議商事立法及民商分立模式探討

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我國法學(xué)界對于如何處理民法與商法的關(guān)系、如何處理或建構(gòu)我國商事立法模式存在著較大的爭議和分歧。論文通過對四種不同形態(tài)的商事立法模式的闡釋，對我國商事立法模式抉擇的爭議進(jìn)行了評析，主張我國應(yīng)實行以《商法通則》為統(tǒng)率的實質(zhì)商法主義的民商分立。

如何處理民法與商法的關(guān)系，不僅直接關(guān)系到我國究竟要制定一部什么樣的民法典，且直接涉及到我國商法體系與框架的建構(gòu)，對于健全與完善市場經(jīng)濟的商法調(diào)整，也具有十分重要的理論和實踐意義。

具體闡述四種不同形態(tài)的商事立法模式，任何一種形態(tài)的商事立法模式，無不反映了該國對民商法關(guān)系的基本認(rèn)識及處理準(zhǔn)則。因此，要準(zhǔn)確界定民法與商法的關(guān)系，首先必須厘清世界各國最基本的商事立法模式，并以此作為比較研究和學(xué)習(xí)借鑒的基礎(chǔ)。長期以來，在歸納概括世界各國的商事立法體例時，我國學(xué)者大都將其區(qū)分為“民商分立”與“民商合一”兩種模式從法典語義上考察，實際上當(dāng)今世界各國對民事與商事關(guān)系的法律調(diào)整可以概括為四種不同形態(tài)的商事立法模式：一為民商分立，即除了制定統(tǒng)一的民法典外，還制定獨立的商法典，采取此種立法模式的有法國、德國、日本等。二為民商合一，即制定民法典而沒有商法典，在對傳統(tǒng)商法內(nèi)容的處理上，是將傳統(tǒng)商法的內(nèi)容融入民法典之中，即把商事主體、商事行為、商事、商事權(quán)利等歸納到民法典的相應(yīng)各篇章中，如意大利民法典和瑞士債務(wù)法等。三為單行的商事法律，即制定民法典而沒有商法典，在對傳統(tǒng)商法內(nèi)容的處理上，采用另行制定單行商事法律的模式，如公司法、票據(jù)法、保險法、海商法等，我國大陸及臺灣等就采用這種立法模式。。四為別樹一幟的英美法系商法，即沒有獨立的民法典，卻有獨立的商法典，且其商法的內(nèi)容與實行民商分立制的大陸法系國家的商法亦迥然有別。

盡管采取民商分立制國家的商法對商事關(guān)系范圍的確認(rèn)廣狹不一，但就其分則的內(nèi)容而言，一般都包括公司、票據(jù)、海商、保險四大部分。公司法解決的是交易主體問題，票據(jù)法解決的是交易結(jié)算問題，保險法解決的是交易風(fēng)險問題，海商法解決的是海上貿(mào)易問題。

這些內(nèi)容雖與商有著密切的聯(lián)系，卻都不是商的本身。依“商”之字義，應(yīng)為媒介財貨交易的行為，其法律表現(xiàn)形式應(yīng)為合同或契約。而民商分立國家的所謂商法不僅在分則中一般并不涉及合同問題，即使是在總則中也極少有關(guān)于合同的規(guī)定(商事活動或商行為的規(guī)定解決的是商的范圍問題，而非合同問題)，合同關(guān)系均由民法調(diào)整，可見其商法的形式與內(nèi)容并非名實相符。從民商分立制國家的立法實踐看，基本上都是民法典制定在先，而商法典制定在后，這就決定了商法典不能重復(fù)民法典中已有的規(guī)定，而民法也無法將商法的內(nèi)容融入其中。盡管二者之間具有千絲萬縷的聯(lián)系，但總體上看，其性質(zhì)、功能與作用當(dāng)屬涇渭分明。當(dāng)然，決定商法與民法的分離還有許多因素，其中最主要的是由于商法不同程度地反映著私法的公法化傾向，歸根結(jié)底是由商法的對象和性質(zhì)決定的。正是由于商法與民法的分離，才產(chǎn)生并形成了私法的二元結(jié)構(gòu)。將民法典和商法典并存的私法體系稱為“二元化私法體系”所謂民商分立，其基本含義是指民法典與商法典自成體系，分別立法，各自調(diào)整社會經(jīng)濟關(guān)系中的民事關(guān)系與商事關(guān)系。二元化私法體系，既是民商分立的結(jié)果，也是民商分立的表現(xiàn)。

