物權(quán)憑證，固然有助于保障債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，但是債務(wù)人卻無法實(shí)現(xiàn)其在國際貿(mào)易合同中的預(yù)期利益。商業(yè)實(shí)踐的發(fā)展促使當(dāng)事人選擇的擔(dān)保方式不再拘泥于原來的傳統(tǒng)，而是逐漸開創(chuàng)新的動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保途徑。

我國進(jìn)口押匯業(yè)務(wù)中，債務(wù)人將提單等貨權(quán)憑證質(zhì)押給銀行后，又根據(jù)信托收據(jù)，將貨物的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給銀行，銀行作為信托人，再將貨物交給債務(wù)人處理，債務(wù)人以受托人的身份占有并處分貨物，然后用銷售款歸還銀行債務(wù)（注：在進(jìn)口押匯中，債務(wù)人的身份復(fù)雜。他既是基礎(chǔ)貿(mào)易合同下的買方，即進(jìn)口商，又是信用證的開證申請(qǐng)人，同時(shí)還是質(zhì)押關(guān)系中的出質(zhì)人，信托收據(jù)下的受收人。）。這種擔(dān)保方式的特點(diǎn)就在于，債權(quán)人（也是質(zhì)權(quán)人）并不占有動(dòng)產(chǎn)（質(zhì)物），而是以所有人的身份將動(dòng)產(chǎn)信托給債務(wù)人處置。如果債務(wù)人不履行債務(wù)，債權(quán)人有權(quán)隨時(shí)撤銷信托并占有該動(dòng)產(chǎn)或等值貨款。從性質(zhì)上來看，這是一種不轉(zhuǎn)移占有的動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保方式。其實(shí)，這種不轉(zhuǎn)移占有的動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保方式在其他國家和地區(qū)都早已存在，并且已經(jīng)反映在成文法或判例法中。這些擔(dān)保方式雖然不是傳統(tǒng)典型的擔(dān)保類型，但卻都是商業(yè)實(shí)踐和社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物。

（一）德國和日本的所有權(quán)保留和讓與擔(dān)保制度

《德國民法典》中對(duì)質(zhì)權(quán)的規(guī)定，必須以轉(zhuǎn)移占有為要件。但是，為滿足擔(dān)保債權(quán)的需要，德國在實(shí)務(wù)上發(fā)展出現(xiàn)了兩種重要的不轉(zhuǎn)移占有的動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保制度，即所有權(quán)保留和讓與擔(dān)保。[3]這兩種制度沒有在德國成文法中進(jìn)行規(guī)定，但卻已經(jīng)成為德國擔(dān)保實(shí)務(wù)中被利用得非常旺盛的擔(dān)保方式，并且被法院以判例法的形式加以確認(rèn)。日本和德國同屬大陸法系國家，這兩種擔(dān)保制度在日本民法典上也并不存在，但在實(shí)際的金融擔(dān)保中卻發(fā)揮了很大的作用，因此這些擔(dān)保方式也被逐漸予以承認(rèn)。[4]

所謂所有權(quán)保留，就是指動(dòng)產(chǎn)買賣合同的當(dāng)事人約定在買方清償全部價(jià)款之前，買賣的標(biāo)的物（即該動(dòng)產(chǎn)）雖已交付給買方，但是賣方仍然保留其所有權(quán)（注：原文為：“所謂保留所有權(quán)，指動(dòng)產(chǎn)買賣契約的當(dāng)事人約定在買受人全部價(jià)金清償前，買賣標(biāo)的物雖已交付，出賣人仍保留其所有權(quán)。”見參考文獻(xiàn)[5]。）。在這種擔(dān)保形式中，與占有相脫離的標(biāo)的物所有權(quán)，被作為一種手段，用于保證價(jià)金余額的清償。

