土地爭議歸屬權(quán)處理條例范文

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篇1

第一條為了妥善處理土地權(quán)屬爭議，保護土地所有者和使用者的合法權(quán)益，根據(jù)《中華人民共和國土地管理法》(簡稱《土地管理法》，下同)和有關(guān)法律、法規(guī)、政策，結(jié)合我省實際，制定本辦法。

第二條本辦法所稱土地權(quán)屬爭議，是指公民之間、法人之間、其他組織之間及其相互之間，對土地所有權(quán)、使用權(quán)歸屬的爭議。

第三條本辦法適用于我省行政區(qū)域內(nèi)土地權(quán)屬的確定和爭議的處理。但法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外。

第四條土地權(quán)屬爭議，由當事人協(xié)商解決；協(xié)商不成的，由鄉(xiāng)(含鎮(zhèn)，下同)以上人民政府處理。

縣(含縣級市、區(qū)，下同)以上人民政府處理土地權(quán)屬爭議，由土地管理部門具體負責。

第五條鄉(xiāng)以上人民政府應(yīng)當按照下列管轄范圍處理土地權(quán)屬爭議：

(一)農(nóng)民(含在農(nóng)村的非農(nóng)業(yè)戶口居民，下同)之間、農(nóng)民與農(nóng)村集體經(jīng)濟組織(或者村民委員會、村民組，下同)之間的土地使用權(quán)爭議，由爭議土地所在地的鄉(xiāng)人民政府處理；

(二)除前項規(guī)定以外的土地權(quán)屬爭議，由爭議土地所在地的縣或者市人民政府處理；

(三)爭議土地涉及兩個以上行政區(qū)域的，由有關(guān)人民政府共同的上一級人民政府處理。

第六條處理土地權(quán)屬爭議，必須遵循下列原則：

(一)依照法律、法規(guī)、規(guī)章和政策；

(二)尊重合法契約；

(三)兼顧歷史與現(xiàn)實；

(四)公平和公正。

第七條在土地權(quán)屬爭議解決前，任何一方不得擅自改變土地現(xiàn)狀，不得破壞地上建筑物、附著物。

第二章土地權(quán)屬確定的依據(jù)

第八條下列文件或者證明應(yīng)當作為確定土地權(quán)屬的依據(jù)：

(一)《土地管理法》施行前，或者鄉(xiāng)人民政府對農(nóng)民新建、翻建房屋用地的批準文件；

(二)《土地管理法》施行前，經(jīng)鄉(xiāng)以上人民政府或者其授權(quán)機關(guān)批準征用、劃撥、占用土地的文件；

(三)《土地管理法》施行后，鄉(xiāng)以上人民政府依法批準征用、劃撥、占用土地的文件以及縣以上人民政府頒發(fā)的《國有土地使用證》、《集體土地所有詐》、《集體土地使用證》；

(四)依法簽訂且已經(jīng)生效的國有土地使用權(quán)出讓合同；

(五)已經(jīng)生效的人民法院關(guān)于土地權(quán)屬的判決書、裁定書、調(diào)解書。

第九條下列證明、協(xié)議文件，經(jīng)鄉(xiāng)人民政府或者縣以上土地管理部門認定其合法、真實后，可以作為確定土地權(quán)屬的依據(jù)：

(一)《土地管理法》旅行前的農(nóng)村宅基地證；

(二)土地權(quán)屬界線協(xié)議書或者土地調(diào)查的有關(guān)資料；

(三)租用、抵押等用地契約；

(四)私有房屋所有權(quán)證；

(五)房產(chǎn)登記證；

(六)房屋買賣契約；

(七)解放后沒收敵偽房產(chǎn)以及與土地有關(guān)的資料。

除前款規(guī)定外，經(jīng)縣以上人民政府確認的證明、協(xié)議等有關(guān)資料，也可以作為確定土地權(quán)屬的依據(jù)。

第三章集體土地權(quán)屬的確定

第十條農(nóng)民集體土地所有權(quán)按照《農(nóng)村工作條例修正草案》(簡稱《六十條》，下同)的規(guī)定確定。自《六十條》施行之日(1962年9月27日)起，至《村鎮(zhèn)建房用地管理條例》施行之日(1982年2月13日)止，根據(jù)《六十條》確定的農(nóng)民集體土地所有權(quán)，由于下列原因發(fā)生變動的，按照變動后的狀況確定土地所有權(quán)：

(一)行政區(qū)劃調(diào)整時調(diào)整了土地權(quán)屬；

(二)村、隊、社、場合并或者分立；

農(nóng)民集體土地所有權(quán)按照《農(nóng)村工作條例修正草案》(簡稱《六十條》，下同)的規(guī)定確定。自《六十條》施行之日(1962年9月27日)起，至《村鎮(zhèn)建房用地管理條例》施行之日(1982年2月13日)止，根據(jù)《六十條》確定的農(nóng)民集體土地所有權(quán)

(一)行政區(qū)劃調(diào)整時調(diào)整了土地權(quán)屬；

(二)村、隊、社、場合并或者分立；

(三)國家建設(shè)征用土地；

(四)因非農(nóng)業(yè)建設(shè)、農(nóng)田基本建設(shè)、自然災(zāi)害等原因進行過土地調(diào)整。

行政區(qū)劃調(diào)整時，土地權(quán)屬未調(diào)整，一方農(nóng)民集體土地在另一方行政區(qū)域內(nèi)的，土地所有權(quán)不變。但經(jīng)雙方同意調(diào)整土地或者一方對另一方給予補償?shù)模梢园凑照{(diào)整后的狀況確定土地所有權(quán)。

第十一條《村鎮(zhèn)建房用地管理條例》施行前，農(nóng)民建房占用的宅基地(含院落占地，下同)，自其施行之日起至《土地管理法》施行之日(1987年1月1日)止，未經(jīng)拆遷、改造翻建的，按照現(xiàn)有實際使用面積確定土地使用權(quán)。

《土地管理法》施行后，農(nóng)民新建房屋占用的宅基地沒有超過當?shù)卣贫ǖ恼孛娣e標準的，按照現(xiàn)有宅基地面積確定土地使用權(quán)。

第十二條農(nóng)村實行后，村農(nóng)民集體所有的土地已經(jīng)分別屬于村內(nèi)兩個以上集體經(jīng)濟組織所有的，可以確定給各該集體經(jīng)濟組織所有。

第十三條鄉(xiāng)、村興辦企業(yè)、事業(yè)和農(nóng)民個人建房占用集體土地的，土地所有權(quán)屬于農(nóng)村集體經(jīng)濟組織，土地使用權(quán)屬于使用者。

第十四條農(nóng)村集體經(jīng)濟組織發(fā)生房屋買賣的，土地所有權(quán)不變，土地使用權(quán)屬于房屋所有者。

第十五條農(nóng)村集體經(jīng)濟組織使用其他農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的土地，連續(xù)使用已滿20年，并且在此期間一方未要求返還的，土地所有權(quán)屬于使用者。但雙方另有協(xié)議的除外。

第十六條經(jīng)農(nóng)村集體經(jīng)濟組織同意，將集體土地作為投資與法人、其他經(jīng)濟組織聯(lián)營的，土地所有權(quán)不變，土地使用權(quán)屬于聯(lián)營單位。

第十七條城市市區(qū)內(nèi)原屬于農(nóng)村集體經(jīng)濟組織所有的土地，現(xiàn)仍為農(nóng)村集體經(jīng)濟組織或者農(nóng)民個人使用的，土地所有權(quán)不變，土地使用權(quán)屬于使用者。

第四章國有土地權(quán)屬的確定

第十八條《六十條》施行前，全民所有制、城鎮(zhèn)集體所有制單位使用的農(nóng)民集體土地(含農(nóng)村實行合作化前屬于個人所有的土地)，《六十條》施行后未確定給農(nóng)民集體使用的，其土地所有權(quán)屬于國家。

第十九條自《六十條》施行之日起，至《國家建設(shè)征用土地條例》施行之日(1982年5月14日)止，全民所有制、城鎮(zhèn)集體所有制單位使用農(nóng)民集體土地，符合下列條件之一的，其土地所有權(quán)屬于國家，土地使用權(quán)屬于使用單位：

(一)簽訂過土地權(quán)屬轉(zhuǎn)讓等有關(guān)協(xié)議的；

(二)接受農(nóng)民集體饋贈的；

(三)經(jīng)縣以上人民政府批準使用的；

(四)安置了該農(nóng)民集體勞動力或者給予一定補償?shù)模?/p>

(五)用地單位原為農(nóng)村集體所有制單位，以后轉(zhuǎn)為全民所有制的。

第二十條農(nóng)村集體土地在農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員全部轉(zhuǎn)為非農(nóng)業(yè)人口后，其土地所有權(quán)屬于國家。

第二十一條城市市區(qū)內(nèi)，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織在屬于其所有的土地上從事房地產(chǎn)開發(fā)，將建成的房屋出售給本集體經(jīng)濟組織以外的單位或者個人的，該房屋使用范圍內(nèi)的土地的有權(quán)屬于國家，土地使用權(quán)屬于房屋所有者。

第二十二條通過解放初期接收或者《六十條》施行前以買賣、贈與、繼承等方式獲得地上建筑物、附著物而使用國有土地的，土地使用權(quán)屬于建筑物產(chǎn)權(quán)所有者或者附著物管理者。

第二十三條單位或者個人使用的國有土地，無償轉(zhuǎn)讓給其他單位或者個人使用已滿20年，并且在此期間未要求返還的，其土地使用權(quán)屬于現(xiàn)使用者。但雙方另有協(xié)議的除外。

第二十四條依法開發(fā)利用國有土地(含征用后未進行非農(nóng)業(yè)建設(shè)并暫由農(nóng)民耕種的土地)，其土地所有權(quán)不變，土地使用權(quán)屬于開發(fā)利用者。

第二十五條單位或者個人依法在國有土地上建造房屋的，土地使用權(quán)屬于房屋所有者。

第二十六條兩個以上單位聯(lián)合開發(fā)國有土地，能夠劃清界線的，分別確定土地使用權(quán)；無法劃清界線的，土地使用權(quán)共有，按照各自的建筑面積所占有的比例確定土地使用權(quán)。

第二十七條國有土地上的建筑物出租、出借給任何單位或者個人，土地使用權(quán)仍屬于建筑物產(chǎn)權(quán)所有者。

第二十八條依法抵押國有土地使用權(quán)，抵押人未能履行到期債務(wù)或者在抵押合同有效期間宣告解散、破產(chǎn)的，土地使用權(quán)屬于抵押權(quán)人。

第二十九條城市市區(qū)的土地，包括耕地、林地、水面、荒山、荒地、灘涂等，其土地所有權(quán)屬于國家。但法律另有規(guī)定和本辦法第十七條規(guī)定情形的除外。

第五章土地權(quán)屬爭議的處理

第三十條當事人向有管轄權(quán)的人民政府(簡稱政府，下同)申請?zhí)幚硗恋貦?quán)屬爭議，應(yīng)當以書面形式提出。

第三十一條土地權(quán)屬爭議處理申請書應(yīng)當載明下列事項：

(一)申請人的名稱、地址、法定代表人或者負責人的姓名、職務(wù)，或者申請人的姓名、性別、年齡、工作單位、住址；

(二)被申請人的名稱(姓名)、地址(工作單位)；

(三)爭議土地的地址；

(四)土地權(quán)屬爭議的具體事實和請求；

(五)有關(guān)證據(jù)材料及其來源。

第三十二條政府收到申請書后，對符合本辦法第二條、第三條、第三十條、第三十一條規(guī)定的，應(yīng)當予以受理。自決定受理之日起5日內(nèi)，將申請書副本發(fā)送被申請人。

第三十三條被申請人自收到申請書副本之日起15日內(nèi)提交答辯書(附證據(jù)材料)。

第三十四條對申請人持有合法的土地權(quán)屬證明，而被申請人確屬侵權(quán)的，按照《土地管理法》第五十三條規(guī)定處理。

第三十五條政府處理土地權(quán)屬爭議，應(yīng)當先予調(diào)解。經(jīng)調(diào)解達成協(xié)議的，制作調(diào)解書。當事人應(yīng)當在調(diào)解書上簽字或者蓋章，并加蓋政府處理土地權(quán)屬爭議專用章。調(diào)解書自簽字、蓋章之日起生效。

第三十六條政府對土地權(quán)屬爭議調(diào)解不成的，應(yīng)當作出決定，并制作決定書。

第三十七條土地權(quán)屬爭議處理決定書應(yīng)當載明下列事項：

(一)申請人的名稱、地址、法定代表人或者負責人的姓名、職務(wù)，或者申請人的姓名、性別、年齡、工作單位、住址；

(二)被申請人的名稱、地址、法定代表人或者負責人的姓名、職務(wù)，或者被申請人的姓名、性別、年齡、工作單位、住址；

(三)申請人和被申請人陳述的土地權(quán)屬爭議的事實、證據(jù)；

(四)作出決定的依據(jù)和決定內(nèi)容；

(五)不服決定的復(fù)議、期限。

篇2

第一條為了依法處理土地權(quán)屬爭議，保護土地所有者和土地使用者的合法權(quán)益，維護經(jīng)濟秩序和社會安定，根據(jù)《中華人民共和國土地管理法》制定本辦法。

第二條處理土地權(quán)屬爭議，適用本辦法,本辦法所稱土地權(quán)屬爭議，是指因土地所有權(quán)和土地使用權(quán)的歸屬問題而發(fā)生的爭議。

第三條處理土地權(quán)屬爭議，應(yīng)當從實際出發(fā)，尊重歷史，面對現(xiàn)實，以法律、法規(guī)和土地管理規(guī)章為依據(jù)。

第四條土地權(quán)屬爭議，由當事人協(xié)商解決；協(xié)商不成的，由當事人向土地管理部門申請?zhí)幚恚恋毓芾聿块T應(yīng)當先進行調(diào)解；調(diào)解無效的，由人民政府作出處理決定。

第五條土地權(quán)屬爭議由縣級以上人民政府或者鄉(xiāng)級人民政府處理。縣級以上人民政府土地管理部門負責辦理土地權(quán)屬爭議調(diào)處的具體工作。

第二章申請和受理

第六條發(fā)生土地權(quán)屬爭議當事人經(jīng)協(xié)商解決不成的，可以依照本章規(guī)定向縣級以上人民政府土地管理部門或者鄉(xiāng)級人民政府提出處理申請。

第七條縣級人民政府土地管理部門受理下列土地權(quán)屬爭議案件：

(一)個人之間、個人與單位之間、單位與單位之間發(fā)生的土地權(quán)屬爭議案件；

(二)跨鄉(xiāng)級行政區(qū)域的土地權(quán)屬爭議案件；

(三)同級人民政府和上級人民政府土地管理部門交辦的土地權(quán)屬爭議案件。前款第(一)項規(guī)定的個人之間、個人與單位之間發(fā)生的土地權(quán)屬爭議案件，也可以由鄉(xiāng)級人民政府受理和處理。

第八條自治州、設(shè)區(qū)的市人民政府土地管理部門受理下列土地權(quán)屬爭議案件：

(一)跨縣級行政區(qū)域的土地權(quán)屬爭議案件；

(二)同級人民政府和上級人民政府土地管理部門交辦的土地權(quán)屬爭議案件。

第九條省、自治區(qū)、直轄市人民政府土地管理部門受理下列土地權(quán)屬爭議案件：

(一)跨自治州、設(shè)區(qū)的市行政區(qū)域的土地權(quán)屬爭議案件；

(二)本行政區(qū)域內(nèi)有較大影響的土地權(quán)屬爭議案件；

(三)同級人民政府和國家土地管理局交辦的土地權(quán)屬案件。

第十條國家土地管理局受理下列土地權(quán)屬爭議案件；

(一)全國有較大影響的土地權(quán)屬爭議案件；

(二)國務(wù)院交辦的土地權(quán)屬爭議案件。

第十一條有管轄權(quán)的土地管理部門因特殊原因不能行使土地權(quán)屬爭議管轄權(quán)的，由上級人民政府土地管理部門指定管轄,土地權(quán)屬爭議管轄權(quán)發(fā)生爭議的，由爭議雙方協(xié)商解決，協(xié)商不成的，報爭議雙方共同的上級人民政府土地管理部門指定管轄。

第十二條土地管理部門發(fā)現(xiàn)受理的土地權(quán)屬爭議案件不屬于自己管轄的，應(yīng)當告知申請人到有管轄權(quán)的土地管理部門提出處理申請，或者直接移送有管轄權(quán)的土地管理部門。

第十三條上級人民政府土地管理部門可以辦理下級人民政府土地管理部門管轄的土地權(quán)屬爭議案件，也可以將自己管轄的土地權(quán)屬爭議案件交下級人民政府土地管理部門辦理,下級人民政府土地管理部門對其管轄的土地權(quán)屬爭議案件，認為需要由上級人民政府土地管理部門辦理的，可以報請上級人民政府土地管理部門決定。

第十四條當事人申請?zhí)幚硗恋貦?quán)屬爭議，應(yīng)當提交書面申請書。

申請書應(yīng)當載明以下事項：

(一)申請人和對方當事人的姓名或者名稱、地址、郵政編碼、法定代表人姓名、職務(wù)；

(二)請求的事項、事實和理由；

(三)有關(guān)證據(jù)；

(四)證人的姓名、工作單位或者住址、郵政編碼。

第十五條當事人可以委托人代為申請?zhí)幚硗恋貦?quán)屬爭議、委托人申請的，應(yīng)當提交授權(quán)委托書。授權(quán)委托書必須寫明委托事項和權(quán)限。

第十六條土地管理部門接到當事人的處理申請后，應(yīng)當在十五日內(nèi)決定是否受理,決定受理的，應(yīng)當在決定受理之日起十日內(nèi)將申請書副本發(fā)送對方當事人。對方當事人應(yīng)當在接到申請書副本之日起三十日內(nèi)提交答辯書和有關(guān)證據(jù)；逾期不提交答辯書的，不影響案件的處理,決定不受理的，應(yīng)當在決定不受理之日起十日內(nèi)書面通知申請人，并說明理由,當事人對不予受理的決定不服的，可以依照《行政復(fù)議條例》或者《中華人民共和國行政訴訟法》申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟。

第十七條土地管理部門決定受理后，應(yīng)當及時指定承辦人員,承辦人員與案件處理有利害關(guān)系的，應(yīng)當申請回避；當事人認為承辦人員與案件處理有利害關(guān)系的，有權(quán)請求該承辦人員回避。承辦人員是否回避，由受理案件的土地管理部門決定。

第十八條承辦人員在辦案過程中，可以向有關(guān)單位和個人調(diào)查取證。被調(diào)查的單位和個人有義務(wù)協(xié)助進行調(diào)查取證，并如實提供有關(guān)證明或材料。

第十九條在辦案過程中，土地管理部門認為有必要對有爭議的土地進行實地調(diào)查的，在實地調(diào)查時，應(yīng)當通知當事人及有關(guān)人員到現(xiàn)場。必要時，可以繳請有關(guān)部門派人協(xié)助調(diào)查。

第二十條土地權(quán)屬爭議雙方當事人對各自提出的事實和理由負有舉證責任，應(yīng)當及時向土地管理部門提供有關(guān)依據(jù)。

第二十一條證據(jù)有以下幾種：

(一)人民政府頒發(fā)的確定土地權(quán)屬的憑證；

(二)人民政府或者主管部門批準征用、劃撥或者出讓土地的文件；

(三)爭議雙方當事人依法達成的書面協(xié)議；

(四)人民政府或者司法機關(guān)處理爭議的文件或者附圖；

(五)證人證言；

(六)其他證據(jù)。

第二十二條土地管理部門對當事人提供的證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實，方可作為認定事實的根據(jù)。

第二十三條在土地權(quán)屬爭議解決之前，任何一方不得改變土地的現(xiàn)狀和破壞土地上附著物，不得影響生產(chǎn)和在有爭議的土地上興建建筑物和其它附著物。擅自在有爭議的土地上興建建筑物和其他附著物的，土地管理部門有權(quán)責令停止施工。

第三章調(diào)解和處理

第二十四條土地管理部門對受理的土地權(quán)屬爭議案件，應(yīng)當在查清事實、分清責任的基礎(chǔ)上先行調(diào)解。

第二十五條調(diào)解應(yīng)當符合自愿、合法的原則。

第二十六條調(diào)解達成協(xié)議的，應(yīng)當制作調(diào)解書。調(diào)解書應(yīng)當寫明：

(一)當事人的姓名或者名稱、法定代表人姓名、職務(wù)；

(二)爭議的主要事實；

(三)協(xié)議內(nèi)容及其他有關(guān)事項；

調(diào)解書經(jīng)當事人簽名或者蓋章，調(diào)處人員署名并加蓋土地管理部門的印章后生效，具有法律效力，作為土地登記的依據(jù)。

第二十七條調(diào)解未達成協(xié)議的，或者調(diào)解書送達前一方或者雙方反悔的，土地管理部門應(yīng)當及時提出處理意見，報人民政府作出處理決定。

