土地爭議歸屬權處理條例范文

導語：如何才能寫好一篇土地爭議歸屬權處理條例，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

第一條為了妥善處理土地權屬爭議，保護土地所有者和使用者的合法權益，根據《中華人民共和國土地管理法》(簡稱《土地管理法》，下同)和有關法律、法規、政策，結合我省實際，制定本辦法。

第二條本辦法所稱土地權屬爭議，是指公民之間、法人之間、其他組織之間及其相互之間，對土地所有權、使用權歸屬的爭議。

第三條本辦法適用于我省行政區域內土地權屬的確定和爭議的處理。但法律、法規另有規定的除外。

第四條土地權屬爭議，由當事人協商解決；協商不成的，由鄉(含鎮，下同)以上人民政府處理。

縣(含縣級市、區，下同)以上人民政府處理土地權屬爭議，由土地管理部門具體負責。

第五條鄉以上人民政府應當按照下列管轄范圍處理土地權屬爭議：

(一)農民(含在農村的非農業戶口居民，下同)之間、農民與農村集體經濟組織(或者村民委員會、村民組，下同)之間的土地使用權爭議，由爭議土地所在地的鄉人民政府處理；

(二)除前項規定以外的土地權屬爭議，由爭議土地所在地的縣或者市人民政府處理；

(三)爭議土地涉及兩個以上行政區域的，由有關人民政府共同的上一級人民政府處理。

第六條處理土地權屬爭議，必須遵循下列原則：

(一)依照法律、法規、規章和政策；

(二)尊重合法契約；

(三)兼顧歷史與現實；

(四)公平和公正。

第七條在土地權屬爭議解決前，任何一方不得擅自改變土地現狀，不得破壞地上建筑物、附著物。

第二章土地權屬確定的依據

第八條下列文件或者證明應當作為確定土地權屬的依據：

(一)《土地管理法》施行前，或者鄉人民政府對農民新建、翻建房屋用地的批準文件；

(二)《土地管理法》施行前，經鄉以上人民政府或者其授權機關批準征用、劃撥、占用土地的文件；

(三)《土地管理法》施行后，鄉以上人民政府依法批準征用、劃撥、占用土地的文件以及縣以上人民政府頒發的《國有土地使用證》、《集體土地所有詐》、《集體土地使用證》；

(四)依法簽訂且已經生效的國有土地使用權出讓合同；

(五)已經生效的人民法院關于土地權屬的判決書、裁定書、調解書。

第九條下列證明、協議文件，經鄉人民政府或者縣以上土地管理部門認定其合法、真實后，可以作為確定土地權屬的依據：

(一)《土地管理法》旅行前的農村宅基地證；

(二)土地權屬界線協議書或者土地調查的有關資料；

(三)租用、抵押等用地契約；

(四)私有房屋所有權證；

(五)房產登記證；

(六)房屋買賣契約；

(七)解放后沒收敵偽房產以及與土地有關的資料。

除前款規定外，經縣以上人民政府確認的證明、協議等有關資料，也可以作為確定土地權屬的依據。

第三章集體土地權屬的確定

第十條農民集體土地所有權按照《農村工作條例修正草案》(簡稱《六十條》，下同)的規定確定。自《六十條》施行之日(1962年9月27日)起，至《村鎮建房用地管理條例》施行之日(1982年2月13日)止，根據《六十條》確定的農民集體土地所有權，由于下列原因發生變動的，按照變動后的狀況確定土地所有權：

(一)行政區劃調整時調整了土地權屬；

(二)村、隊、社、場合并或者分立；

農民集體土地所有權按照《農村工作條例修正草案》(簡稱《六十條》，下同)的規定確定。自《六十條》施行之日(1962年9月27日)起，至《村鎮建房用地管理條例》施行之日(1982年2月13日)止，根據《六十條》確定的農民集體土地所有權

(一)行政區劃調整時調整了土地權屬；

(二)村、隊、社、場合并或者分立；

(三)國家建設征用土地；

(四)因非農業建設、農田基本建設、自然災害等原因進行過土地調整。

行政區劃調整時，土地權屬未調整，一方農民集體土地在另一方行政區域內的，土地所有權不變。但經雙方同意調整土地或者一方對另一方給予補償的，可以按照調整后的狀況確定土地所有權。

第十一條《村鎮建房用地管理條例》施行前，農民建房占用的宅基地(含院落占地，下同)，自其施行之日起至《土地管理法》施行之日(1987年1月1日)止，未經拆遷、改造翻建的，按照現有實際使用面積確定土地使用權。

《土地管理法》施行后，農民新建房屋占用的宅基地沒有超過當地政府制定的宅基地面積標準的，按照現有宅基地面積確定土地使用權。

第十二條農村實行后，村農民集體所有的土地已經分別屬于村內兩個以上集體經濟組織所有的，可以確定給各該集體經濟組織所有。

第十三條鄉、村興辦企業、事業和農民個人建房占用集體土地的，土地所有權屬于農村集體經濟組織，土地使用權屬于使用者。

第十四條農村集體經濟組織發生房屋買賣的，土地所有權不變，土地使用權屬于房屋所有者。

第十五條農村集體經濟組織使用其他農村集體經濟組織的土地，連續使用已滿20年，并且在此期間一方未要求返還的，土地所有權屬于使用者。但雙方另有協議的除外。

第十六條經農村集體經濟組織同意，將集體土地作為投資與法人、其他經濟組織聯營的，土地所有權不變，土地使用權屬于聯營單位。

第十七條城市市區內原屬于農村集體經濟組織所有的土地，現仍為農村集體經濟組織或者農民個人使用的，土地所有權不變，土地使用權屬于使用者。

第四章國有土地權屬的確定

第十八條《六十條》施行前，全民所有制、城鎮集體所有制單位使用的農民集體土地(含農村實行合作化前屬于個人所有的土地)，《六十條》施行后未確定給農民集體使用的，其土地所有權屬于國家。

第十九條自《六十條》施行之日起，至《國家建設征用土地條例》施行之日(1982年5月14日)止，全民所有制、城鎮集體所有制單位使用農民集體土地，符合下列條件之一的，其土地所有權屬于國家，土地使用權屬于使用單位：

(一)簽訂過土地權屬轉讓等有關協議的；

(二)接受農民集體饋贈的；

(三)經縣以上人民政府批準使用的；

(四)安置了該農民集體勞動力或者給予一定補償的；

(五)用地單位原為農村集體所有制單位，以后轉為全民所有制的。

第二十條農村集體土地在農村集體經濟組織成員全部轉為非農業人口后，其土地所有權屬于國家。

第二十一條城市市區內，農村集體經濟組織在屬于其所有的土地上從事房地產開發，將建成的房屋出售給本集體經濟組織以外的單位或者個人的，該房屋使用范圍內的土地的有權屬于國家，土地使用權屬于房屋所有者。

第二十二條通過解放初期接收或者《六十條》施行前以買賣、贈與、繼承等方式獲得地上建筑物、附著物而使用國有土地的，土地使用權屬于建筑物產權所有者或者附著物管理者。

第二十三條單位或者個人使用的國有土地，無償轉讓給其他單位或者個人使用已滿20年，并且在此期間未要求返還的，其土地使用權屬于現使用者。但雙方另有協議的除外。

第二十四條依法開發利用國有土地(含征用后未進行非農業建設并暫由農民耕種的土地)，其土地所有權不變，土地使用權屬于開發利用者。

第二十五條單位或者個人依法在國有土地上建造房屋的，土地使用權屬于房屋所有者。

第二十六條兩個以上單位聯合開發國有土地，能夠劃清界線的，分別確定土地使用權；無法劃清界線的，土地使用權共有，按照各自的建筑面積所占有的比例確定土地使用權。

第二十七條國有土地上的建筑物出租、出借給任何單位或者個人，土地使用權仍屬于建筑物產權所有者。

第二十八條依法抵押國有土地使用權，抵押人未能履行到期債務或者在抵押合同有效期間宣告解散、破產的，土地使用權屬于抵押權人。

第二十九條城市市區的土地，包括耕地、林地、水面、荒山、荒地、灘涂等，其土地所有權屬于國家。但法律另有規定和本辦法第十七條規定情形的除外。

第五章土地權屬爭議的處理

第三十條當事人向有管轄權的人民政府(簡稱政府，下同)申請處理土地權屬爭議，應當以書面形式提出。

第三十一條土地權屬爭議處理申請書應當載明下列事項：

(一)申請人的名稱、地址、法定代表人或者負責人的姓名、職務，或者申請人的姓名、性別、年齡、工作單位、住址；

(二)被申請人的名稱(姓名)、地址(工作單位)；

(三)爭議土地的地址；

(四)土地權屬爭議的具體事實和請求；

(五)有關證據材料及其來源。

第三十二條政府收到申請書后，對符合本辦法第二條、第三條、第三十條、第三十一條規定的，應當予以受理。自決定受理之日起5日內，將申請書副本發送被申請人。

第三十三條被申請人自收到申請書副本之日起15日內提交答辯書(附證據材料)。

第三十四條對申請人持有合法的土地權屬證明，而被申請人確屬侵權的，按照《土地管理法》第五十三條規定處理。

第三十五條政府處理土地權屬爭議，應當先予調解。經調解達成協議的，制作調解書。當事人應當在調解書上簽字或者蓋章，并加蓋政府處理土地權屬爭議專用章。調解書自簽字、蓋章之日起生效。

第三十六條政府對土地權屬爭議調解不成的，應當作出決定，并制作決定書。

第三十七條土地權屬爭議處理決定書應當載明下列事項：

(一)申請人的名稱、地址、法定代表人或者負責人的姓名、職務，或者申請人的姓名、性別、年齡、工作單位、住址；

(二)被申請人的名稱、地址、法定代表人或者負責人的姓名、職務，或者被申請人的姓名、性別、年齡、工作單位、住址；

(三)申請人和被申請人陳述的土地權屬爭議的事實、證據；

(四)作出決定的依據和決定內容；

(五)不服決定的復議、期限。

篇2

第一條為了依法處理土地權屬爭議，保護土地所有者和土地使用者的合法權益，維護經濟秩序和社會安定，根據《中華人民共和國土地管理法》制定本辦法。

第二條處理土地權屬爭議，適用本辦法,本辦法所稱土地權屬爭議，是指因土地所有權和土地使用權的歸屬問題而發生的爭議。

第三條處理土地權屬爭議，應當從實際出發，尊重歷史，面對現實，以法律、法規和土地管理規章為依據。

第四條土地權屬爭議，由當事人協商解決；協商不成的，由當事人向土地管理部門申請處理，土地管理部門應當先進行調解；調解無效的，由人民政府作出處理決定。

第五條土地權屬爭議由縣級以上人民政府或者鄉級人民政府處理。縣級以上人民政府土地管理部門負責辦理土地權屬爭議調處的具體工作。

第二章申請和受理

第六條發生土地權屬爭議當事人經協商解決不成的，可以依照本章規定向縣級以上人民政府土地管理部門或者鄉級人民政府提出處理申請。

第七條縣級人民政府土地管理部門受理下列土地權屬爭議案件：

(一)個人之間、個人與單位之間、單位與單位之間發生的土地權屬爭議案件；

(二)跨鄉級行政區域的土地權屬爭議案件；

(三)同級人民政府和上級人民政府土地管理部門交辦的土地權屬爭議案件。前款第(一)項規定的個人之間、個人與單位之間發生的土地權屬爭議案件，也可以由鄉級人民政府受理和處理。

第八條自治州、設區的市人民政府土地管理部門受理下列土地權屬爭議案件：

(一)跨縣級行政區域的土地權屬爭議案件；

(二)同級人民政府和上級人民政府土地管理部門交辦的土地權屬爭議案件。

第九條省、自治區、直轄市人民政府土地管理部門受理下列土地權屬爭議案件：

(一)跨自治州、設區的市行政區域的土地權屬爭議案件；

(二)本行政區域內有較大影響的土地權屬爭議案件；

(三)同級人民政府和國家土地管理局交辦的土地權屬案件。

第十條國家土地管理局受理下列土地權屬爭議案件；

(一)全國有較大影響的土地權屬爭議案件；

(二)國務院交辦的土地權屬爭議案件。

第十一條有管轄權的土地管理部門因特殊原因不能行使土地權屬爭議管轄權的，由上級人民政府土地管理部門指定管轄,土地權屬爭議管轄權發生爭議的，由爭議雙方協商解決，協商不成的，報爭議雙方共同的上級人民政府土地管理部門指定管轄。

第十二條土地管理部門發現受理的土地權屬爭議案件不屬于自己管轄的，應當告知申請人到有管轄權的土地管理部門提出處理申請，或者直接移送有管轄權的土地管理部門。

第十三條上級人民政府土地管理部門可以辦理下級人民政府土地管理部門管轄的土地權屬爭議案件，也可以將自己管轄的土地權屬爭議案件交下級人民政府土地管理部門辦理,下級人民政府土地管理部門對其管轄的土地權屬爭議案件，認為需要由上級人民政府土地管理部門辦理的，可以報請上級人民政府土地管理部門決定。

第十四條當事人申請處理土地權屬爭議，應當提交書面申請書。

申請書應當載明以下事項：

(一)申請人和對方當事人的姓名或者名稱、地址、郵政編碼、法定代表人姓名、職務；

(二)請求的事項、事實和理由；

(三)有關證據；

(四)證人的姓名、工作單位或者住址、郵政編碼。

第十五條當事人可以委托人代為申請處理土地權屬爭議、委托人申請的，應當提交授權委托書。授權委托書必須寫明委托事項和權限。

第十六條土地管理部門接到當事人的處理申請后，應當在十五日內決定是否受理,決定受理的，應當在決定受理之日起十日內將申請書副本發送對方當事人。對方當事人應當在接到申請書副本之日起三十日內提交答辯書和有關證據；逾期不提交答辯書的，不影響案件的處理,決定不受理的，應當在決定不受理之日起十日內書面通知申請人，并說明理由,當事人對不予受理的決定不服的，可以依照《行政復議條例》或者《中華人民共和國行政訴訟法》申請行政復議或者提起行政訴訟。

第十七條土地管理部門決定受理后，應當及時指定承辦人員,承辦人員與案件處理有利害關系的，應當申請回避；當事人認為承辦人員與案件處理有利害關系的，有權請求該承辦人員回避。承辦人員是否回避，由受理案件的土地管理部門決定。

第十八條承辦人員在辦案過程中，可以向有關單位和個人調查取證。被調查的單位和個人有義務協助進行調查取證，并如實提供有關證明或材料。

第十九條在辦案過程中，土地管理部門認為有必要對有爭議的土地進行實地調查的，在實地調查時，應當通知當事人及有關人員到現場。必要時，可以繳請有關部門派人協助調查。

第二十條土地權屬爭議雙方當事人對各自提出的事實和理由負有舉證責任，應當及時向土地管理部門提供有關依據。

第二十一條證據有以下幾種：

(一)人民政府頒發的確定土地權屬的憑證；

(二)人民政府或者主管部門批準征用、劃撥或者出讓土地的文件；

(三)爭議雙方當事人依法達成的書面協議；

(四)人民政府或者司法機關處理爭議的文件或者附圖；

(五)證人證言；

(六)其他證據。

第二十二條土地管理部門對當事人提供的證據必須經過查證屬實，方可作為認定事實的根據。

第二十三條在土地權屬爭議解決之前，任何一方不得改變土地的現狀和破壞土地上附著物，不得影響生產和在有爭議的土地上興建建筑物和其它附著物。擅自在有爭議的土地上興建建筑物和其他附著物的，土地管理部門有權責令停止施工。