所謂讓與擔(dān)保，是指以擔(dān)保債權(quán)為目的，債務(wù)人不轉(zhuǎn)移占有，而將擔(dān)保標(biāo)的物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給債權(quán)人。債務(wù)履行后，所有權(quán)返還給債務(wù)人，如果債務(wù)人未能清償其債務(wù)，債權(quán)人（即被擔(dān)保人）可以以這些權(quán)利受償（注：“所謂讓與擔(dān)保，即以擔(dān)保為目的，而依信托約款，將標(biāo)的物所有權(quán)讓與債權(quán)人，而于債務(wù)履行時(shí)，返還于債務(wù)人，如不履行時(shí)，則就該標(biāo)的物受償。”見參考文獻(xiàn)[5]。）。可以說，讓與擔(dān)保是一種為了擔(dān)保而進(jìn)行的“買賣”。[6]但這種所有權(quán)的轉(zhuǎn)移只是作為一種擔(dān)保，不是徹底地讓與。換句話說，只有出現(xiàn)了擔(dān)保所旨在防止的事由，比如債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，讓與才真實(shí)地發(fā)生，因?yàn)橹挥性谶@個(gè)時(shí)候，被擔(dān)保人才可以行使這種被讓與的權(quán)利。

很顯然，所有權(quán)保留與進(jìn)口押匯中的擔(dān)保方式雖然都是不轉(zhuǎn)移占有的動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保，但是仍有諸多不同之處。第一，適用對(duì)象不同。所有權(quán)保留一般適用于買賣合同的雙方當(dāng)事人，而進(jìn)口押匯中銀行與債務(wù)人之間并沒有買賣合同。第二，擔(dān)保標(biāo)的物不同。所有權(quán)保留這種擔(dān)保方式中，擔(dān)保標(biāo)的物是動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)，與買賣合同的標(biāo)的物是一致的；在進(jìn)口押匯中，主合同是貸款融資合同，其標(biāo)的物是貨幣，而擔(dān)保標(biāo)的物是信用證項(xiàng)下代表貨物的貨權(quán)憑證，二者是不同的。第三，擔(dān)保的消滅不同。所有權(quán)保留中，買方償清全部價(jià)款后，即取得標(biāo)的物所有權(quán)；而進(jìn)口押匯中，債務(wù)人償還銀行貸款后，債權(quán)債務(wù)關(guān)系即告消滅，不存在再返還信用證項(xiàng)下貨物所有權(quán)的問題。

比較而言，進(jìn)口押匯中的擔(dān)保方式與讓與擔(dān)保更為類似一些。二者的相同之處在于擔(dān)保的手段相同，都是以擔(dān)保債權(quán)為目的，在不轉(zhuǎn)移擔(dān)保標(biāo)的物占有的情況下，債務(wù)人將擔(dān)保物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給債權(quán)人。但二者仍有不同之處：在讓與擔(dān)保中，雙方當(dāng)事人是直接簽訂讓與擔(dān)保的書面合同，約定這種不轉(zhuǎn)移占有的擔(dān)保方式；而在進(jìn)口押匯中，雙方當(dāng)事人不可能直接約定不符合我國擔(dān)保法律規(guī)定的擔(dān)保方式，所以先簽訂質(zhì)押擔(dān)保合同，然后債務(wù)人向銀行出具信托收據(jù)以轉(zhuǎn)移質(zhì)物所有權(quán)，再由銀行將質(zhì)物信托給債務(wù)人處置，以期達(dá)到不轉(zhuǎn)移質(zhì)物占有而照樣進(jìn)行質(zhì)押擔(dān)保的結(jié)果。另外，同樣在債務(wù)人履行債務(wù)后，讓與擔(dān)保中還必須進(jìn)行所有權(quán)的再次讓與，返還給債務(wù)人；而在進(jìn)口押匯中則不存在貨物所有權(quán)的再次轉(zhuǎn)移。

顯而易見，所有權(quán)保留和讓與擔(dān)保是特殊的非傳統(tǒng)的新型擔(dān)保方式，如果一定要用傳統(tǒng)的擔(dān)保概念來解釋的話，這兩種方式可以說是對(duì)動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)進(jìn)行質(zhì)押，而非對(duì)動(dòng)產(chǎn)本身進(jìn)行質(zhì)押，因?yàn)楸晦D(zhuǎn)移占有的不是動(dòng)產(chǎn)，而是動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)。所以，對(duì)于債權(quán)人（即擔(dān)保權(quán)人）而言，他既有質(zhì)物的擔(dān)保權(quán)，又有質(zhì)物的所有權(quán)，在傳統(tǒng)擔(dān)保理論上，這當(dāng)然是一種悖論。但是這些“悖論型”的擔(dān)保方式卻在社會(huì)生活實(shí)踐中得到了很好的發(fā)展，而原來動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押的典型性擔(dān)保形式反倒變成“只有文化欣賞的意義”了。[7]當(dāng)然，對(duì)于德國這樣立法風(fēng)格嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膰遥粫?huì)在成文法中作出自相矛盾的規(guī)定，但是卻不能否認(rèn)實(shí)踐的需求，所以德國法容忍了現(xiàn)實(shí)中這樣非典型的擔(dān)保方式，并通過判例發(fā)展了這種擔(dān)保形式，在理論上也一直在進(jìn)行有益的探討（注：德國法學(xué)界對(duì)此一直在進(jìn)行探討，而且爭論長達(dá)百年，這在關(guān)于德國法的各種論著中均可了解到，例如羅伯特·霍恩等著的《德國民商法導(dǎo)論》，沈達(dá)明編著的《德意志法上的法律行為》、《法國、德國擔(dān)保法》，孫憲忠的《德國當(dāng)代物權(quán)法》等。）。

