民商法學論文范文

導語：如何才能寫好一篇民商法學論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

[論文關鍵詞]案例教學；“診所式”教學；多元化教學方式

民商法學是一門實踐性很強的法學學科，其對案例教學是極其渴望的，如目前的民事借貸和商事借貸如何區分，民事擔保和商事擔保應否區別等等，都需要結合實際案例進行個案分析以分清現狀、理清法理。但從現有案例教學的實際效果來看，其實質價值未能得到充分發揮。所以在民商法學中如何更好地應用案例教學是一個值得深思的問題，我們應在既有經驗的基礎上，探求新的思路和出路。

一、角色定位——案例教學的實質價值

（一）案例教學的引進——對傳統教學的批判

1.傳統課堂教學的弊端

中國學生從踏入學校的那一刻開始至學生生涯結束，其接受的是以老師為主導的講授式教學，即老師在講臺上繪聲繪色地演講，學生坐在下面不停地記筆記，沒有思考，有的只是被灌輸既有的學術觀點、優秀成果；沒有開拓創新，有的只是學生為了順利通過期末考試，死記硬背知識點。這種傳統的教育，教給學生的只是如何更好去接納現成的東西，更好地應付考試，而不能帶給學生一種將理論與實踐、動腦與動手相結合的能力。

2.我國傳統法學教學的不足

我國傳統教學的不足在于其教授的學生多數難以應對千變萬化的社會。特別是在法學教學方面，對于學習民商法學的學生來說，如果只是被動接受知識，沒有實踐和分析能力，那么即使是學校里面的佼佼者，在畢業面對職場公共時，也只能被稱為與社會脫節的法律人。畢竟書本上的東西是有限的，它也只是前人在自己的經驗上總結出來的，不像現實世界內容豐富，不斷變化發展。

3.國外案例教學的價值

案例教學在世界上被廣泛的應用，但是各國的案例教學的具體一些細節情況顯然是不同的。例如，在美國，案例教學又稱蘇格拉底式教學，即由學生總結案情，分析判例中隱含的規則；教授只是不斷的提出問題引導學生層層思考。而在德國，其練習課即相當于案例教學，由高級助教或者教授助手主持，由學生用學到的理論知識對案例進行分析，然后由主持人組織討論并加以系統終結。雖然各國案例教學的細節不同，但是這種教育方法所體現出來的價值顯然是一致的。相對于傳統教學，案例教學這種新型的教學，即從設問引導分析的法學思維方式的訓練，或者說從發現問題分析問題適用法律的針對問題解決的模擬演練，其價值是十分明顯的。傳統教學所缺乏的即為案例教學的價值，亦即問題導向的開放式、發散思維基礎上的總結歸納和問題解決試案的提出。

（二）案例教學的價值——理論與實踐的結合

1.教學目標——理論+實踐

哈佛商學院曾把案例教學界定為“這是一種教師和學生直接參與，共同對工商管理案例或疑難問題進行討論的教學方法，這些案例常以書面形式展現出來，它來源于實際的工商管理情景。學生在進行閱讀、研究、討論的基礎上，通過教師的引導進行全班討論。”《教育大詞典》認為“案例教學是高等學校在社會科學某些科類的專業教學中的一種教學方法。即通過組織學生討論一系列的案例，提出解決問題的方案，使學生掌握有關的專業技能、知識和能力”。國內有學者認為，“所謂案例教學是教育者根據一定的教育目的，以案例為基本教學材料，將學習者引入教學實踐情境中，通過師生之間，生生之間的多向互動，平等對話和積極研討等方式，從而提高學習者面對復雜教育情境的決策能力和行動能力的一系列教學方式的總和，它不僅強調教師的教，更強調學生的學，要求教師和學生的角色都要有相當大程度的轉變。”

2.教學開展方式——教師+學生情景互動

法律現實主義者將法律分為“書本上的法律”和“行為上的法律”。真正意義上的案例教學就是讓學生擁有書本上和行為上的法律知識，將理論與實踐結合起來。在案例教學中學生為主導，自己動手去查找大量資料，在資料查找過程中，進行總結，從不同角度分析案例，充分地調動學生的思考能力。而老師則是一個提示評價的角色，在學生進入誤區的時候給予必要的提示，在案例結束時做一個總結，評價學生們的觀點。可見案例教學是能培養將理論與創新，動手與動腦結合的法律職業能力人才的必要武器。案例教學的價值是巨大的，但是前提是要運用的恰到好處，否則案例教學就會出現大量的問題。

二、問題透析——民商法案例教學與現實的沖撞

在我國實際的民商法學案例教學中，案例教學體現出了很多的問題，其價值也并未得到充分發揮。

（一）民商法學案例教學的目標價值問題

在我國，案例教學是對傳統教學批判和對國外教學經驗借鑒的產物。然而我國對引進來的案例教學的定位卻偏離了原有的位置。在現今，我國高校雖然認識到案例教學給法學教育帶來不可估量的作用，但是卻沒有吸取到精華，只是一種表象，其實未能改變傳統的教學方式。只是為了更好地說明所講內容，老師采用中間穿插小案例的形式來闡述問題。這種中間穿插式案例教學的確有利于學生的理解和記憶，但完全錯位了案例教學的價值定位。民商法學案例教學要達到的目的，是使學生動口動手動腦，充分發揮自己的思考力，預期達到一種對話式的教學，以學生為主導，老師是一個中立的評價者。即以卓越法律人才為教學目標，多方位多角度地培養學生，從學術研究、課堂教學、法律實踐三個方面進行深入探索，從知識、思維和實踐三個方面對學生進行有針對性地培養。

（二）案例教學的選材問題

案例教學，其首先考慮的應該是案例。

1.案例的選擇問題。如何選擇一個案例，既可以引發學生的積極性，又能很好地說明課堂所學的理論知識，這在案例教學中是一個至關重要的問題。但在我國，相比于判例法的美國，案例來源選擇受到很大局限。法院判決書顯然是選擇案例的絕佳途徑，但我國并沒有強制規定法院必須公開每一個判決；而法院公開的判決，又都是有選擇性的，因此，案例來源相對有限。

2.案例與知識點的銜接問題。在我國高校的案例教學中，大多數案例來源于教課書，它們大部分是作者根據自己的思考和設計編寫的，并不能很好地涵蓋和深入每一個知識點。而法院的判決書，對學生來說，又是一個固定版本，學生通過判決書在得到真實案情的同時，也注意到了法院的判決結果，這在無形中固定了學生的思路，使學生往往只是從法官判決的角度去理解案例背后的法理，不利于啟發學生思維。

（三）案例教學的教學方法問題

案例教學要求學生在課前做大量的準備，包括根據教師選擇的案例，查找相關資料，分析和總結案例。它一定程度上有助于開拓學生的思維，培養學生的實踐能力，但我們必須清醒地認識到，案例教學仍然是書面式的教學，仍然是象牙塔里的實踐。面對千變萬化的現實社會，復雜多樣的法律關系，層出不窮的糾紛，難以固定的立法、修法以及適用法律等，象牙塔里的學生，在案例教學的課堂上，只是身在情景再現中。例如在模擬法庭這種案例教學中，學生們只是在課下反復地模擬排練進而在課堂上發揮。縱然有些教師很好地應用了案例教學法，但是我們必須承認的一點是，案例教學只是情景創設，紙上談兵對學生來說依然是無實戰的教學方式。

三、出路探尋——多元化教學方式的探思

在我國，案例教學本可期待的價值被有意無意地忽略了。因此在探尋民商法學案例教學的出路時，我們一方面應極大地發揮案例教學的價值，將其作為深化理論知識的工具；另一方面，可以嘗試引入美國的“診所式”教學，作為理論與實踐銜接的橋梁，以求培養出“應用型、復合型、實踐性”的卓越法律人才。

（一）“診所式”教學方法的引入

“診所式”教學方法，顧名思義，就是仿效醫學院利用診所實習培養醫生的形式進行教學，強調教師要創造條件，讓學生在教師的指導下積極參與法律實踐過程，培養學生的法律思維能力，從而縮小法律理論教育與法律職業技能的距離，同時注重培養學生的責任心和提高職業道德水準。筆者預期將“診所式”教學作為理論與實踐銜接的橋梁，即將案例教學歸屬于傳授“書本上的法律”的教學方式，即是通過情景創設讓學生學習理論與實踐知識，而將“診所式”教學作為案例教學的補充，作為傳授“行為上的法律”的教學方式。

在高校中，開設“診所式”教學課程，可以從以下幾個方面進行。

1.與法律援救中心合作，高校可以將經過案例學習的大三大四或者研二的學生，送到合作的法律援救中心。在法律援救中心，學生真正地作為法律人，可以親身接待當事人，參加案例研討和庭審等等。并且在法律援救中心，學生將由法律事務經驗豐富的法律工作者帶領學習。

2.高校自己成立弱者權利保護中心或者義務法律事務所。如武漢大學成立的“武漢大學社會弱者權利保護中心”，在該中心服務的學生，在教師的指導下，依法維護婦女、未成年人、殘疾人、老年人和“民告官”等社會弱者的合法權益。學生親身接待咨詢，回復信件和電話，訴訟，并且組織街頭法律宣傳教育等等。

3.與知名公司企業合作開展實習基地如與證券公司、上市公司等合作。在公司企業的法務部門實習中學生可以參與公司章程制定，在一些證券公司更有機會了解實踐中公司如何成功上市等。

這些課程使學生獲得課堂上無法傳遞的知識，并充分鍛煉學生實踐能力，對學生法律道德思想情操也進行了深化和熏陶。卓越法律人才的培養要求學生們具有堅定的社會主義法治信念、社會責任感和良好的法律職業道德。在“診所式”教學中，學生在法律援助中心或者弱者保護中心，自愿無償地幫助社會困難群體，并可能經常看到社會上一些不平等的事情，在這樣的環境的熏陶下，學生們就會在自己的思想中不自覺添上的正義感與社會責任感。

（二）民商法學案例教學的重構

對民商法學案例教學法預期的目標是，訓練學生法律思維方法，教授學生法律內容，更注重教會學生法律推理的方法，即像法律職業人那樣思考。

1.對教師的要求

運用案例教學實施對學生的能力培養， 教師要相應地實現從傳統教學中的“主講人”到“組織引導者”這一角色的轉變。案例教學法對教師的素質要求很高，教師在案例教學中要完成從劃分專題選擇案例提前布置任務層層設問、啟發思維總結歸納等幾項明確的任務，每一項都不容忽視。

（1）對于教授法學課程的教師來說，其可以按照課時，將本學期所開課程分為幾個專題，針對這些專題進行系統的教授。按照相關專題，教師要選擇好與專題知識點相符合的案例，案例形式可以是書面的，也可以是視聽資料等，但要注意案例應有針對性、典型性和疑難性。教師將選擇好的案例和資料，提前交給學生預習準備，并應有硬性的要求，如要求每個學生寫案例分析報告，或者就該專題的某個方面寫出自己理解思考的小論文。

（2）在課堂中，教師應將案例作為理論知識深化的工具，研究分析完案例后，學生必定要從該案例中收獲很多。教師在課堂中處于引導作用，可以提前將學生分成小組形式，課上，讓每個小組代表作課前預習思考的匯報發言。然后，老師可以就理論知識背景做個簡短介紹。再針對學生的思考發言提出層層深入的問題，并讓每位學生都參與問題討論。每個問題最后教師都可以做一下有關此問題的前沿觀點介紹。

2.對學生的要求

案例教學其價值最終體現來源學生對其參與的的積極性。因此案例教學對學生的要求很高。

（1）課前預習，學生要閱讀上文中教師交給的相關資料，然而學生卻不是簡單地進行閱讀，要在閱讀材料案例中，不停地思考，發現疑問，然后帶著這種閱讀的成果，在課上與老師同學進行交流探討。那么這樣一個閱讀思考和探討的過程就形成一個理論深化過程。

（2）對于在課堂中，學生的積極表現，是使課堂不至于冷場的前提。提高學生課上發言的積極性，除了從學生興趣入手外，應該制定嚴格的成績評定制度，即將課堂表現作為學生成績的主要評定標準，可以將課堂表現列為70%，考試成績列為30%，甚至不用考試將課堂表現列為80%，平時的案例報告或者小論文列為20%。這樣一來，學生就沒有偷懶的機會，同時也給那些害羞不善表達的同學一定的動力。

（三）構建多元化教學方法的幾點問題

1.引入“診所式”教學出現的問題。

“診所式”教學，是實踐教學的重要來源。但在實行“診所式”教學時不可避免要考慮以下幾個問題。

（1）教育經費問題。在“診所式”教學的基地，學生開展的是義務法律幫助，沒有任何的收入來源，如何維持基地運行，經費來源是個重要問題。現有已開辦“診所式”教學的學校，解決經費的來源除了學校自己撥款，主要是與國際學校開展合作項目，得到國際支援。因此，今后在開辦“診所式”教學時，除了以上兩種方式，國家應當予以支持，這是一種法學教學的改革，旨在培養卓越法律人才，是社會主義法治社會建設的需要，毫無疑問，政府應予以財政上的支持。

（2）師資來源問題。“診所式”教學雖然類似于放羊式的教學但是也不能缺乏老師的指導。但是在高校中，一般從事法律實務工作的教師是很少的，而教師的科研任務很重，加上教學任務，就很難再分身從事“診所式”教學基地的指導任務。所以可以考慮從律師事務所招聘一些兼職實踐導師，主要從事在幕后給予學生指導的工作。甚者高校和公司企業合作開辦實習基地，從而是整個法務部門的工作人員成為學生的實踐導師。