第三章調解和處理

第二十四條土地管理部門對受理的土地權屬爭議案件，應當在查清事實、分清責任的基礎上先行調解。

第二十五條調解應當符合自愿、合法的原則。

第二十六條調解達成協議的，應當制作調解書。調解書應當寫明：

(一)當事人的姓名或者名稱、法定代表人姓名、職務；

(二)爭議的主要事實；

(三)協議內容及其他有關事項；

調解書經當事人簽名或者蓋章，調處人員署名并加蓋土地管理部門的印章后生效，具有法律效力，作為土地登記的依據。

第二十七條調解未達成協議的，或者調解書送達前一方或者雙方反悔的，土地管理部門應當及時提出處理意見，報人民政府作出處理決定。

第二十八條處理決定應當包括以下內容：

(一)當事人的姓名或者名稱、法定代表人的姓名、職務、地址；

(二)處理的認定的事實、理由和要求；

(三)處理認定的事實和適用的法律、法規等依據；

(四)處理結果；

(五)不服處理決定申請行政復議和向人民法院的期限。

第二十九條當事人對處理決定不服的，可以依照《行政復議條例》或者《中華人民共和國行政訴訟法》申請行政復議或者提起行政訴訟；期滿不申請復議，也不的，處理決定即發生法律效力，作為土地登記的依據。

第三十條下級人民政府土地管理部門負責辦理的土地權屬爭議案件，應當在作出處理決定后三十日內將處理決定書報上一級人民政府土地管理部門備案。

第三十一條上級人民政府發現下級人民政府作出處理決定確有錯誤的，可以糾正或者要求下級人民政府重新處理。

第三十二條調處土地權屬爭議需要重新確認所有權和使用權的，由縣級以上人民政府確認所有權和使用權，核發土地證書。

第三十三條土地管理部門在辦案過程中發現受理的案件不屬于土地權屬爭議案件，屬于土地侵權或者土地違法案件的，應當依照土地侵權或者土地違法案件的有關規定處理,

第四章獎勵和懲罰

篇3

關鍵詞：房屋土地；征收；承租人；權利保障

中圖分類號：F721.6 文獻標識碼：A 文章編號：1001-828X（2012）05-0-02

隨著房屋征收制度的完整建立，房屋征收時代全面到來。面臨著國有土地上的征收人、房屋所有權人、承租人、使用人等主體，房屋征收各主體也展開各種權利和利益的博弈?，F行房屋征收制度中對于房屋征收補償主體規定為房屋所有權人，但是對于其他主體利益的平衡將突顯矛盾。

房屋征收中“承租人”這類群體，在房屋征收制度中不再作為補償合同主體，這種情況將對房屋征收行為帶來一定影響，也使出租人與承租人這間的權利義務變得復雜和不穩定。承租人作為房屋使用人其在房屋征收中的地位決定其權利保障，在現今的房屋征收規定中承租人與征收人、出租人之間的法律關系處理得當與否將成為征地補償中一個不可忽視的問題。所以，筆者也旨在從房屋征收條例施行前后的一起案例入手來研究一下承租人主體的各種特征，也對現實提出一些淺知拙見。

一、案例和分析

1.案例

某制造廠(承租人)租賃一片廠區(出租人)，簽訂有租賃協議書。租賃期限內承租人對該廠區廠房進行擴建，并對原破舊廠區進行裝修和修繕。承租人在此出租人的廠區經營具有工商營業執照。在《征收條例》施行前，該棚改項目取得房屋拆遷許可證，但在《征收條例》進行征地，2012年棚改辦與該廠區出租人即房屋所有權單位簽訂了拆遷補償協議書。之后，承租人得知拆遷補償協議已簽訂，拆遷補償款已經支付60%，但是未向承租人進行補償。承租人拒不搬走要求取得相應補償，雙方僵持不下，影響房屋征收中棚改項目進度，給社會帶來不安定因素。

2.案例分析

拆遷補償協議書承租人是否應該作為協議主體和補償主體是本案例的關鍵，此問題也是本文研究的意義。

第一，本案例中承租人應為拆行補償合同主體。

《征收條例》于2011年1月21日公布，該征收條例在公布之日起施行。《征收條例》附則規定，在征收條例實施前取得房屋拆遷許可的項目，繼續沿用原規定，所以不按現今條例操作。依照當年(即2001年公布)的《城市房屋拆遷管理條例》(以下簡稱“《拆遷條例》”)和《哈爾濱市城市房屋拆遷管理暫行辦法》的規定承租人為協議主體。而現今《征收條例》規定不需要承租人作為協議主體和補償主體。

第二，拆遷補償主體的確定。

(1)部分裝修修繕擴建的投入評估作價應屬于承租人抑或出租人取決于事實證實，以及合同約定。

(2)停產、停業損失應給予承租人。理由是按照《哈爾濱市城市房屋拆遷管理暫行辦法》之規定，因拆遷房屋造成停產、停業的，對無論實行貨幣補償或產權調換的被拆遷人或者房屋承租人都應該給予損失補助。

(3)搬遷補助費應給予承租人。因為根據事實判斷搬遷的設備和設施均屬于承租人，應當補償給承租人。

本案在法律更替時期具有其特殊性和針對性，但是此問題如果出現在完整的房屋征收時代又該出現怎樣的處理，下文中將進行分析和提出操作建議。

二、承租人在房屋征收與補償中的地位

在城市房屋拆遷征收中，對被征收房屋承租人地位的確定一直是理論界爭論的焦點，也是拆遷征收工作的難點之一。房屋租賃權是債權還是用益物權，對確定承租人在拆遷中的法律地位有決定性作用。有法律學者認為適用我國《物權法》理論，房屋租賃權利是所有權派生的物權，為“他物權”。承租人作為他物權人雖然對財產所有權無權處分，但是基于租賃關系對所有權人財產享有占有、使用、收益的權利，是獨立于所有權而存在的權利，與土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權、地役權、自然資源使用權并列為用益物權。所以，物權法理論中將承租人列為用益物權人。我國《物權法》第121條規定，用益物權人當然享有與房屋所有權人一樣取得征收補償的權利。這也是理論界能夠找到對于房屋承租人或使用人在法律層面的唯一保障淵源。

1.承租人現實成因和影響

第一，形成租賃關系的原因比較復雜，有公房租賃關系，有私房租賃關系；有因政策原因形成的，如公房租賃關系就區分有直管公房和自管公房；在因市場原因形成的，有公房對外租賃的，有私房對外租賃的。不同原因形成的租賃關系導致承租人的權利義務有重大差異。

第二，拆遷出租房屋涉及到拆遷征收人、被征收人、承租人三方之間的權利義務，其法律關系較為復雜。房屋出租人與承租人合同權利義務約定的內容，約定的期限等均對各方利益產生或多或少的影響，這種影響不是完全能夠用協商達成一致的。

第三，以非住宅為例補償項目爭議較大，哪些補償項目屬于被征收人，哪些補償項目屬于承租人，容易產生爭議。

2.承租人在征收中的重要性

顯而易見，雖然房屋征收補償規定被征收人是房屋所有權人，但是實踐中忽視承租人的存在顯然不適合。現實中承租人雖不是被拆遷征收房屋的所有權人，但拆遷活動也會影響他們的生產生活，給其帶來損失。正因為此，對其法律關系如何處理關乎征收工作能否順利進行。

3.房屋征收補償協議主體的立法現狀

第一，《拆遷條例》與《征收補償條例》關于承租人作為協議主體的不同規定。

無論是《拆遷條例》還是《征收條例》都未將房屋承租人列為補償主體，但是作為承租人在房屋征收的整個過程對于然帶來的利益影響不多贅述。但是，逐漸退出歷史舞臺的《城市房屋拆遷管理條例》卻規定了，“拆遷租賃房屋的，拆遷人應當與被拆遷人、房屋承租人訂立拆遷補償安置協議”；同時還規定，“拆遷人、被拆遷人與房屋承租人達不成拆遷補償安置協議的，經當事人申請，由房屋拆遷管理部門裁決”?？梢钥闯鲈诓疬w行為中，房屋承租人是獨立于被拆遷人存在的 ，是合法的被拆遷主體。這說明已被同時廢止的《拆遷條例》對承租人的權利和保障是有明確規定的，起碼在程序上作為補償合同主體也能夠保障其權益。

但是，按照法律溯及力的問題，《國有土地上房屋征收與補償條例》第三十五條規定，本條例自公布之日起施行，原城市房屋拆遷管理條例同時廢止，本條例施行前已依法取得房屋拆遷許可證的項目，繼續沿用原有的規定辦理，只不過政府不得責成有關部門強制拆遷。

這說明在2011年1月21日《征收條例》公布以前已經取得房屋拆遷許可證的項目中，如果涉及有承租關系的房屋是需要按照原有的條例進行拆遷協議簽訂的，這時承租人是合法的拆遷補償協議主體。所以本文案例中雖然補償協議是《征收條例》施行后簽訂的，但是應該沿用原有政策，將承租人列入補償協議中。

第二，《征收條例》將房屋承租人排除在協議之外之立法現狀和權利保護不足。

《征收條例》開宗明義對于補償協議簽訂主體規定是房屋征收部門和被征收人，被征收人為被征收房屋所有權人，同時第二條規定對被征收房屋所有權人(即被征收人)給予公平補償。這樣于承租人而言對裝修、裝璜乃至停產停業損失，卻不能在《征收條例》中得到明確的保護。假設承租人如果沒能與出租人通過租賃合同約定加以明確約定征收補償歸屬或裝修投入的歸屬，則會導致承租人因征收形成財產損失，這種損失不能不說是為公共利益需要形成的特別犧牲或者奉獻。當然對承租人是不公平的。

《征收條例》作為國務院公布的行政法規，屬于位居于《憲法》和《物權法》之下位法。按照《憲法》第13條規定國家為了公共利益需要，對公民私有財產征收應該給予補償。如前所述《物權法》中對于用益物權的也有同等征收補償的權利。所以在房屋征收活動中一旦在房屋的使用人即承租人得不到補償，仍然會拒絕搬遷，進而形成大量的糾紛。因此，房屋征收僅以被征收房屋所有權人為權利保護對象，不考慮被征收房屋所承載的住房權保障屬性，仍然存在權利保護范圍狹窄的重大缺失。

4.房屋征收補償協議的性質，以及對承租人的約束力

第一，行政行為之理由。

對于房屋補償協議法律屬于問題，一直爭論不休沒有統一。理論性分為兩種觀點。一種觀點認為房屋征收補償協議屬于行政合同，另一種觀點認為房屋征收補償屬民事合同。第二種觀點的認為，被征收房屋補償不是來源于房屋征收部門的行政決定，而是根據民法原理上的公平、等價、有償原則獲得的民事權益，所以是民事法律關系。認為是特殊民事合同的認為，房屋征收補償協議簽訂的自由度受到一定限制，而且只能在貨幣補償或房屋產權調換上作出選擇，不允許其他形式實現補償。所以不能以任何理由拒絕，對協議本身來說，補償不是一種權利，而是一種強加的義務，不能以任何理由拒絕。雖然體現了補償原則，但是也不是完全按照市場定價，完全公平、公正，自愿的原則進行。公共利益必須服從、讓步。簽訂補償協議的一方為房屋征收部門，它是行政法規授權的主體，是公權利的主體，帶有特權。簽訂補償協議的被征收方是所有權人也是固定的，所以承租人參與其中是法律沒有明文規定的。筆者贊同是一種行政行為。

第二，對于承租人的約束力或救濟途徑空白。

民事行為抑或行政行為，自然與被征收人的法律救濟途徑相掛鉤?！墩魇諚l例》規定，被征收人與房屋征收部門達不成補償協議，作出房屋征收決定的市、縣級人民政府可以作出補償決定，被征收人對補償決定不服的，可以申請行政復議，或提起行政訴訟?？梢娬鞯匮a償的行政行為性質，以改《拆遷條例》拆遷協議可民事訴訟之民事合同效力。與此同時應該注意到，這樣的救濟途徑，對于承租人來講當然面臨著救濟途徑落空的問題。既不是補償協議主體，又無救濟途徑，那么承租人在房屋征收過程中就成為徹底被遺棄的主體。試想這種情況下，承租人能夠輕易的騰出房屋被征收嗎。

當然對于法院強制執行中被執行人的確定仍然存在被征收人與實際居住人不符的問題，強制文書中可以對被征收人強制，但是對實際居住人強制的依據何在。最高人民法院《關于申請強制執行國有土地房屋征收與補償決定若干問題的規定》中要求申請強制執行時需要提供直接利害關系人的意見，但是補償協議簽訂時如果沒有經過承租人等利害關系人確認或協商，直接利害關系人的意見對于強制執行有礙而無一利。所以尋求一種當前法律權利保護缺失下的折衷方式當然不失為明智并無奈之舉。

三、房屋征收補償中承租人權利保障

1.作為房屋居住人之權利保障現狀

我國現行法律并無居住權的法律明確規定，2005年《物權法》草案時曾經將居住權制度規定立法，但最終未出現在《物權法》中，不失為一種權利保障不完整。正因如此，在現實中經常出現的由于婚姻家庭、繼承贍養關系而形成的約定居住權，有的約定居住權時間是十年甚至“終身”，這種居住的權利就會由于一方所有權的變化，或者房屋征收事件而使原本穩定的居住權利而喪失。并且在喪失居住權利的前提下，現行法律對其無法保障。曾出現在《拆遷條例》中對于承租權人、居住權的產權調換制度，在《征收條例》中也未見存在。

某種意義上是一種進步，也是一種權利保障缺失。

進步在于征收制度本意是對于房屋所有權人的征收制度，調整的是房屋征收法律關系，已不完全是拆遷意義，當然在《征收條例》中再出現居住人、承租人的概念；另外，《征收條例》是行政法規，相對于《物權法》而言是下位法，上位法沒有出現居住理論，下位法不可能存在這種權利保障。

權利保障缺失在于現實中面臨的實際居住人問題非常普遍，在我國房地產政策持續調整的背景下承租人越來越多，這一群體的利益將是“人權”的基本保障。承租人與出租人而言，不單純是一種契約關系，不是只受市場交易調整。法律意識雖然有所進步，但是誠實依舊缺失、對于所處利益以及契約達成時所處地位之不完全平等，承租人利益有時無法完整保障。如出現不可抗力承租人必須搬出房屋等契約規定、承租人對于房產約定的裝修填附補償契約雙方達不成一致時。這種情況下讓承租人與出租人之間通過協商或者法律訴訟途徑，必然導致對承租人或出租人帶來不必要的麻煩，影響征收進程。這種現實問題也是案例中雙方僵持不下的根本原因。