第二十八條處理決定應(yīng)當包括以下內(nèi)容：

(一)當事人的姓名或者名稱、法定代表人的姓名、職務(wù)、地址；

(二)處理的認定的事實、理由和要求；

(三)處理認定的事實和適用的法律、法規(guī)等依據(jù)；

(四)處理結(jié)果；

(五)不服處理決定申請行政復(fù)議和向人民法院的期限。

第二十九條當事人對處理決定不服的，可以依照《行政復(fù)議條例》或者《中華人民共和國行政訴訟法》申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟；期滿不申請復(fù)議，也不的，處理決定即發(fā)生法律效力，作為土地登記的依據(jù)。

第三十條下級人民政府土地管理部門負責辦理的土地權(quán)屬爭議案件，應(yīng)當在作出處理決定后三十日內(nèi)將處理決定書報上一級人民政府土地管理部門備案。

第三十一條上級人民政府發(fā)現(xiàn)下級人民政府作出處理決定確有錯誤的，可以糾正或者要求下級人民政府重新處理。

第三十二條調(diào)處土地權(quán)屬爭議需要重新確認所有權(quán)和使用權(quán)的，由縣級以上人民政府確認所有權(quán)和使用權(quán)，核發(fā)土地證書。

第三十三條土地管理部門在辦案過程中發(fā)現(xiàn)受理的案件不屬于土地權(quán)屬爭議案件，屬于土地侵權(quán)或者土地違法案件的，應(yīng)當依照土地侵權(quán)或者土地違法案件的有關(guān)規(guī)定處理,

第四章獎勵和懲罰

篇3

關(guān)鍵詞：房屋土地；征收；承租人；權(quán)利保障

中圖分類號：F721.6 文獻標識碼：A 文章編號：1001-828X（2012）05-0-02

隨著房屋征收制度的完整建立，房屋征收時代全面到來。面臨著國有土地上的征收人、房屋所有權(quán)人、承租人、使用人等主體，房屋征收各主體也展開各種權(quán)利和利益的博弈。現(xiàn)行房屋征收制度中對于房屋征收補償主體規(guī)定為房屋所有權(quán)人，但是對于其他主體利益的平衡將突顯矛盾。

房屋征收中“承租人”這類群體，在房屋征收制度中不再作為補償合同主體，這種情況將對房屋征收行為帶來一定影響，也使出租人與承租人這間的權(quán)利義務(wù)變得復(fù)雜和不穩(wěn)定。承租人作為房屋使用人其在房屋征收中的地位決定其權(quán)利保障，在現(xiàn)今的房屋征收規(guī)定中承租人與征收人、出租人之間的法律關(guān)系處理得當與否將成為征地補償中一個不可忽視的問題。所以，筆者也旨在從房屋征收條例施行前后的一起案例入手來研究一下承租人主體的各種特征，也對現(xiàn)實提出一些淺知拙見。

一、案例和分析

1.案例

某制造廠(承租人)租賃一片廠區(qū)(出租人)，簽訂有租賃協(xié)議書。租賃期限內(nèi)承租人對該廠區(qū)廠房進行擴建，并對原破舊廠區(qū)進行裝修和修繕。承租人在此出租人的廠區(qū)經(jīng)營具有工商營業(yè)執(zhí)照。在《征收條例》施行前，該棚改項目取得房屋拆遷許可證，但在《征收條例》進行征地，2012年棚改辦與該廠區(qū)出租人即房屋所有權(quán)單位簽訂了拆遷補償協(xié)議書。之后，承租人得知拆遷補償協(xié)議已簽訂，拆遷補償款已經(jīng)支付60%，但是未向承租人進行補償。承租人拒不搬走要求取得相應(yīng)補償，雙方僵持不下，影響房屋征收中棚改項目進度，給社會帶來不安定因素。

2.案例分析

拆遷補償協(xié)議書承租人是否應(yīng)該作為協(xié)議主體和補償主體是本案例的關(guān)鍵，此問題也是本文研究的意義。

第一，本案例中承租人應(yīng)為拆行補償合同主體。

《征收條例》于2011年1月21日公布，該征收條例在公布之日起施行。《征收條例》附則規(guī)定，在征收條例實施前取得房屋拆遷許可的項目，繼續(xù)沿用原規(guī)定，所以不按現(xiàn)今條例操作。依照當年(即2001年公布)的《城市房屋拆遷管理條例》(以下簡稱“《拆遷條例》”)和《哈爾濱市城市房屋拆遷管理暫行辦法》的規(guī)定承租人為協(xié)議主體。而現(xiàn)今《征收條例》規(guī)定不需要承租人作為協(xié)議主體和補償主體。

第二，拆遷補償主體的確定。

(1)部分裝修修繕擴建的投入評估作價應(yīng)屬于承租人抑或出租人取決于事實證實，以及合同約定。

(2)停產(chǎn)、停業(yè)損失應(yīng)給予承租人。理由是按照《哈爾濱市城市房屋拆遷管理暫行辦法》之規(guī)定，因拆遷房屋造成停產(chǎn)、停業(yè)的，對無論實行貨幣補償或產(chǎn)權(quán)調(diào)換的被拆遷人或者房屋承租人都應(yīng)該給予損失補助。

(3)搬遷補助費應(yīng)給予承租人。因為根據(jù)事實判斷搬遷的設(shè)備和設(shè)施均屬于承租人，應(yīng)當補償給承租人。

本案在法律更替時期具有其特殊性和針對性，但是此問題如果出現(xiàn)在完整的房屋征收時代又該出現(xiàn)怎樣的處理，下文中將進行分析和提出操作建議。

二、承租人在房屋征收與補償中的地位

在城市房屋拆遷征收中，對被征收房屋承租人地位的確定一直是理論界爭論的焦點，也是拆遷征收工作的難點之一。房屋租賃權(quán)是債權(quán)還是用益物權(quán)，對確定承租人在拆遷中的法律地位有決定性作用。有法律學者認為適用我國《物權(quán)法》理論，房屋租賃權(quán)利是所有權(quán)派生的物權(quán)，為“他物權(quán)”。承租人作為他物權(quán)人雖然對財產(chǎn)所有權(quán)無權(quán)處分，但是基于租賃關(guān)系對所有權(quán)人財產(chǎn)享有占有、使用、收益的權(quán)利，是獨立于所有權(quán)而存在的權(quán)利，與土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、地役權(quán)、自然資源使用權(quán)并列為用益物權(quán)。所以，物權(quán)法理論中將承租人列為用益物權(quán)人。我國《物權(quán)法》第121條規(guī)定，用益物權(quán)人當然享有與房屋所有權(quán)人一樣取得征收補償?shù)臋?quán)利。這也是理論界能夠找到對于房屋承租人或使用人在法律層面的唯一保障淵源。

1.承租人現(xiàn)實成因和影響

第一，形成租賃關(guān)系的原因比較復(fù)雜，有公房租賃關(guān)系，有私房租賃關(guān)系；有因政策原因形成的，如公房租賃關(guān)系就區(qū)分有直管公房和自管公房；在因市場原因形成的，有公房對外租賃的，有私房對外租賃的。不同原因形成的租賃關(guān)系導致承租人的權(quán)利義務(wù)有重大差異。

第二，拆遷出租房屋涉及到拆遷征收人、被征收人、承租人三方之間的權(quán)利義務(wù)，其法律關(guān)系較為復(fù)雜。房屋出租人與承租人合同權(quán)利義務(wù)約定的內(nèi)容，約定的期限等均對各方利益產(chǎn)生或多或少的影響，這種影響不是完全能夠用協(xié)商達成一致的。

第三，以非住宅為例補償項目爭議較大，哪些補償項目屬于被征收人，哪些補償項目屬于承租人，容易產(chǎn)生爭議。

2.承租人在征收中的重要性

顯而易見，雖然房屋征收補償規(guī)定被征收人是房屋所有權(quán)人，但是實踐中忽視承租人的存在顯然不適合。現(xiàn)實中承租人雖不是被拆遷征收房屋的所有權(quán)人，但拆遷活動也會影響他們的生產(chǎn)生活，給其帶來損失。正因為此，對其法律關(guān)系如何處理關(guān)乎征收工作能否順利進行。

3.房屋征收補償協(xié)議主體的立法現(xiàn)狀

第一，《拆遷條例》與《征收補償條例》關(guān)于承租人作為協(xié)議主體的不同規(guī)定。

無論是《拆遷條例》還是《征收條例》都未將房屋承租人列為補償主體，但是作為承租人在房屋征收的整個過程對于然帶來的利益影響不多贅述。但是，逐漸退出歷史舞臺的《城市房屋拆遷管理條例》卻規(guī)定了，“拆遷租賃房屋的，拆遷人應(yīng)當與被拆遷人、房屋承租人訂立拆遷補償安置協(xié)議”；同時還規(guī)定，“拆遷人、被拆遷人與房屋承租人達不成拆遷補償安置協(xié)議的，經(jīng)當事人申請，由房屋拆遷管理部門裁決”。可以看出在拆遷行為中，房屋承租人是獨立于被拆遷人存在的 ，是合法的被拆遷主體。這說明已被同時廢止的《拆遷條例》對承租人的權(quán)利和保障是有明確規(guī)定的，起碼在程序上作為補償合同主體也能夠保障其權(quán)益。

但是，按照法律溯及力的問題，《國有土地上房屋征收與補償條例》第三十五條規(guī)定，本條例自公布之日起施行，原城市房屋拆遷管理條例同時廢止，本條例施行前已依法取得房屋拆遷許可證的項目，繼續(xù)沿用原有的規(guī)定辦理，只不過政府不得責成有關(guān)部門強制拆遷。

這說明在2011年1月21日《征收條例》公布以前已經(jīng)取得房屋拆遷許可證的項目中，如果涉及有承租關(guān)系的房屋是需要按照原有的條例進行拆遷協(xié)議簽訂的，這時承租人是合法的拆遷補償協(xié)議主體。所以本文案例中雖然補償協(xié)議是《征收條例》施行后簽訂的，但是應(yīng)該沿用原有政策，將承租人列入補償協(xié)議中。

第二，《征收條例》將房屋承租人排除在協(xié)議之外之立法現(xiàn)狀和權(quán)利保護不足。

《征收條例》開宗明義對于補償協(xié)議簽訂主體規(guī)定是房屋征收部門和被征收人，被征收人為被征收房屋所有權(quán)人，同時第二條規(guī)定對被征收房屋所有權(quán)人(即被征收人)給予公平補償。這樣于承租人而言對裝修、裝璜乃至停產(chǎn)停業(yè)損失，卻不能在《征收條例》中得到明確的保護。假設(shè)承租人如果沒能與出租人通過租賃合同約定加以明確約定征收補償歸屬或裝修投入的歸屬，則會導致承租人因征收形成財產(chǎn)損失，這種損失不能不說是為公共利益需要形成的特別犧牲或者奉獻。當然對承租人是不公平的。

《征收條例》作為國務(wù)院公布的行政法規(guī)，屬于位居于《憲法》和《物權(quán)法》之下位法。按照《憲法》第13條規(guī)定國家為了公共利益需要，對公民私有財產(chǎn)征收應(yīng)該給予補償。如前所述《物權(quán)法》中對于用益物權(quán)的也有同等征收補償?shù)臋?quán)利。所以在房屋征收活動中一旦在房屋的使用人即承租人得不到補償，仍然會拒絕搬遷，進而形成大量的糾紛。因此，房屋征收僅以被征收房屋所有權(quán)人為權(quán)利保護對象，不考慮被征收房屋所承載的住房權(quán)保障屬性，仍然存在權(quán)利保護范圍狹窄的重大缺失。

4.房屋征收補償協(xié)議的性質(zhì)，以及對承租人的約束力

第一，行政行為之理由。

對于房屋補償協(xié)議法律屬于問題，一直爭論不休沒有統(tǒng)一。理論性分為兩種觀點。一種觀點認為房屋征收補償協(xié)議屬于行政合同，另一種觀點認為房屋征收補償屬民事合同。第二種觀點的認為，被征收房屋補償不是來源于房屋征收部門的行政決定，而是根據(jù)民法原理上的公平、等價、有償原則獲得的民事權(quán)益，所以是民事法律關(guān)系。認為是特殊民事合同的認為，房屋征收補償協(xié)議簽訂的自由度受到一定限制，而且只能在貨幣補償或房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換上作出選擇，不允許其他形式實現(xiàn)補償。所以不能以任何理由拒絕，對協(xié)議本身來說，補償不是一種權(quán)利，而是一種強加的義務(wù)，不能以任何理由拒絕。雖然體現(xiàn)了補償原則，但是也不是完全按照市場定價，完全公平、公正，自愿的原則進行。公共利益必須服從、讓步。簽訂補償協(xié)議的一方為房屋征收部門，它是行政法規(guī)授權(quán)的主體，是公權(quán)利的主體，帶有特權(quán)。簽訂補償協(xié)議的被征收方是所有權(quán)人也是固定的，所以承租人參與其中是法律沒有明文規(guī)定的。筆者贊同是一種行政行為。

第二，對于承租人的約束力或救濟途徑空白。

民事行為抑或行政行為，自然與被征收人的法律救濟途徑相掛鉤。《征收條例》規(guī)定，被征收人與房屋征收部門達不成補償協(xié)議，作出房屋征收決定的市、縣級人民政府可以作出補償決定，被征收人對補償決定不服的，可以申請行政復(fù)議，或提起行政訴訟。可見征地補償?shù)男姓袨樾再|(zhì)，以改《拆遷條例》拆遷協(xié)議可民事訴訟之民事合同效力。與此同時應(yīng)該注意到，這樣的救濟途徑，對于承租人來講當然面臨著救濟途徑落空的問題。既不是補償協(xié)議主體，又無救濟途徑，那么承租人在房屋征收過程中就成為徹底被遺棄的主體。試想這種情況下，承租人能夠輕易的騰出房屋被征收嗎。

當然對于法院強制執(zhí)行中被執(zhí)行人的確定仍然存在被征收人與實際居住人不符的問題，強制文書中可以對被征收人強制，但是對實際居住人強制的依據(jù)何在。最高人民法院《關(guān)于申請強制執(zhí)行國有土地房屋征收與補償決定若干問題的規(guī)定》中要求申請強制執(zhí)行時需要提供直接利害關(guān)系人的意見，但是補償協(xié)議簽訂時如果沒有經(jīng)過承租人等利害關(guān)系人確認或協(xié)商，直接利害關(guān)系人的意見對于強制執(zhí)行有礙而無一利。所以尋求一種當前法律權(quán)利保護缺失下的折衷方式當然不失為明智并無奈之舉。

三、房屋征收補償中承租人權(quán)利保障

1.作為房屋居住人之權(quán)利保障現(xiàn)狀

我國現(xiàn)行法律并無居住權(quán)的法律明確規(guī)定，2005年《物權(quán)法》草案時曾經(jīng)將居住權(quán)制度規(guī)定立法，但最終未出現(xiàn)在《物權(quán)法》中，不失為一種權(quán)利保障不完整。正因如此，在現(xiàn)實中經(jīng)常出現(xiàn)的由于婚姻家庭、繼承贍養(yǎng)關(guān)系而形成的約定居住權(quán)，有的約定居住權(quán)時間是十年甚至“終身”，這種居住的權(quán)利就會由于一方所有權(quán)的變化，或者房屋征收事件而使原本穩(wěn)定的居住權(quán)利而喪失。并且在喪失居住權(quán)利的前提下，現(xiàn)行法律對其無法保障。曾出現(xiàn)在《拆遷條例》中對于承租權(quán)人、居住權(quán)的產(chǎn)權(quán)調(diào)換制度，在《征收條例》中也未見存在。

某種意義上是一種進步，也是一種權(quán)利保障缺失。

進步在于征收制度本意是對于房屋所有權(quán)人的征收制度，調(diào)整的是房屋征收法律關(guān)系，已不完全是拆遷意義，當然在《征收條例》中再出現(xiàn)居住人、承租人的概念；另外，《征收條例》是行政法規(guī)，相對于《物權(quán)法》而言是下位法，上位法沒有出現(xiàn)居住理論，下位法不可能存在這種權(quán)利保障。

權(quán)利保障缺失在于現(xiàn)實中面臨的實際居住人問題非常普遍，在我國房地產(chǎn)政策持續(xù)調(diào)整的背景下承租人越來越多，這一群體的利益將是“人權(quán)”的基本保障。承租人與出租人而言，不單純是一種契約關(guān)系，不是只受市場交易調(diào)整。法律意識雖然有所進步，但是誠實依舊缺失、對于所處利益以及契約達成時所處地位之不完全平等，承租人利益有時無法完整保障。如出現(xiàn)不可抗力承租人必須搬出房屋等契約規(guī)定、承租人對于房產(chǎn)約定的裝修填附補償契約雙方達不成一致時。這種情況下讓承租人與出租人之間通過協(xié)商或者法律訴訟途徑，必然導致對承租人或出租人帶來不必要的麻煩，影響征收進程。這種現(xiàn)實問題也是案例中雙方僵持不下的根本原因。

2.“適足居住權(quán)”人權(quán)理論之運用

我國于1997年簽署的聯(lián)合國《經(jīng)濟、社會與文化權(quán)利公約》規(guī)定了“適足住房權(quán)”的人權(quán)屬性，《第4號意見》第8條在“使用權(quán)的法律保障”部分特別強調(diào)：“使用權(quán)的形式包羅萬象，包括租用(公共和私人)住宿設(shè)施、合作住房、租賃、房主自住住房、應(yīng)急住房和非正規(guī)住區(qū)，包括占有土地和財產(chǎn)。不論使用的形式屬何種，所有人都應(yīng)有一定程序的使用保障，以保證得到法律保護，免遭強迫驅(qū)逐、騷擾和其他威脅。締約國則應(yīng)立即采取措施，與受影響的個人和群體進行真誠的磋商，以便給予目前缺少此類保護的個人與家庭使用權(quán)的法律保護。”這既是全社會進步的理想，也是我國加入相關(guān)國際人權(quán)公約后承擔的當然義務(wù)。即在房屋征收中拆除被征收人房屋同時，必須同時保障被征收人的適足住房權(quán)。 這說明對于公有住房承租人、私有住房承租人而言，被征收房屋還具有住房權(quán)利屬性，即住房保障意義。所以說，現(xiàn)今《征收條例》乃至《物權(quán)法》是否保護范圍過于狹窄，值得商榷。

3.被征收補償主體、出租人、承租人現(xiàn)實法律關(guān)系

法學理論界曾稱，承租人與出租人之間的法律關(guān)系可以適用《物權(quán)法》用益物權(quán)理論調(diào)整，即雖然《征收條例》未予規(guī)定，但是適用《物權(quán)法》仍然可以找到保障的法律依據(jù)。物權(quán)法調(diào)整理論如前所述，此處不再贅述。但是《合同法》等法律規(guī)定調(diào)整無可厚非。

在合同法中租賃合同是出租人將租賃物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。最高人民法院《關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》也同樣對于雙方的糾紛做以必要解釋。現(xiàn)實中，與承租人利益掛鉤的主要是租賃期是否受政府征收這種不可抗力因素影響而解除合同，還有租賃期內(nèi)進行的裝修、填附等權(quán)利或補償問題。這種矛盾在征收非住宅房屋時最為突出。根據(jù)上述規(guī)定，以及合同法之規(guī)定，對于經(jīng)過出租人同意的情況下裝修的，在解除合同時可以要求賠償損失，對于未經(jīng)過出租人同意的情況下裝修的不得要求賠償損失，而且出租人可以要求恢復(fù)原狀。

可見，承租人在與出租人形成租賃合同關(guān)系時有必要通過合同約束角度維護自身的權(quán)益，以避免在房屋征收時權(quán)益落空。

所以，筆者認為在現(xiàn)行法律條件下《征收條例》未對承租人規(guī)定補償，也亦非征收補償協(xié)議主體，可謂立法之憾事。在現(xiàn)實中廣泛存在的居住權(quán)、承租權(quán)地位和保障問題探討仍然繼續(xù)，筆者此文僅為拋磚引玉，旨在提升房屋征收中承租權(quán)被忽略的地位。

參考文獻：

[1]王才亮,等,著.房屋征收條例操作實務(wù)[M].法律出版社,2011,3(1).