（二）美國和英國的信托收據(jù)做法

在美國和英國，信托收據(jù)還不是一種制度，只是一種代表一定動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保權(quán)益的書面文件，以這種文件來保障在不轉(zhuǎn)移動(dòng)產(chǎn)占有時(shí)債權(quán)人的擔(dān)保權(quán)益。針對(duì)傳統(tǒng)擔(dān)保制度與社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的不適應(yīng)性，美國立法者走在了前列，曾經(jīng)先后制定《統(tǒng)一動(dòng)產(chǎn)抵押法》、《統(tǒng)一附條件買賣法》和《統(tǒng)一信托收據(jù)法》。后來，美國法律協(xié)會(huì)(American Law Institu-te)于1952年提出制定《美國統(tǒng)一商法典》(Uni-form Commercial Code)，于第九篇規(guī)定擔(dān)保交易(Secured Transaction)，建立了統(tǒng)一的動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保制度。[8]根據(jù)法典的規(guī)定，在動(dòng)產(chǎn)上設(shè)定擔(dān)保權(quán)益，既可以轉(zhuǎn)移動(dòng)產(chǎn)的占有，也可以不轉(zhuǎn)移其占有，其中就包括通過信托收據(jù)設(shè)定的擔(dān)保權(quán)益。信托收據(jù)(Trust Receipt)是由借款人向貸款人出具的，表示他是以貸款人的受托人的身份代貸款人保管貨物，承認(rèn)貨物的所有權(quán)屬于貸款人，并承諾貨物出售所得應(yīng)交給貸款人的一種書面文件。美國的進(jìn)口商，汽車、器材的經(jīng)銷商，往往使用這種融資方式。[9]

英國法律上，物的擔(dān)保可分為三類：占有擔(dān)保、產(chǎn)權(quán)擔(dān)保以及其他負(fù)擔(dān)和非占有性留置。其中，產(chǎn)權(quán)擔(dān)保的客體既可以是動(dòng)產(chǎn)，也可以是不動(dòng)產(chǎn)。[10]允許債務(wù)人保留占有并允許他自由使用擔(dān)保物，但債務(wù)人將物的所有權(quán)或其他有限財(cái)產(chǎn)權(quán)益授予給債權(quán)人，在合理的期限內(nèi)，如果債務(wù)人不償還債務(wù)的話，債權(quán)人就有權(quán)去占有并出售擔(dān)保物，或者由他自己保留它歸其所有，從而免去債務(wù)人承擔(dān)的債務(wù)。目前的英國法律下，針對(duì)信用證進(jìn)口貿(mào)易中銀行和開證申請(qǐng)人之間的融資擔(dān)保關(guān)系，采用的措施就是信托收據(jù)。[11]根據(jù)英國歷史上Kxpatre Hubbard一案的判決，信托收據(jù)不是獨(dú)立的擔(dān)保合同，銀行的質(zhì)權(quán)在存放提貨單和其他所有權(quán)文件時(shí)已經(jīng)完全得到。這些信托書只是這些事情的紀(jì)錄：銀行授予公司接受的權(quán)力，說明出質(zhì)人接受權(quán)利代受質(zhì)人變賣貨物的條款。銀行的質(zhì)權(quán)和它作為受質(zhì)人的權(quán)利根本不是根據(jù)這些文件所產(chǎn)生的，而是根據(jù)原來的質(zhì)權(quán)所產(chǎn)生的。[12]