2.“適足居住權”人權理論之運用

我國于1997年簽署的聯合國《經濟、社會與文化權利公約》規定了“適足住房權”的人權屬性，《第4號意見》第8條在“使用權的法律保障”部分特別強調：“使用權的形式包羅萬象，包括租用(公共和私人)住宿設施、合作住房、租賃、房主自住住房、應急住房和非正規住區，包括占有土地和財產。不論使用的形式屬何種，所有人都應有一定程序的使用保障，以保證得到法律保護，免遭強迫驅逐、騷擾和其他威脅。締約國則應立即采取措施，與受影響的個人和群體進行真誠的磋商，以便給予目前缺少此類保護的個人與家庭使用權的法律保護?！边@既是全社會進步的理想，也是我國加入相關國際人權公約后承擔的當然義務。即在房屋征收中拆除被征收人房屋同時，必須同時保障被征收人的適足住房權。 這說明對于公有住房承租人、私有住房承租人而言，被征收房屋還具有住房權利屬性，即住房保障意義。所以說，現今《征收條例》乃至《物權法》是否保護范圍過于狹窄，值得商榷。

3.被征收補償主體、出租人、承租人現實法律關系

法學理論界曾稱，承租人與出租人之間的法律關系可以適用《物權法》用益物權理論調整，即雖然《征收條例》未予規定，但是適用《物權法》仍然可以找到保障的法律依據。物權法調整理論如前所述，此處不再贅述。但是《合同法》等法律規定調整無可厚非。

在合同法中租賃合同是出租人將租賃物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。最高人民法院《關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》也同樣對于雙方的糾紛做以必要解釋?，F實中，與承租人利益掛鉤的主要是租賃期是否受政府征收這種不可抗力因素影響而解除合同，還有租賃期內進行的裝修、填附等權利或補償問題。這種矛盾在征收非住宅房屋時最為突出。根據上述規定，以及合同法之規定，對于經過出租人同意的情況下裝修的，在解除合同時可以要求賠償損失，對于未經過出租人同意的情況下裝修的不得要求賠償損失，而且出租人可以要求恢復原狀。

可見，承租人在與出租人形成租賃合同關系時有必要通過合同約束角度維護自身的權益，以避免在房屋征收時權益落空。

所以，筆者認為在現行法律條件下《征收條例》未對承租人規定補償，也亦非征收補償協議主體，可謂立法之憾事。在現實中廣泛存在的居住權、承租權地位和保障問題探討仍然繼續，筆者此文僅為拋磚引玉，旨在提升房屋征收中承租權被忽略的地位。

參考文獻：

[1]王才亮,等,著.房屋征收條例操作實務[M].法律出版社,2011,3(1).

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論文摘要 債權人在實現抵押權利時，發現抵押人將房、地分別抵押于不同的債權人，并分別辦理抵押登記。對于此種情形的抵押，在裁判時是否應當認定為有效？抵押權利如何實現？

論文關鍵詞 建設用地使用權 地上建筑物 分別抵押 重復抵押

一、引言

在目前我國不動產登記尚未統一的情況下，常出現因建設用地使用權與地上建筑物分別抵押而產生爭議的情況。司法實踐中常出現的情形是，債權人在實現抵押權利時，發現抵押人將房、地分別抵押于不同的債權人，并分別辦理抵押登記。對于此種情形的抵押，在裁判時是否應當認定為有效？抵押權利如何實現？在2007年10月1日《物權法》施行前，根據《擔保法》第36條之規定，地上建筑物和建設用地使用權分別抵押的仍為有效，抵押權的效力僅及于各自登記部分的抵押物，抵押權人就各自抵押合同約定并登記了的抵押物分別享有抵押權，也就是我們通常所說的分別受償，這種觀點較具代表性。《物權法》施行后，根據該法182條第二款之規定，分別抵押時，未抵押的財產視為一并抵押。即在分別抵押情況下，各個抵押權人就地上建筑物和土地使用權該兩個抵押物成立了重復抵押，我們就該法條的字面意思可以做此理解。對于分別受償與重復抵押兩種觀點，本文將從《物權法》施行前后的法律背影，及對兩種觀點的分析入手，進行闡述比較。

二、《物權法》施行前房、地分別抵押之效力的認定

我國《擔保法》第36條規定：“以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內的國有土地使用權同時抵押。以出讓方式取得的國有土地使用權抵押的，應當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押”。《城市房地產管理法》第32條規定：“房地產轉讓、抵押時，房屋的所有權和該房屋占用范圍內的土地使用權同時轉讓、抵押”。國務院《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第33條規定：“土地使用權抵押時，其地上建筑物、其他附著物隨之抵押。地上建筑物、其他附著物抵押時，其使用范圍內的土地使用權隨之抵押”。

上述法律法規之規定，均體現一個理念出發點：土地使用權與地上建筑物應當同時抵押。但在司法實踐中，上述規定的理解存在其意可各表的情況，即其一，土地使用權與地上建筑物必須同時抵押，否則抵押無效；其二，只要其中之一設定抵押， 效力自然及于未抵押部分。

將地上建筑物和土地使用權分別進行抵押的，兩個抵押均無效， 理由是《擔保法》第36條所規定的土地使用權與地上房屋應當同時抵押，這是在上述第一種對法條的理解之下所推出之結果。換句話說，第一種觀點堅持認為單獨設定抵押無效，同時抵押是法律的強制性規定；在上述后一種對法條的理解之下，在地上建筑物和土地使用權被分別作為抵押物抵押且分別就抵押物進行了登記之下，各個抵押均有效， 且各個抵押權的效力均及于未登記的那部分抵押物，無論是地上建筑物或建設用地使用權。理由是根據“房地一體” 的立法原則， 《擔保法》第36條規定了法定抵押權，抵押權的效力當然及于另一部分。

但是，《擔保法》第36條之規定是針對抵押行為本身，還是同時規定了抵押的效力，《擔保法》第36條并未指出，但就法條字面意思理解，認為只針對抵押行為本身，是合理的。故此，以《擔保法》第36條作出“抵押權的效力當然及于另一部分”的觀點，依據不足、根基不穩。但是以《擔保法》第36條作出分別抵押無效的裁決，對抵押人又顯失公正。司法裁決時普遍支持的思路為：認定分別抵押的，各個抵押均有效，但抵押權的效力僅及于各自抵押登記部分，抵押權人僅就各自抵押合同約定的并進行了登記的那部分抵押物享有抵押權而優先受償，也就是分別受償的裁判思路。這樣，房、地的抵押權人均有了實現各自抵押權的可能。

三、《物權法》的相關規定及對

房、地分別抵押效力認定的分析：2007年10月1日施行的《物權法》第182條做了如下規定：“以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款規定一并抵押的，未抵押的財產視為一并抵押?！?如此規定，也即明確了地上建筑物或土地使用權抵押， 即使其中任意一項未作約定或登記， 亦可推定為一并抵押這一思路。

實務審判領域，《物權法》第182條“視為一并抵押”這一條款針對抵押人將地上建筑物和相應的土地使用權分別抵押給為兩個不同的債權人，并且在土地管理部門和房屋管理部門分別進行了登記的情況，兩項抵押權效力如何認定、抵押權利如何實現？ 以實踐中常見情況為例，X工廠先將其廠房附著的土地的建設用地使用權單獨抵押給某銀行（以下簡稱銀行），并在土地使用權抵押登記部分作了抵押登記，那么，根據《物權法》第182條之規定，推定單獨抵押時抵押權人就未抵押的財產擬制設定抵押權，此時，銀行自然就X工廠未抵押的廠房所有權獲得一項抵押擔保。

此后，X工廠因資金不足又將其廠房的房屋所有權登記抵押給某小額貸款公司（以下簡稱小貸公司）。那么小貸公司根據《物權法》第182條“視為一并抵押”的規定就建設用地使用權取得擬制的抵押權。

基于抵押登記時間在前的優勢， X工廠的建設用地使用權及建筑物第一順位的抵押權自然由銀行享有，小貸公司對X工廠的建筑物和建設用地使用權形成第二順位的抵押權。如果上述兩項抵押的登記同時發生，則兩個抵押權人的抵押權順位相同而已。

前文所述，以《擔保法》第36條作出“抵押權的效力當然及于另一部分”的觀點，依據不足、根基不穩。但《物權法》第182條第二款開宗明義的指出“抵押人未依照前款規定一并抵押的，未抵押的財產視為一并抵押”，據此，“抵押權的效力當然及于另一部分”的觀點已為《物權法》所明確規定。故此上述案例中，銀行與小貸公司分別抵押地與房有效，且銀行和小貸公司就工廠的建筑物和建設用地使用權該兩個抵押物成立了重復抵押，從而按照抵押登記時間的先后順序實現各自抵押權的推斷，是符合《物權法》規定的。

 

四、重復抵押說與分別受償說的合理性分析

依照前文所述，建設用地使用權與地上建筑物被分開抵押，各自抵押均有效，抵押權的效力僅及于各自登記部分，抵押權人僅就各自抵押合同約定并進行了登記的部分抵押物享有抵押權的說法，我們稱之為分別受償說；將建筑物和建設用地使用權這兩項抵押物雖然被分貝抵押，但每個抵押均視為一并抵押，各個抵押權人就該兩個抵押物成立重復抵押，按抵押登記的時間先后順序實現抵押權的說法，我們稱之為重復抵押說。那么，此兩種觀點究竟哪一項更具合理性，更符合立法者精神？

在討論建筑物和建設用地使用權的抵押問題時，必須明確的一個前提是，在我國，城市的土地所有權與建筑物所有權的歸屬不統一。在社會主義公有制之下，城市土地的所有權由國家所有，法律禁止土地所有權的交易。但與此同時，法律又承認和保護民事主體對于附著于國家所有的土地上建筑物的所有權，因而房、地所有權發生了分離。由此帶來的影響不言自明，城市土地無法充分利用，經濟發展與人民的生活均受制于此。

1988年的憲法修正案提出，“土地的使用權可以依照法律的規定轉讓”。這一規定很好的體現的立法者的思想，即在城市土地所有權歸屬國家無法改變的情況下，土地使用權作為一種用益物權，可以解決房屋所有權人對于其房屋所附著的土地利用權問題。以房屋所有權和土地使用權的統一，來解決房、地所有權分離產生的問題。

《物權法》中相關規定所體現的“抵押權的效力當然及于另一部分”，可謂是這一立法思想的堅決貫徹。地上建筑物若離開建設用地使用權，無疑成為無本之木、無源之水，沒有根基的空中樓閣，建設用地使用權若沒有地上建筑物，其相應的經濟價值就無法體現，因而將建筑物所有權與建設用地使用權進行無例外地捆綁，從而在權利歸屬、經濟效益、實際利用都實現最大化利用。

基于立法者有關房地捆綁一體的思想，重復抵押說在抵押時，將建筑物所有權與建設用地使用權視為歸屬權統一的一項財產，在實現抵押權時，亦將其視為不可分割整體交易，只有受償順序的先后。而分別受償，雖然在抵押時，將建筑物所有權與建設用地使用權視為歸屬權統一的一項財產，認同其分別抵押的效力，但在實現抵押權時，又將其分割處理，視為兩項財產。顯然，重復抵押說顯然更符合立法者希望將建筑物所有權與建設用地使用權統一的立法思想。

同時，在司法實踐中，依照分別受償實現抵押權時，抵押權效力限于各自登記的抵押物，抵押權人按各自約定并已登記部分的抵押物享有抵押權，這無疑會引出權利分割的問題。如何單獨評估房屋與土地使用權的價值，使房、地的抵押權人公平的受償。但實際上作為一個整體，房、地價值單獨評估之依據明顯不足，可操作性亦不強。相反，重復抵押說整體處理，按權利順位受償，顯然操作性更強，更具合理性。

五、結論

建設用地使用權與地上建筑物分別抵押爭議裁判思路，本文認為在《物權法》實施后，以抵押權人就建筑物和建設用地使用權這兩項抵押物成立了重復抵押，按登記的先后實現其抵押權的觀點為基礎，是合法合理的。既然立法者為了城市土地得以充分利用，提出土地使用權可依法轉讓，在房、地所有權分離的情況下，以土地使用權和房屋所有權的統一對城市土地開發和利用者形成一個長遠可靠的保障，那么，在裁判抵押爭議時，也應當以二者統一的思想為主導。

目前，房地分別抵押的根源在于我國很多城市仍然采取房屋和土地分別登記管理的體制，而在一些建立統一的不動產登記制度和機構的地區，因房、地分別抵押而產生爭議情況就較少發生。

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一、關于農村集體建設用地征收補償的立法現狀 我國立法上尚無關于農村集體建設用地明確的法定概念，只有《土地管理法》中的相關規定可推定其的一般類別。根據《土地管理法》的規定，除公共設施和公益事業建設經依法批準使用農民集體所有的土地外，任何單位和個人進行建設，應先通過征收將集體土地轉化為國有土地后再在國有土地所有權的基礎上設立使用權。雖然《物權法》中所述的集體建設用地與《土地管理法》不同，把在《土地管理法》中應屬于農村集體建設用地范疇的“宅基地”使用權單獨立章入編，認定為國家所有的土地，卻也未對集體建設用地的范圍給一個明確的界定。

其他與農村集體建設用地征收有關的立法有：一是

《憲法》第10 條，從憲法層面明確了土地征收制度的合法性，奠定了土地征收法律制度的憲法基礎，是一切土地征收法律規范的最高指導原則;二是《物權法》第42 條、《土地管理法》第2 條、《農村土地承包法》第16 條規定;三是現行其他土地征收法規規章，是為土地征收實踐中的操作指南。如 《土地管理法實施條例》《征用土地公告辦法》《江蘇省征地補償和被征地農民基本生活保障辦法》等。現有的關于農村集體土地征收補償的規定少之又少，散見于各法律條文中只有“依照國有土地征收”、 “參照耕地征收補償”等字眼，缺少系統全面的規定。 二、農村集體建設用地征收補償問題及其原因 （一）公權力的行使對私權的尊重和保護不足根據《土地管理法》及《土地管理法實施條例》等相關規定，對集體建設用地征收存在爭議協調不成的，由批準征地的人民政府按照一定的程序進行裁決，但未規定向司法機關尋求救濟的權利。我國《土地管理法實施條例》第25 條規定，征收土地方案的實施，不論被征收征用土地的所有權人、使用權人對征地補償、安置是否有爭議。換言之，被征收人對行政征收行為有異議，國家仍然可以強制執行，并未給被征收人提供救濟的途徑[1] 。一旦征收過程中出現矛盾，就難以保證失利者一方得到公正、合理的解決途徑。“行使公權力不得侵害合法的私權利”作為《物權法》的基本理念之一，是所有法治化國家所提倡的，在我國卻沒有被作為征收補償的原則性規范提出來[2] 。政府一方作為征收申報審批和具體方案擬定的主持者，一方面既是公權力的行使者，一方面又是整個社會經濟組織的管理和決策者;而主體中另一方農民或者農民集體，在整個征收過程中都處于較為被動服從的地位，二者之間的地位本已懸殊。而立法中缺乏相應的救濟機制，公權力處于絕對優勢地位，集體土地征收補償出現爭議，許多法院甚至不予受理，可見公權力的行使并未充分考慮對私權利的尊重和保護。