2.實施案例教學存在的問題。

構建案例教學，首先就需要對高校傳統教育制度進行改革，即高校“進門”難，“出門”容易現象的改變。這一現象導致的一個嚴重問題是，進入大學后的學生，出現懈怠迷茫，甚至只想混個文憑，使學生缺乏主動學習的動力。這個問題必將導致，在課堂教學中，經常出現冷場，學生積極性不高的現象。上述案例教學其價值實現，就必須依靠活躍的課堂氣氛。因此高校將“出門”的門檻拉高，將課堂上表現作為成績評定標準，如果學生不積極應對，課前不做大量準備，那么他就會掛科，而將掛科與畢業的標準掛上鉤，掛上一門課學生就畢不了業，這樣就會督促學生努力配合老師搞好學習。再者大班教學問題，要發揮案例教學的實質意義，小班教學是毋庸置疑的，然而這就對高校師資力量提出了考驗，而在中國法學教育出現尷尬境地的今天，相應的縮小法學教育的招生數量，不失為一個良策。

篇2

1598年12月，有著“荷蘭神童”之稱的胡果·格勞秀斯通過了論文答辯，獲得法國奧爾良大學羅馬法博士學位。法國國王亨利四世授予格勞秀斯一枚鑄有自己頭像的金質勛章，連聲稱贊道：“這是荷蘭的奇跡！”

20年后，格勞秀斯越獄成功后化裝成泥水匠重返巴黎。

年輕的海洋法之父

1583年，格勞秀斯出生在荷蘭代爾夫特市的一個律師家庭。他的父親曾任荷蘭西部城市萊頓市的議員和萊頓大學校長。11歲的格勞秀斯就進入萊頓大學學習，盡管年紀小，他卻在哲學和古典語言學方面嶄露頭角，師從著名的語言學家和歷史學家斯卡利杰，并被稱為“師門最優秀的兩名學生之一”。14歲前，格勞秀斯翻譯出版了西蒙·斯蒂文的物理學著作《靜力學》和《流體靜力學》以及古希臘詩人阿拉托斯撰寫的天文學著作《物象》。

獲得哲學學士學位后，格勞秀斯陪同荷蘭議長奧爾登巴內費爾特出使法國。出使期間，他在奧爾良大學攻讀法律并完成學業，以16歲的弱冠之齡獲得法學博士學位。

1599年，格勞秀斯從法國載譽歸國，在海牙開始了大律師的生涯。1607年，他被選為荷蘭律師協會主席，歷任奧倫治親王莫里斯的法律顧問、荷蘭總檢察長、政府財務審計官、鹿特丹市市長、共和國議會議員，可謂一帆風順。

擔任律師期間，格勞秀斯為一起荷蘭和葡萄牙的海事糾紛辯護，撰寫了近20萬字的辯護詞。該案緣自一起捕獲事件：荷蘭東印度公司在新加坡海峽捕獲了葡萄牙的“凱瑟琳號”商船，該商船裝載了相當于300荷蘭盾的巨額貨物（這一數額略低于當時英國政府一年的收入）。東印度公司捕獲船只后，將貨物悉數收入囊中，由此引發了一場國際爭端。東印度公司委托格勞秀斯進行辯護。格勞秀斯借此契機，引經據典，詳盡地論述了他的自由海洋理論。這份辯護詞于1609年春天在萊頓匿名出版，即奠定了他“海洋法之父”地位的《捕獲法》。這一年，格勞秀斯26歲。

在《捕獲法》中，一個充滿朝氣的現代海洋自由法權理論誕生了。盡管格勞秀斯的本意是為荷蘭的捕獲行為辯護，證明捕獲“凱瑟琳號”商船是一樁屬于正義戰爭中的正義行為，但是，他的著述遠遠超越了這份司法辯護詞的具體目的，開辟了一個關于海洋法權的新世界。

格勞秀斯提出，公海是屬于全人類共有的，對于每個民族、國家都自由開放。在那里，主權要為自由航海和貿易權讓步。這表面上是限制主權的論調，實際是為馳騁大海者爭取廣闊疆域的宣言。1982年，《聯合國海洋公約》仍然沿用他關于“公海自由”的表述。

專攻《戰爭與和平法》

在格勞秀斯的后半生，他經歷了太多的考驗和磨難。1618年，格勞秀斯因卷入荷蘭歷史上一場罕見的政治與宗教爭端而被捕入獄。后在其妻瑪麗亞的巧妙安排下，他藏在一個裝書的大箱子里，從監禁地羅維斯退因要塞僥幸脫身，上演了史上著名的國際法之父越獄的一幕。

越獄成功的格勞秀斯搭乘一艘商船，駛往多佛爾海峽。一路受到通緝的格勞秀斯化裝成泥水匠，經安特衛普逃抵巴黎后，受到國王路易十三和首相黎塞留的熱情款待．

巴黎，這個格勞秀斯的成名之地，再次溫暖地擁抱他。40歲那年，他完成了另一部曠世經典——《戰爭與和平法》。

此時，距離當初動手撰寫《捕獲法》已隔近20年。經歷了司法與外交生涯，飽受磨礪、監禁和流亡之苦的格勞秀斯已不再是那個意氣風發的青年律師。理性和人道主義，成為這部新著的根基。他率先擺脫宗教神學的約束，使“自然法”這個神權思想體系中的概念重返世俗領域。他在書中稱，自然法代表理性和人的本性，高于國內法。而國內法應以自然法為基礎，不能任憑專權者恣意而斷——這一思想的確立，或許與他自己的經歷有關。

1634年，格勞秀斯接受瑞典女王的任命，成為瑞典駐巴黎公使。1645年8月28日，他客死他鄉，享年62歲。

三年后，荷蘭法院撤銷了對格勞秀斯的錯誤判決。100多年后，他的靈柩才得以遷回故土。1781年，在荷蘭代爾夫特市的新教堂里，人們為他修建了一座陵墓，格勞秀斯是唯一一位長眠于此的非王室成員。墓碑上寫著他為自己撰寫的墓志銘：“荷蘭的囚徒兼亡命者，瑞典王國的公使，格勞秀斯長眠于此。”

深層閱讀

格勞秀斯的法學思想

作為國際法的奠基者，格勞秀斯開創了國際法這個新的法學學科。其實，他的思想深度和豐富性遠遠超越了單純的國際法，融匯了16世紀歐洲巨變的社會歷史內涵。

格勞秀斯的法律思想主要有三部分內容：一是自然法，二是國際法，三是民商法。它們集中體現在他的三部著作《戰爭與和平法》《捕獲法》與《海洋自由論》中。他的自然法包括以下幾個方面的內容：

第一，自然法的理性是不證自明的。他說：“自然法思想就像“2+2=4”，即使上帝也不能違背這樣一個法則。”他將自然法從與宗教權威糾纏在一起的狀況中完全解脫出來，從而賦予自然法獨立的權威。他的這段話被廣泛引用。

第二，格勞秀斯給予自然法一種幾何學般的證明，通過原理、定理、推論、結論等幾何方式闡釋自然法原則的自明性和普遍性。

第三，格勞秀斯集中把自然法則運用于人類的政治領域，尤其是運用于國際政治領域，自然法成為他的基于國家利益的現代世界秩序的理論基石。

人們認為格勞秀斯一生思想的突出貢獻在于他創建了現代形態的國際法體系。而世人鮮有研究的，是他對于民商法的貢獻。實際上，格勞秀斯有過大量的民商法研究，從某種意義上說，他的國際法理論是建立在扎實的民商法等歐洲傳統法學的基礎之上的。正是因為格勞秀斯開辟了國際法新視野，才使他對民商法的一系列概念和觀點得以使用，并豐富乃至拓展了這些概念、觀點的含義，深化或者改變了傳統民商法的理論路徑和適用范圍。

此外，格勞秀斯還通過分析財產權保護在國際法中的地位、效力、范圍等豐富了財產權的傳統民法理論；他不止一次地論述了發動戰爭的理由與人身和財產的保護，還論述了在何種情況下國際法可以用臣民的財產來償還主權債、破壞敵國及剝奪其財產的權利等。關于契約問題，格勞秀斯也同樣給予了深刻的研究，論述了與此相關的允諾、誓約、條約和約定等羅馬法學的概念，并且把這些問題富有創新地納入他的國際法學體系構建中。

篇3

    一、制定民法典，必須摒棄“條件成熟論”的立法指導思想

    近幾年，有些人贊成制定民法典，但總覺得我國現時的經濟條件和理論條件均不成熟：我國目前正處于新舊經濟體制替換階段，新的經濟體制尚未定型，重要的經濟關系還沒有穩定下來，若現在就匆匆忙忙搞出一部法典來，勢必會造成法典的不穩定，而損害法典本身的權威性。此外，制定民法典需要相當濃厚的民法理論氛圍，我國近幾年法學界雖進行了大量的民法理論研究和宣傳。取得了一定的成就，但仍缺乏理論深度，沒有形成一種全民性的民法文化，社會尚未作好迎接民法典誕生的心理準備，時機不成熟，不宜現在就開始制定民法典。

    應當說，“條件成熟論”所提出的理由并非沒有一點道理。但是，把新的經濟體制尚未最后定型，缺乏民法文化作為不宜現時制定民法典的基本理由卻顯得很蒼白。

    任何一個民族的民法文化，雖然不排除可以自發生成，亦可通過法學家的精心培育或由立法者制定實施民商法而形成，當今世界絕大多數國家都經歷了漫長的自然經濟加等級森嚴的奴隸社會和封建社會，沒有哪個民族天生就具有民法文化。就連盛行過羅馬法的西歐大陸，若非法學家們從羅馬城的廢墟下掘出失傳數世紀的羅馬法，并加以廣泛宣傳，西歐人至今可能都不知什么是民法。可見，民法文化是可以通過法學家們的精心培育和灌輸而逐漸在民族特性中生根發芽、開花結果的。一個民族的民法文化固然可以促成民法典的最終產生，而民法典的制定實施反過來亦可以萌發或推進民法文化。十多年前，我國社會絕大多數人尚不知“法”為何物。短短十幾年，法治觀念已在社會普通成員中深深地扎下根來。我國的法治文化從無到有，恰恰主要是許多法律法規頒布與實施的結果，沒有法的具體存在和有效實施，很難想象我國社會今天會是個怎么樣的社會。經過十多年的艱辛努力，我國社會已形成了一定氛圍的民法文化，這主要歸功于一系列民商法律法規的制定實施，法學家也在辛勤勞作，發表了數以千計的有關民商法方面的學術論文、論著和教材，這些為我國民法典的制定打下了較堅實的理論基礎。民法典的制定與實施。勢必又將促進我國民法文化的進一步發展，繁榮我國的民法理論。

    從經濟條件來看，我國確正處于新舊經濟體制更替時期。但是，歷史上從沒有哪個民法發達的國家等到經濟關系完全“成熟”以后才制定民法典，如法國，資本主義生產方式剛剛確立僅十多年，就制定出了近代法制史上第一部影響極其深遠的民法典—1804年的《法國民法典》，世界上第一部社會主義性質的民法典——《蘇俄民法典》——產生于1922年，此時距十月革命尚不過5年。我國當前經濟體制改革的主要目標。是要在我國逐步建立和完善社會主義市場經濟。社會主義市場經濟與資本主義市場經濟雖然在經濟目的上存在著本質區別。但兩者的運行規則卻無甚大差異，價值規律等基本市場規律仍在社會主義市場中發揮著重要作用。盡管我國現時市場經濟尚未完全發育成熟，但在立法上我們完全可以超前，充分借鑒甚至直接移植國外那些被證明是成功的民商規則，來充實我國的民法典。隨著對外開放的進一步發展，我國經濟正全面走向世界，與世界經濟尤其是發達國家的經濟保持一致，“按國際經濟慣例辦事”，已成為進一步開放的基本要求。這意味著我國民法典可以而且必須廣泛采納這些國際慣例。

    持“條件成熟論”的人立意要制定一部具有中國特色的民法典，其愿望無可非議。但有的論者卻把“中國特色”變成一種無形的沉重包袱，從心理上厭惡或是不敢大膽吸收人類的優秀民法文化。當今世界經貿在蓬勃發展，時不我待。我們不可能等到把什么問題都研究透了，待到社會經濟相對靜止下來了以后，再去制定民法典。如果是那樣，我們將永遠跟不上世界經濟發展的浪流。

    二、制定民法典，應堅持民商合一的立法模式

    縱觀近代以來法典式國家的民商立法，有民商分立和民商合一兩種立法模式。民商分立者，在民法典外另訂商法典，商事關系優先適用商法典，商法典沒有規定的。則適用民法典。民商合一者，只制定民法典，不另訂商法典，但在民法典外制定系列單行法規。可見，民商分立和民商合一這兩種立法模式的區別，在于要不要在民法典之外另行制定商法典。民商分立者仍承認商法是民法的組成部分，是民法的特殊法；民商合一者亦不否認商法的存在。    我們制定民法典，要不要同時再搞一個商法典呢，即是說到底是民商分立還是民商合一，我認為，這不是哪個權威一句話就能定奪的問題，法學研究的目的是給立法者提供切合實際需要的理論根據，為立法指明方向。這就要求理論研究者要摒棄“門戶之見”，抱著誠實的態度來進行研究。不能搞民法的就主張民商合一，搞商法就要求民商分立。法學界長期存在著一種不好的文風，自己研究哪一個法律，就恨不得把該法弄成個“獨立部門”才好，似乎只有這樣。才顯得自己的研究工作有多么重要，是搞民商分立還是搞民商合一，要看采用哪一種立法模式，更能適合市場機制的需要，更有利于健全市場法制體系。