篇4

論文摘要 債權(quán)人在實現(xiàn)抵押權(quán)利時，發(fā)現(xiàn)抵押人將房、地分別抵押于不同的債權(quán)人，并分別辦理抵押登記。對于此種情形的抵押，在裁判時是否應(yīng)當認定為有效？抵押權(quán)利如何實現(xiàn)？

論文關(guān)鍵詞 建設(shè)用地使用權(quán) 地上建筑物 分別抵押 重復(fù)抵押

一、引言

在目前我國不動產(chǎn)登記尚未統(tǒng)一的情況下，常出現(xiàn)因建設(shè)用地使用權(quán)與地上建筑物分別抵押而產(chǎn)生爭議的情況。司法實踐中常出現(xiàn)的情形是，債權(quán)人在實現(xiàn)抵押權(quán)利時，發(fā)現(xiàn)抵押人將房、地分別抵押于不同的債權(quán)人，并分別辦理抵押登記。對于此種情形的抵押，在裁判時是否應(yīng)當認定為有效？抵押權(quán)利如何實現(xiàn)？在2007年10月1日《物權(quán)法》施行前，根據(jù)《擔保法》第36條之規(guī)定，地上建筑物和建設(shè)用地使用權(quán)分別抵押的仍為有效，抵押權(quán)的效力僅及于各自登記部分的抵押物，抵押權(quán)人就各自抵押合同約定并登記了的抵押物分別享有抵押權(quán)，也就是我們通常所說的分別受償，這種觀點較具代表性。《物權(quán)法》施行后，根據(jù)該法182條第二款之規(guī)定，分別抵押時，未抵押的財產(chǎn)視為一并抵押。即在分別抵押情況下，各個抵押權(quán)人就地上建筑物和土地使用權(quán)該兩個抵押物成立了重復(fù)抵押，我們就該法條的字面意思可以做此理解。對于分別受償與重復(fù)抵押兩種觀點，本文將從《物權(quán)法》施行前后的法律背影，及對兩種觀點的分析入手，進行闡述比較。

二、《物權(quán)法》施行前房、地分別抵押之效力的認定

我國《擔保法》第36條規(guī)定：“以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內(nèi)的國有土地使用權(quán)同時抵押。以出讓方式取得的國有土地使用權(quán)抵押的，應(yīng)當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押”。《城市房地產(chǎn)管理法》第32條規(guī)定：“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押時，房屋的所有權(quán)和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時轉(zhuǎn)讓、抵押”。國務(wù)院《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第33條規(guī)定：“土地使用權(quán)抵押時，其地上建筑物、其他附著物隨之抵押。地上建筑物、其他附著物抵押時，其使用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)隨之抵押”。

上述法律法規(guī)之規(guī)定，均體現(xiàn)一個理念出發(fā)點：土地使用權(quán)與地上建筑物應(yīng)當同時抵押。但在司法實踐中，上述規(guī)定的理解存在其意可各表的情況，即其一，土地使用權(quán)與地上建筑物必須同時抵押，否則抵押無效；其二，只要其中之一設(shè)定抵押， 效力自然及于未抵押部分。

將地上建筑物和土地使用權(quán)分別進行抵押的，兩個抵押均無效， 理由是《擔保法》第36條所規(guī)定的土地使用權(quán)與地上房屋應(yīng)當同時抵押，這是在上述第一種對法條的理解之下所推出之結(jié)果。換句話說，第一種觀點堅持認為單獨設(shè)定抵押無效，同時抵押是法律的強制性規(guī)定；在上述后一種對法條的理解之下，在地上建筑物和土地使用權(quán)被分別作為抵押物抵押且分別就抵押物進行了登記之下，各個抵押均有效， 且各個抵押權(quán)的效力均及于未登記的那部分抵押物，無論是地上建筑物或建設(shè)用地使用權(quán)。理由是根據(jù)“房地一體” 的立法原則， 《擔保法》第36條規(guī)定了法定抵押權(quán)，抵押權(quán)的效力當然及于另一部分。

但是，《擔保法》第36條之規(guī)定是針對抵押行為本身，還是同時規(guī)定了抵押的效力，《擔保法》第36條并未指出，但就法條字面意思理解，認為只針對抵押行為本身，是合理的。故此，以《擔保法》第36條作出“抵押權(quán)的效力當然及于另一部分”的觀點，依據(jù)不足、根基不穩(wěn)。但是以《擔保法》第36條作出分別抵押無效的裁決，對抵押人又顯失公正。司法裁決時普遍支持的思路為：認定分別抵押的，各個抵押均有效，但抵押權(quán)的效力僅及于各自抵押登記部分，抵押權(quán)人僅就各自抵押合同約定的并進行了登記的那部分抵押物享有抵押權(quán)而優(yōu)先受償，也就是分別受償?shù)牟门兴悸贰＿@樣，房、地的抵押權(quán)人均有了實現(xiàn)各自抵押權(quán)的可能。

三、《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定及對

房、地分別抵押效力認定的分析：2007年10月1日施行的《物權(quán)法》第182條做了如下規(guī)定：“以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財產(chǎn)視為一并抵押。” 如此規(guī)定，也即明確了地上建筑物或土地使用權(quán)抵押， 即使其中任意一項未作約定或登記， 亦可推定為一并抵押這一思路。

實務(wù)審判領(lǐng)域，《物權(quán)法》第182條“視為一并抵押”這一條款針對抵押人將地上建筑物和相應(yīng)的土地使用權(quán)分別抵押給為兩個不同的債權(quán)人，并且在土地管理部門和房屋管理部門分別進行了登記的情況，兩項抵押權(quán)效力如何認定、抵押權(quán)利如何實現(xiàn)？ 以實踐中常見情況為例，X工廠先將其廠房附著的土地的建設(shè)用地使用權(quán)單獨抵押給某銀行（以下簡稱銀行），并在土地使用權(quán)抵押登記部分作了抵押登記，那么，根據(jù)《物權(quán)法》第182條之規(guī)定，推定單獨抵押時抵押權(quán)人就未抵押的財產(chǎn)擬制設(shè)定抵押權(quán)，此時，銀行自然就X工廠未抵押的廠房所有權(quán)獲得一項抵押擔保。

此后，X工廠因資金不足又將其廠房的房屋所有權(quán)登記抵押給某小額貸款公司（以下簡稱小貸公司）。那么小貸公司根據(jù)《物權(quán)法》第182條“視為一并抵押”的規(guī)定就建設(shè)用地使用權(quán)取得擬制的抵押權(quán)。

基于抵押登記時間在前的優(yōu)勢， X工廠的建設(shè)用地使用權(quán)及建筑物第一順位的抵押權(quán)自然由銀行享有，小貸公司對X工廠的建筑物和建設(shè)用地使用權(quán)形成第二順位的抵押權(quán)。如果上述兩項抵押的登記同時發(fā)生，則兩個抵押權(quán)人的抵押權(quán)順位相同而已。

前文所述，以《擔保法》第36條作出“抵押權(quán)的效力當然及于另一部分”的觀點，依據(jù)不足、根基不穩(wěn)。但《物權(quán)法》第182條第二款開宗明義的指出“抵押人未依照前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財產(chǎn)視為一并抵押”，據(jù)此，“抵押權(quán)的效力當然及于另一部分”的觀點已為《物權(quán)法》所明確規(guī)定。故此上述案例中，銀行與小貸公司分別抵押地與房有效，且銀行和小貸公司就工廠的建筑物和建設(shè)用地使用權(quán)該兩個抵押物成立了重復(fù)抵押，從而按照抵押登記時間的先后順序?qū)崿F(xiàn)各自抵押權(quán)的推斷，是符合《物權(quán)法》規(guī)定的。

 

四、重復(fù)抵押說與分別受償說的合理性分析

依照前文所述，建設(shè)用地使用權(quán)與地上建筑物被分開抵押，各自抵押均有效，抵押權(quán)的效力僅及于各自登記部分，抵押權(quán)人僅就各自抵押合同約定并進行了登記的部分抵押物享有抵押權(quán)的說法，我們稱之為分別受償說；將建筑物和建設(shè)用地使用權(quán)這兩項抵押物雖然被分貝抵押，但每個抵押均視為一并抵押，各個抵押權(quán)人就該兩個抵押物成立重復(fù)抵押，按抵押登記的時間先后順序?qū)崿F(xiàn)抵押權(quán)的說法，我們稱之為重復(fù)抵押說。那么，此兩種觀點究竟哪一項更具合理性，更符合立法者精神？

在討論建筑物和建設(shè)用地使用權(quán)的抵押問題時，必須明確的一個前提是，在我國，城市的土地所有權(quán)與建筑物所有權(quán)的歸屬不統(tǒng)一。在社會主義公有制之下，城市土地的所有權(quán)由國家所有，法律禁止土地所有權(quán)的交易。但與此同時，法律又承認和保護民事主體對于附著于國家所有的土地上建筑物的所有權(quán)，因而房、地所有權(quán)發(fā)生了分離。由此帶來的影響不言自明，城市土地無法充分利用，經(jīng)濟發(fā)展與人民的生活均受制于此。

1988年的憲法修正案提出，“土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”。這一規(guī)定很好的體現(xiàn)的立法者的思想，即在城市土地所有權(quán)歸屬國家無法改變的情況下，土地使用權(quán)作為一種用益物權(quán)，可以解決房屋所有權(quán)人對于其房屋所附著的土地利用權(quán)問題。以房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)的統(tǒng)一，來解決房、地所有權(quán)分離產(chǎn)生的問題。

《物權(quán)法》中相關(guān)規(guī)定所體現(xiàn)的“抵押權(quán)的效力當然及于另一部分”，可謂是這一立法思想的堅決貫徹。地上建筑物若離開建設(shè)用地使用權(quán)，無疑成為無本之木、無源之水，沒有根基的空中樓閣，建設(shè)用地使用權(quán)若沒有地上建筑物，其相應(yīng)的經(jīng)濟價值就無法體現(xiàn)，因而將建筑物所有權(quán)與建設(shè)用地使用權(quán)進行無例外地捆綁，從而在權(quán)利歸屬、經(jīng)濟效益、實際利用都實現(xiàn)最大化利用。

基于立法者有關(guān)房地捆綁一體的思想，重復(fù)抵押說在抵押時，將建筑物所有權(quán)與建設(shè)用地使用權(quán)視為歸屬權(quán)統(tǒng)一的一項財產(chǎn)，在實現(xiàn)抵押權(quán)時，亦將其視為不可分割整體交易，只有受償順序的先后。而分別受償，雖然在抵押時，將建筑物所有權(quán)與建設(shè)用地使用權(quán)視為歸屬權(quán)統(tǒng)一的一項財產(chǎn)，認同其分別抵押的效力，但在實現(xiàn)抵押權(quán)時，又將其分割處理，視為兩項財產(chǎn)。顯然，重復(fù)抵押說顯然更符合立法者希望將建筑物所有權(quán)與建設(shè)用地使用權(quán)統(tǒng)一的立法思想。

同時，在司法實踐中，依照分別受償實現(xiàn)抵押權(quán)時，抵押權(quán)效力限于各自登記的抵押物，抵押權(quán)人按各自約定并已登記部分的抵押物享有抵押權(quán)，這無疑會引出權(quán)利分割的問題。如何單獨評估房屋與土地使用權(quán)的價值，使房、地的抵押權(quán)人公平的受償。但實際上作為一個整體，房、地價值單獨評估之依據(jù)明顯不足，可操作性亦不強。相反，重復(fù)抵押說整體處理，按權(quán)利順位受償，顯然操作性更強，更具合理性。

五、結(jié)論

建設(shè)用地使用權(quán)與地上建筑物分別抵押爭議裁判思路，本文認為在《物權(quán)法》實施后，以抵押權(quán)人就建筑物和建設(shè)用地使用權(quán)這兩項抵押物成立了重復(fù)抵押，按登記的先后實現(xiàn)其抵押權(quán)的觀點為基礎(chǔ)，是合法合理的。既然立法者為了城市土地得以充分利用，提出土地使用權(quán)可依法轉(zhuǎn)讓，在房、地所有權(quán)分離的情況下，以土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)的統(tǒng)一對城市土地開發(fā)和利用者形成一個長遠可靠的保障，那么，在裁判抵押爭議時，也應(yīng)當以二者統(tǒng)一的思想為主導。

目前，房地分別抵押的根源在于我國很多城市仍然采取房屋和土地分別登記管理的體制，而在一些建立統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記制度和機構(gòu)的地區(qū)，因房、地分別抵押而產(chǎn)生爭議情況就較少發(fā)生。

篇5

一、關(guān)于農(nóng)村集體建設(shè)用地征收補償?shù)牧⒎ìF(xiàn)狀 我國立法上尚無關(guān)于農(nóng)村集體建設(shè)用地明確的法定概念，只有《土地管理法》中的相關(guān)規(guī)定可推定其的一般類別。根據(jù)《土地管理法》的規(guī)定，除公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準使用農(nóng)民集體所有的土地外，任何單位和個人進行建設(shè)，應(yīng)先通過征收將集體土地轉(zhuǎn)化為國有土地后再在國有土地所有權(quán)的基礎(chǔ)上設(shè)立使用權(quán)。雖然《物權(quán)法》中所述的集體建設(shè)用地與《土地管理法》不同，把在《土地管理法》中應(yīng)屬于農(nóng)村集體建設(shè)用地范疇的“宅基地”使用權(quán)單獨立章入編，認定為國家所有的土地，卻也未對集體建設(shè)用地的范圍給一個明確的界定。

其他與農(nóng)村集體建設(shè)用地征收有關(guān)的立法有：一是

《憲法》第10 條，從憲法層面明確了土地征收制度的合法性，奠定了土地征收法律制度的憲法基礎(chǔ)，是一切土地征收法律規(guī)范的最高指導原則;二是《物權(quán)法》第42 條、《土地管理法》第2 條、《農(nóng)村土地承包法》第16 條規(guī)定;三是現(xiàn)行其他土地征收法規(guī)規(guī)章，是為土地征收實踐中的操作指南。如 《土地管理法實施條例》《征用土地公告辦法》《江蘇省征地補償和被征地農(nóng)民基本生活保障辦法》等。現(xiàn)有的關(guān)于農(nóng)村集體土地征收補償?shù)囊?guī)定少之又少，散見于各法律條文中只有“依照國有土地征收”、 “參照耕地征收補償”等字眼，缺少系統(tǒng)全面的規(guī)定。 二、農(nóng)村集體建設(shè)用地征收補償問題及其原因 （一）公權(quán)力的行使對私權(quán)的尊重和保護不足根據(jù)《土地管理法》及《土地管理法實施條例》等相關(guān)規(guī)定，對集體建設(shè)用地征收存在爭議協(xié)調(diào)不成的，由批準征地的人民政府按照一定的程序進行裁決，但未規(guī)定向司法機關(guān)尋求救濟的權(quán)利。我國《土地管理法實施條例》第25 條規(guī)定，征收土地方案的實施，不論被征收征用土地的所有權(quán)人、使用權(quán)人對征地補償、安置是否有爭議。換言之，被征收人對行政征收行為有異議，國家仍然可以強制執(zhí)行，并未給被征收人提供救濟的途徑[1] 。一旦征收過程中出現(xiàn)矛盾，就難以保證失利者一方得到公正、合理的解決途徑。“行使公權(quán)力不得侵害合法的私權(quán)利”作為《物權(quán)法》的基本理念之一，是所有法治化國家所提倡的，在我國卻沒有被作為征收補償?shù)脑瓌t性規(guī)范提出來[2] 。政府一方作為征收申報審批和具體方案擬定的主持者，一方面既是公權(quán)力的行使者，一方面又是整個社會經(jīng)濟組織的管理和決策者;而主體中另一方農(nóng)民或者農(nóng)民集體，在整個征收過程中都處于較為被動服從的地位，二者之間的地位本已懸殊。而立法中缺乏相應(yīng)的救濟機制，公權(quán)力處于絕對優(yōu)勢地位，集體土地征收補償出現(xiàn)爭議，許多法院甚至不予受理，可見公權(quán)力的行使并未充分考慮對私權(quán)利的尊重和保護。

（二）集體建設(shè)用地所有權(quán)的歸屬不明，農(nóng)民的利益常常“被代表”

集體建設(shè)土地征收過程中，享有集體建設(shè)用地所有權(quán)的主體是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織，補償?shù)闹饕獙ο笠彩寝r(nóng)村集體經(jīng)濟組織。根據(jù)法律規(guī)定，農(nóng)村集體所有權(quán)的主體分三級，分別是：村農(nóng)民集體、鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)民集體和村內(nèi)兩個以上農(nóng)民集體經(jīng)濟組織的農(nóng)民集體。現(xiàn)實中，涉及土地征收補償協(xié)議的簽訂、征地補償款的分配等重大利益問題時，村、鄉(xiāng)鎮(zhèn)領(lǐng)導不征求村民意見，以村務(wù)公開的形式公布征地補償狀況及分配情況或只是向村民小組通報一下情況。“土地集體所有實際上最終淪為了鄉(xiāng)村干部的小團體所有，甚至成為個別鄉(xiāng)、村干部的個人所有。”[3] 集體的意志如何體現(xiàn)，征收補償協(xié)議是由村內(nèi)全體集體成員決議還是由鄉(xiāng)內(nèi)全

現(xiàn)實問題法律均未明確規(guī)定。因為所有權(quán)的歸屬不明，造成各個組織競相逐利，以各種名義克扣征地補償款，而真正的權(quán)益主體卻未得到補償。

（三）的范疇不明，為公共權(quán)力濫用提供法

“公共利益”律漏洞

根據(jù)《憲法》的規(guī)定，土地征用的合法化的首要條件必須是為了公共利益。什么是公共利益？我國現(xiàn)行法律《物權(quán)法》到《土地管理法》都只是概括性地規(guī)定，并未詳細闡述關(guān)于公共利益的適用條件和類別。正是由于公共利益本身在法律上沒有一個明確的內(nèi)涵和范疇，導致實踐中存在大量假借“公共利益”之名謀取私利的做法。國家可以運用公共權(quán)力征收農(nóng)村土地的前提條件是要明確公共利益的范圍，制定詳細的操作規(guī)范，保證征收為了公共利益的合法性，從而作為土地征收的前置程序。

（四）補償標準過低，保障作用不強

依據(jù)《土地管理法》第47 條，只對耕地的征收補償有較為明確的規(guī)定，而集體建設(shè)用地等其他土地的征收補償則由省、自治區(qū)、直轄市參照征收耕地的標準處理。依此規(guī)定計算，征地補償款項經(jīng)歷各環(huán)節(jié)而真正最后支付到農(nóng)民個人時，遠遠低于土地的市場價值，且土地征用主要采用一次性現(xiàn)金補償?shù)姆绞健？梢姡瑢嶋H上的征地補償制度不能反映土地的市場價值，不僅侵害了農(nóng)村集體和農(nóng)民在土地上的農(nóng)業(yè)收益，而且剝奪了農(nóng)民的土地發(fā)展的權(quán)利，乃至未來的生存保障。其次，依據(jù)我國法律的規(guī)定，只補償征地所導致的直接損失，并不考慮土地增值收益分配的問題。對于集體建設(shè)用地征收期間造成的企業(yè)經(jīng)營損失、失去宅基地農(nóng)戶的搬家費和無家可歸時必要的安家費等其他損失不予補償。

（五）受償?shù)闹黧w范圍窄，無法全面覆蓋所有失地農(nóng)民

依據(jù)法律的規(guī)定，集體建設(shè)用地征收受償?shù)闹黧w分為兩類：一為農(nóng)村集體經(jīng)濟組織;二為被征地的農(nóng)民，而受征收影響的其他權(quán)利人如集體建設(shè)用地地上青苗所有權(quán)及地上房屋設(shè)施的所有權(quán)人等無權(quán)獲得補償。再加上法律對于農(nóng)村集體建設(shè)用地征收補償收益分配的規(guī)定也不明確、不合理，使得本來就不多的土地收益主要劃歸鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府、村委會等用于發(fā)展當?shù)亟?jīng)濟和各項社會公益事業(yè)，僅地上附著物和青苗補償費的小部分收益用于對農(nóng)民進行土地補償。

（六）征收補償?shù)某绦蛉狈_、公正的設(shè)置

集體土地征收補償程序帶有濃厚的行政色彩，缺乏公開透明的制度，缺乏相應(yīng)的社會監(jiān)督和司法救濟，并沒有給予農(nóng)民真正的參與權(quán)。具體征收補償?shù)姆桨赣烧块T通過行政手段單方面制定，制定后才發(fā)公告告知農(nóng)民，在此過程中，農(nóng)民沒有參與權(quán)。在確定征收補償方案方面，大都是由農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的代表參加聽證會，農(nóng)民很少參與到協(xié)商談判中來，而法律規(guī)定對聽證會提出的意見“只有在確需修改的情況下”才可改動，這使得聽證會的實際作用受限。加之在實施程序中缺乏外部監(jiān)督程序。行政主體及其工作人員總是循著有利于自身的方式來處理征收中的問題，如此非常不利于處于相對弱者地位的農(nóng)民的權(quán)益救濟。與此同時，法律并沒有為農(nóng)民提供當出現(xiàn)征收爭議向人民法院的救濟途徑[1] 。