（二）集體建設用地所有權的歸屬不明，農民的利益常常“被代表”

集體建設土地征收過程中，享有集體建設用地所有權的主體是農村集體經濟組織，補償的主要對象也是農村集體經濟組織。根據法律規定，農村集體所有權的主體分三級，分別是：村農民集體、鄉鎮農民集體和村內兩個以上農民集體經濟組織的農民集體。現實中，涉及土地征收補償協議的簽訂、征地補償款的分配等重大利益問題時，村、鄉鎮領導不征求村民意見，以村務公開的形式公布征地補償狀況及分配情況或只是向村民小組通報一下情況。“土地集體所有實際上最終淪為了鄉村干部的小團體所有，甚至成為個別鄉、村干部的個人所有。”[3] 集體的意志如何體現，征收補償協議是由村內全體集體成員決議還是由鄉內全

現實問題法律均未明確規定。因為所有權的歸屬不明，造成各個組織競相逐利，以各種名義克扣征地補償款，而真正的權益主體卻未得到補償。

（三）的范疇不明，為公共權力濫用提供法

“公共利益”律漏洞

根據《憲法》的規定，土地征用的合法化的首要條件必須是為了公共利益。什么是公共利益？我國現行法律《物權法》到《土地管理法》都只是概括性地規定，并未詳細闡述關于公共利益的適用條件和類別。正是由于公共利益本身在法律上沒有一個明確的內涵和范疇，導致實踐中存在大量假借“公共利益”之名謀取私利的做法。國家可以運用公共權力征收農村土地的前提條件是要明確公共利益的范圍，制定詳細的操作規范，保證征收為了公共利益的合法性，從而作為土地征收的前置程序。

（四）補償標準過低，保障作用不強

依據《土地管理法》第47 條，只對耕地的征收補償有較為明確的規定，而集體建設用地等其他土地的征收補償則由省、自治區、直轄市參照征收耕地的標準處理。依此規定計算，征地補償款項經歷各環節而真正最后支付到農民個人時，遠遠低于土地的市場價值，且土地征用主要采用一次性現金補償的方式?？梢?，實際上的征地補償制度不能反映土地的市場價值，不僅侵害了農村集體和農民在土地上的農業收益，而且剝奪了農民的土地發展的權利，乃至未來的生存保障。其次，依據我國法律的規定，只補償征地所導致的直接損失，并不考慮土地增值收益分配的問題。對于集體建設用地征收期間造成的企業經營損失、失去宅基地農戶的搬家費和無家可歸時必要的安家費等其他損失不予補償。

（五）受償的主體范圍窄，無法全面覆蓋所有失地農民

依據法律的規定，集體建設用地征收受償的主體分為兩類：一為農村集體經濟組織;二為被征地的農民，而受征收影響的其他權利人如集體建設用地地上青苗所有權及地上房屋設施的所有權人等無權獲得補償。再加上法律對于農村集體建設用地征收補償收益分配的規定也不明確、不合理，使得本來就不多的土地收益主要劃歸鄉鎮政府、村委會等用于發展當地經濟和各項社會公益事業，僅地上附著物和青苗補償費的小部分收益用于對農民進行土地補償。

（六）征收補償的程序缺乏公開、公正的設置

集體土地征收補償程序帶有濃厚的行政色彩，缺乏公開透明的制度，缺乏相應的社會監督和司法救濟，并沒有給予農民真正的參與權。具體征收補償的方案由政府部門通過行政手段單方面制定，制定后才發公告告知農民，在此過程中，農民沒有參與權。在確定征收補償方案方面，大都是由農村集體經濟組織的代表參加聽證會，農民很少參與到協商談判中來，而法律規定對聽證會提出的意見“只有在確需修改的情況下”才可改動，這使得聽證會的實際作用受限。加之在實施程序中缺乏外部監督程序。行政主體及其工作人員總是循著有利于自身的方式來處理征收中的問題，如此非常不利于處于相對弱者地位的農民的權益救濟。與此同時，法律并沒有為農民提供當出現征收爭議向人民法院的救濟途徑[1] 。

三、完善農村集體建設用地征收補償制度的建議 （一）設立有效的私權利救濟機制 通過引入市場機制，確立事先補償制度。行政主體在

未經事先合理補償的情況下不能享有集體建設用地征收

權。提高了征收權行使的法律門檻，提高了農民的主體地

位，更好地保證農民的權益。其次，設立價格評估制度和價

格異議制度。以市場評估的方式確定征收補償標準及補償

的最低保障標準，衡平農民與政府之間不平等的關系，以

建立民事平等主體的關系為框架的農村集體建設用地征

收制度，并按照被征收土地及其附著物的一般市場交易價 格對農民進行征地補償，經協商確定土地補償費，同時要 將安置補償等有關費用公開，改變以往的“官本位”的做 法，力爭從制度設置上保障農民的權益。 （二）明確公共利益的內容 從理論上看，只有當政府為了公共利益需要相對人的

財產權益而又不能通過私法上的平等主體之間自由買賣 的方式來實現時，才能夠使用通過國家進行土地征收的方 式強制取得。實踐中，對于農村集體建設用地的征收一般 來說是為了與國家社會經濟宏觀戰略布局的需要相吻合， 主要以城鄉交叉位置或者城鄉接合部的農村集體建設用 地作為切口進行集體土地征收使之轉化為國有土地，再對 整合起來的土地進行統一規劃用以建設能“惠及全民”的， 如：國防設施建設、國家重點扶持的能源、交通、水利、科 技、教育、醫療、文化、體育等項目。

（三）以市場定價為主，擴大補償范圍，增設其他保障 措施 1.以市場定價為主，擴大補償范圍。在集體土地征收過程中，土地價格應按市場價格標準進行補償，同時應考慮土地的增值問題。應增設集體建設用地的補償標準，標準的制定不僅要參考集體建設用地原用途，還要增加考慮 “未來用途”所帶來的土地增值，以市場價值來設定征收補償的標準[4] 。征收涉及的利益主體不僅僅包含土地所有權主體，集體建設用地地上青苗所有權及地上房屋設施的所有權人、宅基地使用權人都應包含在內，以宅基地使用權最為突出，應當納入受償范疇。擴大補償的損失范圍，需要進行在立法上予以明確。

2.以區域經濟發展水平為標準，合理增設其他的保障措施。應強制建立失地農民的最低生活保障制度，給予失地農民生活補貼，保證其維持最基本的生活不受影響。失地農民的社會保障應包括醫療保險、養老保險、最低生活保障三個方面。失地農民因征地被迫成為城市的“邊緣人群”，既不享有城市居民的待遇又失去了賴以生存的土地，故而對于該類農民社會保障的補償標準不應低于當地城市居民的養老保障、醫療保險及最低生活保障所確定的標準[5] 。或者可以采取集體成員入股分紅或宅基地換房、農民身份轉換為城市身份等的補償方式，并配套采取把失地農民納入城鎮養老、醫療保險體系、提供就業上崗培訓等措施。至于欠發達地區，土地特別是耕地和宅基地是農民維持其基本生存的重要財產，應當限制對這兩類集體土地的征收，我國一向嚴格實行耕地保護政策，而對于宅基地的征收做出的限制不足以體現其作為農民

據以生存的私權的重要地位。

（四）完善土地征收救濟機制

“法律的目的是保護和救濟無辜者?！庇斜匾谡魇昭a償制度中建立有效的權利救濟機制，保證農民的合法權益。在《憲法》中把“行使公權力的同時不得侵害合法的私權利”理念納入農村土地征收的原則，其次，對《物權法》和《土地管理法》中征收的內容及被征收主體的權利救濟深入明確具體化。可以從基層調解、仲裁機構調解制度的建立和完善入手進行分析，農村基層調解組織可以由村委會主任或書記及其他成員兼任。由于基層調解組織對于失地農民的生活狀況和心理情緒比較了解，比較容易把握失地農民的心理和情緒，特別是威望較高的基層調解組織。其次，建立仲裁制度，公開開庭，接受公眾的監督，保證救濟的公正性。

（五）規范農村集體建設用地征收補償程序

1.完善征地審批程序，設立公共利益認定環節。只有保證審查程序和審查結果公開化，受外部的監督和制約，才能有效地保證征地權的合法合理化行使。公共利益的審查是土地征收程序中的重要內容，是土地征收、補償等程序的啟動程序。公共利益認定程序應由申請、調查、舉行聽證會、審查、認定、公告等幾個環節構成。在申請環節，申請人需就征地的目的、條件進行自我論證說明。為保證農民權益不受侵犯，行政機關應當在做出公共利益認定決定之前公開進行調查，接受公眾的質疑和監督，聽取意見。對于范圍較大的土地征收，還開舉行由土地申請人、被征收集體和有關專家組成的聽證會。對征收決定應及時向土地權益人進行公告。對于公共利益的正當性、合法性的論述，應有理有據，確認所實現的公共利益大于其所造成的損失。另外，公告的內容應包含土地征收的目的、范圍、用途以及補償方案，并列明有關權益人陳述意見的權利及時限。

2.健全補償安置程序。將補償安置程序作為征收執行程序的前置程序進行獨立設置。若征地補償安置程序設計科學合理，為公眾所接受，由此而引起的糾紛也會大量減少。其次，增設補償安置方案中的民主協商環節。行政主體負責查明并通知所有的征收補償主體，征地雙方在共同參與的情況下，就補償金額進行協商，協商不成的，再可選擇者其他途徑確定補償金額。

參考文獻：

[1]竇衍瑞，王珍行.論我國農村土地征用程序的法治化[J].法學論壇.2007（2）.

[2]崔文星.物權法專論[M].北京：法律出版社，2011.

[3]王衛國.中國土地權利研究[M].北京：中國政法大學出版社版，1997.

篇6

關鍵詞：建筑物區分所有權；共有權；歸屬問題

一、建筑物區分所有權之共有權的法律概念

我國物權法采取廣義的建筑物區分所有權的概念，將建筑物區分所有權分為專有部分所有權、共有部分所有權和成員權組成。建筑物區分所有權之共有權是指建筑物區分所有權人按照法律或管理規約的規定，對區分所有建筑物的共有部分所享有的占有、使用和收益的權利。

二、建筑物區分所有權之共有權的性質

關于建筑物區分所有權之共有權的性質，學說上有很大爭議。概括起來，主要有"總有說"、 "按份共有說"、"共同共有說"和"區別情況說"。筆者在比較以上各種學說后認為，建筑物區分所有權之共有權的性質為共同共有，具有人合性。理由如下：第一，從成立原因上看，建筑物區分所有權這種共同關系是基于共同居住和共同支配、共同管理的需要，這種共有雖然不同于傳統的親屬身份關系，但是各個區分所有人需要長期地使用共用部分，因此，區分所有權人具有共同關系。第二，從分割限制來看，共有部分是為了更好地實現專有部分之權利而存在的一個部分，各區分所有人不得自由分割共有物，不得以專有份額請求分割共用部分。第三，從存續期間看，建筑物的使用期限大多較長，因此這種共有關系存續時間也相對較長。

三、建筑物區分所有權之共用部分范圍的界定

依我國《物權法》第73、74條的規定，共用部分應解釋為包括：（1）建筑區劃內的道路（但屬于城鎮公共道路的除外）；（2）建筑區劃內的綠地（但屬于城鎮公共綠地或者明示屬于個人的除外）；（3）建筑區劃內的其他公共場所、公用設施和物業服務用房；（4）占有業主共用的道路或者其他場地用于停放汽車的車位。此外，綜合考慮日本及我國臺灣地區建筑物區分所有權法的規定并根據我國的實際情況，地基、電梯、樓頂平臺等一并解釋為《物權法》所稱的共用部分的范圍。

四、建筑物區分所有權之共有權具體問題分析

（一）地下停車場的權利歸屬問題

我國《物權法》第74條對占用業主共有的道路或者其他場地用于停放汽車的車位的產權歸屬比較明晰，明確確定為歸全體業主共有，屬于區分所有建筑物共用部分中的法定共用部分。而規劃用于停放汽車的車位、車庫的歸屬，爭議較大。有人認為，地下停車場屬于"其他場地"，屬于業主共有，對此，最高人民法院于《〈中華人民共和國物權法〉條文理解和適用》中論述對于此款的理解時指出："本條僅規定了占用業主共有道路、其他場地上用于停放汽車的車位，業主共有，未包括車庫。……車庫所占用的土地使用權，不能當然地認為屬于業主共有。地下空間利用權雖包含在土地使用權之中，但其并非隨專有部分的購買而當然取得……"由此可見，《物權法》中的"車位"是指室外停車場，"車庫"系指地下停車場。據此，筆者認為地下停車場的歸屬，應當由當事人通過出售、附贈或者出租等方式約定。

最高人民法院在談到該問題時認為："建筑區劃內的車位、車庫問題涉及業主的基本權利，實踐中其歸屬問題的判斷非常復雜，如果僅僅依靠《物權法》作出判斷，即采取'一刀切'的法律統一規定的方式予以解決，不盡科學亦有失簡單，……在目前現行法律沒有對車位、車庫的歸屬作出明確規定的情況下，要求當事人通過合同的方式約定車位、車庫的歸屬"。顯然，采用"一刀切"的方式不能解決此類糾紛，但是《物權法》此款規定也是相當不完善的?！段餀喾ā返囊幎ㄊ菍Ξ斒氯穗p方意思自治的尊重，但是實際上雙方當事人地位并不對等，在這種情況下尊重當事人的意思自治而又沒有相關配套設施，無異于為強勢一方（開發商）侵害弱勢一方（小區業主）的利益披上了合法的外衣，必將損害小區業主的利益。因此要解決這方面的糾紛，筆者的建議是直接規定地下停車場為全體業主共有，開發商將建設成本計入物業之中，由小區業主大會制定停車費收費標準，停車費由物業公司代為收取，在扣除一定的管理費用后，將其余款項劃歸全體業主共有。

（二）小區內綠地權利的歸屬問題

我國《物權法》第73條明確規定："建筑區劃內的綠地屬于業主共有，但屬于城鎮公共綠地或者明示屬于個人的除外"?？梢姡跓o相反規定的前提下，小區內綠地應當定義為公共場所，屬于全體業主共用。然而在實際生活中，經常出現開發商將窗前綠地與一樓住宅進行捆綁銷售的行為。對于小區內綠地權利的歸屬，僅僅用《物權法》第73條規定是遠遠不夠的，還必須有具體的細則加以補充。筆者認為，要切實保護業主對小區內綠地的共有，就必須對"明示屬于個人的除外"這一開發商容易操作的部分做如下解釋：開發商開發樓盤直至售樓交付前，應當是建筑區劃內所有設施的所有權人。但是售樓開始后，綠地能否作為開發商"明示屬于個人所有"的關鍵在于該綠地所占用的建設用地是否已計入業主的土地公攤面積。計入公攤面積的，為全體業主共有，開發商則無權處分，即不能"明示屬于個人所有"。未計入公攤面積的，應當由開發商舉證證明屬于個人所有，如果開發商能夠證明，那么開發商就有權對該部分綠地通過出售或贈送的方式明示屬于個人所有。采此標準，就可以充分保護業主對小區內綠地的共有權，從而維護小區業主的合法權益。