    商法典在許多國家如法國、德國、日本的出現是歷史的產物。近代資產階級是從西歐中世紀商業貿易中孕育成長起來的，它們與當時封建社會其他階段、階層有著不同的經濟利益。資本主義生產方式確立后較長一段時期，商業貿易仍然在資本主義市場經濟中占主導地位。商業資本與其他資本更不用說與社會其他階層如工人、農民依然有著重大的利益差別。在這種經濟形勢下，專為保護商人特殊利益，調整商人內部關系的商法典的出現是不足為怪的。二十世紀以來，尤其是二戰以后，工業資本和金融資本先后崛起，商業貿易雖仍很重要，但工業生產和金融活動在經濟舞臺上愈來愈扮演著極其重要的角色，商品生產、商品流通、金融活動三足鼎立，市場社會化，商人世俗化，已不再存在一個有著特殊利益的商人階層，亦不存在具有獨特特征的所謂商行為。故此，為適應這種極度變化了的經濟形勢，本世紀以來許多國家在民商立法方面采民商合一，更是歷史的必然。

    我們今天所要建立的市場經濟是一種全球性的、全社會性的、徹底開放的、現代化的經濟機制，其規模、深度、普及性是上個世紀以商業為龍頭的商品交換經濟所不能比擬的，人們之間的相互依賴性越來越強。那種把商人的利益與社會其他階層的利益人為地強行分割開來的做法早已不合時代潮流了。現實生活及將來高度發達的市場經濟，都不存在民商分立的客觀基礎。

    民法與商法都是調整平等主體間的社會商品經濟關系的，都必須貫徹平等、自愿、公平、等價有償、誠實信用的基本原則，其調整手段在本質上也是一致的。盡管商法在調整某個特殊經濟領域中有某些特殊手段，但這種特殊性不足以使其脫離于民法而獨立存在；而且也正是因為這些特殊性，才使得它在民法體系中保持著相對獨立的地位，成為民法的特殊法。如果在民法典外還制定一部商法典，就須再就主體、行為等總則性問題作出規定，如前所述，現代高度發達的市場經濟，市場社會化，商事主體與民事主體、商事行為與民事行為無甚區別，因此，商法典中的商事主體制度，商事行為制度無非是民法典中的民事主體制度、民事法律行為制度的翻。版，這無疑造成立法上的浪費、重疊；若作出的規定與民法典相矛盾，這不僅不可能，即使有可能，就將損害市場法制的和諧、統一、權威，令人無所適從。如果商法典中沒有包括規定主體、行為制度在內的總則，則“法典”只不過是“法規匯編”而已。    有鑒于此，我國制定民法典，應當堅持民商合一的立法模式。

    三、精心構制，實現民法典的現代化

    民法發達是一個國家法制發達的標志，而在法典化國家，民法典的存在又是民法發達的標志。正因為這樣，民法典的制定，是我國立法史上一項世紀性的巨大工程，必須以極其嚴肅認真、對社會負責、對后代負責的科學態度來對待。我國民法典將在二十世紀和二十一世紀之交產生，此時，距近代史上第一部民法典——1804年的《法國民法典》——已近二百年，距《德國民法典》——二十世紀民法典的楷模——亦近百年了，世界已發生了翻天覆地的巨大變化。我們不僅要繼承和借鑒人類優秀的民法文化，更要面對今天的現實，制定出一部符合我國社會主義市場經濟客觀情況，具有濃厚現代化氣息，能經得起歷史考驗的民法典。

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【論文摘要】民商法是市場經濟中調整平等主體間交換關系的最為重要的法律，誠實信用原則作為民商法的主要原則，統率著民商法的所有條款。因此，誠實信用原則，應成為法律界研究的重要課題。

一、民商法誠實信用原則的法律內涵

我國自民法通則確立誠實信用原則以來，民法學界關于誠實信用原則的概念內涵有如下四種觀點：（1）語義說。認為誠實信用原則是對民事活動的參加者不進行任何欺詐、烙守信用的要求。（2）一般條款說。認為誠實信用原則是外延不十分確定，但具有強制性效力的一般條款。（3）立法者意志說。主張誠實信用原則就是要求民事主體在民事活動中維持雙方的利益平衡，以及當事人利益與社會利益平衡的立法者意志，就是立法者實現上述三方利益平衡的要求，目的在于保持社會穩定與和諧的發展。三方利益平衡是這一原則實現的結果，當事人以誠實、善意的態度行使權利，履行義務，法官根據公平正義進行創造性的司法活動是達到這一結果的手段。（4）雙重功能說。主張誠實信用原則由于道德規范與法律規范合為一體，兼有法律調節和道德調節的雙重功能，使法律條文具有極大的彈性，法院因而享有較大的裁量權，能夠據以排除當事人的意思自治，而直接調整當事人之間的權利義務關系。這四種觀點分別從不同角度和側面揭示誠實信用原則的概念內涵，因此各有其理論價值，筆者認為，“雙重功能說”的診釋，反映了該原則的本質。

二、誠實守信破壞現狀分析

首先，社會信用在經濟領域破壞嚴重。目前，企業的經濟欺詐，金融詐騙，騙取出口退稅等違法行為相當普遍；另外，假冒偽劣商品充斥著市場，以次充好、以假充真、坑蒙拐騙等行為屢禁不止。阜陽奶粉事件、三鹿奶粉事件等社會信用缺失的行為嚴重影響了我國經濟的良性發展，損害了廣大消費者的利益。

國家發展和改革委員會經濟研究所信用研究中心主任陳新年指出：中國每年因為逃廢債務造成的直接損失約1800億元，由于合同欺詐造成的直接損失約55億元，產品質量低劣和制假售假造成的各種損失至少有2000億元，由于“三角債”和現款交易增加的財務費用約有2000億元。信用缺失使一部分企業在短期內獲利，但是從長期來看它增加了交易成本，擾亂了市場秩序，對社會貽害無窮。

其次，在司法工作中也存在著誠信缺失的現象。這種現象的存在直接導致了司法實踐中對法人主體資格確認的混亂和執行難等問題。另外，在訴訟中也存在誠信缺失的現象。比如，律師因貪圖個人利益而惡意訴訟，任意編造事實，出示和制造偽證，在上訴中提出與一審相反的證據，等等。

再次，一些企業通過設立人格獨立的子公司進行資產轉移。子公司以自己的名義對外進行交易，賺了錢被挪到母公司。但是，對于子公司沒有能力償還債務的情況，母公司拒絕承擔履行債務的責任。以上的種種情況都嚴重地損害了社會相關個人和群體的利益，損害了社會正常的金融秩序和誠實信用。

三、建立中國誠實信用的社會環境的法律思考

1.立法與司法的國際化

頒行民法典，確立保障社會信用的民事基本法。民法典是調整市場經濟關系的基本法，它是一個國家法制成熟的標志。目前，我國迫切地需要一套完善的市場經濟法律體系來規范經濟主體的運行，而民法典對于保障社會信用有著強有力的支撐作用。如果沒有民法典的規范，法律體系在市場經濟中就缺少了運行的主干。雖然，我國早在1986年就頒布了民法通則，但是隨著經濟的發展很多條款和規則已經和市場經濟的發展不相符了。只有在此基礎上重新制定一部民法典，才能約束各種經濟行為，才能從制度上保障社會主義市場經濟的健康發展，建立良好的社會信用；在司法上逐步向判例過渡，在立法中明確判例的地位。參照國外立法對誠實信用原則的廣泛運用，或以判例或以立法明確保障訴權正當的行使。另外，要依照誠實信用，完善制止濫用訴權制度。即一方當事人行使某些權利要以對方當事人不提出反對為前提條件，或者一方當事人實現某些權利要以不侵害對方當事人的程序權利乃至實體利益為前提條件。

2.加強市場主體——公司的信用建設

從法律角度講，信用的一個最基本問題，就是市場主體必須誠實無欺地履行自己的義務，否則就要承擔相應的法律責任。在目前信用短缺的時代，重構社會信用體系之時，我們不得不對公司信用的保護予以極大的注意。改善公司的“人”的因素的治理將會有效地防范公司的失信行為，提高公司的信用。各項有關對公司治理完善的法律規制都應堅持規范與效率相結合的原則。比如，確保董事會對公司的戰略性指導和對管理人員的有效監督，并確保董事會對公司和股東負責”；“完善股東向董事、監事質詢的規則；建立董事對第三人承擔責任的規則”；以及控制股東的誠心義務，強化董事的義務責任等。另外，堅持采用法定資本制。同時兼采資產信用，“資本信用”與“資產信用”，共同成為公司信用的基礎。

3.建立和健全個人信用體系

個人信用體系建設對我國經濟社會的發展具有重要意義。在制定信用法律時，第一原則是要尊重個體的權利，尤其是憲法賦予個人的權利，要界定清楚，在什么樣的條件下，通過什么樣的渠道收集、使用相關信息才是符合憲法。同時，個人信用資料的傳播應當有明確的范圍限制，而不是向社會公開或隨意提供給其他機構或個人。例如，美國法律規定，個人信用報告只能提供給：與信用交易有關的人；為雇傭目的；承保；奉法院的命令或有聯邦大陪審團的傳票等。個人信用制度的目的在于給市場經濟參與者提供選擇交易對方的客觀判斷依據，并且不守信用者寸步難行。

四、結束語

信用是人類文明的果實，是現代社會發展到市場經濟階段必備的道德理念與法律意識。信用是維系商品交換的基本前提，交換雙方以信用為守約條件，構成相互信任的經濟和法律關系。信用更是一個社會賴以生存和發展的基石，對社會經濟的快速、持續發展產生至關重要的影響。但是我國針對信用方面的立法仍然滯后，民商法需要調整信用問題，將建立完善的信用體系納入法律的框架中來。

參考文獻

[1]馬原.中國民法講義[M].全國法院干部業余大學教材，1996.

[2]張新寶.民事活動的基本原則[M].法律出版社，1986.

[3]史尚寬.債法總論[M].榮泰印書館，1978.

[4]何孝元.誠實信用原則與衡平法[M].三民書局股份有限公司，1997.

[5]何孝元.誠實信用原則與衡平法[M].三民書局股份有限公司，1997.

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究其原因，蓋文學作品表現的是人類的生活和情感，人性的精髓因民族、地域、文化傳統所產生的差異也許可以忽略不計，翻譯高手能夠從語言文字中提煉出人類感覺的共同"精魂"，"投胎轉世"之后，語言習慣的差異便通過翻譯家的再創作"化"之而去，出落的是"依然故我"的仙女。然而法律概念是法律制度的載體，翻譯往往是從無到有的過程。用目的體系（本土的）法律術語對譯出發體系（比如英美的）法律術語，意味著把不完全相同的兩種制度牽強地疊合在一起，即使二者所代表的制度內涵有著共同的"精魂"，但細微的差別也可能移植制度的功能。當然，如果立法者的本意是要用本土的制度"化"掉本源的制度，著意把出發制度的內涵植入目的制度，又另當別論。但許多情況下并非如此，象《海商法》這樣一部強調保持淵源制度完整體系的法律，法律術語之間的差異一旦"化"掉，就無法實現法律規范的功能和法律移植的目的。[3]

我們不妨剖析一個《海商法》制度"海上貨物留置權"為例，Possessory Lien，[4]翻譯如何給法律概念解釋造成困惑，由此看出法律術語翻譯方法在以法律移植為主要立法淵源的我國具有怎樣特別的意義。這一至少在具體學科的比較法研究中尚未引起足夠重視。

一、海上貨物留置權產生背景和由此引出的法律解釋問題

《中華人民共和國海商法》開創了我國將國際公約直接變為國內立法方式上的先例，并且成為我國大陸第一部系統引進英美法制度的立法。這一立法特色對海商法中的概念界定和制度內涵的解釋起著極為重要的作用。從法律結構上看，《海商法》幾乎全部是對國際公約或構成國際航運慣例重要組成部分的國際標準合同形成的。由于公約的邏輯結構十分嚴密，加之公約淵源于英美法，概念、制度自成體系，與隸屬大陸法傳統的我國一般民商法體系難以融合，故只能采取整章移植國際公約或國際標準合同的方式，構成我國《海商法》各章的。如涉及本文討論的海上貨物留置權的兩章內容，分別為第四章海上貨物運輸合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公約》、《海牙-威斯比公約》及《漢堡規則》的內容，只是根據我國的航運政策進行了取舍，具體規范結構則是翻譯原文；第四章中"航次租船合同"一節還了國際標準合同如使用率較高的"金康"合同(GENCON)；第六章主要是參照幾個國際標準合同制定的[5]。

由這種移植方法所形成的我國海商法概念獨具特色――公約或標準合同中的概念按照其在本章中的特定含義翻譯，《海商法》各章的概念涵義都在本章中加以解釋，同一中文法律術語并不要求其涵義在整部法律中是一致的，相應地，同一法律術語的多個涵義則在各章中分別被譯成不同的中文概念，某些英國制度的分支概念被譯成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英國法中重要的財產擔保制度，我國傳統中譯為"留置權"，但它的內涵為"優先權"，遠遠大于我國"留置權"概念[6]，其中包括Possessory Lien、Maritime Lien和Equitable Lien（衡平法留置權）[7]。Maritime Lien是Lien制度中最為重要的組成部分，我國民商法中沒有對應的術語，《海商法》第二章采用文義譯法直譯作"船舶優先權"[8]，譯出了Lien的"優先權"含義――優先權毋須占有標的物，而直接依法律規定的受償順序從標的物中優先于其他債權獲得清償；而Possessory Lien在在英國財產擔保法中是基于合法占有（留置）標的物而取得優先受償權，這一制度與我國民事留置權制度的功能有諸多方面相似(而不是相同)，按本義譯出為"占有留置權" （或"占有優先權"）， 而按照我國民事"留置權"的特征解釋，留置權本身就是一種以"占有"為前提而產生和存在的權利，因而翻譯者為了避免同義重復，去掉了"占有"二字，成為《海商法》第四章中的"留置權"[9]，亦即本文所討論的海上貨物留置權制度。如此以來，在對法律規范進行比較法解釋和比較法研究時至少引起了兩個問題：