三、完善農(nóng)村集體建設(shè)用地征收補償制度的建議 （一）設(shè)立有效的私權(quán)利救濟機制 通過引入市場機制，確立事先補償制度。行政主體在

未經(jīng)事先合理補償?shù)那闆r下不能享有集體建設(shè)用地征收

權(quán)。提高了征收權(quán)行使的法律門檻，提高了農(nóng)民的主體地

位，更好地保證農(nóng)民的權(quán)益。其次，設(shè)立價格評估制度和價

格異議制度。以市場評估的方式確定征收補償標準及補償

的最低保障標準，衡平農(nóng)民與政府之間不平等的關(guān)系，以

建立民事平等主體的關(guān)系為框架的農(nóng)村集體建設(shè)用地征

收制度，并按照被征收土地及其附著物的一般市場交易價 格對農(nóng)民進行征地補償，經(jīng)協(xié)商確定土地補償費，同時要 將安置補償?shù)扔嘘P(guān)費用公開，改變以往的“官本位”的做 法，力爭從制度設(shè)置上保障農(nóng)民的權(quán)益。 （二）明確公共利益的內(nèi)容 從理論上看，只有當政府為了公共利益需要相對人的

財產(chǎn)權(quán)益而又不能通過私法上的平等主體之間自由買賣 的方式來實現(xiàn)時，才能夠使用通過國家進行土地征收的方 式強制取得。實踐中，對于農(nóng)村集體建設(shè)用地的征收一般 來說是為了與國家社會經(jīng)濟宏觀戰(zhàn)略布局的需要相吻合， 主要以城鄉(xiāng)交叉位置或者城鄉(xiāng)接合部的農(nóng)村集體建設(shè)用 地作為切口進行集體土地征收使之轉(zhuǎn)化為國有土地，再對 整合起來的土地進行統(tǒng)一規(guī)劃用以建設(shè)能“惠及全民”的， 如：國防設(shè)施建設(shè)、國家重點扶持的能源、交通、水利、科 技、教育、醫(yī)療、文化、體育等項目。

（三）以市場定價為主，擴大補償范圍，增設(shè)其他保障 措施 1.以市場定價為主，擴大補償范圍。在集體土地征收過程中，土地價格應(yīng)按市場價格標準進行補償，同時應(yīng)考慮土地的增值問題。應(yīng)增設(shè)集體建設(shè)用地的補償標準，標準的制定不僅要參考集體建設(shè)用地原用途，還要增加考慮 “未來用途”所帶來的土地增值，以市場價值來設(shè)定征收補償?shù)臉藴蔥4] 。征收涉及的利益主體不僅僅包含土地所有權(quán)主體，集體建設(shè)用地地上青苗所有權(quán)及地上房屋設(shè)施的所有權(quán)人、宅基地使用權(quán)人都應(yīng)包含在內(nèi)，以宅基地使用權(quán)最為突出，應(yīng)當納入受償范疇。擴大補償?shù)膿p失范圍，需要進行在立法上予以明確。

2.以區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展水平為標準，合理增設(shè)其他的保障措施。應(yīng)強制建立失地農(nóng)民的最低生活保障制度，給予失地農(nóng)民生活補貼，保證其維持最基本的生活不受影響。失地農(nóng)民的社會保障應(yīng)包括醫(yī)療保險、養(yǎng)老保險、最低生活保障三個方面。失地農(nóng)民因征地被迫成為城市的“邊緣人群”，既不享有城市居民的待遇又失去了賴以生存的土地，故而對于該類農(nóng)民社會保障的補償標準不應(yīng)低于當?shù)爻鞘芯用竦酿B(yǎng)老保障、醫(yī)療保險及最低生活保障所確定的標準[5] 。或者可以采取集體成員入股分紅或宅基地換房、農(nóng)民身份轉(zhuǎn)換為城市身份等的補償方式，并配套采取把失地農(nóng)民納入城鎮(zhèn)養(yǎng)老、醫(yī)療保險體系、提供就業(yè)上崗培訓等措施。至于欠發(fā)達地區(qū)，土地特別是耕地和宅基地是農(nóng)民維持其基本生存的重要財產(chǎn)，應(yīng)當限制對這兩類集體土地的征收，我國一向嚴格實行耕地保護政策，而對于宅基地的征收做出的限制不足以體現(xiàn)其作為農(nóng)民

據(jù)以生存的私權(quán)的重要地位。

（四）完善土地征收救濟機制

“法律的目的是保護和救濟無辜者。”有必要在征收補償制度中建立有效的權(quán)利救濟機制，保證農(nóng)民的合法權(quán)益。在《憲法》中把“行使公權(quán)力的同時不得侵害合法的私權(quán)利”理念納入農(nóng)村土地征收的原則，其次，對《物權(quán)法》和《土地管理法》中征收的內(nèi)容及被征收主體的權(quán)利救濟深入明確具體化。可以從基層調(diào)解、仲裁機構(gòu)調(diào)解制度的建立和完善入手進行分析，農(nóng)村基層調(diào)解組織可以由村委會主任或書記及其他成員兼任。由于基層調(diào)解組織對于失地農(nóng)民的生活狀況和心理情緒比較了解，比較容易把握失地農(nóng)民的心理和情緒，特別是威望較高的基層調(diào)解組織。其次，建立仲裁制度，公開開庭，接受公眾的監(jiān)督，保證救濟的公正性。

（五）規(guī)范農(nóng)村集體建設(shè)用地征收補償程序

1.完善征地審批程序，設(shè)立公共利益認定環(huán)節(jié)。只有保證審查程序和審查結(jié)果公開化，受外部的監(jiān)督和制約，才能有效地保證征地權(quán)的合法合理化行使。公共利益的審查是土地征收程序中的重要內(nèi)容，是土地征收、補償?shù)瘸绦虻膯映绦颉９怖嬲J定程序應(yīng)由申請、調(diào)查、舉行聽證會、審查、認定、公告等幾個環(huán)節(jié)構(gòu)成。在申請環(huán)節(jié)，申請人需就征地的目的、條件進行自我論證說明。為保證農(nóng)民權(quán)益不受侵犯，行政機關(guān)應(yīng)當在做出公共利益認定決定之前公開進行調(diào)查，接受公眾的質(zhì)疑和監(jiān)督，聽取意見。對于范圍較大的土地征收，還開舉行由土地申請人、被征收集體和有關(guān)專家組成的聽證會。對征收決定應(yīng)及時向土地權(quán)益人進行公告。對于公共利益的正當性、合法性的論述，應(yīng)有理有據(jù)，確認所實現(xiàn)的公共利益大于其所造成的損失。另外，公告的內(nèi)容應(yīng)包含土地征收的目的、范圍、用途以及補償方案，并列明有關(guān)權(quán)益人陳述意見的權(quán)利及時限。

2.健全補償安置程序。將補償安置程序作為征收執(zhí)行程序的前置程序進行獨立設(shè)置。若征地補償安置程序設(shè)計科學合理，為公眾所接受，由此而引起的糾紛也會大量減少。其次，增設(shè)補償安置方案中的民主協(xié)商環(huán)節(jié)。行政主體負責查明并通知所有的征收補償主體，征地雙方在共同參與的情況下，就補償金額進行協(xié)商，協(xié)商不成的，再可選擇者其他途徑確定補償金額。

參考文獻：

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[3]王衛(wèi)國.中國土地權(quán)利研究[M].北京：中國政法大學出版社版，1997.

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關(guān)鍵詞：建筑物區(qū)分所有權(quán)；共有權(quán)；歸屬問題

一、建筑物區(qū)分所有權(quán)之共有權(quán)的法律概念

我國物權(quán)法采取廣義的建筑物區(qū)分所有權(quán)的概念，將建筑物區(qū)分所有權(quán)分為專有部分所有權(quán)、共有部分所有權(quán)和成員權(quán)組成。建筑物區(qū)分所有權(quán)之共有權(quán)是指建筑物區(qū)分所有權(quán)人按照法律或管理規(guī)約的規(guī)定，對區(qū)分所有建筑物的共有部分所享有的占有、使用和收益的權(quán)利。

二、建筑物區(qū)分所有權(quán)之共有權(quán)的性質(zhì)

關(guān)于建筑物區(qū)分所有權(quán)之共有權(quán)的性質(zhì)，學說上有很大爭議。概括起來，主要有"總有說"、 "按份共有說"、"共同共有說"和"區(qū)別情況說"。筆者在比較以上各種學說后認為，建筑物區(qū)分所有權(quán)之共有權(quán)的性質(zhì)為共同共有，具有人合性。理由如下：第一，從成立原因上看，建筑物區(qū)分所有權(quán)這種共同關(guān)系是基于共同居住和共同支配、共同管理的需要，這種共有雖然不同于傳統(tǒng)的親屬身份關(guān)系，但是各個區(qū)分所有人需要長期地使用共用部分，因此，區(qū)分所有權(quán)人具有共同關(guān)系。第二，從分割限制來看，共有部分是為了更好地實現(xiàn)專有部分之權(quán)利而存在的一個部分，各區(qū)分所有人不得自由分割共有物，不得以專有份額請求分割共用部分。第三，從存續(xù)期間看，建筑物的使用期限大多較長，因此這種共有關(guān)系存續(xù)時間也相對較長。

三、建筑物區(qū)分所有權(quán)之共用部分范圍的界定

依我國《物權(quán)法》第73、74條的規(guī)定，共用部分應(yīng)解釋為包括：（1）建筑區(qū)劃內(nèi)的道路（但屬于城鎮(zhèn)公共道路的除外）；（2）建筑區(qū)劃內(nèi)的綠地（但屬于城鎮(zhèn)公共綠地或者明示屬于個人的除外）；（3）建筑區(qū)劃內(nèi)的其他公共場所、公用設(shè)施和物業(yè)服務(wù)用房；（4）占有業(yè)主共用的道路或者其他場地用于停放汽車的車位。此外，綜合考慮日本及我國臺灣地區(qū)建筑物區(qū)分所有權(quán)法的規(guī)定并根據(jù)我國的實際情況，地基、電梯、樓頂平臺等一并解釋為《物權(quán)法》所稱的共用部分的范圍。

四、建筑物區(qū)分所有權(quán)之共有權(quán)具體問題分析

（一）地下停車場的權(quán)利歸屬問題

我國《物權(quán)法》第74條對占用業(yè)主共有的道路或者其他場地用于停放汽車的車位的產(chǎn)權(quán)歸屬比較明晰，明確確定為歸全體業(yè)主共有，屬于區(qū)分所有建筑物共用部分中的法定共用部分。而規(guī)劃用于停放汽車的車位、車庫的歸屬，爭議較大。有人認為，地下停車場屬于"其他場地"，屬于業(yè)主共有，對此，最高人民法院于《〈中華人民共和國物權(quán)法〉條文理解和適用》中論述對于此款的理解時指出："本條僅規(guī)定了占用業(yè)主共有道路、其他場地上用于停放汽車的車位，業(yè)主共有，未包括車庫。……車庫所占用的土地使用權(quán)，不能當然地認為屬于業(yè)主共有。地下空間利用權(quán)雖包含在土地使用權(quán)之中，但其并非隨專有部分的購買而當然取得……"由此可見，《物權(quán)法》中的"車位"是指室外停車場，"車庫"系指地下停車場。據(jù)此，筆者認為地下停車場的歸屬，應(yīng)當由當事人通過出售、附贈或者出租等方式約定。

最高人民法院在談到該問題時認為："建筑區(qū)劃內(nèi)的車位、車庫問題涉及業(yè)主的基本權(quán)利，實踐中其歸屬問題的判斷非常復(fù)雜，如果僅僅依靠《物權(quán)法》作出判斷，即采取'一刀切'的法律統(tǒng)一規(guī)定的方式予以解決，不盡科學亦有失簡單，……在目前現(xiàn)行法律沒有對車位、車庫的歸屬作出明確規(guī)定的情況下，要求當事人通過合同的方式約定車位、車庫的歸屬"。顯然，采用"一刀切"的方式不能解決此類糾紛，但是《物權(quán)法》此款規(guī)定也是相當不完善的。《物權(quán)法》的規(guī)定是對當事人雙方意思自治的尊重，但是實際上雙方當事人地位并不對等，在這種情況下尊重當事人的意思自治而又沒有相關(guān)配套設(shè)施，無異于為強勢一方（開發(fā)商）侵害弱勢一方（小區(qū)業(yè)主）的利益披上了合法的外衣，必將損害小區(qū)業(yè)主的利益。因此要解決這方面的糾紛，筆者的建議是直接規(guī)定地下停車場為全體業(yè)主共有，開發(fā)商將建設(shè)成本計入物業(yè)之中，由小區(qū)業(yè)主大會制定停車費收費標準，停車費由物業(yè)公司代為收取，在扣除一定的管理費用后，將其余款項劃歸全體業(yè)主共有。

（二）小區(qū)內(nèi)綠地權(quán)利的歸屬問題

我國《物權(quán)法》第73條明確規(guī)定："建筑區(qū)劃內(nèi)的綠地屬于業(yè)主共有，但屬于城鎮(zhèn)公共綠地或者明示屬于個人的除外"。可見，在無相反規(guī)定的前提下，小區(qū)內(nèi)綠地應(yīng)當定義為公共場所，屬于全體業(yè)主共用。然而在實際生活中，經(jīng)常出現(xiàn)開發(fā)商將窗前綠地與一樓住宅進行捆綁銷售的行為。對于小區(qū)內(nèi)綠地權(quán)利的歸屬，僅僅用《物權(quán)法》第73條規(guī)定是遠遠不夠的，還必須有具體的細則加以補充。筆者認為，要切實保護業(yè)主對小區(qū)內(nèi)綠地的共有，就必須對"明示屬于個人的除外"這一開發(fā)商容易操作的部分做如下解釋：開發(fā)商開發(fā)樓盤直至售樓交付前，應(yīng)當是建筑區(qū)劃內(nèi)所有設(shè)施的所有權(quán)人。但是售樓開始后，綠地能否作為開發(fā)商"明示屬于個人所有"的關(guān)鍵在于該綠地所占用的建設(shè)用地是否已計入業(yè)主的土地公攤面積。計入公攤面積的，為全體業(yè)主共有，開發(fā)商則無權(quán)處分，即不能"明示屬于個人所有"。未計入公攤面積的，應(yīng)當由開發(fā)商舉證證明屬于個人所有，如果開發(fā)商能夠證明，那么開發(fā)商就有權(quán)對該部分綠地通過出售或贈送的方式明示屬于個人所有。采此標準，就可以充分保護業(yè)主對小區(qū)內(nèi)綠地的共有權(quán)，從而維護小區(qū)業(yè)主的合法權(quán)益。

（三）樓頂平臺的權(quán)利歸屬問題

樓頂平臺是建筑物的基本構(gòu)造，其功能不僅在于遮風避雨，而且其載重量還直接關(guān)系到整棟建筑物的安全和使用壽命。因此，按照共用部分和專有部分區(qū)分的理論學說和規(guī)則，樓頂平臺屬于區(qū)分所有建筑物的共用部分，不能歸屬于頂層區(qū)分所有權(quán)人專有使用，應(yīng)當歸屬于全體區(qū)分所有權(quán)人共有。然而實踐中，不少開發(fā)商把樓頂平臺或贈、或賣頂層業(yè)主，或由物業(yè)公司出租賺錢，更有甚者，一些開發(fā)商在樓頂修建所謂的"空中花園"，以變相形式利用屋頂，顯然這些行為都侵犯了其他住戶或者所有業(yè)主的共有權(quán)。但是由于《物權(quán)法》沒有專門提及樓頂平臺的歸屬問題，有關(guān)這部分的規(guī)定也散見于《商品房銷售面積計算分攤規(guī)則（試行）》、《物業(yè)管理條例》等一些非規(guī)范性法律文件中，而且在實際生活中的處理方式并不統(tǒng)一，甚至因此產(chǎn)生糾紛。

因此，解決樓頂平臺的權(quán)屬爭議，筆者贊同楊立新教授的觀點。楊教授認為：1，樓頂平臺所有權(quán)歸屬于全體區(qū)分所有權(quán)人共有，原則上不能歸屬于頂層區(qū)分所有權(quán)人專有使用。2，開發(fā)商與個別區(qū)分所有權(quán)人約定樓頂平臺的專有使用權(quán)的，不發(fā)生法律效力，頂層區(qū)分所有權(quán)人不能夠取得其專有使用的權(quán)利。3，能夠決定樓頂平臺如何使用的，只有全體區(qū)分所有權(quán)人會議。因為首先樓頂平臺關(guān)系到建筑物的防雨、壽命和安全，關(guān)系到全體區(qū)分所有權(quán)人的利益。其次，建設(shè)樓頂平臺，可以增加區(qū)分所有權(quán)人的活動空間，于全體區(qū)分所有權(quán)人有益。再次，樓頂平臺的開發(fā)利用，例如利用樓頂平臺做廣告，其所得利益應(yīng)當歸屬于全體區(qū)分所有權(quán)人。可見這些利益與全體區(qū)分所有權(quán)人息息相關(guān)，不可予以侵害，對于這些重大利益，必須由全體區(qū)分所有權(quán)人會議決定。總之，樓頂平臺由全體區(qū)分所有權(quán)人共同共有，在司法實踐中，應(yīng)當對全體區(qū)分所有權(quán)人提供平等保護。

參考文獻：

[1]陳華彬.《建筑物區(qū)分所有權(quán)研究》[M].北京： 法律出版社，2007（7）.

[2]梁慧星.《中國物權(quán)法草案建議稿附理由》[M].北京：社會科學文獻出版社， 2007.

篇7

在建立社會主義市場經(jīng)濟法律體系過程中，我們面臨的一個難題便是傳統(tǒng)公有制體制下的一些制度、觀念如何調(diào)整或改革，以適應(yīng)市場經(jīng)濟的需要。在主體立法已經(jīng)取消按照主體性質(zhì)規(guī)范企業(yè)的作法之后，便剩下在財產(chǎn)制度方面，通過物權(quán)立法尋找公有制與市場經(jīng)濟接軌的途徑，建立符合民法觀念的公有制財產(chǎn)規(guī)范體系。

關(guān)于公有制財產(chǎn)物權(quán)法規(guī)范，筆者曾經(jīng)撰寫過一些著作和文章，從不同的角度闡述過筆者的觀點。[1]歸納起來，筆者的一個核心指導思想是：傳統(tǒng)公有制下形成的所有制（對應(yīng)的所有權(quán)）概念不能直接納入到民法調(diào)整，因為這些所有權(quán)形式是根據(jù)所有制分類的（或者是按照主體分類的），本質(zhì)上是實現(xiàn)傳統(tǒng)公有制目標的制度手段，具有政治制度特性。而民法上對于物權(quán)規(guī)范，則是抽象的、不區(qū)分主體的（實質(zhì)上是以個人權(quán)利為模型的）；在將全民所有和集體所有作為一種制度工具認識前提下，物權(quán)法的核心任務(wù)便是尋求在市場經(jīng)濟體制下實現(xiàn)這兩種所有制目的的民法手段-創(chuàng)制使全民和集體所有體制下財產(chǎn)為民事主體分散利用并可流轉(zhuǎn)的權(quán)利體系。因此，筆者一直在尋找傳統(tǒng)公有制體制下的財產(chǎn)納入民法規(guī)范的途徑，而不是討論物權(quán)法要不要規(guī)范全民所有和集體所有（在筆者看來，這兩個前提是憲法決定了的），而是討論這兩種所有權(quán)體制下財產(chǎn)如何納入物權(quán)法規(guī)范。

本文只是對筆者這些年來探索的簡要歸納和總結(jié)。

二、傳統(tǒng)公有制財產(chǎn)納入物權(quán)法規(guī)范的基本思路

（一）公有物和私有物劃分

按照民法上公有物和私有物區(qū)分現(xiàn)行公有制下的財產(chǎn)是納入物權(quán)法規(guī)范的基本出發(fā)點。[2]

公有物和私有物是民法對物（在本文，物和財產(chǎn)互換使用）的基本分類。這種劃分起源于羅馬法。在羅馬法中，公有物是被用于公共利益或滿足公益目的物。公有物也被認為不歸任何人享有，實際上它們被認為是全體羅馬人的或共同體的。這也就是意味著公有物被排斥于交易之外，屬于非交易物。如果允許交易，那么就可以為私人獲得，因而違背其宗旨。

因而，公有物，從用途上是為了公共利益，從性質(zhì)上屬于不可交易物，從是否為私人所有上，它不可為個人獲得。與此相反，私有物是歸個人所有的物品。因該物由所有者支配，自然可以轉(zhuǎn)讓給他人，因而屬于可交易物。

公有物的最基本特性即是它不可交易、不可查封、不能因時效取得，徹底排除了個人獲得或轉(zhuǎn)化為私有的可能性。公有物一般由公共機關(guān)（地方政府或國家）行使管理權(quán)利。