（三）樓頂平臺的權利歸屬問題

樓頂平臺是建筑物的基本構造，其功能不僅在于遮風避雨，而且其載重量還直接關系到整棟建筑物的安全和使用壽命。因此，按照共用部分和專有部分區分的理論學說和規則，樓頂平臺屬于區分所有建筑物的共用部分，不能歸屬于頂層區分所有權人專有使用，應當歸屬于全體區分所有權人共有。然而實踐中，不少開發商把樓頂平臺或贈、或賣頂層業主，或由物業公司出租賺錢，更有甚者，一些開發商在樓頂修建所謂的"空中花園"，以變相形式利用屋頂，顯然這些行為都侵犯了其他住戶或者所有業主的共有權。但是由于《物權法》沒有專門提及樓頂平臺的歸屬問題，有關這部分的規定也散見于《商品房銷售面積計算分攤規則（試行）》、《物業管理條例》等一些非規范性法律文件中，而且在實際生活中的處理方式并不統一，甚至因此產生糾紛。

因此，解決樓頂平臺的權屬爭議，筆者贊同楊立新教授的觀點。楊教授認為：1，樓頂平臺所有權歸屬于全體區分所有權人共有，原則上不能歸屬于頂層區分所有權人專有使用。2，開發商與個別區分所有權人約定樓頂平臺的專有使用權的，不發生法律效力，頂層區分所有權人不能夠取得其專有使用的權利。3，能夠決定樓頂平臺如何使用的，只有全體區分所有權人會議。因為首先樓頂平臺關系到建筑物的防雨、壽命和安全，關系到全體區分所有權人的利益。其次，建設樓頂平臺，可以增加區分所有權人的活動空間，于全體區分所有權人有益。再次，樓頂平臺的開發利用，例如利用樓頂平臺做廣告，其所得利益應當歸屬于全體區分所有權人?？梢娺@些利益與全體區分所有權人息息相關，不可予以侵害，對于這些重大利益，必須由全體區分所有權人會議決定?？傊?，樓頂平臺由全體區分所有權人共同共有，在司法實踐中，應當對全體區分所有權人提供平等保護。

參考文獻：

[1]陳華彬.《建筑物區分所有權研究》[M].北京： 法律出版社，2007（7）.

[2]梁慧星.《中國物權法草案建議稿附理由》[M].北京：社會科學文獻出版社， 2007.

篇7

在建立社會主義市場經濟法律體系過程中，我們面臨的一個難題便是傳統公有制體制下的一些制度、觀念如何調整或改革，以適應市場經濟的需要。在主體立法已經取消按照主體性質規范企業的作法之后，便剩下在財產制度方面，通過物權立法尋找公有制與市場經濟接軌的途徑，建立符合民法觀念的公有制財產規范體系。

關于公有制財產物權法規范，筆者曾經撰寫過一些著作和文章，從不同的角度闡述過筆者的觀點。[1]歸納起來，筆者的一個核心指導思想是：傳統公有制下形成的所有制（對應的所有權）概念不能直接納入到民法調整，因為這些所有權形式是根據所有制分類的（或者是按照主體分類的），本質上是實現傳統公有制目標的制度手段，具有政治制度特性。而民法上對于物權規范，則是抽象的、不區分主體的（實質上是以個人權利為模型的）；在將全民所有和集體所有作為一種制度工具認識前提下，物權法的核心任務便是尋求在市場經濟體制下實現這兩種所有制目的的民法手段-創制使全民和集體所有體制下財產為民事主體分散利用并可流轉的權利體系。因此，筆者一直在尋找傳統公有制體制下的財產納入民法規范的途徑，而不是討論物權法要不要規范全民所有和集體所有（在筆者看來，這兩個前提是憲法決定了的），而是討論這兩種所有權體制下財產如何納入物權法規范。

本文只是對筆者這些年來探索的簡要歸納和總結。

二、傳統公有制財產納入物權法規范的基本思路

（一）公有物和私有物劃分

按照民法上公有物和私有物區分現行公有制下的財產是納入物權法規范的基本出發點。[2]

公有物和私有物是民法對物（在本文，物和財產互換使用）的基本分類。這種劃分起源于羅馬法。在羅馬法中，公有物是被用于公共利益或滿足公益目的物。公有物也被認為不歸任何人享有，實際上它們被認為是全體羅馬人的或共同體的。這也就是意味著公有物被排斥于交易之外，屬于非交易物。如果允許交易，那么就可以為私人獲得，因而違背其宗旨。

因而，公有物，從用途上是為了公共利益，從性質上屬于不可交易物，從是否為私人所有上，它不可為個人獲得。與此相反，私有物是歸個人所有的物品。因該物由所有者支配，自然可以轉讓給他人，因而屬于可交易物。

公有物的最基本特性即是它不可交易、不可查封、不能因時效取得，徹底排除了個人獲得或轉化為私有的可能性。公有物一般由公共機關（地方政府或國家）行使管理權利。

傳統公有體制下的物必須先按照公有和私有加以劃分，然后再探討如何規范公有制下的私有物或可交易物。這意味著，物權立法首先要對哪些是公有物和私有物做出界定。其實主要是界定公有物，因為除了公有物之外的物均為私有物。而根據現行國情，宜以公共財產概念替代公有物，故只要界定公共財產的范疇即可以了。

（二）建立國有財產和公共財產兩個概念

在傳統體制下，全民所有被等同于國家所有。這是因為，從主體的角度來看，全民是虛的，所有權必須依賴實在的民事主體行使，因此，全民所有即轉化為國家所有。這種等同也被憲法[3]和法學界所認同。但是，《民法通則》第73條似乎認定全民所有高于國家所有。[4]

筆者認為，《民法通則》對全民所有和國家所有的定位是正確的。因為在理論上，全民（nation）和國家（state）存在著區別。國家是政治意義上的組織，具有法定機關，因而具有主體地位（在民法上是特殊民事主體）；而全民是人口意義上的虛擬主體，只是利益上的共同體，而不具有民事主體地位。這樣的區別決定了全民利益和國家利益有可能不一致。因此，國家在管理國有財產時必須按照符合全民利益的方式行使管理權。本質上，國家所有只是達到全民利益的工具。

有了這樣的認識之后，筆者認為，國家享有的財產分為兩種性質：一種公有物（可替換為公共財產），為全民利益而存在，不能被用于商業目的；另一種是在商業活動中可以進行市場交易的物或財產。在性質上，前者不屬于民法上財產；后者屬于民法上的財產。國家對于公共財產，只是作為社會公共機構行使管理權，不適用民法規范；而對于后者，國家享有民法上的所有權（對該財產享有完全的支配權），可以適用民法規范調整。國家通過其授權機構，對這些私有物可以進行商業化處分，因而這些財產可以流轉到個人或其他組織手中（前提是公平的市場交易）。以土地為例，用于公共設施、公共建筑、公益事業等公共目的的土地，屬于公有物或公共財產，國家只依其目的加以管理和維護，由行政法規調整。例如，城市綠地或公園、廣場、國家自然保護區、公共道路、河道、邊疆或海岸線、國防基地等，均屬于公有物范疇，國家對這些土地的所有權，實質上不具有民法所有權內容，而僅為管理權。而除公共設施和公共建筑等以外的城市建設用地、國營農場則屬于可交易土地，國家通過出讓方式或承包經濟方式實現其經濟價值，可以適用民法財產保護和交易規則。

（三）物權法主要調整國有不動產

在計劃經濟體制下，國家在全民所有名義下積聚了社會主要財產（生產資料），這些財產，在物權法上分為兩類：一類是不動產，包括土地、建筑物、自然資源等；另一類是動產，包括經營性資產和國庫等（物權法不涉及國庫資金，只涉及投資形成的資產歸屬和保護）。前面所講的國有財產和公共財產的劃分，基本上不適用于動產，因此，對于動產，物權法最主要是確認國家對于投資形成的資產或經營性動產的所有權，并適用一般的財產所有權保護和交易規則。至于國有經營性動產所有權由何機構行使、如何行使、管理、處分，則不是物權法所能夠解決的問題，而由其他法律調整（諸如國有資產管理法、公司法等）。實質上，國家對于經營性動產，基本上可以準用民法私有物或可交易財產所有權一般原理，毋需作特別規定。[5]

與動產不同的是，不動產的利用必須分散到民事主體手中，國家直接支配和利用的只占少數。因此，法律必須創設民事主體可以享有物權權利。創設這樣的物權權利則是物權法的可以和應當完成的任務。而且創設這樣的權利，也正是國家（不動產）所有權的實現方式。也正是這種民事權利的創設使本來制度意義上的所有權轉化為民法上的可流轉的財產權利（物權）。盡管國家（不動產）所有權仍然具有民法意義，即享有收益權和回復權，但是，創設什么樣的權利、如何創設、存續期限、支付費用等卻不是物權法所能夠調整的。因此，物權法主要規定創設的基本原則并調整創設后的他物權。

不動產以土地為基礎。關于土地權利設計，作者認為應當解決三個方面的問題：一是農村土地問題；二是建設用地問題；三是資源性土地問題……本文也正是以土地權利體系的創設為例，闡明公有制財產物權法規范問題。

（四）集體所有權：僅應保留農村土地集體所有

集體所有與集體所有制經濟聯系密切。依據《憲法》第8條，農村土地承包經營和合作經濟與城鎮中的合作經濟均屬于勞動群眾集體所有制經濟。這些集體所有制經濟對應的生產資料所有權形式主要是：

（1）村或村民小組農民集體所有權，其客體是農村土地；

（2）農村集體組織中勞動者集體所有權，其客體是農村集體經濟組織（合作社、企業）的財產；

（3）城鎮集體企業中勞動者集體所有權，其客體是城鎮集體企業的財產。

第2種和第3種具有相同性，其所有者范圍均是投資并參與到特定集體經濟組織或企業中的成員，而其擁有對象是經濟組織原始投資和經營積累形成的資產，其差異主要表現在所在區域、土地使用權性質（如果涉及土地的話）等。這樣，這三種集體所有權可以并為兩類進行分析：農村土地的農民集體所有和集體經濟組織或企業勞動者集體所有。

同全民所有一樣，集體所有也只是集體經濟或集體所有制的一種簡化，不能直接適用民法規則，而應當進行相應的物權化改造。在這方面，經濟體制改革中，對兩類集體經濟產權和經營方式已經進行了不同的嘗試。如農村土地、鄉鎮企業股份合作制改造、城市集體股份制改造等。鄉鎮和城市經濟企業的股份合作制改造，按照投資、勞動積累等原則將集體企業資產明晰為股權，而適用公司法或股份合作企業法，基本上可以解決這些集體財產適用民法基本規則的問題。因而集體經濟組織或企業的物權化不屬于物權法要解決的問題。

因此，關于集體所有，物權法僅應當僅確認和規范農村土地集體所有，而不再涉及其他集體所有。

就農村土地集體所有規范而言，作者在此僅簡要闡述兩個基本建議：第一，就農業用地而言，物權法僅確認農民集體所有權的性質和分散利用形成的權利即可。至于它的取得、流轉等仍然需要特殊法（現階段《農村土地承包法》[6]）來解決。作者認為，我國需要制定農地法，進行新一輪的制度創新，全面規范我國農村土地歸屬和利用制度。[7]

第二，就農村的建設用地而言，盡快創設可以流轉的農村建設用地使用權規范，消除農村和城市建設用地不接軌的法律障礙，使農村建設用地使用權成為吸引外來資金，實現農村自主城市化發展的“原始資本”。甚至作者認為，農村建設用地和城市建設用地，應當取消“身份”特征，建立城鄉統一的建設用地使用權體系和規則。[8]而目前的物權法也很難完成這一制度設計任務。

因此，作者認為，物權法調整和規范農村土地問題的作用是有限的。

三、我國的不動產物權制度設計問題

（一）土地使用權定位

由于我國特殊的政治制度，我國的土地不可能私有，因此，只能建立以土地使用權為基礎的不動產物權制度。但是，這里需要澄清一些認識上的問題。首先是土地使用權的定性。

我國的土地使用權與大陸法的物權制度設計的制度基礎和背景相去甚遠。如果與大陸法現有的用益物權形式作個比較的話，我國的土地使用權顯然不屬于地役權和人役權范疇。因為地役權為特定土地利用之便利而存在的特性決定了它與我國的土地使用毫無任何共同點；而且地役權為非占有性物權，也不是獨立的、可轉讓的物權，因此，地役權不可能成為我國土地使用權的模型。人役權最大特征是為特定人的利益而設置的不可轉讓或處分的權利，而我國的土地使用權既不是為了特定人利益設定的權利，也不是不可轉讓和處分的權利，我國的土地使用權在權能范圍上遠超過用益權。雖然大陸法系國家的人役權項下有相同名稱的權利──使用權，但它與我國的土地使用權根本上是兩碼事。從根本上說，人役權是私人所有權基礎上衍生出來的用于解決具有相互依賴關系的個人生存問題的一種物權制度設計，與我國土地使用權制度目的相去甚遠。

在大陸法用益物權體系中，永佃權和地上權具有解決土地集中時的分散利用功能，因為它們旨在構筑原所有權人和利用人之間一種長期或永久性的共同分享土地權益的法律關系。在這種關系中，所有權人之所以租佃或出讓土地使用權，也是為了謀利，為了實現所有權，可以說是土地的資本化利用方式；而從永佃權人和地上權人角度講，他以支付一定的對價為條件，獲得一定期限或永久性的土地使用權，實現了對物（土地）的占有支配。從社會的角度，這兩種權利的功能也都在于解決土地集中與分散利用的矛盾，以使不得已而利用他人土地的人能夠取得對世性的物權。因此，這兩種用益物權與我國兩種所有形式的土地分散利用功能和目的相吻合，決定了兩種用益物權與我國土地使用權的類似性。也正因此許多學者均認為兩種權利形態可供借鑒以設計規范我國的土地使用權。

但是，這兩種權利存在的基礎都是私有或個人所有，永佃權和地上權雖旨在保護土地利用人權益，但它構筑了土地利用人和他的繼承人或受讓人長期或永久地向所有權人負擔租費的關系，這本質上是不公正的。而在公有體制下，土地使用人面對的不再是個人而是集體或國家，這里不存在人與人之間的依賴關系，而且集體或國家收取使用費本身也不是目的，只是調節供求矛盾和確保合理利用土地的必要手段。在這里沒有獨立于使用權人的私所有權主體，使用權人本身即是制度化所有權人（全民或集體）的組成部分，使用權本身是實現所有權的一種方式。