（1）同源于英國法中的Lien制度體系的海上貨物留置權與船舶優先權在我國海商法中卻變成了兩個互不相干的制度――Maritime Lien在我國作為船舶"優先權"構成獨立的制度體系，Possessory Lien作為我國的海上貨物"留置權"成為我國民事留置權的一個分支。原有Lien制度體系下的兩個分支概念之間以及分支概念與總概念之間的內在聯系被完全切斷了。不只如此，《中華人民共和國海商法》在譯為英文本時，把"船舶優先權"被譯作priority（而不是其原始術語[10] Maritime Lien），進一步切斷了以英文詞義為線索回溯到出發體系中去尋找制度淵源關系的途徑。

兩大法系的留置權制度與各自體系內的優先權制度密不可分、協同作用，在功能設置上此消彼長、相互彌補，共同調整海上貨物運輸關系，擔保承運人和船舶出租的債權實現，構成完整的制度總和。而僅就留置權制度而言，大陸法系與英美法系之間存在較大差異。在兩大法系海商法律制度中，優先權制度與海上貨物留置權制度是密切相關、協同作用的，二者功能互補，此消彼長，各國對于單一制度的設置各不相同，甚至名稱都不盡一致，但的功能之和卻大致相同[11]。因此研究海上貨物留置權制度時必須同時研究各國的優先權制度，否則無法知曉各國在保護海上貨物運輸法律關系中的債權人的制度。《海商法》在制度移植中卻由于翻譯方法問題切斷了英國法中具有明顯聯系的兩個法律術語所代表的制度之間的聯系。

（2）相似而不相同的兩種制度――英國法中的占有留置權與法中的留置權制度――之間的差異隨著"占有"二字的省略而被抹去，作為淵源制度的英國占有留置權制度被賦予了目的體系中國民事留置權制度的全部特征，這成為長期以來我國研究、解釋我國海上貨物留置權概念時套用民事留置權法律特征的根源。其實，兩類"留置權"存在著許多差異：民事留置權制度淵源于大陸法系擔保制度，而海上貨物留置權制度淵源于英美擔保法制度。突出的問題是，英國法中的占有留置權制度以合約留置權為主體，法定留置權只是一種對于法律主體和法律關系適用范圍很小的補充性權利；而大陸法的留置權制度以法定為重要特征之一，不允許自行約定留置貨物。在海上貨物留置權被強加以民事留置權特征之后，這種差異成為法律適用中的最大難題。比如提單中大量存在的留置權條款的效力如何認定，成為司法實踐中長期爭論不休的問題。否定合約留置權的判決一再受到航運界振振有詞的質疑，[12]相比之下，司法部門的論證在邏輯矛盾中顯得有些乏力，比如一面在文章的開頭"海上貨物留置權的法律特征"的命題下否定約定留置權的效力，一面又用文章的主要篇幅討論英美合約留置權條款的內容及其約束力。[13]另一種肯定約定留置權效力的論證是依據民法學關于大陸法系"物權性留置權"與"債權性留置權"劃分的，把"債權性留置權"與合約留置權混為一談。[14]可見以大陸法留置權理論解釋淵源于英美法的概念只能削足適履。

《海商法》關于海上貨物留置權制度的規定只有三條，本身并沒有肯定或否定合約留置權的效力，留置權的成立要件、留置權的行使方式、以及留置權與訴前扣貨的關系問題等等，界定海上貨物留置權制度的特征依賴于對海上貨物留置權概念的解釋，而解釋的方法卻全依賴于法律原理――究竟選擇我國民事留置權理論抑或適用英美擔保法理論作為解釋海上貨物留置權概念的依據，成為實踐和理論都無法回避的問題。

二、法律術語的翻譯方法及其對于法律解釋的意義

法律術語的翻譯在法律移植中的意義遠非文字技巧問題，它直接決定法律概念能否作為制度移植的載體，準確、完整地傳達立法者移植某項制度時的意圖，換言之，能否按立法意圖繼受外國法律規范的內涵，充分體現其制度功能，很大程度上取決于翻譯方法。所以港臺民商法專家對于法律術語特別是英美法術語的翻譯方法都十分重視。綜合起來大概分為兩大派論：

從事大陸法學民商法研究的學者認為，"應將英美法之概念用語，納入我國既有之法律體系，使之與現行法概念用語相契合。"[15]主張將出發體系概念所代表的功能相同或相近的制度統一用目的體系的相應概念來表示（本文稱之為"制度功能對譯法"或"功能譯法"）。

從事英美法研究的學者則認為，"憑一兩個相同的地方把一個法律體系的術語與另一個法律體系的術語劃上等號，很容易把術語在一個體系的意義帶入另一個體系里去"，主張"只有當兩個概念之間的差異在任何情況下都不具重要意義時才可以劃上等號，否則寧可生造詞語。"[16]（本文稱之為"概念內涵直譯法"或"文義譯法"）

《海商法》移植Lien制度時實際上分別采用了上述兩種不同方法進行翻譯――把Maritime Lien譯作船舶"優先權"采用的是文義譯法[17]，反映了出發概念自身的內涵；而把Possossory Lien譯作"留置權"，采用的是功能對譯，亦即出發概念所代表的制度與目的體系中的某一制度具有相同或相似功能時，直接用目的體系中的相應概念來代替出發。如果按文義譯法直譯，則possessory Lien應譯為"占有優先權"或"占有留置權"。（總概念Lien可譯作"優先權"或留置權）。這種在同一部法律中采用兩種不同方法翻譯同一體系的分支概念的作法，進一步增加了進行比較法解釋時尋找法律制度源頭的難度。

筆者認為，功能對譯法的弊端在于，它把一個體系中的術語的內涵強加于另一個體系的術語內涵之中，或者導致出發概念內涵的遺落，或者導致其內涵的增衍，實際上造成對所移植制度規范的任意縮小解釋或擴大解釋。所以，文義直譯法更符合法律術語翻譯的內在要求，能夠盡可能客觀地表達概念所代表的制度內涵。象"優先權"（ Lien）這樣的概念，我國現行普通民事法律體系中并沒有相應制度，采用直譯生造詞語反而提供了尋找法源的線索，我國司法實踐中對于如何適用"船舶優先權"制度的討論普遍從英美法制度中去尋找解釋依據，在比較法研究方法上沒有分歧，這與術語翻譯保持了英國制度的原貌是分不開的；而屬于同一制度的Possossory Lien（占有優先權）由于按功能對應譯為我國已有固定內涵的 "留置權"，因而順理成章地被納入我國留置權制度體系，海上貨物留置權變成為我國民事留置權中的特殊制度，從而改變了這一制度與母體的淵源關系，進行比較法解釋時常常陷入異化概念的陷阱找不到出口，在信息不全情況下司法實踐中只能套用我國留置權概念特征去海上貨物留置權制度，其牽強附會已如前述，直接影響對規范內涵的理解和制度功能的發揮。比如根據我國民事留置權理論，留置權是法定擔保物權，因而不承認約定留置權的效力。如果適用民事留置權的法律特征來界定海上貨物留置權，認定海上運輸合同中約定留置權的效力就缺乏法理依據，然而在海事審判實踐中扣貨的依據恰恰是提單的留置權條款，對留置權法律規范中所確定的留置權成立條件加以解釋時，也又能不適用英美法中合約留置權理論，包括對留置權條款進行解釋的合同解釋理論。

當然，采用何種方法翻譯要視具體情況而定，王澤鑒反對"個別法規定之基本概念皆因循其所繼受國家之法律理論"，主張"設法使之與整個體系相配合，融為一體" ，也是為了使法律的有機體內"部分與整體調和，以實現其規范之功能"[18]。從前面介紹的《海商法》立法背景來看，我國海商法移植追求的是海商法制度自成體系，甚至各具體制度自成一體，因而其中的個別概念若要"與整個體系相配合，融為一體"，應當首先考慮與海商法的相關制度相協調，由此構成完整的功能體系。如果為了與本國既有的民商制度概念一致而牽強地采取概念對譯，則破壞了《海商法》內的部分與整體的調和關系，影響法律規范功能的實現。

無論我們如何選擇翻譯方法，法律概念作為"部分"都難以同時兼顧與本源制度體系的"整體"和本土制度體系的"整體"協調關系，所以，討論法律術語的翻譯方法對于法律解釋和理論研究的意義主要在于，當我們對移植的法律術語及其代表的法律制度進行解釋時，切不可忘記這些術語并不一定反映了制度的原貌，術語的內涵有時只是由翻譯者確定的。表面上完全相同的概念所代表的制度可能不完全相同；而表面上毫不相干的概念之間實際上卻存在著某種制度聯系。所以即使主張把英美法術語納入我國概念體系的學者，也特別強調要"通過解釋途徑"，否則會造成望文生義，穿鑿附會。這一點，在解釋主要通過翻譯所產生的《海商法》時應受到格外的重視。換一個角度說，如果在法律適用和理論研究中都時時意識到這個問題，那么，討論使用什么方法來翻譯法律術語的問題也就沒有意義了，因為術語本身不過是一種文字符號而已，它并不等于法律制度本身，制度的內涵是通過解釋途徑附于這個符號之上的。

三、"概念還原解釋法"―― 海上貨物留置權解釋方法的一個啟示

盡管法律術語的翻譯作為法律制度移植的方法具有內在不可避免的缺陷，其所代表的法律制度在移植中可能經常發生增衍或遺漏，然而，只要法律移植仍是我國生產法律的主要方式，我們就別無選擇。彌補這種缺陷的途徑是比較法解釋。比較法解釋的目的就在于"將外國立法例及判例學說作為一種解釋因素，以求正確闡釋本國現有法律規范之意義內容"。[19]筆者主張，在進行比較法解釋的過程中，應當深入分析和認識我國法律制度與所繼受的外國立法例之間的淵源關系，把特定概念的內涵及其法律特征還原到所繼受的該外國法中，以最大限度地尋求對法律概念作出準確、完整、合乎邏輯的比較法解釋。這種解釋方法本文稱之為"概念還原解釋法"。采用這一解釋方法，關于海上貨物留置權的概念特征與制度功能之間的諸多矛盾都得到了合理的解決。

運用"還原解釋法"的第一步，是準確無誤地找到法律概念賴于產生的"祖籍"。在許多情況下這并非一件直截了當的事情。如前所述，《海商法》的立法背景為追索海上貨物留置權制度的淵源提供了一個路徑。然而，即使海商法全部是從國際公約和國際慣例移植而來，這些公約和慣例卻是兩大法系各國制度長期博羿、借鑒和融合的結果，僅就具體的海上貨物留置權制度而言，如何能確定它淵源于英國財產擔保法中的而不是大陸法系的擔保物權制度呢？從法律文本中找不出任何線索，所有的線索都在翻譯中被切斷了（已如前述）。這個答案只能通過對公約、英國擔保法和大陸法系擔保法中的"留置權"制度進行比較，找出與我國海上貨物留置權規定最相近的制度。

經對公約與英美海商法制度比較，筆者看到，海運公約和慣例基本上是英美等海運大國海商法制度的翻版，至少在技術結構和法律體系上如此。為遵從國際法規則，公約成員國都會以不同的立法形式把國際條約的內容納入內國法律制度體系，非成員國的海商法制度與國際公約和國際慣例的聯系往往也比與本國普通民商法制度體系的聯系更為密切，國此各國海商法成為一個相對封閉的獨立體系，即使在海商法制度與本國民商法制度整合得較好的大陸法各國，在研究海商法制度時也都在很大程度上借助于英美法理論。雖然這已成為常識，然而在絕大多數人都認為我國海上貨物留置權與淵源于大陸法系的民事留置權具有共同的法律特征的情況下，筆者得出這種結論需要拿證據才能服人。

面對如何協調海上貨物留置權制度與本國民商留置權制度的關系問題，筆者研究發現，實行民商分立的大陸法各國海上貨物留置權制度都與本國民事留置權制度都大相徑庭，而且就功能（而不是概念）而言，海上貨物留置權制度實際上是由"留置權"概念下的同時履行抗辯權制度[20]和不同名目下的優先權制度[21]共同構成，亦即大陸法各國將英美法Possossory Lien（占有優先權或占有留置權）制度分解為留置的權利和優先受償的權利和兩個功能互補的制度，從而把英美法制度（而不是概念）納入本國民、商法體系，使之與本國既有的概念和制度相契合，但在法律用語上，幾個國家都避免直接稱海上貨物留置權制度為"留置權"或"優先權"（這樣就避免了前文所說的術語對譯造成的概念內涵增殖或遺落的缺陷），只是具體規定了海上貨物運輸債權人如何通過占有標的物獲得優先受償的權利。這一信息進一步排除了用民事留置權特征解釋我國海上貨物留置權概念和制度的合理性。與我國大陸同樣實行民商合一體例的，是采用"特別留置權"制度來解決這一問題的。臺灣的海上貨物留置權制度屬于特別留置權，與普通民事留置權之間具有巨大差異 。[22]國內學者習慣于引用臺灣學者的觀點作為論證依據，對于臺灣的特別留置權不可不特別留意。盡管我國理論界主流意見趨向民商合一，但海商法制度相對于國內其他民商法的獨立地位已如前述。