可以看出，我國進(jìn)口押匯中的擔(dān)保方式借用了英美的信托收據(jù)這一名稱和做法。稍有不同的就是，在英國，信用證開證銀行在向提交單據(jù)的議付行付款贖單，取得提貨單和其他有關(guān)物權(quán)憑證時(shí)，就被默認(rèn)得到質(zhì)權(quán)；而在我國，開證申請(qǐng)人往往還和開證銀行再另行簽訂一份《總質(zhì)權(quán)書》，明確確定開證銀行享有質(zhì)權(quán)。但相同的是，信托收據(jù)都不是獨(dú)立的擔(dān)保合同，而只是整個(gè)動(dòng)態(tài)的擔(dān)保中的一部分，它所約定的內(nèi)容就是將質(zhì)物交還給出質(zhì)人處置及其相關(guān)條件。

（三）我國臺(tái)灣和香港地區(qū)的動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保方法

我國臺(tái)灣和香港地區(qū)也都分別通過立法和判例的形式確立了不轉(zhuǎn)移占有的動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保方式。香港由于歷史的原因，仿效了英國的信托收據(jù)的做法。

臺(tái)灣在立法上一直沿襲大陸法系的傳統(tǒng)，但是在動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保這個(gè)問題上，借鑒采納的不是德日的讓與擔(dān)保制度，而是美國的相關(guān)做法。臺(tái)灣1965年施行的《動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保交易法》“制定于臺(tái)灣地區(qū)經(jīng)濟(jì)起飛的60年代，突破傳統(tǒng)民法體系，繼受美國法，在比較法上尚屬罕見，具有特色，有助于了解如何創(chuàng)設(shè)一種新的擔(dān)保制度，以促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的過程”。[13]《動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保交易法》參照美國法創(chuàng)設(shè)了動(dòng)產(chǎn)抵押、附條件買賣和信托占有三種制度。該法第32條規(guī)定，稱信托占有者，謂信托人供給受托人資金或信用，并以原供信托之動(dòng)產(chǎn)標(biāo)的物所有權(quán)為債權(quán)之擔(dān)保，而受托人依信托收據(jù)占有處分標(biāo)的物之交易。

可以看出，在臺(tái)灣，信托占有是一種動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保制度，其本身就包括了擔(dān)保和信托的內(nèi)容。而在香港和我國內(nèi)地，信托收據(jù)還不是一種制度，其內(nèi)容也僅局限于信托，需要與之前的已經(jīng)確認(rèn)的擔(dān)保物權(quán)一起構(gòu)成一種動(dòng)產(chǎn)的擔(dān)保。而正是由于這種性質(zhì)上的差別，在臺(tái)灣，動(dòng)產(chǎn)的擔(dān)保交易必須登記加以公示。《動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保交易法》第5條明確規(guī)定：“動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保交易，應(yīng)以書面訂立契約，非經(jīng)登記，不得對(duì)抗善意第三人。”而在香港，信托收據(jù)由于不是獨(dú)立的擔(dān)保合同，所以無需登記。

三、不轉(zhuǎn)移占有的動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保法律風(fēng)險(xiǎn)分析

作為一種新型的擔(dān)保方式，不轉(zhuǎn)移占有的動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保固然有其先進(jìn)性和適應(yīng)性，但畢竟是一個(gè)新生事物，其理論構(gòu)建還不夠完善。因此仍然存在一定的法律風(fēng)險(xiǎn)，德日的讓與擔(dān)保制度、英美的信托收據(jù)做法和我國進(jìn)口押匯中的擔(dān)保方式莫不如此。因?yàn)樽鳛閾?dān)保物的動(dòng)產(chǎn)不轉(zhuǎn)移占有，債權(quán)人無法直接控制擔(dān)保物，那么在債務(wù)人破產(chǎn)而又將擔(dān)保物處置（出售或者再次進(jìn)行擔(dān)保等）給第三人的情況下，債權(quán)人如何才能實(shí)現(xiàn)擔(dān)保，以確保債權(quán)的落實(shí)呢？這就是不轉(zhuǎn)移占有的動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保方式面臨的最大的法律風(fēng)險(xiǎn)。

面臨這樣的困境，大陸法系目前似乎沒有很好的解決辦法。在實(shí)務(wù)中發(fā)展起來的讓與擔(dān)保制度無須登記，沒有解決公示問題，但卻發(fā)展長達(dá)百年，并成為龐大復(fù)雜的制度，堪稱一奇。但也正是因?yàn)楣締栴}未能解決，一貫沿襲大陸法系傳統(tǒng)的臺(tái)灣地區(qū)才沒有采納這種擔(dān)保制度。[14]