換言之，土地使用權和永佃權（地上權）存在的基礎和功能目的是不同。一個是以土地公有制為基礎，一個是以個人所有權為基礎。一個是通過法律制度實現創制私權，實現制度化權利到私權的轉換；一個是基于個人的意志創設一種他物權，因而在賦予他人物權效力的同時實現所有權權益。這種基礎的不同使我國的土地使用權難以納入大陸法的所有權和用益物權的框架，將土地使用權定位于大陸法系中的用益物權。

事實上，現代地上權原則，已經使地上權具有相似所有權的地位。[9]這種原則認為，地上權人對建筑物享有所有權，“設立地上權，是為了取得對建筑物的所有權”。[10]這一根本性轉變，可以說確立了與羅馬法相對應的“建筑物所有權吸附土地”的現代房地權利安排規則。由于這樣改變，地上權被認為是“相似所有權”或“等同于土地所有權的權利”。[11]而我國的土地使用權（僅指出讓土地使用權）的獨立性、可處分性也要遠遠強于地上權。土地使用權人不僅可以占有使用土地，而且可以轉讓、抵押、出租土地使用權；另外，土地使用權人死亡后，繼承人也可以繼承土地使用權，土地使用權已成為權利人的一種財產。土地使用權與土地所有權主要區別是，它存在一定期限并需向國家支付使用金。除此之外，土地使用權的權能基本上囊括了土地所有權的權能。

因此，土地使用權與大陸法用益物權的區別是明顯的，它們的區別在于它的功能和目的，而功能和目的不同則主要是因為土地使用權的產生的基礎不一樣。我國公有制的兩種表現形式──農民集體所有權和全民所有權是一種制度意義上的所有權，主要擔負制度功能，而與實現所有權人利益并享有完全處分權的個人所有權有別。由于基礎不一樣，所以也就不能照搬以個人所有權為基礎的用益物權制度來定性和設計我國的“用益物權”，而應當建立“土地所有權-土地使用權-用益物權”三個層次的不動產物權體系。[12]

（二）土地使用權制度創新

改革開放以后，我國的土地歸屬體制沒有發生任何變化，在延續傳統計劃體制下的土地分散利用體制基礎上創設了可流轉的土地使用權。這便是國有出讓土地使用權。國有出讓土地使用權的創設解決土地流轉需求，為建立可流轉房地產市場立下了汗馬功勞。但是，目前我國土地使用權仍然處于一片混亂狀態，急需要新的制度創新和重整，然后才能真正建立符合民法規范的不動產物權制度。

1.多重土地使用權歸并

就城市建設用地而言，我國存在著至少三種土地使用權：出讓土地使用權、劃撥土地使用權和私人宅基地使用權。

創設于上個世紀80年代末期的出讓土地使用權，是完全具備民法財產屬性的土地權利。盡管出讓土地使用權有存續期限，但可以轉讓、抵押、出租。因此，以出讓土地使用權及以其為基礎建造的房屋，完全具備財產的屬性。

劃撥土地使用權有兩種情形，一種是傳統計劃體制下形成的劃撥土地使用權，一種新劃撥土地使用權。而在立法和現實中，兩者不加區別地使用，在一些情形下，劃撥土地使用權可以處分，而在另一些情形下，劃撥不能處分。這大大增加了人們辨識兩種劃撥土地使用權的難度。

私人宅基地使用權是歷史上形成的。主要有兩個因素：第一，歷史遺留形成。在城市土地國有化過程中，所有土地被宣布為國有，但土地上的房屋除了大地主、大資本家的予以沒收外，城市中產階級和普通市民的仍歸私人所有。第二，城市不斷向外擴展，原來屬于農村的地區也被納入城區范圍。一些農民私房又加入城市私房行列。另外，在一些中小城鎮還存通過有償出讓方式取得宅基地使用權情形。所有這些構成私人宅基地使用權。目前，我國對于私有宅基地使用權的性質，沒有統一的明確的規定，習慣上沒有明確存續期限（隨房屋存在而存在）、可以隨房屋轉讓而轉讓。但是，它不能獨立轉讓或處分，而且沒有法律明確其性質，因而這種權利對抗國家所有權的能力就很弱（尤其表現在動拆遷之中）。

房屋所有權的性質取決于土地使用權的性質，至少受土地使用權限制。例如，舊劃撥土地使用權一般對應的房屋為公房，即由國家或企事業單位投資建設而分配給職工個人使用的房屋（使用人為公房承租人）。因其土地使用權不可轉讓，因而公房轉讓就受到限制。即使在公房商品化改革（個人購買公房）后，房屋所有權人對于宅基地享有什么權利，尚沒有明確規定。再如，因私有宅基地使用權不存在明確期限，其存續沒有一個明確規則，因而，私有房屋所有權轉讓也會因此與其他不同。同樣是個人房屋所有權對應不同的土地使用權，因使用權不同會導致房屋所有權人取得的權利不一樣，因而現實中必然存在不同交易規則或者增加交易復雜性或購買人當心義務。

因此，立法必須朝著減化土地使用權種類、統一房地產交易規則的方向努力。而這就要對土地使用權加以歸并。

2.劃撥土地使用權重新定位和“轉軌”

作為土地使用權歸并的一個前提或內容是對劃撥土地使用權重新定位。重新定位的前提是對土地使用權按用途加以分類。正如前面指出，公有物和私有物劃分是定位物權法的前提，而公有物和私有物在不動產領域實際上就表現為對土地使用權的分類。這樣，根據土地的目的或用途，土地使用權應當劃分為滿足公共利益的土地使用權（相當于公有物）和滿足私益目的的土地使用權（相當于私有物）。有了這樣清楚的定位，那么，才能夠建立規則清晰土地使用制度。

作者認為，出讓土地使用權即是滿足私益目的的土地使用權，具有民法上的財產屬性；而劃撥土地使用權則應當定位在滿足公益目的上，因而不能進行商業化處分（流轉）、非為民法上的財產。這里之所以說是“應當”，是因為現實中并不是這樣定位的。

在現實生活中，存在兩種劃撥土地使用權。一種是《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》（下稱《暫行條例》）所確立的劃撥土地使用權，另一種是該法之前在計劃體制下形成的劃撥土地使用權。作者認為，《暫行條例》之前的劃撥土地，有許多并不都是為公共利益而存在，因而應當允許他們“轉軌”，即通過商業化處分或補辦出讓手續，轉化為出讓性質的土地使用權；而剩余真正公益目的的土地使用權及其新的劃撥土地使用權構成公益目的的使用權。

但是，實踐中往往不作區分，凡是劃撥土地即允許市場化處分，這顯然違背劃撥土地使用權設計初衷。建議從嚴掌握轉化條件，不以主體性質，而依用途界定允許市場化處分的范圍，將可轉化的劃撥土地限于商業用途的土地。也就是說，并非公司、企業所占有的全部劃撥土地均可轉化，只有用于非公益目的的土地才可轉化。簡言之，《暫行條例》第45條適用的前提不是劃撥土地，而是非公益目的劃撥土地。只有這樣改造，才能逐漸形成新型的國有土地使用權“雙軌制”。一方面，用于公益目的的劃撥土地使用權，具有不可交易性；另一方面，關于商業或居住目的的出讓土地使用權，可以流轉。[13]

3.土地使用權糾紛納入民事司法范疇

不動產規范物權化涉及到土地權屬爭議解決問題。在我國，土地所有權和使用權爭議一直是通過行政途徑解決的，[14]政府處理是提起訴訟的前置程序。這是與不動產民法調整不相協調的。

在現階段，土地權屬爭議救濟途徑和程序應當依照《土地管理法》和《行政復議法》[15]進行，即先進行行政處理，對行政處理不服的，可進行復議；對行政復議不服的再提起行政訴訟。這種解決方式不無商榷之處。作者認為，對于所有權權屬爭議或者使用權權屬爭議涉及所有權范圍的部分，即涉及全民所有和集體所有土地范圍爭議，可以適用現行法律規定；而對于純粹土地使用權權屬或范圍的爭議，應當納入普通的民事訴訟程序解決。土地使用權權屬爭議和侵權糾紛納入民事訴訟程序解決，是土地使用權作為民法上的不動產物權的本質要求。

（三）房地產權設計完善

我國的房屋所有權人不能取得土地所有權只能取得使用權。土地和房屋不能作為一個物來看待，因而實行的土地使用權＋房屋所有權結構。[16]在這一點，我國不自覺地采納了德國法創制的現代地上權制度。但是，其中還有一些問題需要解決。這里談兩個問題。

1.繼續貫徹房屋所有權與土地使用權一致原則

房屋和土地不可分離是一種自然現象，不可改變。在我國不可能實現房地所有權一體化前提下，我們只要實行，（1）主體一致[17]和一同處分原則。[18]一同處分表現為土地使用權隨房屋的處分而處分（“地隨房走”）和房屋隨土地使用權的處分而處分（“房隨地走”）兩個原則。

這樣，土地使用權與房屋所有權一致原則可以達到其他國家將房地設計為一物的效果。

但是，《房地產管理法》并沒有對房地產權一體登記作出強制性規定，而是交由省級政府自主決定。受傳統土地和房屋分業管理的限制，我國大多數地區的不動產登記采取雙軌制：土地使用權在土地管理部門登記，房屋所有權在房產管理部門登記。這非常不利于房地產權一致原則的貫徹。因此，應當借鑒上海、廣東等經驗，合并房地產登記體制。

2.出讓土地使用權的終止問題

所有權被認為是永久性的，即只要房屋存在所有權即存在。但是，無論在地上權體制下，還是在我國的出讓土地使用權體制下，土地使用權均是有期限的。如何解決土地使用權的有期限性和房屋所有權永久性矛盾，是法律必須解決的問題。

現代地上權均會因期限屆滿而終結。地上權期滿后，一般由土地所有權人取得房屋所有權。[19]為調和地上權人（建筑物所有權人）與土地所有權人的利益沖突，現代地上權法律制度，均允許地上權人獲得補償或強加給土地所有權人取得該建筑物時，對地上權人承擔賠償責任的法律義務。[20]這種獲得補償的權利，是地上權人對房屋擁有所有權的一個重要體現。

篇8

關鍵詞：建設用地使用權；續期；土地出讓金；建議

中圖分類號：D922.33 文獻標識碼：A

原標題：中國建設用地使用權續期制度的現狀和優化對策研究

收錄日期：2016年6月7日

一、引言

改革開放之后，在社會主義公有制體制下，城市土地歸國家所有的基礎上，我國充分借鑒香港地區的土地批租制度，將土地所有權與使用權分離，使用權可以有期限的轉讓、上市流通，但卻給土地使用權到期問題留下了隱患。于1990年，我國出臺了《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》，其明確規定了土地使用權出讓的最高年限――70年，而且立場為有償續期，對于不能續期土地，國家將會無償取得土地使用權以及地上建筑物。由于《暫行條例》規定的地上建筑物也由國家無償取得引起爭議較大，在1995年《城市房地產管理法》中作出了一定的修改，明確規定只有因公共利益需要，才可不予批準土地續期的申請。但是對于土地使用權到期未申請續期的問題，繼續保留了土地使用權由國家無償收回的規定，而對于地上建筑物和附著物卻未曾提及。由于2000年之后，陸續有建設用地使用權到期問題的出現，民眾對此問題越來越關心，最終2007年《物權法》出臺。《物權法》對民眾普遍關心的住宅用地給予了答復，規定住宅建設用地使用權到期自動續期。

不可否認，上述法律法規的出臺具有積極意義，建設用地使用權續期問題似乎得到了解決。然而仔細分析就會發現，現有的規定太籠統，根本不具有可執行性。比如說《物權法》規定住宅建設用地期滿“自動續期”，何為自動？是手續上的自動還是連土地出讓金都無需繳納。這些根本性的問題《物權法》均未提及，這也導致了建設用地使用權續期問題成為社會持續關注的焦點。

二、我國建設用地使用權續期現狀及問題

（一）現狀。深圳市一塊商業用地是我國最早一批土地使用權到期的案例，該使用年限為20年的土地于2001年底到期。然而在歷時3年之后，續期問題才算得到解決，即深圳市出臺了《深圳到期房產續期若干規定》。續期的基本原則是土地有償續期，續期期限為該用途房產法定最高使用年限減去已使用年限，續期費用為續期時基準地價的35%，一次性支付。

此后，青島市的住宅小區也出現了住宅用地使用權到期的現象。雖然有業主主動向相關部門提出了續期申請，主管人員卻以無法律依據可解決，暫時將問題擱置，以至于時至今日仍沒有提出解決辦法。

2016年1月底新疆克拉瑪依市的園丁小區某商鋪土地使用權到期。政府規定續期的原則是土地出讓金按最新公布的該地區的基準地價收取；在準予業主續期前，會征詢土地規劃局的意見，只有該片區土地暫無規劃的前提下，才準予續期，同時著手委托獨立的第三方基于該市基準地價進行評估。

2016年3月16號，溫州市鹿城區內600多套住宅用地使用權到期或即將到期。溫州市國土局規定在國家沒有具體實施細則的情況下，目前只能參照國有土地出讓的做法，根據第三方評估機構評估出的單位地價或折算出的樓面地價，算出總的土地出讓金。然而，基于這種方法評估出的數宗土地使用權續期交易，即將要繳納的土地出讓金竟然占到房價的1/3或有甚者達一半左右，業主們普遍表示不能接受如此昂貴的續期費用。

（二）問題。從我國目前試點地區建設用地使用權到期的案例來看，地方政府采用的均為有償續期，但是綜合分析各個地區政策，存在著以下三個方面的問題：

1、續期費用標準。從溫州和深圳市的土地使用權到期案例的對比中可以發現：建設用地使用權到期后，續期問題的關鍵已經不在于是否有償，而在于如何有償，即有償之后怎樣才能做到不給社會公眾增加較大的負擔。深圳市制定的續期費用標準較低，以基準低價為依據，下浮一定比例繳納土地出讓金，屬于公眾可以接受的范圍內，而溫州市制定的續期費用標準以房價為依據，公眾普遍覺得不能接受。因此，到底是按照續期時點該地區同類基準地價還是按照初始繳納土地出讓金時點該地區同類基準地價，是按照續期時點該地區同類基準地價下浮一定比例繳納還是按照續期時點該地區同類地塊的市場價格繳納續期費用，法律沒有做出明確的規定，采取了回避的態度。

2、續期期限。建設用地使用權期滿后，是按照法律規定的最高使用年限續期，還是另外規定一個其他年限續期，亦或是以地上房屋的剩余使用壽命為期限續期，《物權法》對此并沒有做出明文規定，因此我們無從得知具體續期的期限。《深圳到期房產續期若干規定》中載明續期期限不得長于國家規定的該用途房產法定最高使用年期減去已使用年期，然而該規定是否合理有待商榷。