《海商法》關于承運人的貨物留置權制度的規定采用的是"金康"合同格式，其中的"留置權"特征與英國法Possossory Lien制度的特征一樣，所列舉的留置權項目包括運費或租金、共同海損分攤、滯期費、承運人為貨物墊付的必要費用，以及應當向承運人支付的其他費用，其范圍大于大陸法各國海上貨物留置權的范圍[23]，而囊括了合約留置權中任何可能產生的費用；從《海商法》條文的內容來看，留置權的實現須經法定程序而不得自行變賣，這一明確規定反映了英法"占有優先權"效力特征；從留置權與訴扣貨兩項制度的關系來看，體現了"占有優先權"與"衡平法優先權"制度功能互補的特點。整個海上貨物留置權規范無不滲透著英美法Possessory Lien制度的特征，換言之，我國海上貨物留置權制度整合了大陸法海商法以"留置權"制度和優先權制度共同承擔的功能。由此可以確信，我國海上貨物留置權制度與英美法占有留置權同源，與淵源于大陸法留置權制度的我國民事留置權制度有著不同根系。

把我國海上貨物留置權概念還原為Possossory Lien，從英國財產擔保法中尋找解釋這一制度特征的理論，實踐與理論的邏輯矛盾就得到合理的解決：

（1）關于海上貨物留置權的性質和留置權條款的效力問題。

在英國法中，Possossory Lien 既可依法律規定而產生，也可依合同約定而產生。普通法規定的留置權（即法定留置權）不僅在范圍上小于合約留置權，而且適用條件限制很多。就二者的效力而言，法定留置權只是作為當事人之間關系或他們之間交易定情形下的默示條款或法律后果。所以只有合同沒有約定或沒有相反約定的情況下，才起作用。亦即，約定的留置權效力優先，普通法留置權為補充性或選擇性的權利。因此，我們不必借助大陸法留置權理論，依"法定擔保物權"說否定合約留置權的效力或以"債權性留置權"為佐證肯定合約留置權的效力，而應當依據英美法的合同解釋規則確認留置權條款的效力，"概念還原解釋法"為這種實踐提供了理直氣壯的根據。

（2）關于海上貨物留置權的成立要件和行使方式問題。

《海商法》規定了兩類不同的貨物留置權：承運人的貨物留置權和船舶出租人的貨物留置權，它們分別源于Possessory Lien中的"特別（占有）留置權"(Special Lien，或"特別占有優先權") 和"一般（占有）留置權" (General Lien，或"概括留置權"，"一般占有優先權")[24]。這兩種貨物留置權的效力規范[25]、成立要件及行使方式都不相同，這一重要問題在海上貨物留置權研究中被忽略，是不了解二者的淵源制度所致。

作為承運人留置權淵源的特別留置權與我國民事留置權制度相似，是指留置權人扣押占有某項財產直到該特定財產所生費用全部清償為止的權利。這解釋了我國海上貨物運輸合同承運人留置權成立的條件――留置權人只能就留置物產生的費用留置該特定財產，卻并不必問該財產的所有人（貨主）是誰。同時，特別留置權不含有債權人出賣標的物的權利，只有當制定法明文規定的情況下，留置權人才可以按規定的程序出賣留置物，這為解決我國承運人行使貨物留置權的方式問題找到了依據；留置權與法院扣貨之間的關系也從中找到了答案――在英美法中，通過申請扣押把留置權轉移給海事法官的做法，是行使留置權的主要方式，也是實現優先請求權的唯一方式。留置權僅僅是一種抗辯權，法院扣押貨物所實現的是優先權，這一優先權因留置權人占有標的物而取得，但海上貨物留置權人不能象民事留置權人那樣自行處理留置的財產，而只能通過司法扣押拍賣標的物而實現其優先受償的權利。

一般留置權則是為了擔保一般債權而設置的擔保，更類似于我國的質權。根據一般占有優先權，留置的財產可以不是留置請求權的標的，它可以基于行業慣例產生，也可基于雙方認可的持續性先例而確定，還可以由雙方在合同中明確加以規定。我國船舶出租人行使留置權必須以貨物為租船人所有，卻不以置于船上的貨物為產生請求權的標的物為限，即源于此。

關于海上貨物留置權制度的其他一些爭論不休的問題，運用"概念還原解釋法"，把翻譯過來的"留置權"概念還原到它基于產生的制度土壤中去，都能獲得完整、合理的解釋。索本求源不僅適合于解釋象海上貨物留置權這樣處于兩大法系夾縫中的概念，也不僅僅對于象《中華人民共和國海商法》這樣一部典型地成體系移植的法律的解釋具有意義，筆者相信，作為比較法解釋和比較法研究的一種思維方式，"概念還原解釋法"對于由移植產生的所有法律概念的解釋都是一種啟示。如果運用這種比較法解釋方法通過統一的司法解釋把概念的內涵加以確定，會避免實踐中的大量爭議而在許多問題上實現司法統一。

[1] 載于《北大評論》第2卷第1輯，轉載于《文摘》2000年第6期。

[2] 錢鐘書：《林紓的翻譯》，載于《錢鐘書散文》，浙江文藝出版社，1997年7月版，第269頁。本段加引號的部分都是錢先生描述文學作品翻譯的"化"境時使用的詞匯。

[3] 各國海商法都極少照顧與本國其他法律之間的銜接，因為海商法主要由航運慣例構成，國際一體性很強，在各國國內法體系中都處于相對獨立的地位。

[4] 《海商法》中譯為"留置權"， 用于指稱我國的海上貨物留置權制度，筆者主張按字義翻譯為"占有留置權"，本文后面將用重要篇幅專門介紹《海商法》譯法的由來和筆者譯法的理由。

[5] 這一部分參見郭日齊：《我國＜海商法＞立法特點簡介》，載于《〈海商法〉必讀》，交

通人民出版社，1993年版，第23頁。作者是制定、頒布《海商法》期間國務院法制局顧問。

[6] 考證這兩項制度之間的關系真是煞費苦心，因為我國海商法論著一般只有關于Maritime lien 的介紹，Possessory lien在英國海商法中主要由合同約定，適用各種國際標準合同，很少有海商法對于Lien制度進行系統討論；而我國民事留置權理論又幾乎不介紹英美留置權Possessory lien制度，個別提及這一制度的文章對英美留置權制度的功能也有嚴重誤解。例如用英國學者Treital的觀點――"留置權可以填補國內時履行抗辯適用范圍的有限性所留下的空白"，來說明我國留置權與同時履行抗辯權適用范圍上的差異（參見王利明：《民商法理論與實踐》，吉林人民出版社，第278頁），一定程度上反映了以大陸法為主的我國民法學界對于英美法留置權和優先權制度的陌生。實際上，Treital 所指的留置權正是英國法中Lien，英國法的這項擔保制度具有多重功能，《布萊克法律辭典》(Black’s Law Dictionary)列舉了Lien的9個內涵，其適用范圍比同時履行抗辯權廣泛得多；而大陸法系的情況恰恰相反，同時履行抗辯權的適用范圍要比留置權廣泛。本文主張在研究以移植英美法為立法資源的海上貨物留置權制度時，盡可能深入探究兩大法系在相同的"留置權"概念的標簽下隱藏的制度差異。

[7] 關于英國優先權和留置權的介紹參見董安生：《英國商法》，法律出版社，1991年版，第443-449頁；司玉琢：《優先請求權·時效·碰撞責任限制》，大連海運學院(內部發行)，第55頁；司玉琢：《新編海商法學》，人民出版社，1991年版，第100頁。

[8] 朱曾杰：《關于＜海商法＞第二章》，載于《〈海商法〉學習必讀》，

第54頁。作者解釋，按傳統通譯法譯為"海上留置權"，多數專家現在認為不恰當，譯為"優先權"是按字義譯出的。另參見徐新銘：《船舶優先權》，大連海事大學出版社，1995年版，第1-2頁。作者在書中列舉Maritime lien的許多譯法：海事優先權、海上留置權、海上優先請求權、船舶優先請求權、船舶優先權，等等。

[9]參見司玉琢主編：《新編海商法學》，人民交通出版社，1991年版，第100頁。

[10]筆者原系海事法院法官，了解到最高法院交通審判庭和海商法專家對這種譯法普遍給予批評，但尚未見對這一術語見諸文字的討論。

[11] 海上貨物留置權與優先權制度的功能互補關系，在關于海上貨物留置權制度比較研究中也沒有給予充分注意，這一筆者將在另文發表的畢業論文的第二部分《海上貨物留置權制度的功能比較研究》中詳述。

[12] 參見徐霆：《淺析提單與租船合同的留置權條款》，載于《中國海商法協會通訊》，1996年3月刊；湯凱：《論海上貨物留置權》，載于1991年《中國海商法年刊》，第208頁；(香港)陳承元：《承運人之留置權》，載于《國際海商法律實務》，郭國汀主編，大連海事大學出版社，1996年版，第331頁。司法部門也有個別文章贊同這一觀點，見伍治良：《淺論海上貨物留置權》，載于《海事審判》1998年第4期，作者是某海事法院海商庭庭長。

[13] 參見傅緒梅：《中國海商法詮釋》，人民法院出版社，1994年版，第170頁，作者是前任最高法院交通審判庭庭長；同時參見金正佳等：《海上請求保全專論》，大連海事大學出版社，第178頁，作者是某海事法院業務院長。他們的觀點在司法實踐中具有很大權威性。

[14] 劉志文：《論我國海上貨物運輸中貨物留置權的性質及其》，載于《中國海商法年刊》，1995年卷，第161頁。

[15] （臺）王澤鑒：《附條件買賣買受人之期待權》，《民法學說與判例研究》第一冊，中國政法大學出版社，1997年版，第130頁。

[16] (港)何美歡：《香港合同法》(上冊)，北京大學出版社，1995年版，第3頁。

[17] 朱曾杰：《關于＜海商法＞第二章》，載于《〈海商法〉學習必讀》，

第54頁。作者解釋，按傳統通譯法譯為"海上留置權"，多數專家現在認為不恰當，譯為"優先權"是按字義譯出的。我國對大陸法系"留置權"概念的翻譯也采取了功能對譯法。

[18] 王澤鑒，上引書，第130頁。

[19]梁慧星：《民法解釋學》，中國政法大學出版社，1995年版，頁234。

[20] 關于法國、德國"留置權"概念下的制度僅具同時履行抗辯權之功能，國內民法學界基本上沒有分歧；其實日本"留置權"概念下的制度功能與法國和德國差異不大。筆者主張對各國制度作功能比較而不是概念比較，亦即各國保護同一類法律關系的制度之功能設置上的異同，故在此不作"物權性留置權"與"債權性留置權"之劃分。日本學者林良平指出，"談論某種權利是物權或債權沒有意義最好是對債權利能夠發生什么樣的具體權利、發生那樣的權利是否妥當，作個別判斷"。（轉引自梁慧星、陳華彬：《物權法》，法律出版社，1997年版，第23頁）。對此筆者在畢業論文的第二部分以比較法學理論為據另有詳述。

[21] 法國為"特定動產優先權"、德國為"法定質權"、日本為"先取特權"。參見1966年《關于海上物運輸合同和租船合同的法國法令》第3條，《德國商法典》第397條、410條、614條、623條；《日本商法典》第753條、第757規定。

[22] 《民法典》第445條、647條、938條、960條、962條，《海商法》162條；另參見(臺)謝在全：《民法物權論》(下冊)，第426頁。

[23] 德國的海上貨物留置權為"法定質權"，與約定質權的項目分開規定。

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關鍵詞:國際商法;課程教學;研究與改革

在世界經濟一體化的背景下，國際金融、貿易、投資各領域的發展突飛猛進。在這一過程中，國際商法對各種紛繁復雜的國際商事組織和交易關系起到了重要的調整作用。由此可見，國際商法課程對于我國高校本科國際經貿專業人才培養的重要性。

一、國際商法課程性質和目的

國際商法課程屬于我國高校本科國際經濟與貿易專業主干課，在人才培養方案中處于重要地位。該課程主要研究關于國際商事組織形式、跨國投資、合同、國際貨物買賣、國際貨物運輸和保險、國際支付、國際商事仲裁等方面的各種法律規范。

二、目前我國高校本科國際商法課程教學存在的問題

(一)教學模式比較單調。

對于國際商法課程的教學，大部分高校都是采用教師向學生單向知識傳遞的方式，學生往往是被動接受知識，缺乏參與課堂教學的積極性和主動性，師生之間很難產生教學互動。學生通過這種教學模式所掌握的知識既不深刻也不牢固，教師也難以把握學生學習任務的完成情況，就不能及時地調節教學節奏的快慢和內容的深淺。

(二)教學語言種類單一。

國際商法的涉外性和國際性決定了學生當前的學習和未來知識的運用都將面對多語言環境。但當前我國相當一部分高校本科國際商法課程僅采用中文教學，從長遠來看對學生學習和專業建設都是不利的。我們要培養熟悉多語言環境下處理國際商業問題的專門人才，只有這樣的人才能游刃有余地處理各種問題。

(三)教學過程重理論、輕實踐。

國際商法是一門應用性很強的學科，需要學生能夠既有扎實的理論功底，又能夠運用所學知識分析、解決實際問題。但是，目前我國相當一部分高校本科國際商法課程無論是學時分配，還是教學內容都過于傾向理論知識的傳授，而對學生的實踐能力的培養重視程度不足。

(四)學生商法基礎知識薄弱。

要打下深厚的商事法律知識根基，學生應該經過國際法學、民商法學、法理等相關課程的培養。由于國際商法課程主要向財經類專業學生開設，而財經類專業學生先修過的商事法律相關課程十分有限，這使學生在學習國際商法課程的過程中感到對相關知識十分陌生、難以理解。