傳統(tǒng)公有體制下的物必須先按照公有和私有加以劃分，然后再探討如何規(guī)范公有制下的私有物或可交易物。這意味著，物權(quán)立法首先要對哪些是公有物和私有物做出界定。其實主要是界定公有物，因為除了公有物之外的物均為私有物。而根據(jù)現(xiàn)行國情，宜以公共財產(chǎn)概念替代公有物，故只要界定公共財產(chǎn)的范疇即可以了。

（二）建立國有財產(chǎn)和公共財產(chǎn)兩個概念

在傳統(tǒng)體制下，全民所有被等同于國家所有。這是因為，從主體的角度來看，全民是虛的，所有權(quán)必須依賴實在的民事主體行使，因此，全民所有即轉(zhuǎn)化為國家所有。這種等同也被憲法[3]和法學界所認同。但是，《民法通則》第73條似乎認定全民所有高于國家所有。[4]

筆者認為，《民法通則》對全民所有和國家所有的定位是正確的。因為在理論上，全民（nation）和國家（state）存在著區(qū)別。國家是政治意義上的組織，具有法定機關(guān)，因而具有主體地位（在民法上是特殊民事主體）；而全民是人口意義上的虛擬主體，只是利益上的共同體，而不具有民事主體地位。這樣的區(qū)別決定了全民利益和國家利益有可能不一致。因此，國家在管理國有財產(chǎn)時必須按照符合全民利益的方式行使管理權(quán)。本質(zhì)上，國家所有只是達到全民利益的工具。

有了這樣的認識之后，筆者認為，國家享有的財產(chǎn)分為兩種性質(zhì)：一種公有物（可替換為公共財產(chǎn)），為全民利益而存在，不能被用于商業(yè)目的；另一種是在商業(yè)活動中可以進行市場交易的物或財產(chǎn)。在性質(zhì)上，前者不屬于民法上財產(chǎn)；后者屬于民法上的財產(chǎn)。國家對于公共財產(chǎn)，只是作為社會公共機構(gòu)行使管理權(quán)，不適用民法規(guī)范；而對于后者，國家享有民法上的所有權(quán)（對該財產(chǎn)享有完全的支配權(quán)），可以適用民法規(guī)范調(diào)整。國家通過其授權(quán)機構(gòu)，對這些私有物可以進行商業(yè)化處分，因而這些財產(chǎn)可以流轉(zhuǎn)到個人或其他組織手中（前提是公平的市場交易）。以土地為例，用于公共設(shè)施、公共建筑、公益事業(yè)等公共目的的土地，屬于公有物或公共財產(chǎn)，國家只依其目的加以管理和維護，由行政法規(guī)調(diào)整。例如，城市綠地或公園、廣場、國家自然保護區(qū)、公共道路、河道、邊疆或海岸線、國防基地等，均屬于公有物范疇，國家對這些土地的所有權(quán)，實質(zhì)上不具有民法所有權(quán)內(nèi)容，而僅為管理權(quán)。而除公共設(shè)施和公共建筑等以外的城市建設(shè)用地、國營農(nóng)場則屬于可交易土地，國家通過出讓方式或承包經(jīng)濟方式實現(xiàn)其經(jīng)濟價值，可以適用民法財產(chǎn)保護和交易規(guī)則。

（三）物權(quán)法主要調(diào)整國有不動產(chǎn)

在計劃經(jīng)濟體制下，國家在全民所有名義下積聚了社會主要財產(chǎn)（生產(chǎn)資料），這些財產(chǎn)，在物權(quán)法上分為兩類：一類是不動產(chǎn)，包括土地、建筑物、自然資源等；另一類是動產(chǎn)，包括經(jīng)營性資產(chǎn)和國庫等（物權(quán)法不涉及國庫資金，只涉及投資形成的資產(chǎn)歸屬和保護）。前面所講的國有財產(chǎn)和公共財產(chǎn)的劃分，基本上不適用于動產(chǎn)，因此，對于動產(chǎn)，物權(quán)法最主要是確認國家對于投資形成的資產(chǎn)或經(jīng)營性動產(chǎn)的所有權(quán)，并適用一般的財產(chǎn)所有權(quán)保護和交易規(guī)則。至于國有經(jīng)營性動產(chǎn)所有權(quán)由何機構(gòu)行使、如何行使、管理、處分，則不是物權(quán)法所能夠解決的問題，而由其他法律調(diào)整（諸如國有資產(chǎn)管理法、公司法等）。實質(zhì)上，國家對于經(jīng)營性動產(chǎn)，基本上可以準用民法私有物或可交易財產(chǎn)所有權(quán)一般原理，毋需作特別規(guī)定。[5]

與動產(chǎn)不同的是，不動產(chǎn)的利用必須分散到民事主體手中，國家直接支配和利用的只占少數(shù)。因此，法律必須創(chuàng)設(shè)民事主體可以享有物權(quán)權(quán)利。創(chuàng)設(shè)這樣的物權(quán)權(quán)利則是物權(quán)法的可以和應(yīng)當完成的任務(wù)。而且創(chuàng)設(shè)這樣的權(quán)利，也正是國家（不動產(chǎn)）所有權(quán)的實現(xiàn)方式。也正是這種民事權(quán)利的創(chuàng)設(shè)使本來制度意義上的所有權(quán)轉(zhuǎn)化為民法上的可流轉(zhuǎn)的財產(chǎn)權(quán)利（物權(quán)）。盡管國家（不動產(chǎn)）所有權(quán)仍然具有民法意義，即享有收益權(quán)和回復(fù)權(quán)，但是，創(chuàng)設(shè)什么樣的權(quán)利、如何創(chuàng)設(shè)、存續(xù)期限、支付費用等卻不是物權(quán)法所能夠調(diào)整的。因此，物權(quán)法主要規(guī)定創(chuàng)設(shè)的基本原則并調(diào)整創(chuàng)設(shè)后的他物權(quán)。

不動產(chǎn)以土地為基礎(chǔ)。關(guān)于土地權(quán)利設(shè)計，作者認為應(yīng)當解決三個方面的問題：一是農(nóng)村土地問題；二是建設(shè)用地問題；三是資源性土地問題……本文也正是以土地權(quán)利體系的創(chuàng)設(shè)為例，闡明公有制財產(chǎn)物權(quán)法規(guī)范問題。

（四）集體所有權(quán)：僅應(yīng)保留農(nóng)村土地集體所有

集體所有與集體所有制經(jīng)濟聯(lián)系密切。依據(jù)《憲法》第8條，農(nóng)村土地承包經(jīng)營和合作經(jīng)濟與城鎮(zhèn)中的合作經(jīng)濟均屬于勞動群眾集體所有制經(jīng)濟。這些集體所有制經(jīng)濟對應(yīng)的生產(chǎn)資料所有權(quán)形式主要是：

（1）村或村民小組農(nóng)民集體所有權(quán)，其客體是農(nóng)村土地；

（2）農(nóng)村集體組織中勞動者集體所有權(quán)，其客體是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織（合作社、企業(yè)）的財產(chǎn)；

（3）城鎮(zhèn)集體企業(yè)中勞動者集體所有權(quán)，其客體是城鎮(zhèn)集體企業(yè)的財產(chǎn)。

第2種和第3種具有相同性，其所有者范圍均是投資并參與到特定集體經(jīng)濟組織或企業(yè)中的成員，而其擁有對象是經(jīng)濟組織原始投資和經(jīng)營積累形成的資產(chǎn)，其差異主要表現(xiàn)在所在區(qū)域、土地使用權(quán)性質(zhì)（如果涉及土地的話）等。這樣，這三種集體所有權(quán)可以并為兩類進行分析：農(nóng)村土地的農(nóng)民集體所有和集體經(jīng)濟組織或企業(yè)勞動者集體所有。

同全民所有一樣，集體所有也只是集體經(jīng)濟或集體所有制的一種簡化，不能直接適用民法規(guī)則，而應(yīng)當進行相應(yīng)的物權(quán)化改造。在這方面，經(jīng)濟體制改革中，對兩類集體經(jīng)濟產(chǎn)權(quán)和經(jīng)營方式已經(jīng)進行了不同的嘗試。如農(nóng)村土地、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)股份合作制改造、城市集體股份制改造等。鄉(xiāng)鎮(zhèn)和城市經(jīng)濟企業(yè)的股份合作制改造，按照投資、勞動積累等原則將集體企業(yè)資產(chǎn)明晰為股權(quán)，而適用公司法或股份合作企業(yè)法，基本上可以解決這些集體財產(chǎn)適用民法基本規(guī)則的問題。因而集體經(jīng)濟組織或企業(yè)的物權(quán)化不屬于物權(quán)法要解決的問題。

因此，關(guān)于集體所有，物權(quán)法僅應(yīng)當僅確認和規(guī)范農(nóng)村土地集體所有，而不再涉及其他集體所有。

就農(nóng)村土地集體所有規(guī)范而言，作者在此僅簡要闡述兩個基本建議：第一，就農(nóng)業(yè)用地而言，物權(quán)法僅確認農(nóng)民集體所有權(quán)的性質(zhì)和分散利用形成的權(quán)利即可。至于它的取得、流轉(zhuǎn)等仍然需要特殊法（現(xiàn)階段《農(nóng)村土地承包法》[6]）來解決。作者認為，我國需要制定農(nóng)地法，進行新一輪的制度創(chuàng)新，全面規(guī)范我國農(nóng)村土地歸屬和利用制度。[7]

第二，就農(nóng)村的建設(shè)用地而言，盡快創(chuàng)設(shè)可以流轉(zhuǎn)的農(nóng)村建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)范，消除農(nóng)村和城市建設(shè)用地不接軌的法律障礙，使農(nóng)村建設(shè)用地使用權(quán)成為吸引外來資金，實現(xiàn)農(nóng)村自主城市化發(fā)展的“原始資本”。甚至作者認為，農(nóng)村建設(shè)用地和城市建設(shè)用地，應(yīng)當取消“身份”特征，建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地使用權(quán)體系和規(guī)則。[8]而目前的物權(quán)法也很難完成這一制度設(shè)計任務(wù)。

因此，作者認為，物權(quán)法調(diào)整和規(guī)范農(nóng)村土地問題的作用是有限的。

三、我國的不動產(chǎn)物權(quán)制度設(shè)計問題

（一）土地使用權(quán)定位

由于我國特殊的政治制度，我國的土地不可能私有，因此，只能建立以土地使用權(quán)為基礎(chǔ)的不動產(chǎn)物權(quán)制度。但是，這里需要澄清一些認識上的問題。首先是土地使用權(quán)的定性。

我國的土地使用權(quán)與大陸法的物權(quán)制度設(shè)計的制度基礎(chǔ)和背景相去甚遠。如果與大陸法現(xiàn)有的用益物權(quán)形式作個比較的話，我國的土地使用權(quán)顯然不屬于地役權(quán)和人役權(quán)范疇。因為地役權(quán)為特定土地利用之便利而存在的特性決定了它與我國的土地使用毫無任何共同點；而且地役權(quán)為非占有性物權(quán)，也不是獨立的、可轉(zhuǎn)讓的物權(quán)，因此，地役權(quán)不可能成為我國土地使用權(quán)的模型。人役權(quán)最大特征是為特定人的利益而設(shè)置的不可轉(zhuǎn)讓或處分的權(quán)利，而我國的土地使用權(quán)既不是為了特定人利益設(shè)定的權(quán)利，也不是不可轉(zhuǎn)讓和處分的權(quán)利，我國的土地使用權(quán)在權(quán)能范圍上遠超過用益權(quán)。雖然大陸法系國家的人役權(quán)項下有相同名稱的權(quán)利──使用權(quán)，但它與我國的土地使用權(quán)根本上是兩碼事。從根本上說，人役權(quán)是私人所有權(quán)基礎(chǔ)上衍生出來的用于解決具有相互依賴關(guān)系的個人生存問題的一種物權(quán)制度設(shè)計，與我國土地使用權(quán)制度目的相去甚遠。

在大陸法用益物權(quán)體系中，永佃權(quán)和地上權(quán)具有解決土地集中時的分散利用功能，因為它們旨在構(gòu)筑原所有權(quán)人和利用人之間一種長期或永久性的共同分享土地權(quán)益的法律關(guān)系。在這種關(guān)系中，所有權(quán)人之所以租佃或出讓土地使用權(quán)，也是為了謀利，為了實現(xiàn)所有權(quán)，可以說是土地的資本化利用方式；而從永佃權(quán)人和地上權(quán)人角度講，他以支付一定的對價為條件，獲得一定期限或永久性的土地使用權(quán)，實現(xiàn)了對物（土地）的占有支配。從社會的角度，這兩種權(quán)利的功能也都在于解決土地集中與分散利用的矛盾，以使不得已而利用他人土地的人能夠取得對世性的物權(quán)。因此，這兩種用益物權(quán)與我國兩種所有形式的土地分散利用功能和目的相吻合，決定了兩種用益物權(quán)與我國土地使用權(quán)的類似性。也正因此許多學者均認為兩種權(quán)利形態(tài)可供借鑒以設(shè)計規(guī)范我國的土地使用權(quán)。

但是，這兩種權(quán)利存在的基礎(chǔ)都是私有或個人所有，永佃權(quán)和地上權(quán)雖旨在保護土地利用人權(quán)益，但它構(gòu)筑了土地利用人和他的繼承人或受讓人長期或永久地向所有權(quán)人負擔租費的關(guān)系，這本質(zhì)上是不公正的。而在公有體制下，土地使用人面對的不再是個人而是集體或國家，這里不存在人與人之間的依賴關(guān)系，而且集體或國家收取使用費本身也不是目的，只是調(diào)節(jié)供求矛盾和確保合理利用土地的必要手段。在這里沒有獨立于使用權(quán)人的私所有權(quán)主體，使用權(quán)人本身即是制度化所有權(quán)人（全民或集體）的組成部分，使用權(quán)本身是實現(xiàn)所有權(quán)的一種方式。

換言之，土地使用權(quán)和永佃權(quán)（地上權(quán)）存在的基礎(chǔ)和功能目的是不同。一個是以土地公有制為基礎(chǔ)，一個是以個人所有權(quán)為基礎(chǔ)。一個是通過法律制度實現(xiàn)創(chuàng)制私權(quán)，實現(xiàn)制度化權(quán)利到私權(quán)的轉(zhuǎn)換；一個是基于個人的意志創(chuàng)設(shè)一種他物權(quán)，因而在賦予他人物權(quán)效力的同時實現(xiàn)所有權(quán)權(quán)益。這種基礎(chǔ)的不同使我國的土地使用權(quán)難以納入大陸法的所有權(quán)和用益物權(quán)的框架，將土地使用權(quán)定位于大陸法系中的用益物權(quán)。

事實上，現(xiàn)代地上權(quán)原則，已經(jīng)使地上權(quán)具有相似所有權(quán)的地位。[9]這種原則認為，地上權(quán)人對建筑物享有所有權(quán)，“設(shè)立地上權(quán)，是為了取得對建筑物的所有權(quán)”。[10]這一根本性轉(zhuǎn)變，可以說確立了與羅馬法相對應(yīng)的“建筑物所有權(quán)吸附土地”的現(xiàn)代房地權(quán)利安排規(guī)則。由于這樣改變，地上權(quán)被認為是“相似所有權(quán)”或“等同于土地所有權(quán)的權(quán)利”。[11]而我國的土地使用權(quán)（僅指出讓土地使用權(quán)）的獨立性、可處分性也要遠遠強于地上權(quán)。土地使用權(quán)人不僅可以占有使用土地，而且可以轉(zhuǎn)讓、抵押、出租土地使用權(quán)；另外，土地使用權(quán)人死亡后，繼承人也可以繼承土地使用權(quán)，土地使用權(quán)已成為權(quán)利人的一種財產(chǎn)。土地使用權(quán)與土地所有權(quán)主要區(qū)別是，它存在一定期限并需向國家支付使用金。除此之外，土地使用權(quán)的權(quán)能基本上囊括了土地所有權(quán)的權(quán)能。

因此，土地使用權(quán)與大陸法用益物權(quán)的區(qū)別是明顯的，它們的區(qū)別在于它的功能和目的，而功能和目的不同則主要是因為土地使用權(quán)的產(chǎn)生的基礎(chǔ)不一樣。我國公有制的兩種表現(xiàn)形式──農(nóng)民集體所有權(quán)和全民所有權(quán)是一種制度意義上的所有權(quán)，主要擔負制度功能，而與實現(xiàn)所有權(quán)人利益并享有完全處分權(quán)的個人所有權(quán)有別。由于基礎(chǔ)不一樣，所以也就不能照搬以個人所有權(quán)為基礎(chǔ)的用益物權(quán)制度來定性和設(shè)計我國的“用益物權(quán)”，而應(yīng)當建立“土地所有權(quán)-土地使用權(quán)-用益物權(quán)”三個層次的不動產(chǎn)物權(quán)體系。[12]

（二）土地使用權(quán)制度創(chuàng)新

改革開放以后，我國的土地歸屬體制沒有發(fā)生任何變化，在延續(xù)傳統(tǒng)計劃體制下的土地分散利用體制基礎(chǔ)上創(chuàng)設(shè)了可流轉(zhuǎn)的土地使用權(quán)。這便是國有出讓土地使用權(quán)。國有出讓土地使用權(quán)的創(chuàng)設(shè)解決土地流轉(zhuǎn)需求，為建立可流轉(zhuǎn)房地產(chǎn)市場立下了汗馬功勞。但是，目前我國土地使用權(quán)仍然處于一片混亂狀態(tài)，急需要新的制度創(chuàng)新和重整，然后才能真正建立符合民法規(guī)范的不動產(chǎn)物權(quán)制度。

1.多重土地使用權(quán)歸并

就城市建設(shè)用地而言，我國存在著至少三種土地使用權(quán)：出讓土地使用權(quán)、劃撥土地使用權(quán)和私人宅基地使用權(quán)。

創(chuàng)設(shè)于上個世紀80年代末期的出讓土地使用權(quán)，是完全具備民法財產(chǎn)屬性的土地權(quán)利。盡管出讓土地使用權(quán)有存續(xù)期限，但可以轉(zhuǎn)讓、抵押、出租。因此，以出讓土地使用權(quán)及以其為基礎(chǔ)建造的房屋，完全具備財產(chǎn)的屬性。

劃撥土地使用權(quán)有兩種情形，一種是傳統(tǒng)計劃體制下形成的劃撥土地使用權(quán)，一種新劃撥土地使用權(quán)。而在立法和現(xiàn)實中，兩者不加區(qū)別地使用，在一些情形下，劃撥土地使用權(quán)可以處分，而在另一些情形下，劃撥不能處分。這大大增加了人們辨識兩種劃撥土地使用權(quán)的難度。

私人宅基地使用權(quán)是歷史上形成的。主要有兩個因素：第一，歷史遺留形成。在城市土地國有化過程中，所有土地被宣布為國有，但土地上的房屋除了大地主、大資本家的予以沒收外，城市中產(chǎn)階級和普通市民的仍歸私人所有。第二，城市不斷向外擴展，原來屬于農(nóng)村的地區(qū)也被納入城區(qū)范圍。一些農(nóng)民私房又加入城市私房行列。另外，在一些中小城鎮(zhèn)還存通過有償出讓方式取得宅基地使用權(quán)情形。所有這些構(gòu)成私人宅基地使用權(quán)。目前，我國對于私有宅基地使用權(quán)的性質(zhì)，沒有統(tǒng)一的明確的規(guī)定，習慣上沒有明確存續(xù)期限（隨房屋存在而存在）、可以隨房屋轉(zhuǎn)讓而轉(zhuǎn)讓。但是，它不能獨立轉(zhuǎn)讓或處分，而且沒有法律明確其性質(zhì)，因而這種權(quán)利對抗國家所有權(quán)的能力就很弱（尤其表現(xiàn)在動拆遷之中）。

房屋所有權(quán)的性質(zhì)取決于土地使用權(quán)的性質(zhì)，至少受土地使用權(quán)限制。例如，舊劃撥土地使用權(quán)一般對應(yīng)的房屋為公房，即由國家或企事業(yè)單位投資建設(shè)而分配給職工個人使用的房屋（使用人為公房承租人）。因其土地使用權(quán)不可轉(zhuǎn)讓，因而公房轉(zhuǎn)讓就受到限制。即使在公房商品化改革（個人購買公房）后，房屋所有權(quán)人對于宅基地享有什么權(quán)利，尚沒有明確規(guī)定。再如，因私有宅基地使用權(quán)不存在明確期限，其存續(xù)沒有一個明確規(guī)則，因而，私有房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)讓也會因此與其他不同。同樣是個人房屋所有權(quán)對應(yīng)不同的土地使用權(quán)，因使用權(quán)不同會導致房屋所有權(quán)人取得的權(quán)利不一樣，因而現(xiàn)實中必然存在不同交易規(guī)則或者增加交易復(fù)雜性或購買人當心義務(wù)。