3、續期次數。可以看出，上述案例均未提及到續期次數。毫無疑問，續期的主要目的就是為了解決建設用地使用權和地上建筑所有權之間的矛盾。若允許的續期期限較長，則可能一次續期就能解決此矛盾；反之，則可能要數次續期才能解決，最終達到土地所有權人與建設用地使用權人的利益平衡。因此，續期次數與續期期限息息相關。同樣，相關法規對于續期次數也沒有做出具體規定。

三、我國建設用地使用權續期問題原因分析

我國當前建設用地使用權續期出現的問題有多種原因導致，但究其根本，主要是政府與業主的利益平衡、房地產本身的性質以及法律頂層設計方面的缺陷與不足造成的。

（一）政府與業主的利益平衡。之所以會出現上述問題，原因就在于政府與業主存在著不同的利益訴求。地方政府希望能夠多收土地出讓金，滿足財政支出；而業主則出于自身的利益考慮，希望少繳納土地出讓金。具體來說：若使用權到期后要收回，政府必然希望無償收回，相反業主則希望補償金越高越好。若使用權到期后準予續期，業主必然希望續期期限越長越好，而政府則更愿意適當縮短期限；同時業主肯定希望續期費用從低為好，而政府則更愿意足額收取。所以，改進建設用地使用權續期制度真正要克服的困難是，如何在政府與廣大業主的利益博弈中，找到一種合適的續期措施，實現主體雙方之間的利益平衡和社會公共利益的最大化。

（二）房地產本身的性質。房地產估價時，其價格等于建筑物的價格加上一定期限土地使用權的價格。具體評估中，又有三種評估方法可選：采用市場法時，選取比較案例要考慮到其剩余土地使用期限與待估案例的房地產相同；采用成本法時，剩余土地使用期限的不同會影響到建筑物的折舊年限；采用收益法時，剩余土地使用期限會影響到未來計算收益的期限。因此可以看出，土地使用年限對房地產價格有巨大影響。當前我國整體經濟不容樂觀，正處于陣痛轉型期。2015年的GDP增速僅為6.9%。而房地產業又在國民經濟中起到支柱作用，房地產業的興衰將會直接拖累我國GDP的增長。是故當下任何有關于土地使用權政策的出臺都將導致房屋價格的波動，繼而影響整個房地產市場。因此，考慮到房地產本身特殊的性質，為了維護目前經濟環境的穩定，《物權法》決定對建設用地使用權續期問題采用模糊的回避態度。模糊就代表著不確定，那么公眾就有可能預期土地使用期限不會受到影響，繼而也不會波及房地產市場。實際上政府確實達到了目的，青島市黃島開發區阿里山小區到期土地使用權至今未有解決方案，然而小區居民生活如常，目前小區內房子的交易和抵押都沒有問題，可以像其他正常房屋一樣買賣。

（三）法律頂層設計。關于建設用地使用權期滿以后如何處理的問題，我國的法律規定主要集中在《物權法》、《城市房地產管理法》（以下簡稱《管理法》）以及《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》（以下簡稱《暫行條例》）中，其中《管理法》和《暫行條例》賦予了建設用地使用權人的續期請求權，同時也賦予了政府由于公共利益可以收回的權利。然而對于公共利益的范圍，法律卻沒有給出嚴格限定。而《物權法》僅針對住宅建設用地使用權續期問題做出了修改，即使用權期限屆滿的可以自動續期。雖然為住宅建設用地到期續期時省去了手續上的麻煩，但對是否有償以及續期期限、費用等，上述法律均未做出規定，不具有可操作性。

四、對我國建設用地使用權續期問題的建議

（一）減少地方財政對土地收入的依賴。在許多城市，地方財政收入中有相當一部分收入來自于土地出讓收入。毋庸置疑，建設用地使用權有償續期后，房價相應會有一定程度的下降，隨之而來的連鎖反應是開發商對土地價格的預期降低，最終導致政府出讓土地的出讓金收入減少。政府為了彌補初始出讓金的減少損失，有動機提高建設用地使用權的續期費用。因此，要想解決政府與眾多業主之間的利益訴求沖突，就必須減少地方財政對土地收入的依賴，土地資源是有限的，靠土地收入來維持財政收入不是長遠之計。政府應該本著民生民主的原則，為民讓利，為出讓金收入的減少提前做好準備。

（二）及早制定相關法律法規。由于目前關于建設用地使用權續期的法律均未對續期期限做出明確規定，從而使得剩余土地使用年限處于一種不確定的狀態。短期來看這種模糊化的處理似乎可以在一定程度上緩和房地產市場的波動，然而隨著時間的推移，將會涌現出大批到期的土地使用權，到時這種不確定的剩余使用年限必將對房地產的價格造成巨大的沖擊。人們之所以愿意以高價購買商品房，最重要的原因就是他們認為可以永久持有包括土地在內的房屋。一旦他們被明確告知土地使用權到期后是要續期繳費的，便會產生巨大的心理落差。法律明確的距離土地使用權到期日愈近，他們愈會感到措手不及。因此，我國應該及早制定并出臺相關的法律法規，只有這樣人民才能提前做好充分準備，政府相關部門才可以在處理建設用地使用權續期問題上有法可依、依法辦事，我國的房地產市場才可以健康蓬勃的發展。

（三）合理規劃續期費用。從目前到期續期現狀來看，業主們還是愿意繳納土地出讓金的，關鍵是費用高低問題。筆者建議在規劃續期費用時，要考慮以下四個問題：

一是要照顧好只擁有一套住房（120平方米及以下）剛性需求的業主。建議對只擁有一套普通住房（120平方米及以下）的業主免征土地出讓金；而對于擁有一套120平方米以上的普通住房業主，對超過部分征收土地出讓金；第二套房、商業性住房均征收土地出讓金。

二是要確定繳費標準。目前理論界大多數贊同以基準地價為繳費標準，而基準地價中包含了土地資源價格、征地費用和配套費三部分，業主續期時政府無需再投入征地費及配套設施費，因此筆者認為以基準地價作為繳費標準不合適，應該以土地資源價格作為續期標準。由于征地費和配套設施費在實際工作中難以準確獲得，所以在具體實施時也可以以基準地價的一定比例繳納土地出讓金。

三是要確定每戶業主應分攤的土地面積。正確劃分歸屬于業主自身專有和共享部分的比例，正確計算其實際所占有的土地面積，最終準確得出每個業主對應的較為合理的續期費用。

四是要考慮續期年限。筆者認為應以房屋的剩余使用壽命作為續期期限的上線，實際的續期期限由業主和政府協商確定。即使是擁有一套普通住房（120平方米及以下）的業主也不可能永久免費使用土地使用權。倘若如此，土地實質上轉變成了私有，違背了我國憲法土地國有的規定，而以房屋的剩余使用壽命作為續期期限的同時也達到了政府要保護公眾私有財產以及剛性需求的目的。該方法的最大困境就是由誰確定建筑物的剩余使用壽命，筆者認為應由政府委托獨立的第三方定期對土地使用權即將到期的房屋進行評估確定。此時便顯現出該方法的弊端，即評估的成本問題。然而，換個角度來看評估實際上又是一舉兩得的事，不僅有助于續期年限的解決，而且降低了業主的安全隱患。同時，位于同一小區的房屋其剩余使用壽命基本相仿，所以無需對所有房屋進行評估，因此定期確定房屋的剩余使用壽命是有可行性的。

建設用地使用權續期不僅是一個簡單的與土地交易和房地產相關的法律問題，其順利解決與否，更切實關乎著人民的安居樂業和社會的和諧穩定。國家應及時制定相關法律法規，本著保障民主民生、資源有效利用、有效控制成本的原則，從而達到促進社會和諧、經濟發展的目的。

主要參考文獻：

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[2]田洋.收益法的應用：城市住宅土地使用權續期繳費研究[D].青島理工大學碩士論文，2013.

[3]楊繼業.我國建設用地使用權期限制度的完善[D].華中科技大學碩士論文，2013.

[4]王強.我國城市住宅建設用地使用權續期問題研究[D].首都經濟貿易大學碩士論文，2015.

[5]張舟，唐健，譚榮.到期管理：多目標下的平衡――國有建設用地使用權到期管理制度的完善與改進[J].中國土地，2014.4.

[6]沈博.自動續期對住宅房地產估價的影響與思考[J].中國房地產估價與經紀，2008.1.

篇9

關鍵詞 山林權屬糾紛；現狀；成因；調處對策；廣西隆林

中圖分類號 F326.27 文獻標識碼 A 文章編號 1007-5739（2014）17-0183-02

山林權屬糾紛是指因林地、林木所有權或者使用權的歸屬問題而產生的爭執，分為林地所有權、使用權的爭執和林木所有權、處分權的爭執[1-2]。隨著隆林縣城鎮化和新農村建設的迅速推進，新的山林權屬糾紛還在不斷發生，且調解難度也越來越大，調處工作仍然存在很多問題?；诖爽F狀，本文對隆林縣山林權屬糾紛產生的原因及調解對策進行詳細的研究探討，以期為山林權屬糾紛調處人員提供一定的參考。

1 隆林各族自治縣山林權屬糾紛現狀

1.1 糾紛案件多，調結率低

隆林各族自治縣國土總面積35.4萬hm2，其中，林業用地面積達到26.72萬hm2，占全縣土地面積的75.48%?，F有森林面積22.77萬hm2，森林覆蓋率64.33%，森林資源十分豐富，是廣西林業大縣之一。隆林縣自2009年全面起動集體林權制度改革以來，全縣16個鄉鎮累計發生山林權屬糾紛369起，調結287起，調結率只有77.8%，現仍有82起正在抓緊調處過程中。

1.2 多種原因導致調解進度慢

隆林縣位于廣西壯族自治區西北部，地處滇、黔、桂三省交界地帶，是典型的山區縣，是少數民族聚居區，境內居住著苗、彝、仡佬、壯、漢等5個民族。2013年，在全縣開展的社會糾紛矛盾梳理排查工作中，共排查出有較大農村治安隱患的山林權屬糾紛案件9起，其中跨縣糾紛3起，跨鄉鎮糾紛2起，村組糾紛4起，由于歷史原因，證據不易收集，導致調解進度慢。

2 隆林各族自治縣山林權屬糾紛產生的原因

2.1 林地增值，山區林業經濟迅速發展，誘導山林權屬糾紛頻發

隨著退耕還林、生態公益林補償、石漠化治理等林業重點工程項目在隆林縣的全面實施，山區群眾確實享受到了國家發展林業優惠政策帶來的實惠。林地、林木已經成為隆林縣農村特別是山區農村群眾的重要經濟來源，山林的社會經濟價值得到充分體現，經濟效益日趨顯著。同時，隨著隆林縣城鎮化建設步伐的加快，新農村建設工作的順利開展，林地、林木迅速增值，過去無人問津的荒山、荒地也成了農民群眾爭相開發利用的香餑餑，在如火如荼的林地開發利用過程中，山林權屬糾紛也隨之日益頻發。

2.2 移民安置政策不完善，導致山林權屬糾紛隱患增加

一是隆林縣境內有國家級的天生橋一、二級水電站和平班水電站，2個電站庫區有逾1萬名移民外遷，逾3萬名移民后靠，由于部分外遷移民返遷，與后靠移民爭奪庫區剩余資源，導致山林權屬糾紛頻發。二是20世紀60―70年代，隆林縣在部分土山地區鄉鎮大力興建村辦集體林場，政府有意識地安置了一些資源貧乏的大石山區群眾到這些村辦林場開展生產經營活動，這部分群眾是隆林縣最早期的一批生態移民。但是，政府一直沒有完善這些村辦集體林場的土地劃撥征用手續，從而為山林權屬糾紛的發生埋下隱患。

2.3 山林權屬證件多有瑕疵，誘導山林權屬糾紛頻發

隆林縣于20世紀80年代初開展林業“三定”工作，把山林以責任山或自留山方式劃分到農戶管理，并進行登記造冊，政府頒發了相應的責任山或自留山使用證書。當時的一些林業“三定”工作人員將已加蓋縣政府公章的空白責任山證書直接交由村干部處理，由當時的村、組干部負責填寫，大部分山林沒有召集群眾到現場進行實地勘查指界，林權證件存在涂改情況，面積記載與實際不符，地名和“四至”界線描述不清，存在地塊重疊、重復發證等諸多問題，有的村對證書不夠重視，保存不善，導致部分空白證書流落民間，由于年代久遠，真假難辨，這也是隆林縣山林權屬糾紛頻發的主要原因之一。

3 隆林縣山林權屬糾紛調處的難點分析

3.1 年代久遠，人遷，合法證據材料不足

在現實調解過程中，糾紛雙方往往不能提供完整的合法證據材料，爭議雙方各執己見，是非難辨。農村山林權屬糾紛成因復雜，很多是歷史積案，有些發生于20世紀60―70年代的糾紛案件，經歷了數十年時間，歷經幾代調處工作者的努力，仍未得到妥善解決。隨著時間推移，此類糾紛案件的知情人，即當年參與劃界分山的群眾、村組干部，有的已離世，有的村、社干部已離任，導致案件調查取證更加困難，使得此類糾紛更加難以調處。

3.2 林權糾紛涉及工程建設征地補償，村民因經濟利益驅使擾亂糾紛調處秩序

過去的農村山林權屬糾紛，往往是因農民的農業生產開發而出現，這些糾紛大部分可以通過協調商量、說服教育等方式促使雙方互讓互諒，達成調解協議。但是，近年新發生的山林權屬糾紛，大多是伴隨工程建設項目征地而出現，往往涉及征地補償款的歸屬問題，直接關系到爭議群眾的經濟利益，因此爭執更加激烈。在唾手可得的經濟利益面前，一些村民動輒集眾上訪，阻攔工程施工，蓄意擴大事態，擾亂糾紛調處工作的正常秩序，加大了此類糾紛案件的調處難度。

3.3 調處力量薄弱，隊伍不穩定，工作效率低

農村山林土地糾紛調處是一項事倍功半的工作，調處工作的責、權主體不夠明確，部門之間存在相互推諉的現象。對于重大山林土地糾紛案件，政府部門為了穩定大局，一般是從各相關職能部門抽調人員組成工作組開展工作，而抽調的這些工作隊員大多不具備相應的法律和調處專業知識，工作效率不高，難以取得預期效果，糾紛案件久拖不決，積案增多。

3.4 基層調處機構不健全，鄉村調處工作不力，重視不夠

部分鄉鎮對山林權屬糾紛調處工作不夠重視。一是有些鄉鎮干部和村組干部沒有認真履行自己的調處職責，怕惹是非，怕得罪人，對山林權屬糾紛調處工作存在推卸思想和畏難情緒。一旦接手調解山林糾紛案件工作，往往只做粗略調查，組織開展試探性的調解工作，搞形式，走過場，將主要工作推給上級政府或林業主管部門。二是一些鄉鎮的工作人員雖然會盡職盡責，但因缺乏相應的法律和調處專業知識，不按糾紛調處程序開展工作，在調處山林糾紛過程中出現程序違法等現象。