三、本科國際商法課程教學改革措施

(一)通過豐富的教學方式促進師生互動。

除了課堂講授而外，教師還可以將師生相互問答、小組辯論和討論、案例分析、模擬法庭和模擬仲裁庭以及多媒體教學等多種方式應用到國際商法課程教學過程中。多樣化的教學方式可以啟迪學生思維，鍛煉學生的表達能力和團隊合作能力并且能夠使學生學有所獲、學以致用。同時，教師通過師生互動環節能夠及時地了解學生在學習過程中遇到的困惑，進而合理安排備課和教學，為學生答疑解惑。另外，教師還可以指導學生利用互聯網資源，及時掌握學科前沿知識。

(二)在條件成熟的高校積極推進本科國際商法課程的雙語教學。

師資力量和學生外語基礎是實施雙語教學(通常為中英雙語教學)的兩大主要條件。要順利開展國際商法課程雙語教學，首先應重視對雙語師資的培養，如安排教師參加國內外的雙語教學培訓或進修，與國內外商事組織合作交流;然后要重視對學生外語水平的提高，使他們真正能消化、吸收、理解雙語課程內容。另外，在國際商法課程雙語教學過程中，還應該重視選用合適的雙語教材。

(三)強化實踐教學環節。

在本科國際經濟與貿易專業的人才培養方案中應適當增加國際商法課程的實踐或實驗課時。實踐教學環節的內容可以包括案例分析、模擬法庭和模擬仲裁庭、社會實踐。在案例分析教學過程中，教師應當選取具有典型性和新穎性的國際商事法律關系實際案例，指導學生運用所學的國際商法理論知識對其進行分析。在模擬法庭和模擬仲裁庭教學過程中，由學生模擬審判員、律師、原被告、仲裁員，通過親身體驗了解審判程序和仲裁程序，并且使所學知識得到鞏固。高校還應該加強與國內外商事組織的合作，為學生提供社會實踐機會。

(四)強化學生商法基礎知識。

高校可以為學生學習國際商法課程開設相關先修課程，如國際法學、民商法學、法理等。學生在具備了深厚的商法基礎知識功底后，在學習國際商法課程的過程中才能融會貫通、得心應手。國際商法是一門交叉學科，學生只有既掌握國際貿易規則慣例，又掌握各種商事法律，才能對該學科有全面的理解，才能學好國際商法這門課程。

(五)采用綜合性的考核方式。

可以在保留期末閉卷考試的基礎上，增加小組討論、案例分析、論文撰寫等考核方式。綜合性的考核方式可以充分調動學生學習的積極性，是對學生理論知識掌握情況和實踐能力應用情況的全面檢驗。

四、結束語

國際商法課程作為我國高校本科國際經濟與貿易專業主干課，對于我國高層次外貿人才的培養具有十分重要的意義。因此，國際商法課程教學的研究與改革應該得到我國各個高校的充分重視。鑒于國際商法是一門應用性很強的學科，教師在教學改革和創新過程中，應特別重視培養學生理論聯系實際的能力。國際商法課程教學質量的提高，需要教師從理論教學環節、實踐教學環節、作業批改環節、考核評分環節等各個方面全方位深入改善。與此同時，要深刻認識到任何教學成效的取得都是師生共同努力的結果，提高學生學習興趣，改善學生學習風氣也需要得到重視和關注。國際商法課程的教學要求師生具有國際視野，我國各個高校應加強與國際商事組織的合作，為師生提供親歷國際商事法律事務的機會。

作者：楊蜜 單位:重慶三峽學院財經學院

參考文獻:

［1］高然．國際商法雙語教學探析［J］．中國市場，2011(44):179+183．

篇7

論文關鍵詞：商法；價值取向；法理基礎

中國自改革開放以來，就堅持走市場經濟與法治化建設的道路，黨的十五大提出建設社會主義法治國家的理念。當前，中國現行的還是民商一體的民商法制度，這是由中國歷史上的立法習慣及私法特性決定的，成為中國社會主義法律體系的重要組成部分，在我國的社會主義市場經濟建設中起到了重要作用。我國在二十世紀八十年代初期就展開了商事貿易規則的制定，而在這樣一個過程中，人們還沒真正認識到商法的存在，更不用說其價值取向與法理基礎了。商法以營利性質的商事貿易關系為對象，本質上是促進雙方利益的最大化及個人利益的最大化。中國在改革開放初期頒布的《經濟合同法》規定了多種交易制度，如倉儲、保險、買賣等，是當時中國唯一的商事交易法律。隨著中國社會主義社會經濟的進一步發展及全球化趨勢的加快，中國的商法將獲得更大的發展空間。商法的價值取向主要包括公平價值與秩序價值等。研究商法的價值取向不僅有助于促進經濟的快速發展，而且對構建和諧社會方面也有著重要作用。同時，對商法法理基礎的研究就是為了進一步說明商法的價值取向問題，才能進一步解決商法本身的問題。

一、商法的價值取向

商法的本質就是促進企業或個人利益最大化，是相對于社會或公益事業而言的，其調整對象是以盈利為目的的商事關系。崇尚個人利益至上，并不擁有維護社會公益及價值的職責。商法的價值取向是基于一定的程序、社會倫理及利益為基礎而構筑形成的立法的正當性與操作性。商法價值不同于商法的功能與作用，而被看做是商法的一個哲學范疇，它是為了滿足人們的主體需求。商法的價值具有需要性、理想性，是商法制定的重要標準及運行的重要基礎。商法的價值范圍非常廣泛，主要有效益價值、秩序價值及公平價值等組成，這些都反映了商法的基本精神與價值取向，是商法價值的高度概括性與獨特性的重要體現。效益取向是商法的最重要的價值取向，其主要作用是通過為人們提供較低的成本以幫助其獲得較高的收益，在設計上更多的是考慮如果更多的配給商家更多的權利與義務，以保證他們獲得更多的平等競爭的機會，及自由競爭市場規則的維護。在商業爭端的解決方式上制定了以商業仲裁為重要內容的糾紛解決機制，更傾向于速度與效率，使經濟生活更快地恢復到無爭端的競爭狀態中。由于商法調整的對象是以營利為目的的商事關系，因此，其價值取向一定是反映維護營利工作的順利進行，這正是效益價值取向的歸宿。同時，社會主義市場經濟是以效率優先的，商法的制定必須順應市場機制的運行，并為了實現該目標而會犧牲其他的價值。

商法的價值取向還帶有明顯的道德方向，公平競爭就是其重要的取向之一。這里的公平指的是一種道德標準與品質，主要包含機會、分配規則、分配結果平等等三個方面的內容。就商法價值取向中效益與公平的關系來看，公平是效益的重要基礎，而效益的價值優于公平。秩序性是商法的保障性價值取向，是其正常行使法律權利的基礎。商法的秩序是保障人們在商事活動中的穩定與安全，達到期望效應的最大值，也是商法價值取向中構建商事交易秩序的重要指標。如在制度設計上體現出的設立制度、市場準入制度、解散制度與退出制度等。可見，秩序價值取向是商法最基本的價值取向，是為效益及公平提供服務與保障的。因為沒有秩序的穩定與發展，就不會有長久的效益與穩定的公平競爭環境。穩定的商事秩序不但能夠降低商事交易的成本，而且還能最大限度地減少侵占當事人正當權益的行為。

二、商法的法理基礎

商法的法理基礎主要研究的是對商法的調整對象、商行為、商人等要素存在問題的設立的。其作為一種部門法，其法理基礎主要是關于商法的法學及哲學層面來講的。因此，我們不能通過概念性的東西來判斷商法的法理基礎，不能停留在規范層面，這其實是對商法涉及對象的的一種經驗性總結。商法的法哲學理念是通過對商法的合法性來展開的。商法的合法性及其相關問題所涉及的范圍非常廣泛，不但有相關民意的問題，而且還有未來發展趨勢的問題。這其中最重要的是如何順應民意，如何有效解決商法與民眾需求之間的關系，而未來的發展趨勢則是說明商法與學者認識的關系。因此，中國商法的法理基礎具有現實性與超然性之分，是一種哲學方面的思辨，它要解決的問題是如何處理商法現狀與人們對商法的需要，即商法的價值方面問題。

中國的學者對商法法理基礎的研究主要集中在對國外經驗及理論的研究與介紹上，還有部分對中國商法實踐的案例分析。就國外對商法的理論研究而言，國外學者認為商法的理論基礎主要包括重商主義、社會本位論及博弈論等，而中國商法的法理基礎研究則主要對商事關系主體、行為等概念上的分析，還有關于民商分立及統一的爭辯上。有的國內學者認為中國的商事關系主體具有如下的幾個方面的特性：一是商事關系主體是商法中規定的法人或個體，其具有很大的權利能力與行為能力，商事的主體主要是參與商事活動的人或個體，承擔著建立商事法律關系并承擔其義務與享有權利的人，這只是商事關系主體方面來講，其實質是商事與經營關系。因此，商法的法理基礎主要內容是商人精神在法律上的客觀反映。而商人精神主要包括商人的倫理、商道及其評價上，主要體現了商的倫理及職業屬性。與此對應，商法的營利性、公平性與秩序性追求則集中反映了商人的精神本質。其中的商行為是以營利為目的的行為，同時這種行為還必須要有營業性的特點。商事法律行為就是在商行為的基礎上，商事主體在對商事法律的產生、消滅、變更等行為的統稱。這些商事關系的特征都為商法的法理基礎提供了理論支撐。

三、商法的價值取向與法理基礎的關系

上述已經對商法的價值取向有了較多的分析與闡述，具體而言，公平、安全、效益等都是商法追求的價值取向，同時也是主要的價值矛盾。商人都有逐利的本性，商法就要適應這一要求與特征，要反映他們的這一價值要求。如票據就是一個典型，其只根據票據的記載來行使其權力，并不因為其他行為的非法或無效而無效。這樣就很好地滿足了商人資金的需求，同時也有利于資金的流轉與運作。商人或“經濟人”要滿足自己的效用或利益就必須將自己的資產或財富作為交換，以實現逐利的目標，而這個過程有一定的風險，需要一個安定的環境來保證自己能夠獲利。同時也需要公平競爭以實現長遠利益的訴求。我們以有限責任公司制度為例，投資人只對其出資的多少來負擔相應的債務，這對合伙公司或無限責任公司來說是非常安全的。我們通過對商事關系組織中的由無限責任向有限責任演變的歷程中可以發現商法的價值取向與法理基礎的更新與轉變。商法實現了從最初的高效、公平、安全等特征的表象分析，逐步向更深入地解釋其特征產生的原委及淵源，從而實現了商法發展的完全性與體系的完整性。商法是不斷根據人們需要的變化而做出相應的調整，是歷史發展的必然。商法作為一種部門法有其科學發展的邏輯性與歷史性，這就需要我們在以后的研究中能找出其中的本質，尤其是商人或法人經濟活動的基本動機與行為方式，并根據其行為需要而完善商法的體系與邏輯框架，從而成為真正維護商人利益與安全的商法。

從商法的價值取向與法理基礎的關系來分析，商法其實就是私法，商法的公平價值、秩序價值和效益價值其實就是商事主體的權利，都是現代商法的特殊本質。商法的公平價值體現的就是商事主體在法律上的平等地位及主體之間的平等關系。在商事主體的交易中，交易雙方都處于平等的地位，任何一方都不能享有對方的權利，這樣才能有助于商事交易的順利進行。

篇8

學生在寫作論文時應嚴格參照本要求的各項規定。

一、論文裝訂

1.論文必須使用規范的漢字a4紙打印，不得小于或大于此規格，字跡清晰。

2.論文一律在左側裝訂。

論文裝訂順序如下：

(1)論文封面：使用網絡教育學院統一提供的封面，不得使用復印件，并將封面上的有關信息填寫準確、完整、清晰;

(2)論文評定紙：使用由網絡教育學院統一提供的評定紙;

(3)論文原創聲明：論文原創聲明的格式參見附件1，須打印后親筆簽名;

(4)內容摘要：內容摘要一般為300字。在內容摘要所在頁的最下方另起一行，注明本文的關鍵詞，關鍵詞一般為3-5個;(內容摘要和關鍵詞均為小四號宋體字，具體格式參見附件2)

(5)論文目錄：要求使用三級目錄;

(6)論文正文：論文正文格式要求參照本要求的第二部分;

(7)參考文獻：參考文獻的格式要求參照本要求的第三部分。

3.頁面設置：

(1)頁邊距：上下左右均應大于2cm;

(2)行間距：20磅(操作：格式 段落 行距 固定值 設置值20磅);

(3)字間距：加寬1磅(操作：格式 字體 間距 加寬 磅值1磅);

(4)頁碼居頁面底端靠右排列。

二、正文格式要求

1.論文題目：用小二號黑體字居中打印;

2.正文以及標題采用小四號宋體字，注釋采取小五號字;

3.標題序號：一級標題為“一”、“二”、“三”;二級標題為“(一)”、“(二)”、“(三)”;三級標題為“1”、“2”、“3”;四級標題為“(1)”、“(2)”、“(3)”。一級標題和三級標題后必須加頓號，二級標題和四級標題之后不許加頓號，即帶括號的標題不許加頓號。

例：

一、醫療事故損害賠償責任的性質

(一)特殊的過錯原則

1、醫療事故采取無過錯責任原則

(1)我國現行立法概況

4.論文腳注：論文腳注一律采用word自動添加引注的格式，引注采用腳注方式，腳注位于每頁底端，采取連續編號方式。(操作：插入引用 腳注尾注)