民商分立體制具有四個特點：1.民法典與商法典并存。從國外立法來看，既有民法典先于商法典而立法的，也有商法典先于民法而立法的。但從中世紀(jì)末期歐洲大陸國家的情況看，商法法典化的起步一般要較民法為早。2.民法與商法的地位和效力不一樣。通說認(rèn)為：民法是普通私法，或者說是調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的基本私法，而商法屬于民法的特別法。因此，民法與商法的關(guān)系，是普通法與特別法的關(guān)系。民法的原則和精神適用于商法，但在對商事關(guān)系進(jìn)行調(diào)整時，商法優(yōu)先于民法而適用，即“凡商法典有規(guī)定的事項應(yīng)適用商法典的有關(guān)規(guī)定，至于商法典沒有規(guī)定的事項，則適用普通民法的規(guī)定”〔4〕。3.在司法管轄權(quán)方面，民事案件由普通法院管轄，商事案件在一些國家歸商事法院管轄。4.在民商分立的內(nèi)容方面，民法典一般規(guī)定總則、權(quán)利主體、權(quán)利客體、法律行為、時效、債權(quán)、物權(quán)、親屬、繼承等制度；而商法典一般沒有民法典那樣系統(tǒng)全面的總則，并主要規(guī)定商人、商事公司及隱名合伙、商行為、票據(jù)、海商、破產(chǎn)、商業(yè)裁判權(quán)等制度。從調(diào)整范圍的角度看，人身非財產(chǎn)關(guān)系是民法典的重要內(nèi)容，但商法基本上不予涉及。

對于我國商事立法究竟應(yīng)當(dāng)采用何種模式，自民國初至今，一直存有爭議。我國自改革開放以來，隨著對商品經(jīng)濟和市場經(jīng)濟的承認(rèn)，特別是隨著民法典的起草與制定，在學(xué)界也出現(xiàn)了關(guān)于商事立法模式的爭論。對于商事立法模式的抉擇，仍為分立與合一之爭。為何會在近代私法體系中出現(xiàn)民商分立現(xiàn)象，對此學(xué)者們解釋不一。其實，發(fā)掘民商分立的背景和根源，不難發(fā)現(xiàn)，與其他任何法律部門的產(chǎn)生和存在一樣，商法的存在直接根源于其調(diào)整的特殊的社會經(jīng)濟關(guān)系的存在。除此之外，歷史傳統(tǒng)和各種現(xiàn)實因素也是促成這一現(xiàn)象的不可缺少的條件。民商分立，既是當(dāng)時社會經(jīng)濟關(guān)系的需要，也是立法者根據(jù)當(dāng)時社會經(jīng)濟關(guān)系的特點構(gòu)建近代私法體系的需要。商法的獨立并不取決于有無法典，商法的功能與作用的發(fā)揮也并不以統(tǒng)一法典的存在為前提。我國立法機關(guān)對于商法的技術(shù)處理采用的是單行商事法律的模式。此種立法模式以客觀需要、務(wù)實實用、靈活簡便為原則，而不受合一與分立的影響。在這種立法思想的指導(dǎo)下，我國已經(jīng)制定了公司法、票據(jù)法、保險法、海商法等最主要的商事法律，雖無獨立的商法典，但商事法律已趨完善。有的分立論者以市場經(jīng)濟需要商法調(diào)整為由，論證制定獨立商法典的必要，這實際上是陷入了一個理論誤區(qū)。事實上是我國雖無獨立的商法典，但并不欠缺對商事關(guān)系的法律調(diào)整，只不過這種調(diào)整是由單行的商事法律來擔(dān)負(fù)和完成的。系統(tǒng)的、單行的商事法律同樣可以起到獨立法典的作用。鑒于傳統(tǒng)商法的組成部分相互間缺乏內(nèi)在的邏輯聯(lián)系，制定獨立的商法實際上只能是將業(yè)已頒行的單行商事法律整理匯編為法典，顯然這種意義上的法典編纂實無必要。如果制定這樣的法典，倒不如讓它們?nèi)匀灰詥涡猩淌路傻哪Ｊ嚼^續(xù)存在下去更顯得順理成章。