因此，立法必須朝著減化土地使用權(quán)種類、統(tǒng)一房地產(chǎn)交易規(guī)則的方向努力。而這就要對土地使用權(quán)加以歸并。

2.劃撥土地使用權(quán)重新定位和“轉(zhuǎn)軌”

作為土地使用權(quán)歸并的一個前提或內(nèi)容是對劃撥土地使用權(quán)重新定位。重新定位的前提是對土地使用權(quán)按用途加以分類。正如前面指出，公有物和私有物劃分是定位物權(quán)法的前提，而公有物和私有物在不動產(chǎn)領(lǐng)域?qū)嶋H上就表現(xiàn)為對土地使用權(quán)的分類。這樣，根據(jù)土地的目的或用途，土地使用權(quán)應(yīng)當劃分為滿足公共利益的土地使用權(quán)（相當于公有物）和滿足私益目的的土地使用權(quán)（相當于私有物）。有了這樣清楚的定位，那么，才能夠建立規(guī)則清晰土地使用制度。

作者認為，出讓土地使用權(quán)即是滿足私益目的的土地使用權(quán)，具有民法上的財產(chǎn)屬性；而劃撥土地使用權(quán)則應(yīng)當定位在滿足公益目的上，因而不能進行商業(yè)化處分（流轉(zhuǎn)）、非為民法上的財產(chǎn)。這里之所以說是“應(yīng)當”，是因為現(xiàn)實中并不是這樣定位的。

在現(xiàn)實生活中，存在兩種劃撥土地使用權(quán)。一種是《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》（下稱《暫行條例》）所確立的劃撥土地使用權(quán)，另一種是該法之前在計劃體制下形成的劃撥土地使用權(quán)。作者認為，《暫行條例》之前的劃撥土地，有許多并不都是為公共利益而存在，因而應(yīng)當允許他們“轉(zhuǎn)軌”，即通過商業(yè)化處分或補辦出讓手續(xù)，轉(zhuǎn)化為出讓性質(zhì)的土地使用權(quán)；而剩余真正公益目的的土地使用權(quán)及其新的劃撥土地使用權(quán)構(gòu)成公益目的的使用權(quán)。

但是，實踐中往往不作區(qū)分，凡是劃撥土地即允許市場化處分，這顯然違背劃撥土地使用權(quán)設(shè)計初衷。建議從嚴掌握轉(zhuǎn)化條件，不以主體性質(zhì)，而依用途界定允許市場化處分的范圍，將可轉(zhuǎn)化的劃撥土地限于商業(yè)用途的土地。也就是說，并非公司、企業(yè)所占有的全部劃撥土地均可轉(zhuǎn)化，只有用于非公益目的的土地才可轉(zhuǎn)化。簡言之，《暫行條例》第45條適用的前提不是劃撥土地，而是非公益目的劃撥土地。只有這樣改造，才能逐漸形成新型的國有土地使用權(quán)“雙軌制”。一方面，用于公益目的的劃撥土地使用權(quán)，具有不可交易性；另一方面，關(guān)于商業(yè)或居住目的的出讓土地使用權(quán)，可以流轉(zhuǎn)。[13]

3.土地使用權(quán)糾紛納入民事司法范疇

不動產(chǎn)規(guī)范物權(quán)化涉及到土地權(quán)屬爭議解決問題。在我國，土地所有權(quán)和使用權(quán)爭議一直是通過行政途徑解決的，[14]政府處理是提起訴訟的前置程序。這是與不動產(chǎn)民法調(diào)整不相協(xié)調(diào)的。

在現(xiàn)階段，土地權(quán)屬爭議救濟途徑和程序應(yīng)當依照《土地管理法》和《行政復(fù)議法》[15]進行，即先進行行政處理，對行政處理不服的，可進行復(fù)議；對行政復(fù)議不服的再提起行政訴訟。這種解決方式不無商榷之處。作者認為，對于所有權(quán)權(quán)屬爭議或者使用權(quán)權(quán)屬爭議涉及所有權(quán)范圍的部分，即涉及全民所有和集體所有土地范圍爭議，可以適用現(xiàn)行法律規(guī)定；而對于純粹土地使用權(quán)權(quán)屬或范圍的爭議，應(yīng)當納入普通的民事訴訟程序解決。土地使用權(quán)權(quán)屬爭議和侵權(quán)糾紛納入民事訴訟程序解決，是土地使用權(quán)作為民法上的不動產(chǎn)物權(quán)的本質(zhì)要求。

（三）房地產(chǎn)權(quán)設(shè)計完善

我國的房屋所有權(quán)人不能取得土地所有權(quán)只能取得使用權(quán)。土地和房屋不能作為一個物來看待，因而實行的土地使用權(quán)＋房屋所有權(quán)結(jié)構(gòu)。[16]在這一點，我國不自覺地采納了德國法創(chuàng)制的現(xiàn)代地上權(quán)制度。但是，其中還有一些問題需要解決。這里談兩個問題。

1.繼續(xù)貫徹房屋所有權(quán)與土地使用權(quán)一致原則

房屋和土地不可分離是一種自然現(xiàn)象，不可改變。在我國不可能實現(xiàn)房地所有權(quán)一體化前提下，我們只要實行，（1）主體一致[17]和一同處分原則。[18]一同處分表現(xiàn)為土地使用權(quán)隨房屋的處分而處分（“地隨房走”）和房屋隨土地使用權(quán)的處分而處分（“房隨地走”）兩個原則。

這樣，土地使用權(quán)與房屋所有權(quán)一致原則可以達到其他國家將房地設(shè)計為一物的效果。

但是，《房地產(chǎn)管理法》并沒有對房地產(chǎn)權(quán)一體登記作出強制性規(guī)定，而是交由省級政府自主決定。受傳統(tǒng)土地和房屋分業(yè)管理的限制，我國大多數(shù)地區(qū)的不動產(chǎn)登記采取雙軌制：土地使用權(quán)在土地管理部門登記，房屋所有權(quán)在房產(chǎn)管理部門登記。這非常不利于房地產(chǎn)權(quán)一致原則的貫徹。因此，應(yīng)當借鑒上海、廣東等經(jīng)驗，合并房地產(chǎn)登記體制。

2.出讓土地使用權(quán)的終止問題

所有權(quán)被認為是永久性的，即只要房屋存在所有權(quán)即存在。但是，無論在地上權(quán)體制下，還是在我國的出讓土地使用權(quán)體制下，土地使用權(quán)均是有期限的。如何解決土地使用權(quán)的有期限性和房屋所有權(quán)永久性矛盾，是法律必須解決的問題。

現(xiàn)代地上權(quán)均會因期限屆滿而終結(jié)。地上權(quán)期滿后，一般由土地所有權(quán)人取得房屋所有權(quán)。[19]為調(diào)和地上權(quán)人（建筑物所有權(quán)人）與土地所有權(quán)人的利益沖突，現(xiàn)代地上權(quán)法律制度，均允許地上權(quán)人獲得補償或強加給土地所有權(quán)人取得該建筑物時，對地上權(quán)人承擔賠償責任的法律義務(wù)。[20]這種獲得補償?shù)臋?quán)利，是地上權(quán)人對房屋擁有所有權(quán)的一個重要體現(xiàn)。

篇8

關(guān)鍵詞：建設(shè)用地使用權(quán)；續(xù)期；土地出讓金；建議

中圖分類號：D922.33 文獻標識碼：A

原標題：中國建設(shè)用地使用權(quán)續(xù)期制度的現(xiàn)狀和優(yōu)化對策研究

收錄日期：2016年6月7日

一、引言

改革開放之后，在社會主義公有制體制下，城市土地歸國家所有的基礎(chǔ)上，我國充分借鑒香港地區(qū)的土地批租制度，將土地所有權(quán)與使用權(quán)分離，使用權(quán)可以有期限的轉(zhuǎn)讓、上市流通，但卻給土地使用權(quán)到期問題留下了隱患。于1990年，我國出臺了《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》，其明確規(guī)定了土地使用權(quán)出讓的最高年限――70年，而且立場為有償續(xù)期，對于不能續(xù)期土地，國家將會無償取得土地使用權(quán)以及地上建筑物。由于《暫行條例》規(guī)定的地上建筑物也由國家無償取得引起爭議較大，在1995年《城市房地產(chǎn)管理法》中作出了一定的修改，明確規(guī)定只有因公共利益需要，才可不予批準土地續(xù)期的申請。但是對于土地使用權(quán)到期未申請續(xù)期的問題，繼續(xù)保留了土地使用權(quán)由國家無償收回的規(guī)定，而對于地上建筑物和附著物卻未曾提及。由于2000年之后，陸續(xù)有建設(shè)用地使用權(quán)到期問題的出現(xiàn)，民眾對此問題越來越關(guān)心，最終2007年《物權(quán)法》出臺。《物權(quán)法》對民眾普遍關(guān)心的住宅用地給予了答復(fù)，規(guī)定住宅建設(shè)用地使用權(quán)到期自動續(xù)期。

不可否認，上述法律法規(guī)的出臺具有積極意義，建設(shè)用地使用權(quán)續(xù)期問題似乎得到了解決。然而仔細分析就會發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)有的規(guī)定太籠統(tǒng)，根本不具有可執(zhí)行性。比如說《物權(quán)法》規(guī)定住宅建設(shè)用地期滿“自動續(xù)期”，何為自動？是手續(xù)上的自動還是連土地出讓金都無需繳納。這些根本性的問題《物權(quán)法》均未提及，這也導致了建設(shè)用地使用權(quán)續(xù)期問題成為社會持續(xù)關(guān)注的焦點。

二、我國建設(shè)用地使用權(quán)續(xù)期現(xiàn)狀及問題

（一）現(xiàn)狀。深圳市一塊商業(yè)用地是我國最早一批土地使用權(quán)到期的案例，該使用年限為20年的土地于2001年底到期。然而在歷時3年之后，續(xù)期問題才算得到解決，即深圳市出臺了《深圳到期房產(chǎn)續(xù)期若干規(guī)定》。續(xù)期的基本原則是土地有償續(xù)期，續(xù)期期限為該用途房產(chǎn)法定最高使用年限減去已使用年限，續(xù)期費用為續(xù)期時基準地價的35%，一次性支付。

此后，青島市的住宅小區(qū)也出現(xiàn)了住宅用地使用權(quán)到期的現(xiàn)象。雖然有業(yè)主主動向相關(guān)部門提出了續(xù)期申請，主管人員卻以無法律依據(jù)可解決，暫時將問題擱置，以至于時至今日仍沒有提出解決辦法。

2016年1月底新疆克拉瑪依市的園丁小區(qū)某商鋪土地使用權(quán)到期。政府規(guī)定續(xù)期的原則是土地出讓金按最新公布的該地區(qū)的基準地價收取；在準予業(yè)主續(xù)期前，會征詢土地規(guī)劃局的意見，只有該片區(qū)土地暫無規(guī)劃的前提下，才準予續(xù)期，同時著手委托獨立的第三方基于該市基準地價進行評估。

2016年3月16號，溫州市鹿城區(qū)內(nèi)600多套住宅用地使用權(quán)到期或即將到期。溫州市國土局規(guī)定在國家沒有具體實施細則的情況下，目前只能參照國有土地出讓的做法，根據(jù)第三方評估機構(gòu)評估出的單位地價或折算出的樓面地價，算出總的土地出讓金。然而，基于這種方法評估出的數(shù)宗土地使用權(quán)續(xù)期交易，即將要繳納的土地出讓金竟然占到房價的1/3或有甚者達一半左右，業(yè)主們普遍表示不能接受如此昂貴的續(xù)期費用。

（二）問題。從我國目前試點地區(qū)建設(shè)用地使用權(quán)到期的案例來看，地方政府采用的均為有償續(xù)期，但是綜合分析各個地區(qū)政策，存在著以下三個方面的問題：

1、續(xù)期費用標準。從溫州和深圳市的土地使用權(quán)到期案例的對比中可以發(fā)現(xiàn)：建設(shè)用地使用權(quán)到期后，續(xù)期問題的關(guān)鍵已經(jīng)不在于是否有償，而在于如何有償，即有償之后怎樣才能做到不給社會公眾增加較大的負擔。深圳市制定的續(xù)期費用標準較低，以基準低價為依據(jù)，下浮一定比例繳納土地出讓金，屬于公眾可以接受的范圍內(nèi)，而溫州市制定的續(xù)期費用標準以房價為依據(jù)，公眾普遍覺得不能接受。因此，到底是按照續(xù)期時點該地區(qū)同類基準地價還是按照初始繳納土地出讓金時點該地區(qū)同類基準地價，是按照續(xù)期時點該地區(qū)同類基準地價下浮一定比例繳納還是按照續(xù)期時點該地區(qū)同類地塊的市場價格繳納續(xù)期費用，法律沒有做出明確的規(guī)定，采取了回避的態(tài)度。

2、續(xù)期期限。建設(shè)用地使用權(quán)期滿后，是按照法律規(guī)定的最高使用年限續(xù)期，還是另外規(guī)定一個其他年限續(xù)期，亦或是以地上房屋的剩余使用壽命為期限續(xù)期，《物權(quán)法》對此并沒有做出明文規(guī)定，因此我們無從得知具體續(xù)期的期限。《深圳到期房產(chǎn)續(xù)期若干規(guī)定》中載明續(xù)期期限不得長于國家規(guī)定的該用途房產(chǎn)法定最高使用年期減去已使用年期，然而該規(guī)定是否合理有待商榷。

3、續(xù)期次數(shù)。可以看出，上述案例均未提及到續(xù)期次數(shù)。毫無疑問，續(xù)期的主要目的就是為了解決建設(shè)用地使用權(quán)和地上建筑所有權(quán)之間的矛盾。若允許的續(xù)期期限較長，則可能一次續(xù)期就能解決此矛盾；反之，則可能要數(shù)次續(xù)期才能解決，最終達到土地所有權(quán)人與建設(shè)用地使用權(quán)人的利益平衡。因此，續(xù)期次數(shù)與續(xù)期期限息息相關(guān)。同樣，相關(guān)法規(guī)對于續(xù)期次數(shù)也沒有做出具體規(guī)定。

三、我國建設(shè)用地使用權(quán)續(xù)期問題原因分析

我國當前建設(shè)用地使用權(quán)續(xù)期出現(xiàn)的問題有多種原因?qū)е拢科涓荆饕钦c業(yè)主的利益平衡、房地產(chǎn)本身的性質(zhì)以及法律頂層設(shè)計方面的缺陷與不足造成的。

（一）政府與業(yè)主的利益平衡。之所以會出現(xiàn)上述問題，原因就在于政府與業(yè)主存在著不同的利益訴求。地方政府希望能夠多收土地出讓金，滿足財政支出；而業(yè)主則出于自身的利益考慮，希望少繳納土地出讓金。具體來說：若使用權(quán)到期后要收回，政府必然希望無償收回，相反業(yè)主則希望補償金越高越好。若使用權(quán)到期后準予續(xù)期，業(yè)主必然希望續(xù)期期限越長越好，而政府則更愿意適當縮短期限；同時業(yè)主肯定希望續(xù)期費用從低為好，而政府則更愿意足額收取。所以，改進建設(shè)用地使用權(quán)續(xù)期制度真正要克服的困難是，如何在政府與廣大業(yè)主的利益博弈中，找到一種合適的續(xù)期措施，實現(xiàn)主體雙方之間的利益平衡和社會公共利益的最大化。

（二）房地產(chǎn)本身的性質(zhì)。房地產(chǎn)估價時，其價格等于建筑物的價格加上一定期限土地使用權(quán)的價格。具體評估中，又有三種評估方法可選：采用市場法時，選取比較案例要考慮到其剩余土地使用期限與待估案例的房地產(chǎn)相同；采用成本法時，剩余土地使用期限的不同會影響到建筑物的折舊年限；采用收益法時，剩余土地使用期限會影響到未來計算收益的期限。因此可以看出，土地使用年限對房地產(chǎn)價格有巨大影響。當前我國整體經(jīng)濟不容樂觀，正處于陣痛轉(zhuǎn)型期。2015年的GDP增速僅為6.9%。而房地產(chǎn)業(yè)又在國民經(jīng)濟中起到支柱作用，房地產(chǎn)業(yè)的興衰將會直接拖累我國GDP的增長。是故當下任何有關(guān)于土地使用權(quán)政策的出臺都將導致房屋價格的波動，繼而影響整個房地產(chǎn)市場。因此，考慮到房地產(chǎn)本身特殊的性質(zhì)，為了維護目前經(jīng)濟環(huán)境的穩(wěn)定，《物權(quán)法》決定對建設(shè)用地使用權(quán)續(xù)期問題采用模糊的回避態(tài)度。模糊就代表著不確定，那么公眾就有可能預(yù)期土地使用期限不會受到影響，繼而也不會波及房地產(chǎn)市場。實際上政府確實達到了目的，青島市黃島開發(fā)區(qū)阿里山小區(qū)到期土地使用權(quán)至今未有解決方案，然而小區(qū)居民生活如常，目前小區(qū)內(nèi)房子的交易和抵押都沒有問題，可以像其他正常房屋一樣買賣。

（三）法律頂層設(shè)計。關(guān)于建設(shè)用地使用權(quán)期滿以后如何處理的問題，我國的法律規(guī)定主要集中在《物權(quán)法》、《城市房地產(chǎn)管理法》（以下簡稱《管理法》）以及《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》（以下簡稱《暫行條例》）中，其中《管理法》和《暫行條例》賦予了建設(shè)用地使用權(quán)人的續(xù)期請求權(quán)，同時也賦予了政府由于公共利益可以收回的權(quán)利。然而對于公共利益的范圍，法律卻沒有給出嚴格限定。而《物權(quán)法》僅針對住宅建設(shè)用地使用權(quán)續(xù)期問題做出了修改，即使用權(quán)期限屆滿的可以自動續(xù)期。雖然為住宅建設(shè)用地到期續(xù)期時省去了手續(xù)上的麻煩，但對是否有償以及續(xù)期期限、費用等，上述法律均未做出規(guī)定，不具有可操作性。

四、對我國建設(shè)用地使用權(quán)續(xù)期問題的建議

（一）減少地方財政對土地收入的依賴。在許多城市，地方財政收入中有相當一部分收入來自于土地出讓收入。毋庸置疑，建設(shè)用地使用權(quán)有償續(xù)期后，房價相應(yīng)會有一定程度的下降，隨之而來的連鎖反應(yīng)是開發(fā)商對土地價格的預(yù)期降低，最終導致政府出讓土地的出讓金收入減少。政府為了彌補初始出讓金的減少損失，有動機提高建設(shè)用地使用權(quán)的續(xù)期費用。因此，要想解決政府與眾多業(yè)主之間的利益訴求沖突，就必須減少地方財政對土地收入的依賴，土地資源是有限的，靠土地收入來維持財政收入不是長遠之計。政府應(yīng)該本著民生民主的原則，為民讓利，為出讓金收入的減少提前做好準備。

（二）及早制定相關(guān)法律法規(guī)。由于目前關(guān)于建設(shè)用地使用權(quán)續(xù)期的法律均未對續(xù)期期限做出明確規(guī)定，從而使得剩余土地使用年限處于一種不確定的狀態(tài)。短期來看這種模糊化的處理似乎可以在一定程度上緩和房地產(chǎn)市場的波動，然而隨著時間的推移，將會涌現(xiàn)出大批到期的土地使用權(quán)，到時這種不確定的剩余使用年限必將對房地產(chǎn)的價格造成巨大的沖擊。人們之所以愿意以高價購買商品房，最重要的原因就是他們認為可以永久持有包括土地在內(nèi)的房屋。一旦他們被明確告知土地使用權(quán)到期后是要續(xù)期繳費的，便會產(chǎn)生巨大的心理落差。法律明確的距離土地使用權(quán)到期日愈近，他們愈會感到措手不及。因此，我國應(yīng)該及早制定并出臺相關(guān)的法律法規(guī)，只有這樣人民才能提前做好充分準備，政府相關(guān)部門才可以在處理建設(shè)用地使用權(quán)續(xù)期問題上有法可依、依法辦事，我國的房地產(chǎn)市場才可以健康蓬勃的發(fā)展。

（三）合理規(guī)劃續(xù)期費用。從目前到期續(xù)期現(xiàn)狀來看，業(yè)主們還是愿意繳納土地出讓金的，關(guān)鍵是費用高低問題。筆者建議在規(guī)劃續(xù)期費用時，要考慮以下四個問題：

一是要照顧好只擁有一套住房（120平方米及以下）剛性需求的業(yè)主。建議對只擁有一套普通住房（120平方米及以下）的業(yè)主免征土地出讓金；而對于擁有一套120平方米以上的普通住房業(yè)主，對超過部分征收土地出讓金；第二套房、商業(yè)性住房均征收土地出讓金。