腳注格式(腳注格式部分內容引自梁慧星著：《法學學位論文寫作方法》，法律出版社2006年版，第41-42頁。略有改動。)：

(1)論文類：

作者：“文章名稱”，刊載出版物及版次，頁碼。

例：

蘇號朋：“論信用權”，載《法律科學》1995年第2期，第12頁。

尹田：“論動產善意取得的理論基礎及相關問題”，載梁慧星主編：《民商法論叢》(第29卷)，法律出版社2004年版，第206-207頁。

梁慧星：“醫療損害賠償案件的法律適用”，載《人民法院報》2005年7月13日，第5版。

(2)著作類：

作者：《書名》，出版社及版次，頁號。

例：

梁慧星著：《民法總論》，法律出版社2001年版，第101-102頁。

李雙元、徐國建主編：《國際民商新秩序的理論構建》，武漢大學出版社2003年版，第75頁。

(3)網上作品類：

作者：“文章名”，具體網址，最后檢索日期。

例：

李揚：“技術措施權及其反思”，載privatelaw.com.cn,2006年3月24日最后檢索。

(4)法律法規類：

《法律法規名稱》第x條第x款。(用阿拉伯數字表示)

例：

《中華人民共和國合同法》第91條。(即不可使用“第九十一條”)

(5)法律文書類：

法律文書號。

例：

浙江省溫州市中級人民法院(2001)溫經初字第481號民事判決書。

三、參考文獻格式

1.參考文獻為小四號宋體字。一般應將參考文獻區分為期刊類、著作類、法律文書類。

2.具體格式：

(1)期刊類：

作者：“文章名稱”，《期刊名稱》，卷號或期數。

例：

蘇號朋：“論信用權”，《法律科學》，1995年第2期。

(2)著作類：

作者：《書名》，出版單位，出版年月及版次。

例：

鄭成思：《知識產權法》，法律出版社，2003年1月第2版。

(3)法律文書類：

法律文書號。

例：

浙江省溫州市中級人民法院(2001)溫經初字第481號民事判決書。

四、其它事項

1.認真進行文字校對，論文錯別字將直接影響論文得分。

2.正文所有小標題、各段段首必須空兩格(即空出兩個中文字符的位置)，格式錯誤將直接影響論文得分。

3.論文所有標點必須采用中文標點(除外文文獻外，一律不許使用英文標點);所有數字必須采用半角，禁止全角數字。誤用標點符號和數字將直接影響論文得分。

4.注意論文的學術規范，杜絕抄襲。

附件1：

北京大學學位論文原創性聲明

原創性聲明

本人鄭重聲明： 所呈交的學位論文，是本人在導師的指導下，獨立進行研究工作所取得的成果。除文中已經注明引用的內容外，本論文不含任何其他個人或集體已經發表或撰寫過的作品或成果。對本文的研究做出重要貢獻的個人和集體，均已在文中以明確方式標明。本聲明的法律結果由本人承擔。

論文作者簽名：

日期： 年 月 日

附件2：

篇9

【關鍵詞】非法吸收公眾存款罪 金融秩序 刑法謙抑性 合同效力

一、問題的提出

（一）案情簡介

2011年12月28日，鄭某因資金周轉需要向李某借款人民幣2000萬元，該筆借款由常山縣某房地產公司的一塊國有土地使用權作為抵押，三方簽訂的《借款合同》中詳細約定了借款的利率、還款日期及擔保責任，當日三方共同到常山縣國土局辦妥土地使用權抵押登記。待上述事項辦妥之后，李某將自有資金2000萬元匯入鄭某賬戶。借款合同到期后，由于鄭某未能及時還款，李某依法向人民法院提訟，要求鄭某還本付息，并要求常山縣某房地產公司在抵押的國有土地使用權范圍內承擔連帶償還責任。

在民事案件審理過程中，浙江省江山市公安局以鄭某涉嫌非法吸收公眾存款罪為由，要求將此案相關資料移送該局。龍游縣法院認為，因鄭某涉嫌非法吸收公眾存款罪并已由公安機關立案偵查為由，依照《最高院關于在審理經濟糾紛中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》第11條之規定，駁回李某的。

（二）實務界的不同觀點

浙江省民營經濟發達、民間資本活躍，是非法集資類案件的高發地區，實踐中也出現了很多同上面的案件相類似的案例。對于本案是否應當移送的問題，實務中主要有兩種不同的處理意見，這兩種不同的處理意見直接導致了本案將會出現截然不同的處理結果。

1.借款合同效力應當以非法吸收公眾存款罪是否成立作為依據。對于涉嫌非法吸收公眾存款罪中涉及的民間借貸及相關擔保合同的效力應當以非法吸收公眾存款罪是否成立為依據，本案應當中止審理或者駁回。即使表面上是正常的民間借貸行為，只要其構成犯罪行為的一個環節或組成部分，那么其簽訂的民間借貸合同就不再屬于普通的民事行為。刑事犯罪是法律最強制的規范，違反刑事法律的強制性規定，不僅損害了當事人的利益，而且也損害了國家的利益，若當事人的借款行為涉及到刑事犯罪，那么其簽訂的民事借貸及相關擔保行為應當認定為無效。否則，在法律上就有可能會出現針對鄭某這一借款行為的相互矛盾的評價。

因此，非法吸收公眾存款罪涉及到的借貸合同及擔保合同的有效性應當以鄭某非法吸收公眾存款罪不成立為前提，鑒于鄭某涉嫌的非法吸收公眾存款罪尚處于偵查階段，本案應當依據《民事訴訟法》第150條之規定或者依據《最高院關于在審理經濟糾紛中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》第11條之規定，依法裁定中止審理或者駁回。

2.借款合同的效力應當以民商事法律法規的規定為判斷依據。即使鄭某的行為構成非法吸收公眾存款罪，也不會影響其簽的借貸合同及相關擔保合同的效力，刑事民事可以分別審理，并行不悖。非法吸收公眾存款罪和合同效力的認定是兩個截然不同的法律關系，對合同效力的認定屬于民商事法律關系的范疇，應當遵循民商事法律規范。只有當借款人同時向不特定的多數人借款，且其借款行為侵害國家依法保護的金融管理秩序時，借款人的行為才能被認定為非法吸收公眾存款罪，而單個的民間借貸行為并未侵害國家的金融管理秩序，從我國現有的法律規定來看，民間借貸行為并不違法。在當事人的權利義務關系完全可以單獨通過民商法的規定來得到保護時，刑法應當保持適度的謙抑性，為鼓勵商事交易，促進市場經濟的繁榮留下足夠的空間。因此，即使鄭某的非法吸收公眾存款罪成立，也不應當影響其簽訂的借貸合同及相關擔保合同的效力，本案應當繼續審理。

二、非法吸收公眾存款罪的執行現狀

非法吸收公眾存款罪規定在第三章破“壞社會主義市場經濟秩序罪”中，根據我國《刑法》第176條的規定：“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金；數額具體或者其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。”

（一）現行司法解釋對非法吸收公眾存款罪法益界定值得商榷

根據我國刑法的規定，非法吸收公眾存款罪侵犯的法益為“金融秩序”，對于何謂“擾亂金融秩序”，我國《刑法》并沒有作出具體的界定，而是留給相關的司法解除作出具體界定。

我國相關的司法解釋也沒有直接對“擾亂金融秩序”的概念作出界定，而是列舉了三種情形，只要行為人的行為具備三種情形之一的，就可以以該罪論處，言外之意也就是，只要行為人的行為具備了三種情形之一，就侵害了“金融秩序”的法益。依據《2001年1月21日最高人民法院》及《最高人民檢察院、公安部》規定，這三種情形分別是：一是個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數額在20以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數額在100萬元以上的；二是個人非法吸收或者變相吸收公眾存款30戶以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款150戶以上的；三是個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經濟損失數額在10萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經濟損失在50萬元以上的。

根據上述規定，若甲向乙借款金額超過20萬元以上的；或者甲向乙借款10萬元以上，但是到期無法償還該筆欠款的，都可以將其列入“非法吸收公眾存款罪”來追訴。而在現實中，民間借貸的借款金額超過20萬以上或者債務人無法按期償還債務的金額超過10萬元以上的比比皆是，由此使得非法吸收公眾存款罪“一方面總是在似是而非間爭論不休，另一方面卻已經是當下金融業發案最高的一項罪名[1]”，其主要原因就在于其司法解釋對于“擾亂金融秩序”這一法益規定的過于寬泛。

（二）非法吸收公眾存款罪追訴標準過于寬泛帶來的問題

非法吸收公眾存款罪成為少數債務人逃廢債務的借口。由于目前我國法律對非法吸收公眾存款罪涉及的相關借款合同效力認定不一，司法實踐中可能被認定為非法吸收公眾存款罪涉及的民間借貸行為無效，民間借貸行為的無效使得相應的擔保合同也歸于無效。一方面對于債務人來說，債權人只能通過公安機關追繳的資金來得到受償，減少了自己的債務負擔①；另一方面對于擔保人來說，擔保合同的無效也減少了自己的擔保責任。因此，無力償還巨額債務的債務人很可能利用該罪來逃廢債務，減輕責任。

非法吸收公眾存款罪追訴標準過于寬泛，使得大部分的民間借貸都面臨刑事追責的可能，造成司法機關選擇性執法。容易給執法腐敗提供滋生的空間，執法者可以利用和控制執法的疏漏率或者選擇執法的對象來威脅利誘管轄的客體，從而實現權力尋租的目的。

三、非法非法吸收公眾存款罪中涉及民間借貸行為效力應堅持以民商事法律法規的規定為標準

（一）非法吸收公眾存款罪與民間借貸的刑民交錯和分野

個人或企業由于生產、生活的需要，可能會出現融資的需求，當其無法或者不愿意向金融機構借款來滿足自己的融資需求時，即產生了民間借貸。根據我國《合同法》的相關規定，一個完整的民間借貸合同應當包括三個步驟：一是借款人向出借人發出借款的要約；二是出借人承諾借款；三是出借人的借款金額實際支付給借款人。按照常理，民商法的法律關系問題都應當由民商法的法律規范來調整，同刑事法律關系一般不具有交錯之處。但是，由于在民間借貸合同中，合同關系的客體是貨幣，基于貨幣在社會經濟中的重要地位，國家將其列入監管的對象，根國家禁止不具有金融資質的單位和個人吸收存款②，因此，當借款人接受借款行為達到非法吸收公眾存款罪的追訴標準時，其有可能觸犯刑法中的非法吸收公眾存款罪。

非法吸收公眾存款罪和民間借貸的交錯之處就在于：非法吸收公眾存款罪的成立首先要以民間借貸合同的成立為前提。出借人基于合同關系履行出借義務后，當借款人接受借款的行為符合刑法非法吸收公眾存款罪的構成要件時，借款人的行為即構成非法吸收公眾存款罪。

非法吸收公眾存款罪與民間借貸的分野就在于：一是刑法中非法吸收公眾存款罪成立與否與民商法中民間借貸效力所關注的行為不同。非法吸收公眾存款罪構成與否關注的主要是借款人的個人行為，關注其行為是否侵害非法吸收公眾存款罪的“金融秩序”；民間借貸合同效力所關注的是借款人和出借人雙方的行為，包括雙方其是否達成借款的合意，雙方意思表示是否真實，雙方主體是否有意思表示能力等等。非法吸收公眾存款罪的成立與否是對借款人個人的借款行為罪與非罪的法律評價，民間借貸合同效力不是僅針對一個，而是對合同關系雙方當事人行為的法律評價。二是非法吸收公眾存款罪成立后，受到刑事處罰的對象是借款人；民間借貸合同無效后，出借人受到的損失往往要比借款人受到的損失要大，客觀上懲罰的對象是出借人。首先，由于合同無效，出借人的利息無法得到支持；其次，本金雖然能按照不當得利主張借款人返還，但是借款人被追究刑事責任后可能早已無力歸還；第三，借款合同無效，可能帶來相應的擔保合同無效，使得出借人原來規避的風險又大大增加。

（二）刑法的謙抑性

謙抑就是指縮減或者壓縮，刑法的謙抑性是指刑法應當作為保護社會關系的最后屏障，只有當確無其他方式能夠勝任抑制違法和保護法益時，刑法才能將其認定為犯罪。從歷史發展的角度來看，刑法的謙抑性主要表現為刑法調整社會關系的范圍逐漸縮小，總的來說，社會越文明，刑法謙抑性的表現越明顯，刑法與其他部門法在體現內相互連通，相互作用，形成了相輔相成的局面。

根據刑法的謙抑性原則，刑法應當調整各種法律關系中最具有社會危害性的行為。只有當一種行為罪大惡極時，才能動用刑法來規制，當一種行為并未達到嚴重社會危害性的程度，完全可以通過其他部門法來達到規制時，刑法應當保持盡量的克制，由其他部門法來調整。當刑法和民法調整的范圍重合時，民法是防止不法行為的第一道堤壩，刑法是防止不法行為的第二道堤壩，兩者相互協調，各顯其能，以達到防范犯罪之目的，只有當民法不足以抗戰犯罪的情況下，才能動用刑法加以抗制[2]。

非法吸收公眾存款罪涉及的民間借貸行為也具有交叉之處，應當以刑法的謙抑性原則協調兩種之間的關系：第一，民間借貸是否有效完全可以有《合同法》中關于合同無效的相關規定得到解決，刑法沒有必要對合同是否有效的問題進行介入；第二，正如本文在非法吸收公眾存款和民間借貸分野中提到的，按照《合同法》的相關規定來認定定合同的效力，將更有利于保護出借人（也即非法吸收公眾存款罪的受害人）的合法權益；第三，刑法的謙抑性還要求，當某種不法行為將要動用刑法來規制時，必須考慮到刑法懲罰后能否得到良好的效果，達到預防犯罪的目的。在當今一方面國家對金融機構的壟斷地位保持高度保護，另一方面中小企業民營經濟持續高速發展的矛盾下，民間融資是現實存在的需求，即使動用刑法也無法抑制這種現實需求，因此，刑法懲罰后并不能達到預防犯罪的目的。“現實中存在的以非法吸收公眾存款罪以打擊民間借貸的方式規制民間借貸，實質是刑事對民事的一種干預，應當堅持刑法的歸刑法，民商法的歸民商法”[3]。

回歸到上文所引出的案例，筆者認為第二種處理意見較為合理，而且在實務中，這一種處理意見也越來越得到更多人的認同，如《最高人民法院公報案例》2011年第11期刊載的“吳國軍訴陳曉富、王克祥及德清縣中建房地產開發有限公司民間借貸、擔保合同糾紛案”。由此可見，我國現行司法解釋中關于對非法吸收公眾存款罪中“金融秩序”的界定已經不再符合當今的社會現實，有必要重新界定非法吸收公眾存款罪中“金融秩序”的法益，放松對金融行業的高壓管控，這樣一方面有利于真正的打擊非法吸收公眾存款罪，另一方面也有利于保護合法民間借貸，緩解現實中民營經迫切的融資需求。“在涉及刑民交叉的民間借貸案中審理中，不能以刑事評價代替民事評價”[4]。在對非法吸收公眾存款罪中涉及的民間借貸和相關擔保合同效力認定時，非法吸收公眾存款罪成立并不一定導致的民間借貸及相關擔保合同無效，對民商事合同效力的認定應堅持以民商法的法律規定標準。

注釋

①浙江省高院朱深遠副院長在2011年全省法院商事審判工作座談會上的講話指出：訴爭的民間借貸已經被生效的刑事判決認定為非法吸收公眾存款罪事實范圍的，原則上不再作為民事訴訟案件處理，依法裁定駁回。

②1996年中國人民銀行頒布的《貸款通則》第六十一條規定：“各級行政部門和企事業單位、供銷合作社等合作經濟組織、農村合作基金會和其他基金會不得經營存貸款等金融業務。企業之間不得違反國家規定辦理借貸或者變相借貸融資業務。”

參考文獻

[1]周陽.《唐萬新抑或中國金融的罪與罰》.載《經濟》2006年第3期，第35頁.