民商分立的觀點是建立在實質(zhì)商法主義的基礎(chǔ)之上的，主張在我國應(yīng)實行實質(zhì)商法主義的民商分立。所謂實質(zhì)商法主義的民商分立，是相對于形式商法主義的民商分立所衍生出來的概念。民商分立以制定獨立商法典為其立論的基礎(chǔ)，并在此基礎(chǔ)上實現(xiàn)民法與商法的徹底分立，而實質(zhì)商法主義的民商分立則不以制定獨立的商法典作為民商分立的基礎(chǔ)，只是主張要承認(rèn)商法的相對獨立性，要促進(jìn)我國商法的體系化進(jìn)程，使之成為一個有特定的規(guī)范對象和適用范圍的法律體系和法律部門。民商分立的宗旨，是要使實質(zhì)意義的商法自成體系、自成部門，反對以民法取代商法或以商法取代民法這樣兩個極端化的錯誤主張。民商分立以民法典和商法典的分立為顯著標(biāo)志，因此近代大陸法系國家的法典化成就對民商分立具有劃時代的開拓性意義。民商分立現(xiàn)象是近代法典化運動的產(chǎn)物。商法不象民法那樣存在發(fā)源于羅馬法中的許多制度，而是具有不同于民事規(guī)范的許多獨特規(guī)范，因而不能為民法典所取代。正因為這種“疏漏”，導(dǎo)致了商法典的建立及與民法典的分立，最終形成了近代法制史上的民商分立現(xiàn)象。民商分立的形成，由于主要取決于歷史因素、法律傳統(tǒng)和現(xiàn)實需要，加之尚不可能暴露出分立之后所產(chǎn)生的各種局限和弊端，因此在學(xué)術(shù)界幾乎沒有驚起波瀾。但民商分立一旦成型構(gòu)成一種現(xiàn)實的法律體制開始對社會發(fā)生作用，學(xué)術(shù)界似乎在一夜之間就發(fā)現(xiàn)了問題，于是民商合流、私法統(tǒng)一的學(xué)術(shù)浪潮開始在西歐國家泛起。，現(xiàn)代意義上的民商分立已經(jīng)超越了傳統(tǒng)民商分立的范疇，即民商分立并不意味著需要制訂一部宏篇巨制的商法典，傳統(tǒng)商法典的老化、陳舊及其他弊端已屬有目共睹。商法通過大量的商事單行法而存在是當(dāng)代商事立法的重要表現(xiàn)形式，也是民商分立的新形式。