二是要確定繳費標準。目前理論界大多數(shù)贊同以基準地價為繳費標準，而基準地價中包含了土地資源價格、征地費用和配套費三部分，業(yè)主續(xù)期時政府無需再投入征地費及配套設(shè)施費，因此筆者認為以基準地價作為繳費標準不合適，應(yīng)該以土地資源價格作為續(xù)期標準。由于征地費和配套設(shè)施費在實際工作中難以準確獲得，所以在具體實施時也可以以基準地價的一定比例繳納土地出讓金。

三是要確定每戶業(yè)主應(yīng)分攤的土地面積。正確劃分歸屬于業(yè)主自身專有和共享部分的比例，正確計算其實際所占有的土地面積，最終準確得出每個業(yè)主對應(yīng)的較為合理的續(xù)期費用。

四是要考慮續(xù)期年限。筆者認為應(yīng)以房屋的剩余使用壽命作為續(xù)期期限的上線，實際的續(xù)期期限由業(yè)主和政府協(xié)商確定。即使是擁有一套普通住房（120平方米及以下）的業(yè)主也不可能永久免費使用土地使用權(quán)。倘若如此，土地實質(zhì)上轉(zhuǎn)變成了私有，違背了我國憲法土地國有的規(guī)定，而以房屋的剩余使用壽命作為續(xù)期期限的同時也達到了政府要保護公眾私有財產(chǎn)以及剛性需求的目的。該方法的最大困境就是由誰確定建筑物的剩余使用壽命，筆者認為應(yīng)由政府委托獨立的第三方定期對土地使用權(quán)即將到期的房屋進行評估確定。此時便顯現(xiàn)出該方法的弊端，即評估的成本問題。然而，換個角度來看評估實際上又是一舉兩得的事，不僅有助于續(xù)期年限的解決，而且降低了業(yè)主的安全隱患。同時，位于同一小區(qū)的房屋其剩余使用壽命基本相仿，所以無需對所有房屋進行評估，因此定期確定房屋的剩余使用壽命是有可行性的。

建設(shè)用地使用權(quán)續(xù)期不僅是一個簡單的與土地交易和房地產(chǎn)相關(guān)的法律問題，其順利解決與否，更切實關(guān)乎著人民的安居樂業(yè)和社會的和諧穩(wěn)定。國家應(yīng)及時制定相關(guān)法律法規(guī)，本著保障民主民生、資源有效利用、有效控制成本的原則，從而達到促進社會和諧、經(jīng)濟發(fā)展的目的。

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篇9

關(guān)鍵詞 山林權(quán)屬糾紛；現(xiàn)狀；成因；調(diào)處對策；廣西隆林

中圖分類號 F326.27 文獻標識碼 A 文章編號 1007-5739（2014）17-0183-02

山林權(quán)屬糾紛是指因林地、林木所有權(quán)或者使用權(quán)的歸屬問題而產(chǎn)生的爭執(zhí)，分為林地所有權(quán)、使用權(quán)的爭執(zhí)和林木所有權(quán)、處分權(quán)的爭執(zhí)[1-2]。隨著隆林縣城鎮(zhèn)化和新農(nóng)村建設(shè)的迅速推進，新的山林權(quán)屬糾紛還在不斷發(fā)生，且調(diào)解難度也越來越大，調(diào)處工作仍然存在很多問題。基于此現(xiàn)狀，本文對隆林縣山林權(quán)屬糾紛產(chǎn)生的原因及調(diào)解對策進行詳細的研究探討，以期為山林權(quán)屬糾紛調(diào)處人員提供一定的參考。

1 隆林各族自治縣山林權(quán)屬糾紛現(xiàn)狀

1.1 糾紛案件多，調(diào)結(jié)率低

隆林各族自治縣國土總面積35.4萬hm2，其中，林業(yè)用地面積達到26.72萬hm2，占全縣土地面積的75.48%。現(xiàn)有森林面積22.77萬hm2，森林覆蓋率64.33%，森林資源十分豐富，是廣西林業(yè)大縣之一。隆林縣自2009年全面起動集體林權(quán)制度改革以來，全縣16個鄉(xiāng)鎮(zhèn)累計發(fā)生山林權(quán)屬糾紛369起，調(diào)結(jié)287起，調(diào)結(jié)率只有77.8%，現(xiàn)仍有82起正在抓緊調(diào)處過程中。

1.2 多種原因?qū)е抡{(diào)解進度慢

隆林縣位于廣西壯族自治區(qū)西北部，地處滇、黔、桂三省交界地帶，是典型的山區(qū)縣，是少數(shù)民族聚居區(qū)，境內(nèi)居住著苗、彝、仡佬、壯、漢等5個民族。2013年，在全縣開展的社會糾紛矛盾梳理排查工作中，共排查出有較大農(nóng)村治安隱患的山林權(quán)屬糾紛案件9起，其中跨縣糾紛3起，跨鄉(xiāng)鎮(zhèn)糾紛2起，村組糾紛4起，由于歷史原因，證據(jù)不易收集，導致調(diào)解進度慢。

2 隆林各族自治縣山林權(quán)屬糾紛產(chǎn)生的原因

2.1 林地增值，山區(qū)林業(yè)經(jīng)濟迅速發(fā)展，誘導山林權(quán)屬糾紛頻發(fā)

隨著退耕還林、生態(tài)公益林補償、石漠化治理等林業(yè)重點工程項目在隆林縣的全面實施，山區(qū)群眾確實享受到了國家發(fā)展林業(yè)優(yōu)惠政策帶來的實惠。林地、林木已經(jīng)成為隆林縣農(nóng)村特別是山區(qū)農(nóng)村群眾的重要經(jīng)濟來源，山林的社會經(jīng)濟價值得到充分體現(xiàn)，經(jīng)濟效益日趨顯著。同時，隨著隆林縣城鎮(zhèn)化建設(shè)步伐的加快，新農(nóng)村建設(shè)工作的順利開展，林地、林木迅速增值，過去無人問津的荒山、荒地也成了農(nóng)民群眾爭相開發(fā)利用的香餑餑，在如火如荼的林地開發(fā)利用過程中，山林權(quán)屬糾紛也隨之日益頻發(fā)。

2.2 移民安置政策不完善，導致山林權(quán)屬糾紛隱患增加

一是隆林縣境內(nèi)有國家級的天生橋一、二級水電站和平班水電站，2個電站庫區(qū)有逾1萬名移民外遷，逾3萬名移民后靠，由于部分外遷移民返遷，與后靠移民爭奪庫區(qū)剩余資源，導致山林權(quán)屬糾紛頻發(fā)。二是20世紀60―70年代，隆林縣在部分土山地區(qū)鄉(xiāng)鎮(zhèn)大力興建村辦集體林場，政府有意識地安置了一些資源貧乏的大石山區(qū)群眾到這些村辦林場開展生產(chǎn)經(jīng)營活動，這部分群眾是隆林縣最早期的一批生態(tài)移民。但是，政府一直沒有完善這些村辦集體林場的土地劃撥征用手續(xù)，從而為山林權(quán)屬糾紛的發(fā)生埋下隱患。

2.3 山林權(quán)屬證件多有瑕疵，誘導山林權(quán)屬糾紛頻發(fā)

隆林縣于20世紀80年代初開展林業(yè)“三定”工作，把山林以責任山或自留山方式劃分到農(nóng)戶管理，并進行登記造冊，政府頒發(fā)了相應(yīng)的責任山或自留山使用證書。當時的一些林業(yè)“三定”工作人員將已加蓋縣政府公章的空白責任山證書直接交由村干部處理，由當時的村、組干部負責填寫，大部分山林沒有召集群眾到現(xiàn)場進行實地勘查指界，林權(quán)證件存在涂改情況，面積記載與實際不符，地名和“四至”界線描述不清，存在地塊重疊、重復(fù)發(fā)證等諸多問題，有的村對證書不夠重視，保存不善，導致部分空白證書流落民間，由于年代久遠，真假難辨，這也是隆林縣山林權(quán)屬糾紛頻發(fā)的主要原因之一。

3 隆林縣山林權(quán)屬糾紛調(diào)處的難點分析

3.1 年代久遠，人遷，合法證據(jù)材料不足

在現(xiàn)實調(diào)解過程中，糾紛雙方往往不能提供完整的合法證據(jù)材料，爭議雙方各執(zhí)己見，是非難辨。農(nóng)村山林權(quán)屬糾紛成因復(fù)雜，很多是歷史積案，有些發(fā)生于20世紀60―70年代的糾紛案件，經(jīng)歷了數(shù)十年時間，歷經(jīng)幾代調(diào)處工作者的努力，仍未得到妥善解決。隨著時間推移，此類糾紛案件的知情人，即當年參與劃界分山的群眾、村組干部，有的已離世，有的村、社干部已離任，導致案件調(diào)查取證更加困難，使得此類糾紛更加難以調(diào)處。

3.2 林權(quán)糾紛涉及工程建設(shè)征地補償，村民因經(jīng)濟利益驅(qū)使擾亂糾紛調(diào)處秩序

過去的農(nóng)村山林權(quán)屬糾紛，往往是因農(nóng)民的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)開發(fā)而出現(xiàn)，這些糾紛大部分可以通過協(xié)調(diào)商量、說服教育等方式促使雙方互讓互諒，達成調(diào)解協(xié)議。但是，近年新發(fā)生的山林權(quán)屬糾紛，大多是伴隨工程建設(shè)項目征地而出現(xiàn)，往往涉及征地補償款的歸屬問題，直接關(guān)系到爭議群眾的經(jīng)濟利益，因此爭執(zhí)更加激烈。在唾手可得的經(jīng)濟利益面前，一些村民動輒集眾上訪，阻攔工程施工，蓄意擴大事態(tài)，擾亂糾紛調(diào)處工作的正常秩序，加大了此類糾紛案件的調(diào)處難度。

3.3 調(diào)處力量薄弱，隊伍不穩(wěn)定，工作效率低

農(nóng)村山林土地糾紛調(diào)處是一項事倍功半的工作，調(diào)處工作的責、權(quán)主體不夠明確，部門之間存在相互推諉的現(xiàn)象。對于重大山林土地糾紛案件，政府部門為了穩(wěn)定大局，一般是從各相關(guān)職能部門抽調(diào)人員組成工作組開展工作，而抽調(diào)的這些工作隊員大多不具備相應(yīng)的法律和調(diào)處專業(yè)知識，工作效率不高，難以取得預(yù)期效果，糾紛案件久拖不決，積案增多。

3.4 基層調(diào)處機構(gòu)不健全，鄉(xiāng)村調(diào)處工作不力，重視不夠

部分鄉(xiāng)鎮(zhèn)對山林權(quán)屬糾紛調(diào)處工作不夠重視。一是有些鄉(xiāng)鎮(zhèn)干部和村組干部沒有認真履行自己的調(diào)處職責，怕惹是非，怕得罪人，對山林權(quán)屬糾紛調(diào)處工作存在推卸思想和畏難情緒。一旦接手調(diào)解山林糾紛案件工作，往往只做粗略調(diào)查，組織開展試探性的調(diào)解工作，搞形式，走過場，將主要工作推給上級政府或林業(yè)主管部門。二是一些鄉(xiāng)鎮(zhèn)的工作人員雖然會盡職盡責，但因缺乏相應(yīng)的法律和調(diào)處專業(yè)知識，不按糾紛調(diào)處程序開展工作，在調(diào)處山林糾紛過程中出現(xiàn)程序違法等現(xiàn)象。

4 隆林縣山林權(quán)屬糾紛調(diào)處對策

4.1 充實調(diào)處工作隊伍，加強業(yè)務(wù)技能培訓

在現(xiàn)有的山林權(quán)屬糾紛調(diào)處機構(gòu)的基礎(chǔ)上，通過人事崗位調(diào)整和公開招聘，吸收一批具備相關(guān)法律專業(yè)知識人士充實到調(diào)處工作隊伍中來。同時，加強對政府相關(guān)職能部門工作人員及鄉(xiāng)、村組干部的調(diào)處業(yè)務(wù)培訓，組織集中學習《森林法》《土地管理法》《行政訴訟法》《人民調(diào)解法》《行政復(fù)議條例》以及《廣西壯族自治區(qū)山林水利權(quán)屬糾紛調(diào)處條例》等相關(guān)法律法規(guī)，不斷提高糾紛調(diào)解干部的法律意識和依法調(diào)處能力[3-4]。培養(yǎng)一批“知識型”“業(yè)務(wù)型”的專業(yè)調(diào)解骨干。穩(wěn)定調(diào)處工作隊伍，進一步完善山林權(quán)屬糾紛調(diào)處職能，促進調(diào)處工作的規(guī)范化，提高調(diào)處工作效率，積極有效地化解農(nóng)村社會矛盾。

4.2 加強宣傳教育，加大農(nóng)村普法力度，堅持“依法調(diào)解，積極預(yù)防”的工作思路

一是充分利用電視、廣播、網(wǎng)絡(luò)等媒體，大力宣傳相關(guān)法律法規(guī)和政策，促進政府部門重視農(nóng)村山林權(quán)屬糾紛調(diào)處工作，動員全社會的力量積極參與糾紛調(diào)解，化解人民內(nèi)部矛盾。二是積極組織開展“調(diào)處服務(wù)進村屯”活動，充分利用鄉(xiāng)村圩日、傳統(tǒng)節(jié)日、農(nóng)家婚慶等群眾齊聚的有利時機，通過宣傳車、張貼標語、懸掛橫幅、展覽專欄、曝光典型等措施，引導農(nóng)村群眾遵紀守法，提高廣大農(nóng)民群眾的法律意識[5]。

4.3 建立健全糾紛調(diào)處機構(gòu)，構(gòu)建“三道”防線，構(gòu)筑“大調(diào)解”的工作格局

一是建立健全村級調(diào)解組織，充分挖掘和發(fā)揮農(nóng)村基層組織以及農(nóng)村離退休老干部、老黨員、宗族寨老在山林權(quán)屬糾紛調(diào)解工作中的潛力作用，著力調(diào)解農(nóng)村群眾個人與個人之間發(fā)生的山林權(quán)屬糾紛，及時掌握糾紛發(fā)展動向，形成預(yù)防和化解農(nóng)村山林權(quán)屬糾紛的“第一道防線”。二是加強鄉(xiāng)鎮(zhèn)調(diào)解組織建設(shè)，由鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府主要領(lǐng)導親自掛帥，組成以國土資源管理所、司法所、林業(yè)站、水保站等鄉(xiāng)直部門和政府工作人員參加的糾紛調(diào)解工作領(lǐng)導小組，明確職責，及時發(fā)現(xiàn)和調(diào)解本轄區(qū)內(nèi)發(fā)生的農(nóng)村山林權(quán)屬糾紛，形成預(yù)防和化解農(nóng)村山林權(quán)屬糾紛的“第二道防線”。三是自治縣人民政府建立由公、檢、法、司、綜治、林業(yè)、國土、、法制等部門組成的農(nóng)村山林權(quán)屬糾紛調(diào)處領(lǐng)導機構(gòu)，統(tǒng)一指導全縣農(nóng)村山林土地糾紛的調(diào)解工作，協(xié)調(diào)處理對全縣農(nóng)村社會穩(wěn)定影響突出的重大山林權(quán)屬糾紛案件，構(gòu)建預(yù)防和化解農(nóng)村山林權(quán)屬糾紛的“第三道防線”。

4.4 建立糾紛調(diào)處考核獎懲機制

把山林權(quán)屬糾紛調(diào)處工作納入責任部門和鄉(xiāng)鎮(zhèn)領(lǐng)導干部任期考核目標，對調(diào)解工作成績顯著的單位和個人給予表彰獎勵；對因工作責任不落實、措施不力而導致因山林糾紛發(fā)生群體性突發(fā)事件，造成較大社會不良影響的，取消責任部門或鄉(xiāng)鎮(zhèn)當年評先資格；對在調(diào)處過程中不認真履行職責、、，造成社會惡劣影響的工作人員，要依法嚴肅追究相關(guān)責任[6]。

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篇10

 關(guān)鍵詞: 車位 物權(quán)法 建筑物區(qū)分 所有權(quán)

 

    一、對《物權(quán)法》車位權(quán)屬規(guī)則的檢視

    《物權(quán)法》第74條第1款規(guī)定彰顯了立法者維護業(yè)主利益的價值選擇，對于構(gòu)建和諧社區(qū)、維護社會穩(wěn)定無疑具有積極意義。但其表述過于概括，極易發(fā)生理解上的分歧。譬如，“首先”應(yīng)是業(yè)主對小區(qū)車位享有同等條件下的優(yōu)先購買權(quán)、優(yōu)先承租權(quán)。[1](p35)“首先”不同于“優(yōu)先”，對其理解應(yīng)服從保護業(yè)主利益的立法目的。[2](p92)“首先”是不區(qū)分條件地優(yōu)先滿足業(yè)主的需要。[3](p158) 車位的購買數(shù)量應(yīng)在合理范圍之內(nèi)，且只是用于生活用途，不得用于經(jīng)營用途，合理的數(shù)量并不限于一戶一個。[4](p83)這種規(guī)定的模糊性，導致司法與執(zhí)法實踐難以操作。為此，最高人民法院關(guān)于《審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第5條規(guī)定，建設(shè)單位按照配置比例將車位、車庫，以出售、附贈或者出租等方式處分給業(yè)主的，應(yīng)當認定其行為符合《物權(quán)法》有關(guān)“應(yīng)當首先滿足業(yè)主的需要”的規(guī)定。但《解釋》仍欠具體。據(jù)筆者對廣州市房地產(chǎn)權(quán)登記交易中心的調(diào)研，辦理車位產(chǎn)權(quán)登記的難點就在于如何認定該車位是否已“首先滿足業(yè)主的需要”?當事人通過法院強制執(zhí)行中的拍賣取得車位的，是否受“首先滿足業(yè)主的需要”的限制? 可見，這種模糊規(guī)定亟待改進，否則勢必埋下糾紛的隱患，影響立法目的實現(xiàn)。

    從表面來看，《物權(quán)法》第74條第2款規(guī)定尊重當事人的意思自治，順應(yīng)市場經(jīng)濟的基本要求，十分合理。然而，立足我國現(xiàn)實與相關(guān)立法，審視其實施現(xiàn)狀，就不得不質(zhì)疑其合理性。在我國，小區(qū)車位至今仍然供不應(yīng)求，屬于稀缺資源; 房地產(chǎn)市場基本處于賣方市場，缺乏競爭;國家和地方政府對小區(qū)車位的價格缺乏管制。

   《物權(quán)法》第74條第3款規(guī)定明確了歸屬業(yè)主共有車位的類型，但也不乏缺漏之處。其一，“其它場地”所指不明，易滋爭議。有人認為，“其它場地”是指未納入建筑區(qū)劃的其它場地，主要是指未納入建筑區(qū)劃的空地。[5](p602)還有人認為，“其它場地”不宜以“是否納入建筑區(qū)劃”為判斷標準，不應(yīng)局限于 “土地”，在解釋上與“土地”同其意義者，亦在之列，包括: 首層架空層、結(jié)建人防工程等。[6](p19－20)可以說，至今首層架空層車位、地下車位的權(quán)屬仍不明確與此不無關(guān)系。其二，車位共有權(quán)的內(nèi)容不清晰。如業(yè)主共有車位是否可以出售? 誰有權(quán)出售? 誰有權(quán)買受? 所取得的是車位所有權(quán)還是專用權(quán)?所得收益歸誰等問題，由于涉及小區(qū)的和諧發(fā)展或具有一定的專業(yè)性，須由《物權(quán)法》加以明定。

    二、對車位法律性質(zhì)的分析

    有學者認為，車位不是獨立的特定物，不能成為單獨的交易客體。[7](p51)那么，車位是否是獨立物?通說認為，獨立物是指依社會觀念認可的、得以一 “完整”之物存在的物，易言之，是此物與彼物可依人為劃分而獨立者。[8](p80)關(guān)于獨立物的判斷標準，從古至今不斷演進，但無非是強調(diào)物要有形式上或觀念上的獨立性、使用上的獨立性，以便在其上設(shè)定一個獨立的物權(quán)，滿足人們生產(chǎn)生活的需要，維護交易的秩序。停車場或車庫形式上為“一物”，但為了停車需要和交易便利，人們?nèi)藶樵谄渲型ㄟ^劃線等方式明確一個個車位的范圍并作為單獨的交易對象，因而車位具有觀念上的獨立性。同時，車位具有停放車輛的特定用途，人們可以通過公共車道和出入口駕駛汽車出入車位，實現(xiàn)對車位的利用，無需借助其它專有部分，因而車位具有使用上的獨立性。據(jù)此，可認定車位為獨立物。《物權(quán)法》第74條第2款關(guān)于車位可以出售、附贈或出租的規(guī)定也已暗示這一點。既然如此，車位就不是區(qū)分所有建筑物的重要成分。在德國，重要成分的判斷標準是:物與物之間的關(guān)系如此緊密，以致如果分離，則會使一物遭到毀壞、損害或喪失效用。[9](p24)顯然，車位不符合該標準。