[2]陳興良.《刑法謙抑的價值蘊含》.載《現代法學》，1996年第3期，第102頁.

[3]鄧君.《從吳英案看集資詐騙與民間借貸的界限》.2013年江西財經大學碩士學位畢業論文，第19頁.

篇10

關鍵詞：國際商法；教學內容；教學方法；教學改革

中圖分類號：G642.0 文獻標識碼：A 文章編號：1007-0079（2014）23-0119-02

“國際商法”是從西方國家引進的一門課程，在一些西方國家，很多高校都將“國際商法”設置為法學、經濟及管理等專業的一門核心課程。隨著我國對外貿易的日益發展，“國際商法”課程的實用性凸顯出來。國際商法不僅可以促進國民經濟和世界經濟的發展，而且可以加快本國外向經濟的發展和本國企業國際化進程。[1]20世紀80年代以來，我國各高校的法學、經濟管理等專業相繼開設了“國際商法”課程，但除了法學專業將之作為專業課程開設，其他專業如經濟管理、商務英語等專業都不是將之作為專業課程開設，有的專業甚至將之設置為選修課，也沒有為這門課程配備專門的師資隊伍，導致教師、學生對這門課程都不夠重視。

一、非法學專業“國際商法”課程在教學、考試過程中存在的問題

1.教學內容繁多且課時偏少，教師無法按時按質按量完成教學任務

關于“國際商法”的教學內容，學界并沒有達成共識，但大部分學者認為“國際商法”的教學內容應包括：國際商法基本理論、商事組織法、國際商事法、國際商事合同法、國際貨物買賣法、國際貨物運輸與保險法、國際票據法、國際產品責任法、國際知識產權法及國際商事仲裁法等。非法學專業一般將“國際商法”作為非專業課程設置，一般安排為三四十個課時，如何在有限的課時內完成教學任務是承擔這門課程教學的教師面臨的一個普遍難題。

2.教學方法單調，教學效果不佳

各高校沒有為非法學專業“國際商法”課程配備專門的師資隊伍，一般由法學專業的教師或是經濟管理專業的教師承擔教學。在教學方法上，這些教師沒有進行專門研究，直接照搬法學專業或是經濟管理專業的一些常規教學法。大部分非法學專業“國際商法”的任課教師采用的是講授教學法，因為“國際商法”雖然屬于應用法學，但是法律知識的應用以掌握理論知識為前提，而學生對“國際商法”理論知識的掌握主要靠教師講授獲得。有的教師在課堂上提出一堆問題，但沒有給學生充足的準備時間，導致學生無法參與討論。有些教師在教學過程中也采用了案例教學法，但授課教師將案例教學法變成了案例演示，即在講授了基本理論、概念和規則之后，再舉出典型案例加以分析、解釋、驗證，以強化學生對理論知識的理解。[2]案例演示都是教師一人在操作，師生之間缺乏互動，達不到預期的教學效果。

3.實訓環節薄弱

“國際商法”的教學內容具有較強的實用性，法學專業的學生開設“國際商法”課程一般比較注重實訓，至少有模擬法庭、模擬仲裁庭等實訓環節，而非法學專業開設這門課程，由于學生沒有訴訟法基礎，教師一般對實訓部分不重視。有的教師在課堂上讓學生討論幾個案例就視為實訓。案例分析是實訓的一種，但實訓絕不止幾個案例分析。任課教師不注重實訓環節，雖然能較系統地將“國際商法”理論知識講授完畢，但沒有經過實訓實踐，學生接受知識的效果肯定不理想。

4.考試方式簡單、單一

有些高校的非法學專業將“國際商法”設置為考查課或選修課，采用開卷考試的方式，通過考試很容易。有的高校雖然將“國際商法”設置為考試，但考試題型無非是選擇題、名詞解釋、簡答、論述題等常規題型，而且一般沒有實訓考試，讓學生覺得沒有新意。一般學生采用死記硬背的方式就可以輕松通過考試，導致學生對這門課程不重視。因此，在考試方式上“國際商法”有待改革。

5.缺乏專業的師資隊伍

目前各高校非法學專業的法律類課程包括“國際商法”缺乏專門的師資隊伍，直接從法學專業教師中選擇或是由經濟管理專業的專業教師擔任。法學類的專業教師具備深厚的法學專業背景，但對非法學專業的專業背景不一定熟悉，而經濟管理類專業的專業教師雖具備本專業的知識背景，但法學功底不夠深厚。不管是哪個專業的教師授課，都存在一定缺陷。

二、非法學專業“國際商法”課程教學改革措施

鑒于非法學專業“國際商法”在教學實踐中出現的問題，有必要對這門課程進行教學改革，以提高教學效果，起到開設這門課程應有的作用。

1.整合教學內容，講義編寫具有針對性

非法學專業開設“國際商法”課程首先要合理選擇教材，最好選擇適合非法學專業的通用教材。目前我國有多種針對經濟管理等專業編寫的《國際商法》通用教材，這些教材在編寫體例上深入淺出，強調實用性。在撰寫講義時，教師應根據不同專業對教材內容作相應取舍，要重點突出。各高校一般在國貿、商務英語等專業開設了“國際商法”課程，對于國貿專業來講，之前開設了“思想道德與法律基礎”、“經濟法”等法律類先修課程，而且該專業的“國際貿易理論與實務”、“國際結算”等課程在內容上與“國際商法”有所銜接，因此，教師撰寫講義時應突出重點，對其他課程中學過的內容，如國際貿易術語、國際結算方式等內容，在“國際商法”中可簡略講解或是交給學生自學，而對國際商事合同法、國際貨物買賣法應作為重點內容來講解。對于商務英語專業，因為之前只學過“思想道德與法律基礎”，在撰寫講義時應注重面面俱到，同時又要突出重點，這樣學生才能較系統地掌握國際商法知識。

2.多種教學方法結合，增強教學效果

作為非法學專業開設的法學類課程，直接講授法是必不可少的一種教學方法，非法學專業的學生缺乏民商法基礎，但在學習“國際商法”的過程中必然會涉及到民商事法律關系及民商事法律行為，教師可通過講授的方式傳授給學生這些知識。作為一門實用性較強的課程，除講授式教學法外還應該采用一些教學方法。

（1）案例討論教學法。案例討論教學一般有案例引入、案例討論、案例總結三個環節。在選取案例時，應結合非法學專業學生的專業背景，不宜選用涉及過多法律概念和過多訴訟程序的案例，而應選取一些與實務密切聯系的案例。[3]在案例討論環節，教師應將主動權交給學生，讓所有學生分組參與討論。學生得出不同的結論后，教師再進行總結，并指出學生得出不同結論的原因，提高案例教學的效果。

（2）重點教學法。重點教學法是指在教學過程中，授課教師結合教學內容，突出教學重點，使學生明白哪些教學內容是重點，從而重點學習。非法學專業“國際商法”課程由于內容繁多，課時安排又少，授課教師不可能在有限的課時內將所有教學內容詳細地教授完畢，只能根據本專業的特點對教學內容進行取舍，有重點地進行教學，完成教學任務。這樣，學生也能根據授課教師的教學思路有重點地學習。

（3）情境教學法。在教學過程中，教師應想方設法創設各種學生熟悉的情境，讓學生身臨其境地學習。如學習“國際商事合同法”和“國際貨物買賣法”時，可以讓學生分角色，操練國際商事合同的訂立過程，親自體驗，培養學生發現問題、解決問題的能力。通過這樣的方式，學生對知識理解深刻、記憶持久，從而取得良好的學習效果。

（4）蘇格拉底式教學法。蘇格拉底式教學法也稱為問答式教學法，一般是教師提問，學生回答，采用一問一答式，在問與答之間掌握《國際商法》的有關知識。采用這種教學法需要教師提前布置任務，學生有所準備之后教師再提問，否則就起不到應有的教學效果。

（5）雙語教學法。在一些對英語水平要求較高的專業，如國貿專業、商務英語專業等可以開展“國際商法”雙語教學。采用雙語教學法，教師應先了解學生的英語水平，把握中、英文講授的比例，不宜一開始就大幅度用英文講授，而應采取“漸進式”雙語教學，先減少英文講授比例，等學生適應了這種教學方法之后，再慢慢擴大英文講授比例。[4]

此外，還有的學者從中外合作辦學的角度，借鑒西方國家的教學方式、中西方教師相互出國考察及交流教學心得、相互利用教學資源的方式[5]，開展“國際商法”教學，以取得較好的教學效果。

3.加強實訓環節教學，鞏固教學效果

非法學專業“國際商法”有必要開設實訓課。實訓是學生對所學理論知識的具體運用操作，可以培養學生對所學知識的應用能力及應變能力。根據非法學專業的具體專業背景，可以通過不同形式開展實訓。

（1）案例討論式實訓。如在商務英語專業可采用這種實訓方式，因為該專業學生的法學及貿易實務基礎較薄弱，教師在系統講授了理論知識后舉出幾個典型案例，將學生分組，運用所學知識對案例進行討論、分析、總結，使學生在熟悉國際商事法律的基礎上培養學生對所學知識的運用能力。

（2）組織實訓項目。如經濟管理類專業可以采用這種形式進行實訓，因為這類專業的學生具有一定的法學基礎，同時又開設了國際貿易實務類課程，可以綜合運用、國際貨運保險、國際結算方面的知識，模擬國際貨物買賣合同的訂立，從訂立合同談判到爭議解決，所有這些環節都由學生親自完成，最后根據實際情況要求學生撰寫項目報告。這種實訓形式可全面檢驗學生所學理論知識，同時又與國際貿易方面的知識銜接，具有實踐操作性。

（3）組織學生旁聽法院審理經濟類案件。在條件具備的情況下，教師可組織學生到當地法院旁聽經濟類案件的審理，使學生感受庭審現場氛圍，聆聽原、被告陳述、辯論，了解案件審理的基本程序。

（4）模擬國際商事仲裁庭。在學習了國際商事仲裁法之后，教師可選擇一個典型案例，組織學生模擬國際商事仲裁庭審理案件。從仲裁員的選任、仲裁程序到最后仲裁裁決的作出，讓學生親自感受這一過程，掌握仲裁的基本流程，鞏固國際商事仲裁法的基本知識。

4.考試方式多樣化

非法學專業“國際商法”課程除傳統單一的理論考試外，應增加實訓考試。實訓考試可以就平時的實訓項目打分，也可以平時以小實訓項目的形式進行，期末再組織一次綜合實訓，學生的最后成績由期末成績（50%）+實訓成績（30%）+平時成績（20%）構成，比較客觀、合理。

5.建設一支專門承擔非法學專業“國際商法”教學的師資隊伍

各高校應重視非法學專業“國際商法”課程的設置，并建立一支專門承擔非法學專業法學類課程教學的師資隊伍。對此，各高校在招聘人才時可以設置一些條件，要求一方面具備法學功底，同時又取得相關專業學位等。專業師資隊伍建立之后，應定期與其他院校的教師交流教學經驗，共同推進非法學專業“國際商法”課程的教學改革。

三、結語

非法學專業“國際商法”課程在教學方面存在諸多問題，亟需進行教學改革。各高校首先應重視非法學專業“國際商法”課程的設置，充分考慮課時安排、任課教師的選任等問題。同時，任課教師要聯系非法學專業的專業背景，合理選取教材，確定教學內容，采用多種教學方法相結合，重視實訓，不斷推動非法學專業“國際商法”的教學改革。

參考文獻：

[1]李萍.淺論《國際商法》在經管類專業教學中的地位和作用[J].教育理論與實踐，2007，（S2）：66-67.

[2]楊林生.國際商法案例教學探討[J].吉林師范大學學報（人文社會科學版），2007，（6）：83.

[3]王莉娜.國際貿易專業背景下《國際商法》課程的教學研究[A].2012管理創新、智能科技與經濟發展研討會論文集[C].2012.