由于民法的商事化，商法的民事化，已經(jīng)使得民商法的關(guān)系愈加密切。所謂民法的商事化，商法的民事化，是指隨著民事關(guān)系與商事關(guān)系的互相滲透或交融，民法規(guī)范吸收了許多商事法律規(guī)則和慣例，并將調(diào)整范圍擴充到商事領(lǐng)域，與此相適應(yīng)，由于商人特殊地位的消失，商法日益變成適用于平等主體之間的商業(yè)交易的法律，從而使得商法規(guī)范具有民法規(guī)范的特征。民商法同屬現(xiàn)代私法體系中的重要組成部分，因此民商法同屬私法范疇（盡管商法已經(jīng)具有公法化特征），但民法與商法在其法律表現(xiàn)形式和作用范圍方面仍各自具有獨立性。我們強調(diào)民法與商法的相互滲透與同化，主要是表明兩者的內(nèi)容相互交叉和接近，兩者調(diào)整社會經(jīng)濟關(guān)系的差別日益縮小，兩者的功能日益趨同。但是，這并不是說民法與商法已融為一體，彼此不再獨立存在。無論如何，民法在當(dāng)代私法體系中的地位和作用是不可動搖的。雖然民法已經(jīng)日益商事化，但商事化后的民法將具有更強的生命力和適應(yīng)性，而不可能變成商法。具有悠久歷史傳統(tǒng)的民法在充實了現(xiàn)代商事關(guān)系的規(guī)范后將變得更順應(yīng)時代的需要，對現(xiàn)代經(jīng)濟關(guān)系的調(diào)整將釋放出更強大的能量。為積極倡導(dǎo)實質(zhì)商法主義的民商分立論，首先必須實事求是地堅持商法的獨立性。，私法二元結(jié)構(gòu)的生成是商品經(jīng)濟發(fā)展的必然產(chǎn)物，也是商法相對獨立的基礎(chǔ)。淵源于貿(mào)易本位的交易效率價值、交易安全價值和交易公平價值等，是商法特有的價值觀和價值基礎(chǔ)。作為商法調(diào)整對象的“商”，其本質(zhì)是資本謀求價值增殖的活動，資本的運動使商具有了營利性和經(jīng)營性特征，從而構(gòu)成了商法有別于民法的調(diào)整對象。，商事交易具有區(qū)別于民事交易的巨大差異，表現(xiàn)在交易主體從自然人到公司，交易客體從特定物到種類物，交易目的從對標(biāo)的物的實際利用到轉(zhuǎn)賣營利，交易過程從“為買而賣”到“為賣而買”，交易對價從等價到不等價，交易鏈由短到長，交易特點從隨機性到營業(yè)性，交易條件從任意到定型。商事交易所表現(xiàn)出來的與民事交易不同的特點，蘊涵著商法與民法截然不同的理念，并要求用商法規(guī)范予以特殊保護(hù)。在“私法二元化”的結(jié)構(gòu)下，商法的獨立性應(yīng)當(dāng)?shù)玫狡鸫a的承認(rèn)和尊重，任何企圖以民法取代商法的觀點，都是對“私法二元化”結(jié)構(gòu)的人為破壞，“私法一元化”無力完成對市場經(jīng)濟關(guān)系的法律調(diào)整。在強調(diào)商法獨立的同時，我們也不能忽略商法與民法之間還有著千絲萬縷的聯(lián)系，不能重蹈“民法商法化”之覆轍。

其次，堅持實質(zhì)商法主義的民商分立還必須勇于進(jìn)行模式創(chuàng)新和制度創(chuàng)新，為適應(yīng)對統(tǒng)一市場的法律調(diào)整，應(yīng)當(dāng)適時地提出制定《商法通則》(或《商事通則》)的立法建議，以實現(xiàn)商法對統(tǒng)一市場的全面規(guī)制，并實現(xiàn)商法體系自身的健全與完善。