    作為獨立物的車位就具備構(gòu)成專有部分的可能性，可以被認定為專有部分，成為專有權(quán)的客體，由業(yè)主或開發(fā)商享有專有權(quán)，通過登記取得獨立的產(chǎn)權(quán)證書，可以單獨流轉(zhuǎn)。許多國家和地區(qū)不乏將車位認定為專有部分的立法例。德國《住宅所有權(quán)法》第3條第2項規(guī)定: “以持久性的界限標明范圍的停車場，視為有獨立性的房間。”[10](p424)美國法將專門停車場中的車位認定為專有部分，開發(fā)商可以單獨轉(zhuǎn)讓、出租和抵押。我國臺灣地區(qū)自行增設(shè)停車位、獎勵增設(shè)停車位可以成為區(qū)分所有建筑物的專有部分。然而，《物權(quán)法》并沒有明確車位是否構(gòu)成專有部分。《解釋》第2條彌補了這一缺漏，明確了車位構(gòu)成專有部分的條件，但不盡合理，其規(guī)定的第三個條件“能夠登記成為特定業(yè)主所有權(quán)的客體”實為多余。因為只要具備前兩個條件亦即“具有構(gòu)造上的獨立性，能夠明確區(qū)分”和“具有利用上的獨立性，可以排他使用”即可。建議《物權(quán)法》修改時，在檢討《解釋》的基礎(chǔ)上，增加對車位構(gòu)成專有部分的規(guī)定。當然，車位是獨立物并不意味著車位只能構(gòu)成區(qū)分所有建筑物的專有部分。車位究竟屬于專有部分還是共有部分，除了考慮車位是獨立物外，還需綜合考慮土地使用權(quán)的狀況，車位的類型、功能、以及不同利益主體間的利益平衡等。

    有學者認為，車位是區(qū)分所有建筑物的“從物”。其處分應(yīng)依《物權(quán)法》第115條確立的從物規(guī)則，是否歸屬于業(yè)主，取決于售房合同的約定。[11] (p64－65)該觀點看到了車位具有獨立性和輔助的經(jīng)濟效用，但是卻忽略了車位的獨立使用價值。從物的最大特點是，如果沒有主物的存在，從物無法獨立發(fā)揮其效用，例如沒有刀的刀鞘，沒有燈的燈罩等。由于喪失了對主物的輔助與配合作用，其效用完全無法獨立顯現(xiàn)。[12](p15)但離開了區(qū)分所有建筑物，車位仍然能夠獨立發(fā)揮其泊車的功能。盡管不能否認建筑區(qū)劃內(nèi)的車位是區(qū)分所有建筑物的配套設(shè)施，使用主體主要是居住在這里的業(yè)主，但這種關(guān)聯(lián)性并不能體現(xiàn)為物與物之間的主從關(guān)系。如果按照從物規(guī)則解決小區(qū)地下車位的權(quán)屬問題，就可能出現(xiàn):一是在當事人沒有特別約定時，地下車位歸業(yè)主共有，因其建筑成本比較高，對開發(fā)商很不公平。二是開發(fā)商通過約定保留作為從物的車位所有權(quán)，將會利用其優(yōu)勢地位，壟斷車位資源，高價出售或出租車位，謀取壟斷利益，侵害業(yè)主對車位應(yīng)有的合法利益。

    三、對車位權(quán)屬規(guī)則的應(yīng)然分析

    (一) 對車位功能的分析

   

    我國建設(shè)部和地方政府出臺的規(guī)范性文件對車位的配建做出了規(guī)定。①根據(jù)這些規(guī)定，開發(fā)商在建設(shè)住宅小區(qū)時，應(yīng)該報經(jīng)規(guī)劃修建一定比例的車位，作為配套設(shè)施。強制配建車位作為配套設(shè)施，也是許多國家和地區(qū)的通例。如根據(jù)法國《都市計劃法》，于新建建筑物時，建筑者負有于建筑物基地內(nèi)，為每一住戶設(shè)計一停車空間的義務(wù)。[13](p210)加拿大多倫多市要求開發(fā)商必須依法為擁有2間臥室的住戶配置1個停車位，為擁有3間以上臥室的住戶配置2個停車位。[13](p5)我國臺灣地區(qū)1991年“內(nèi)政部營建署”命令，規(guī)定日后建筑物在地下室依法附建的防空避難室兼停車空間，應(yīng)視為公共設(shè)施。在我國汽車已成為城市居民出行的重要交通工具，而且隨著我國經(jīng)濟的發(fā)展和國民生活水平的提高，人們對汽車的需求量還會增加。因而，居住在小區(qū)里的有車業(yè)主對車位的需求是必然的。將法定車位作為配套設(shè)施，有利于滿足業(yè)主的停車需要，提升小區(qū)的居住環(huán)境。

    (二) 對車位權(quán)屬所涉利益及其規(guī)范性質(zhì)的分析

    民法規(guī)范的核心任務(wù)就是協(xié)調(diào)利益關(guān)系，立法者總是要根據(jù)利益關(guān)系的不同類型，設(shè)置相應(yīng)的法律規(guī)范。[14](p93)因而，討論《物權(quán)法》車位權(quán)屬規(guī)則的應(yīng)然狀態(tài)，就有必要分析車位權(quán)屬所涉及的利益關(guān)系。民法所協(xié)調(diào)的利益關(guān)系從總體上來講，主要包括以下三種類型:民事主體與民事主體之間的利益關(guān)系; 民事主體利益與國家利益之間的關(guān)系;民事主體利益與社會公共利益之間的關(guān)系。[14](p93)一般來說，對于民事主體與民事主體之間利益關(guān)系的調(diào)整主要借助任意性規(guī)范，此外還有倡導性規(guī)范和混合性規(guī)范。對于民事主體利益與國家利益、社會公共利益之間關(guān)系的調(diào)整主要借助強行性規(guī)范。那么，就小區(qū)車位權(quán)屬所涉及的利益關(guān)系而言，由于法定車位是小區(qū)的配套設(shè)施，缺少則房屋單元和整個小區(qū)對業(yè)主就失去了應(yīng)有的價值，如果對其規(guī)范不好，勢必影響社區(qū)的和諧、社會的穩(wěn)定，進而損害公眾利益，因而法定車位權(quán)屬所涉及的利益關(guān)系表面看來是業(yè)主與開發(fā)商之間的關(guān)系，實質(zhì)上應(yīng)屬于民事主體利益與社會公共利益之間的關(guān)系，理應(yīng)由強行性規(guī)范加以調(diào)整。結(jié)合上述對法定車位功能的分析，應(yīng)強制規(guī)定小區(qū)須配建一定數(shù)量的法定車位，屬于業(yè)主共有，開發(fā)商須強制性地向業(yè)主移交法定車位的控制權(quán)。在共有車位中，強制設(shè)置專供來客使用的車位。因為這類車位供來訪的親戚朋友或為業(yè)主服務(wù)人員的車輛停放使用，具有公共性和臨時性，應(yīng)屬小區(qū)的公共配套設(shè)施。

    由于增設(shè)車位是開發(fā)商在小區(qū)內(nèi)于法定配套以外依法自行建造的車位，并非強制建造，因而對其權(quán)利歸屬不宜采用強制性規(guī)范去調(diào)整，但其建在小區(qū)內(nèi)，出于對小區(qū)業(yè)主和諧生活秩序的保障，對其權(quán)利歸屬也不能純粹采用任意性規(guī)范去調(diào)整，其權(quán)屬所涉及的利益關(guān)系是開發(fā)商與業(yè)主之間的關(guān)系，宜通過混合性規(guī)范去調(diào)整。即規(guī)定開發(fā)商可以保留增設(shè)車位的所有權(quán)，有權(quán)自行決定出售、附贈、出租等，但在出售、出租增設(shè)車位時，應(yīng)首先滿足業(yè)主的需要，業(yè)主在同等條件下享有優(yōu)先購買權(quán)或優(yōu)先承租權(quán)。

(三) 對土地使用權(quán)與車位權(quán)屬關(guān)系的分析

    我國現(xiàn)行法律實行了“房地產(chǎn)權(quán)一致”的原則，在靜態(tài)方面表現(xiàn)為房地產(chǎn)權(quán)主體一致，在動態(tài)方面表現(xiàn)為房地產(chǎn)權(quán)一同處分，在房地產(chǎn)交易時“房隨地走、地隨房走”。②條法律原則對房地產(chǎn)權(quán)關(guān)系的處理具有普適性，因而在討論車位權(quán)屬規(guī)則的應(yīng)然狀態(tài)時應(yīng)予遵循，以保持法律體系的一致性。具體來說:如果界定車位歸業(yè)主共有，則其占用的土地使用權(quán)出讓金就應(yīng)該由業(yè)主承擔，可以按照現(xiàn)行做法，不計入容積率，不分攤土地使用權(quán)面積，建在業(yè)主共有土地使用權(quán)的土地上。如果界定開發(fā)商可以保留車位的所有權(quán)，則車位就必須計入容積率，分攤土地使用權(quán)面積，取得獨立的土地使用權(quán)，從而獨立登記取得產(chǎn)權(quán)證書，由開發(fā)商依法處分。車位的權(quán)利與土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)移要同時進行。

    據(jù)此，可以看出《物權(quán)法》第74條第3款規(guī)定遵循了“房地產(chǎn)權(quán)一致”的原則，第2款規(guī)定則違反了這一原則。因為我國部門規(guī)章和地方規(guī)范性文件多規(guī)定，層高 2.2米以下(不包括2.2米)的房屋不計入建筑面積、地下車庫、非經(jīng)營性架空層等不計入容積率，③計入建筑面積或容積率的建筑物是不能取得相應(yīng)宗地號的土地使用權(quán)面積份額，因而隨著小區(qū)內(nèi)房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移給全部業(yè)主，全部或接近全部的土地使用權(quán)都隨之轉(zhuǎn)移給業(yè)主。由此，不計入容積率的地下車位、樓房首層架空層車位即應(yīng)判定為業(yè)主共有，其開發(fā)成本則相應(yīng)計入房價。同時，為了減少爭議，《物權(quán)法》亦應(yīng)明確屬于業(yè)主共有建設(shè)用地使用權(quán)的土地范圍。

    (四) 美國與我國臺灣地區(qū)車位權(quán)屬規(guī)則的借鑒意義

    美國住宅小區(qū)區(qū)分所有制度設(shè)計多遵循一個基本原則，即除了小區(qū)房屋單元的業(yè)主之外，不允許任何他人在小區(qū)內(nèi)擁有任何共享設(shè)施和配套設(shè)施。[15] (p118)在此原則下，美國《統(tǒng)一區(qū)分所有法》(uniform condominium act)(1980)第1－103(7)條和第1－103(4)條明確將小區(qū)內(nèi)的所有設(shè)施分為專有部分和共有部分兩大類。在這種區(qū)分下，美國小區(qū)區(qū)分所有法律一是將停車位界定為共有部分(common elements)，作為小區(qū)全體業(yè)主的共有財產(chǎn)，可以設(shè)定為某一房屋單元的業(yè)主專用，可以出租、出售給小區(qū)其它業(yè)主。二是將停車位界定為房屋單元的組成部分，不得單獨轉(zhuǎn)讓，只能隨著房屋單元的轉(zhuǎn)讓而轉(zhuǎn)讓。為保障業(yè)主對共有部分真正享有權(quán)利，防止開發(fā)商控制業(yè)主共有部分謀取非法利益，美國各州小區(qū)區(qū)分所有法律還強制性規(guī)定開發(fā)商向業(yè)主移交小區(qū)控制權(quán)的時間，為全體業(yè)主選舉產(chǎn)生第一屆管委會后2個月內(nèi)。而業(yè)主選舉產(chǎn)生第一屆管委會的時間期限，一般是開發(fā)商所銷售的房屋單元達到小區(qū)房屋單元總數(shù)的75%后60天內(nèi)。[15](p67)否則，業(yè)主有權(quán)終止在開發(fā)商控制階段由開發(fā)商代表業(yè)主協(xié)會對外簽訂的任何合同或協(xié)議。[16](p68)美國是車輪上的國家，曾出現(xiàn)因法律不健全，開發(fā)商將小區(qū)車位據(jù)為己有牟取非法利益的問題。但隨著美國上述《統(tǒng)一區(qū)分所有法》的制定及其在美國各州的廣泛采納，其確立的車位制度通過強行性規(guī)范有效地解決了這一問題，還車位于業(yè)主。我國當前車位供求矛盾突出，存在著開發(fā)商壟斷車位資源并高價出售，甚至將車位建設(shè)成本計入房價后，還再次向業(yè)主高價出售以牟取暴利等現(xiàn)象，嚴重侵害了業(yè)主的合法利益，因而美國車位權(quán)屬規(guī)則對我國更具有現(xiàn)實的借鑒意義。

    我國臺灣地區(qū)把區(qū)分所有建筑物附設(shè)的停車位劃分為不同類型并設(shè)置不同的規(guī)則。其一，法定停車位是開發(fā)商依有關(guān)法令強制設(shè)置的停車位，建于區(qū)分所有建筑物的基地內(nèi)或共享部分上，并不當然歸屬于購買房屋的區(qū)分所有人共有，而是由購房者自主決定是否購買，購買者取得法定停車位的共有持分權(quán)，這種權(quán)利無獨立權(quán)狀，但可以在本建筑物內(nèi)的區(qū)分所有人之間進行轉(zhuǎn)讓。于法定停車位上，可以為特定的區(qū)分所有權(quán)人設(shè)定專用權(quán)。其二，自行增設(shè)停車位是開發(fā)商依法在區(qū)分所有建筑物的共有部分(如法定空地) 上自行增設(shè)的車位，應(yīng)符合建筑規(guī)劃，但不計入容積率。在實務(wù)中，這部分車位如果具有構(gòu)造上的獨立性與使用上的獨立性，則可以成為區(qū)分所有建筑物的專有部分，通過登記取得獨立的產(chǎn)權(quán)證書，自由轉(zhuǎn)讓，且不限于區(qū)分所有人。其三，獎勵增設(shè)停車位是開發(fā)商依法按照鼓勵系數(shù)或一定公式計算，主要通過在區(qū)分所有建筑物中多建或多挖一層或數(shù)層而另行增設(shè)的車位，[13](p5)屬于區(qū)分所有建筑物的專有部分，可以通過登記取得獨立的產(chǎn)權(quán)證書，自由轉(zhuǎn)讓。但在使用上，負有供“公眾使用”的義務(wù)。④國臺灣地區(qū)“公寓大廈管理條例”還特別規(guī)定起造人移交公寓大廈共享部分、約定共享部分及其附屬設(shè)施設(shè)備的時間，即于管理委員會成立或管理負責人推選或指定七日內(nèi)會同“政府主管部門”、公寓大廈管理委員會或管理負責人現(xiàn)場針對水電等檢測，確認其功能正常無誤后，移交之。如果未能通過檢測或其功能有明顯缺陷者，可歸責于起造人者，主管機關(guān)命起造人負責修復(fù)改善，并于一個月內(nèi)起造人再會同管理委員會或管理負責人辦理移交手續(xù)。⑤國臺灣地區(qū)的做法兼顧了開發(fā)商與業(yè)主的利益，有利于增加車位的供給，緩解車位供需矛盾。但其規(guī)定自行增設(shè)停車位不計入容積率，易導致理論與實務(wù)上對其是否構(gòu)成專有部分存在分歧，我國借鑒時應(yīng)予揚棄。

    四、完善《物權(quán)法》車位權(quán)屬規(guī)則的建議

    綜上，針對我國《物權(quán)法》車位權(quán)屬規(guī)則存在的不足，在堅持小區(qū)車位應(yīng)當首先滿足業(yè)主需要的立法宗旨下，立足我國國情，借鑒國外立法例，應(yīng)從以下幾方面對其加以修改完善:

    其一，在建筑物區(qū)分所有權(quán)中增加對專有部分的界定，同時增加規(guī)定“以持久性的界限標明范圍的車位，視為有獨立性的房間”。

    其二，將小區(qū)車位劃分為法定車位、增設(shè)車位兩類，并分別予以規(guī)制。其中法定車位由開發(fā)商依法強制配建。對車位配建的數(shù)量，我國目前由國家立法統(tǒng)一規(guī)定標準后，允許各城市根據(jù)自身發(fā)展水平、車位供需狀況等制定具體標準的做法值得贊同。在法定車位中，強制規(guī)定按照每5至10個業(yè)主一個車位的標準設(shè)置臨租車位或鐘點車位，用于來客、為小區(qū)業(yè)主服務(wù)人員等公眾停車。法定車位應(yīng)界定為區(qū)分所有建筑物的共有部分，明確規(guī)定為業(yè)主共有。對于法定車位(臨租車位除外)，允許業(yè)主大會協(xié)議決定為特定業(yè)主設(shè)定專用權(quán)，或登記為業(yè)主房屋專有權(quán)的內(nèi)容或在業(yè)主管理規(guī)約中加以記載。該專用權(quán)可以隨業(yè)主房屋的移轉(zhuǎn)而移轉(zhuǎn)，也可在業(yè)主之間單獨移轉(zhuǎn)，但不得移轉(zhuǎn)給非業(yè)主。此外，在優(yōu)先保護業(yè)主停車利益的前提下，為充分發(fā)揮車位的效用，亦應(yīng)允許法定車位對非業(yè)主出租。設(shè)定專用權(quán)所取得的收益，在扣除物業(yè)管理成本和稅金后，屬于全體業(yè)主共有，用作維修資金。增設(shè)車位應(yīng)計入容積率，分攤土地使用權(quán)面積份額，可以界定為區(qū)分所有建筑物的專有部分，通過登記取得單獨的權(quán)利證書，開發(fā)商可以單獨出售、出租或抵押，且不以業(yè)主為限。但在開發(fā)商出售、出租增設(shè)車位時，業(yè)主在同等條件下有優(yōu)先購買權(quán)或優(yōu)先承租權(quán)。

    其三，規(guī)定強制開發(fā)商向業(yè)主移交小區(qū)共有部分控制權(quán)的時間和逾期未移交的法律后果。移交時間可規(guī)定為業(yè)主委員會成立或管理負責人推選或指定后1個月內(nèi)。逾期未移交的法律后果可規(guī)定為業(yè)主有權(quán)終止在開發(fā)商控制階段就小區(qū)共有部分由開發(fā)商對外簽訂的任何合同或協(xié)議。

    其四，修改《物權(quán)法》對共有部分的規(guī)定，明確屬于業(yè)主共有土地使用權(quán)的土地范圍。小區(qū)內(nèi)的土地，除了屬于城鎮(zhèn)公共道路用地、城鎮(zhèn)公共綠地、業(yè)主專有的建筑物用地、分攤了土地使用權(quán)面積可以依法由開發(fā)商等主體保留的建筑物用地外，由業(yè)主共有建設(shè)用地使用權(quán)。包括:建筑物所在的土地及其附屬的庭院、圍繞建筑物的空地、小區(qū)綠地和道路用地、公共設(shè)施及場所用地、物業(yè)服務(wù)用房用地等。同時，由于專用權(quán)的設(shè)定對于共有部分來說具有普遍性，可在共有部分中增加對專用權(quán)的規(guī)定。

  

注釋:

  ①如我國建設(shè)部《城市居住區(qū)規(guī)劃設(shè)計規(guī)范》第8．0．6條規(guī)定:居民汽車停車率不應(yīng)小于10%;居民區(qū)內(nèi)地面停車率不宜超過10%;居民停車場、庫的布置應(yīng)留有必要的發(fā)展余地。長春市建筑物配建停車場(庫)標準》規(guī)定住宅為別墅類的，每戶配建機動車車位不低于1－2個;住宅建筑面積大于100㎡ ，每戶配建機動車車位不低于0.6個;建筑面積小于100㎡每戶配建機動車車位不低于0.4個等。

  ②《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第23條、《城市房地產(chǎn)管理法》第32條、《物權(quán)法》第146條、147條等

  ③建設(shè)部2002年《關(guān)于房屋建筑面積計算與房屋權(quán)屬登記有關(guān)問題的通知》規(guī)定:層高2．2米以下(不包括2．2米)的房屋不計入建筑面積。2005年《長沙市建筑與環(huán)境設(shè)計規(guī)劃管理規(guī)定》第16 條規(guī)定:建筑物底層的架空開放空間作為永久性全天候的公共活動場地或?qū)嵤┚G化的，其面積不占用容積率指標。

  ④見我國臺灣地區(qū)“最高法院”2002 年度臺上字第2108號民事裁定。

  ⑤見我國臺灣地區(qū)“公寓大廈管理條例”第57條。

  

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  [14]王軼．對中國民法學學術(shù)路向的初步思考[j]．法制與社會發(fā)展，2006，(1)。