在大陸法系的法學(xué)理論中，動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保是一種擔(dān)保物權(quán)，而物權(quán)是一種對(duì)世權(quán)，物權(quán)的設(shè)定和轉(zhuǎn)移必須通過一定的公示方法來完成。這種公示方法一般于不動(dòng)產(chǎn)而言是登記，對(duì)于動(dòng)產(chǎn)則是交付占有。也就是說，根據(jù)不動(dòng)產(chǎn)登記簿的登記和根據(jù)動(dòng)產(chǎn)的占有，我們可以推斷出物的正確權(quán)利人。而讓與擔(dān)保中，由于擔(dān)保物不轉(zhuǎn)移占有，也不進(jìn)行登記，所以權(quán)利的變動(dòng)及其存在的負(fù)擔(dān)，對(duì)第三人而言都處于不透明的狀態(tài)，因此讓與擔(dān)保很容易誘發(fā)無權(quán)處分行為和違約行為，損害當(dāng)事人之間的信賴關(guān)系并危及交易安全。一旦債務(wù)人不履行債務(wù)而擔(dān)保物已被第三人占有時(shí)，債權(quán)人很難以讓與擔(dān)保合同來加以抗辯。所以，進(jìn)行公示是理論上完善讓與擔(dān)保制度的一個(gè)辦法，但是在實(shí)踐中由于讓與擔(dān)保的擔(dān)保動(dòng)產(chǎn)具有多樣性和復(fù)雜性，因此采納怎樣的公示方法較為合理，也同樣是一個(gè)難以解決的問題。

英美的信托收據(jù)做法能夠一定程度地保障銀行作為債權(quán)人的擔(dān)保權(quán)益。根據(jù)信托收據(jù)，銀行擁有該信托的貨物以及貨物出售后收取款項(xiàng)的權(quán)利。所以銀行可以根據(jù)衡平法上的原則追及貨物以及貨款，即使該貨款已經(jīng)進(jìn)入混合賬戶。[15]由于信托財(cái)產(chǎn)與受托人自己的財(cái)產(chǎn)是必須分開的，因此即使受托人破產(chǎn)，銀行仍然可以根據(jù)信托法要求將信托財(cái)產(chǎn)從破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)中分離出來。從這個(gè)角度來看，在債務(wù)人破產(chǎn)或者將貨物出售后不返還貸款時(shí)，信托收據(jù)可以幫助銀行向債務(wù)人追及信托財(cái)產(chǎn)，落實(shí)債權(quán)和擔(dān)保權(quán)益。

我國《信托法》第22條還規(guī)定，如果受托人違反信托的目的處分信托財(cái)產(chǎn)或者因違背管理職責(zé)、處理信托事務(wù)不當(dāng)，致使信托財(cái)產(chǎn)受到損失，委托人有權(quán)申請(qǐng)人民法院撤銷該處分行為，并有權(quán)要求受托人恢復(fù)信托財(cái)產(chǎn)的原狀或者予以賠償；該信托財(cái)產(chǎn)的受讓人明知是違反信托目的而接受該財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)予以返還或者予以賠償。根據(jù)這條規(guī)定，在我國信托人有撤銷權(quán)，不僅可以向債務(wù)人追及信托財(cái)產(chǎn)，對(duì)于非善意第三人，即使其支付了對(duì)價(jià)，也可以要求返還信托財(cái)產(chǎn)或進(jìn)行賠償，極大地保護(hù)了信托人的利益。

因此，相比較而言，我國進(jìn)口押匯中采納的信托收據(jù)的做法在我國《信托法》已經(jīng)出臺(tái)的情況下，能夠較好地保護(hù)銀行的利益。但是，由于信托收據(jù)并不進(jìn)行登記，從而無法對(duì)抗善意第三人。因此，如果進(jìn)口商將貨物處置，善意第三人不知道該貨物是信托財(cái)產(chǎn)，支付對(duì)價(jià)并接受貨物以后，銀行無法向善意第三人追及貨物及貨款。在我國臺(tái)灣地區(qū)，這個(gè)問題卻得到了很好的解決，因?yàn)榉擅鞔_規(guī)定，“動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保交易，非經(jīng)登記，不得對(duì)抗善意第三人”。這樣，對(duì)于標(biāo)的物價(jià)值重大的，當(dāng)事人可以選擇辦理登記，第三人可借登記明了標(biāo)的物的權(quán)屬狀態(tài)，從而保護(hù)交易安全。