我國采用單行商事法律的立法模式，雖然有靈活、務(wù)實、簡便等優(yōu)點，但由于缺乏總則的統(tǒng)率，難收綱舉目張之效，使單行商事法律變成了孤立、單一的法律，不能形成商法內(nèi)在應(yīng)有的體系，這顯然不利于對我國市場經(jīng)濟關(guān)系的統(tǒng)一規(guī)制，亦無助于對單行商事法律原則、制度、規(guī)則的統(tǒng)一理解，更不利于對單行商事法律的貫徹實施。迄今為止，沒有任何一部商法典在世界法制史上可以產(chǎn)生象法國民法典、德國民法典那樣的劃時代意義和影響力、震撼力。商法的民事化，正好反映了商法規(guī)范被民法所同化和吸納的趨勢。事實證明，要在民法典之外進(jìn)行成功的商法典編纂近似于天方夜譚。特別是在商法規(guī)范大量脫離傳統(tǒng)商法典而獨立存在，或新的商法規(guī)范在不依賴于商法典而紛紛涌現(xiàn)的情況下，編纂獨立的商法典已顯得沒有什么實際意義。在構(gòu)建我國的民商立法體系時，既不能模仿傳統(tǒng)的民商分立體制，也不能一概借鑒傳統(tǒng)的民商合一體制。這就是說，一方面，制訂一部單獨的商法典的思路不宜采納；另一方面，否認(rèn)商法在我國法律體系中的地位或以民法取代商法的作法同樣不妥。

此種狀態(tài)下的商事法律，有如一個人只有四肢軀干而沒有頭腦，無法通過頭腦的指令來驅(qū)使四肢的自如運動。意圖通過制定民法典來解決商法欠缺總則的問題，只是部分學(xué)者的一廂情愿，事實上起草中的民法典不僅不可能囊括商法分則的內(nèi)容，也不可能包容商法總則的全部內(nèi)容。囿于自身性質(zhì)的局限，民法的內(nèi)容不可能無限膨脹，更不可能取代商法而形成“私法的一元化”局面。如果不顧及民法自身的屬性，讓民法典涵蓋了商法總則的全部內(nèi)容，那就勢必造成民法的異化，使民法典變得不倫不類。據(jù)此，解決單行商事法律缺少總則統(tǒng)率的問題不能寄希望于民法，必須靠商法自身的健全與完善。就我國商事立法的現(xiàn)狀分析，由于長期以來國內(nèi)市場與國外市場的分別管理，加之國內(nèi)市場的多頭管理，導(dǎo)致政出多門，立法多頭，與統(tǒng)一市場、統(tǒng)一規(guī)制的市場經(jīng)濟的法制要求極不適應(yīng)。同時，由于商事立法缺少系統(tǒng)性和前瞻性，致使商事法律、法規(guī)雜亂無章，缺乏統(tǒng)率，不成體系。此種狀況已經(jīng)到了非改不可的時候了，否則必將誤商誤民誤國。商務(wù)部的成立，一方面標(biāo)志著我國政府順應(yīng)時代潮流、統(tǒng)一國內(nèi)市場與國外市場的決心，另一方面，也預(yù)示著我國的商事活動將進(jìn)一步與世界接軌。

這就要求首先必須統(tǒng)一法制，因為只有統(tǒng)一法制才可能統(tǒng)一市場。真誠地期待著新組建的商務(wù)部能夠協(xié)助國家的立法機關(guān)擔(dān)當(dāng)起統(tǒng)一商事法制的神圣使命，當(dāng)務(wù)之急就是要研究并建立和完善我國的私法體系，應(yīng)當(dāng)以民法作為基本私法，以具有部門法性質(zhì)的單行民法、單行商法作為主干，以眾多的民事、商事特別法作為輔助而構(gòu)建（對此，筆者將另文探討）。當(dāng)前，我們所面臨的重要任務(wù)，就是應(yīng)當(dāng)及時制訂統(tǒng)一的民法典，進(jìn)一步制訂和完善各種單行的民事、商事立法，早日形成適應(yīng)我國市場經(jīng)濟發(fā)展需要的統(tǒng)一而嚴(yán)謹(jǐn)?shù)乃椒w系。論證《商法通則》的制定，盡快改變商事法律群龍無首的局面，為統(tǒng)一商事法制奠定基礎(chǔ)。