四、完善我國進(jìn)口押匯中擔(dān)保方式的思路和對(duì)策

進(jìn)口押匯中的擔(dān)保方式，可以說是一種在我國進(jìn)出口貿(mào)易實(shí)踐中逐步發(fā)展起來的不轉(zhuǎn)移占有的動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保方式，是社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然產(chǎn)物。雖然這種新的非典型擔(dān)保方式還在不斷的完善和發(fā)展過程中，還不是一個(gè)成熟的制度，但在其他國家和地區(qū)這種新的擔(dān)保方式已經(jīng)有了豐富的實(shí)踐，并至少已在立法或司法上予以確認(rèn)，而這種擔(dān)保方式在我國卻尚未得到立法和司法實(shí)踐的認(rèn)可（注：我國在立法傳統(tǒng)上也更多地體現(xiàn)了大陸法系的特征，《合同法》和《民法典》起草人之一、法學(xué)教授費(fèi)宗棉先生在南京大學(xué)的一次講座中談到，在我國正在起草的《物權(quán)法》中，學(xué)者們對(duì)于是否將讓與擔(dān)保列入也在進(jìn)行著探討。）。所以，在其他國家和地區(qū)，理論和實(shí)踐對(duì)這個(gè)問題考慮的是如何更好地防范這種擔(dān)保方式本身存在的法律風(fēng)險(xiǎn)，但是在我國，實(shí)踐中所面臨的最迫切的問題是如何在目前的法律框架下更好地保護(hù)進(jìn)口押匯中作為債權(quán)人的銀行的利益。

在本文第一部分所述的案例中，銀行與債務(wù)人簽訂了《總質(zhì)押書》，同時(shí)還與保證人簽訂了保證合同，并約定該保證不因銀行持有任何其他擔(dān)保方式而受影響。銀行這樣做的意圖很明顯，就是為了一旦出現(xiàn)債務(wù)人將貨物出售后不返還貸款、無法實(shí)現(xiàn)質(zhì)押權(quán)的情況，銀行可以向保證人主張連帶保證責(zé)任。在銀行看來，信托收據(jù)并不表示銀行放棄質(zhì)權(quán)，相反，在既要把貨物交給進(jìn)口商處置以使其獲得資金來歸還貸款，又要保護(hù)銀行在貨物上的質(zhì)權(quán)的兩難境地里，信托收據(jù)不失為一個(gè)很好的解決辦法。但是法院卻認(rèn)為銀行這樣做就是放棄了質(zhì)權(quán)。即使是在我國目前立法不承認(rèn)不轉(zhuǎn)移占有的動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保的情況下，筆者認(rèn)為這樣的判決也是值得商榷的。我國《擔(dān)保法》第64條規(guī)定：質(zhì)押合同自質(zhì)物移交于質(zhì)權(quán)人占有時(shí)生效。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第87條進(jìn)一步明確規(guī)定：“出質(zhì)人代質(zhì)權(quán)人占有質(zhì)物的，質(zhì)押合同不生效。”根據(jù)這些規(guī)定，法院只能認(rèn)定銀行與債務(wù)人之間的質(zhì)押合同無效，而并不能直接認(rèn)定銀行放棄了質(zhì)權(quán)。這兩種看來似乎差不多的認(rèn)定卻會(huì)帶來截然不同的法律后果：如果認(rèn)定質(zhì)押合同無效，那么物的擔(dān)保不成立，保證人就應(yīng)該在全部債務(wù)范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任；如果認(rèn)定是銀行放棄了質(zhì)權(quán)，那么根據(jù)《擔(dān)保法》第28條的規(guī)定，保證人則在銀行放棄權(quán)利的范圍內(nèi)不承擔(dān)保證責(zé)任。雖然有的法院認(rèn)為保證人在保證合同中已經(jīng)聲明該保證不受其他擔(dān)保的影響，因而應(yīng)該承擔(dān)全部債務(wù)的保證責(zé)任（本文案例中的第二種判決結(jié)果），但實(shí)踐中這種判決是少數(shù)的，而且很多情況下，保證人并不一定會(huì)作出這樣的聲明。