4 隆林縣山林權屬糾紛調處對策

4.1 充實調處工作隊伍，加強業務技能培訓

在現有的山林權屬糾紛調處機構的基礎上，通過人事崗位調整和公開招聘，吸收一批具備相關法律專業知識人士充實到調處工作隊伍中來。同時，加強對政府相關職能部門工作人員及鄉、村組干部的調處業務培訓，組織集中學習《森林法》《土地管理法》《行政訴訟法》《人民調解法》《行政復議條例》以及《廣西壯族自治區山林水利權屬糾紛調處條例》等相關法律法規，不斷提高糾紛調解干部的法律意識和依法調處能力[3-4]。培養一批“知識型”“業務型”的專業調解骨干。穩定調處工作隊伍，進一步完善山林權屬糾紛調處職能，促進調處工作的規范化，提高調處工作效率，積極有效地化解農村社會矛盾。

4.2 加強宣傳教育，加大農村普法力度，堅持“依法調解，積極預防”的工作思路

一是充分利用電視、廣播、網絡等媒體，大力宣傳相關法律法規和政策，促進政府部門重視農村山林權屬糾紛調處工作，動員全社會的力量積極參與糾紛調解，化解人民內部矛盾。二是積極組織開展“調處服務進村屯”活動，充分利用鄉村圩日、傳統節日、農家婚慶等群眾齊聚的有利時機，通過宣傳車、張貼標語、懸掛橫幅、展覽專欄、曝光典型等措施，引導農村群眾遵紀守法，提高廣大農民群眾的法律意識[5]。

4.3 建立健全糾紛調處機構，構建“三道”防線，構筑“大調解”的工作格局

一是建立健全村級調解組織，充分挖掘和發揮農村基層組織以及農村離退休老干部、老黨員、宗族寨老在山林權屬糾紛調解工作中的潛力作用，著力調解農村群眾個人與個人之間發生的山林權屬糾紛，及時掌握糾紛發展動向，形成預防和化解農村山林權屬糾紛的“第一道防線”。二是加強鄉鎮調解組織建設，由鄉鎮人民政府主要領導親自掛帥，組成以國土資源管理所、司法所、林業站、水保站等鄉直部門和政府工作人員參加的糾紛調解工作領導小組，明確職責，及時發現和調解本轄區內發生的農村山林權屬糾紛，形成預防和化解農村山林權屬糾紛的“第二道防線”。三是自治縣人民政府建立由公、檢、法、司、綜治、林業、國土、、法制等部門組成的農村山林權屬糾紛調處領導機構，統一指導全縣農村山林土地糾紛的調解工作，協調處理對全縣農村社會穩定影響突出的重大山林權屬糾紛案件，構建預防和化解農村山林權屬糾紛的“第三道防線”。

4.4 建立糾紛調處考核獎懲機制

把山林權屬糾紛調處工作納入責任部門和鄉鎮領導干部任期考核目標，對調解工作成績顯著的單位和個人給予表彰獎勵；對因工作責任不落實、措施不力而導致因山林糾紛發生群體性突發事件，造成較大社會不良影響的，取消責任部門或鄉鎮當年評先資格；對在調處過程中不認真履行職責、、，造成社會惡劣影響的工作人員，要依法嚴肅追究相關責任[6]。

5 參考文獻

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篇10

 關鍵詞: 車位 物權法 建筑物區分 所有權

 

    一、對《物權法》車位權屬規則的檢視

    《物權法》第74條第1款規定彰顯了立法者維護業主利益的價值選擇，對于構建和諧社區、維護社會穩定無疑具有積極意義。但其表述過于概括，極易發生理解上的分歧。譬如，“首先”應是業主對小區車位享有同等條件下的優先購買權、優先承租權。[1](p35)“首先”不同于“優先”，對其理解應服從保護業主利益的立法目的。[2](p92)“首先”是不區分條件地優先滿足業主的需要。[3](p158) 車位的購買數量應在合理范圍之內，且只是用于生活用途，不得用于經營用途，合理的數量并不限于一戶一個。[4](p83)這種規定的模糊性，導致司法與執法實踐難以操作。為此，最高人民法院關于《審理建筑物區分所有權糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第5條規定，建設單位按照配置比例將車位、車庫，以出售、附贈或者出租等方式處分給業主的，應當認定其行為符合《物權法》有關“應當首先滿足業主的需要”的規定。但《解釋》仍欠具體。據筆者對廣州市房地產權登記交易中心的調研，辦理車位產權登記的難點就在于如何認定該車位是否已“首先滿足業主的需要”?當事人通過法院強制執行中的拍賣取得車位的，是否受“首先滿足業主的需要”的限制? 可見，這種模糊規定亟待改進，否則勢必埋下糾紛的隱患，影響立法目的實現。

    從表面來看，《物權法》第74條第2款規定尊重當事人的意思自治，順應市場經濟的基本要求，十分合理。然而，立足我國現實與相關立法，審視其實施現狀，就不得不質疑其合理性。在我國，小區車位至今仍然供不應求，屬于稀缺資源; 房地產市場基本處于賣方市場，缺乏競爭;國家和地方政府對小區車位的價格缺乏管制。

   《物權法》第74條第3款規定明確了歸屬業主共有車位的類型，但也不乏缺漏之處。其一，“其它場地”所指不明，易滋爭議。有人認為，“其它場地”是指未納入建筑區劃的其它場地，主要是指未納入建筑區劃的空地。[5](p602)還有人認為，“其它場地”不宜以“是否納入建筑區劃”為判斷標準，不應局限于 “土地”，在解釋上與“土地”同其意義者，亦在之列，包括: 首層架空層、結建人防工程等。[6](p19－20)可以說，至今首層架空層車位、地下車位的權屬仍不明確與此不無關系。其二，車位共有權的內容不清晰。如業主共有車位是否可以出售? 誰有權出售? 誰有權買受? 所取得的是車位所有權還是專用權?所得收益歸誰等問題，由于涉及小區的和諧發展或具有一定的專業性，須由《物權法》加以明定。

    二、對車位法律性質的分析

    有學者認為，車位不是獨立的特定物，不能成為單獨的交易客體。[7](p51)那么，車位是否是獨立物?通說認為，獨立物是指依社會觀念認可的、得以一 “完整”之物存在的物，易言之，是此物與彼物可依人為劃分而獨立者。[8](p80)關于獨立物的判斷標準，從古至今不斷演進，但無非是強調物要有形式上或觀念上的獨立性、使用上的獨立性，以便在其上設定一個獨立的物權，滿足人們生產生活的需要，維護交易的秩序。停車場或車庫形式上為“一物”，但為了停車需要和交易便利，人們人為在其中通過劃線等方式明確一個個車位的范圍并作為單獨的交易對象，因而車位具有觀念上的獨立性。同時，車位具有停放車輛的特定用途，人們可以通過公共車道和出入口駕駛汽車出入車位，實現對車位的利用，無需借助其它專有部分，因而車位具有使用上的獨立性。據此，可認定車位為獨立物?！段餀喾ā返?4條第2款關于車位可以出售、附贈或出租的規定也已暗示這一點。既然如此，車位就不是區分所有建筑物的重要成分。在德國，重要成分的判斷標準是:物與物之間的關系如此緊密，以致如果分離，則會使一物遭到毀壞、損害或喪失效用。[9](p24)顯然，車位不符合該標準。

    作為獨立物的車位就具備構成專有部分的可能性，可以被認定為專有部分，成為專有權的客體，由業主或開發商享有專有權，通過登記取得獨立的產權證書，可以單獨流轉。許多國家和地區不乏將車位認定為專有部分的立法例。德國《住宅所有權法》第3條第2項規定: “以持久性的界限標明范圍的停車場，視為有獨立性的房間?！盵10](p424)美國法將專門停車場中的車位認定為專有部分，開發商可以單獨轉讓、出租和抵押。我國臺灣地區自行增設停車位、獎勵增設停車位可以成為區分所有建筑物的專有部分。然而，《物權法》并沒有明確車位是否構成專有部分?！督忉尅返?條彌補了這一缺漏，明確了車位構成專有部分的條件，但不盡合理，其規定的第三個條件“能夠登記成為特定業主所有權的客體”實為多余。因為只要具備前兩個條件亦即“具有構造上的獨立性，能夠明確區分”和“具有利用上的獨立性，可以排他使用”即可。建議《物權法》修改時，在檢討《解釋》的基礎上，增加對車位構成專有部分的規定。當然，車位是獨立物并不意味著車位只能構成區分所有建筑物的專有部分。車位究竟屬于專有部分還是共有部分，除了考慮車位是獨立物外，還需綜合考慮土地使用權的狀況，車位的類型、功能、以及不同利益主體間的利益平衡等。

    有學者認為，車位是區分所有建筑物的“從物”。其處分應依《物權法》第115條確立的從物規則，是否歸屬于業主，取決于售房合同的約定。[11] (p64－65)該觀點看到了車位具有獨立性和輔助的經濟效用，但是卻忽略了車位的獨立使用價值。從物的最大特點是，如果沒有主物的存在，從物無法獨立發揮其效用，例如沒有刀的刀鞘，沒有燈的燈罩等。由于喪失了對主物的輔助與配合作用，其效用完全無法獨立顯現。[12](p15)但離開了區分所有建筑物，車位仍然能夠獨立發揮其泊車的功能。盡管不能否認建筑區劃內的車位是區分所有建筑物的配套設施，使用主體主要是居住在這里的業主，但這種關聯性并不能體現為物與物之間的主從關系。如果按照從物規則解決小區地下車位的權屬問題，就可能出現:一是在當事人沒有特別約定時，地下車位歸業主共有，因其建筑成本比較高，對開發商很不公平。二是開發商通過約定保留作為從物的車位所有權，將會利用其優勢地位，壟斷車位資源，高價出售或出租車位，謀取壟斷利益，侵害業主對車位應有的合法利益。

    三、對車位權屬規則的應然分析

    (一) 對車位功能的分析

   

    我國建設部和地方政府出臺的規范性文件對車位的配建做出了規定。①根據這些規定，開發商在建設住宅小區時，應該報經規劃修建一定比例的車位，作為配套設施。強制配建車位作為配套設施，也是許多國家和地區的通例。如根據法國《都市計劃法》，于新建建筑物時，建筑者負有于建筑物基地內，為每一住戶設計一停車空間的義務。[13](p210)加拿大多倫多市要求開發商必須依法為擁有2間臥室的住戶配置1個停車位，為擁有3間以上臥室的住戶配置2個停車位。[13](p5)我國臺灣地區1991年“內政部營建署”命令，規定日后建筑物在地下室依法附建的防空避難室兼停車空間，應視為公共設施。在我國汽車已成為城市居民出行的重要交通工具，而且隨著我國經濟的發展和國民生活水平的提高，人們對汽車的需求量還會增加。因而，居住在小區里的有車業主對車位的需求是必然的。將法定車位作為配套設施，有利于滿足業主的停車需要，提升小區的居住環境。

    (二) 對車位權屬所涉利益及其規范性質的分析

    民法規范的核心任務就是協調利益關系，立法者總是要根據利益關系的不同類型，設置相應的法律規范。[14](p93)因而，討論《物權法》車位權屬規則的應然狀態，就有必要分析車位權屬所涉及的利益關系。民法所協調的利益關系從總體上來講，主要包括以下三種類型:民事主體與民事主體之間的利益關系; 民事主體利益與國家利益之間的關系;民事主體利益與社會公共利益之間的關系。[14](p93)一般來說，對于民事主體與民事主體之間利益關系的調整主要借助任意性規范，此外還有倡導性規范和混合性規范。對于民事主體利益與國家利益、社會公共利益之間關系的調整主要借助強行性規范。那么，就小區車位權屬所涉及的利益關系而言，由于法定車位是小區的配套設施，缺少則房屋單元和整個小區對業主就失去了應有的價值，如果對其規范不好，勢必影響社區的和諧、社會的穩定，進而損害公眾利益，因而法定車位權屬所涉及的利益關系表面看來是業主與開發商之間的關系，實質上應屬于民事主體利益與社會公共利益之間的關系，理應由強行性規范加以調整。結合上述對法定車位功能的分析，應強制規定小區須配建一定數量的法定車位，屬于業主共有，開發商須強制性地向業主移交法定車位的控制權。在共有車位中，強制設置專供來客使用的車位。因為這類車位供來訪的親戚朋友或為業主服務人員的車輛停放使用，具有公共性和臨時性，應屬小區的公共配套設施。

    由于增設車位是開發商在小區內于法定配套以外依法自行建造的車位，并非強制建造，因而對其權利歸屬不宜采用強制性規范去調整，但其建在小區內，出于對小區業主和諧生活秩序的保障，對其權利歸屬也不能純粹采用任意性規范去調整，其權屬所涉及的利益關系是開發商與業主之間的關系，宜通過混合性規范去調整。即規定開發商可以保留增設車位的所有權，有權自行決定出售、附贈、出租等，但在出售、出租增設車位時，應首先滿足業主的需要，業主在同等條件下享有優先購買權或優先承租權。

(三) 對土地使用權與車位權屬關系的分析

    我國現行法律實行了“房地產權一致”的原則，在靜態方面表現為房地產權主體一致，在動態方面表現為房地產權一同處分，在房地產交易時“房隨地走、地隨房走”。②條法律原則對房地產權關系的處理具有普適性，因而在討論車位權屬規則的應然狀態時應予遵循，以保持法律體系的一致性。具體來說:如果界定車位歸業主共有，則其占用的土地使用權出讓金就應該由業主承擔，可以按照現行做法，不計入容積率，不分攤土地使用權面積，建在業主共有土地使用權的土地上。如果界定開發商可以保留車位的所有權，則車位就必須計入容積率，分攤土地使用權面積，取得獨立的土地使用權，從而獨立登記取得產權證書，由開發商依法處分。車位的權利與土地使用權的轉移要同時進行。

    據此，可以看出《物權法》第74條第3款規定遵循了“房地產權一致”的原則，第2款規定則違反了這一原則。因為我國部門規章和地方規范性文件多規定，層高 2.2米以下(不包括2.2米)的房屋不計入建筑面積、地下車庫、非經營性架空層等不計入容積率，③計入建筑面積或容積率的建筑物是不能取得相應宗地號的土地使用權面積份額，因而隨著小區內房屋所有權轉移給全部業主，全部或接近全部的土地使用權都隨之轉移給業主。由此，不計入容積率的地下車位、樓房首層架空層車位即應判定為業主共有，其開發成本則相應計入房價。同時，為了減少爭議，《物權法》亦應明確屬于業主共有建設用地使用權的土地范圍。

    (四) 美國與我國臺灣地區車位權屬規則的借鑒意義

    美國住宅小區區分所有制度設計多遵循一個基本原則，即除了小區房屋單元的業主之外，不允許任何他人在小區內擁有任何共享設施和配套設施。[15] (p118)在此原則下，美國《統一區分所有法》(uniform condominium act)(1980)第1－103(7)條和第1－103(4)條明確將小區內的所有設施分為專有部分和共有部分兩大類。在這種區分下，美國小區區分所有法律一是將停車位界定為共有部分(common elements)，作為小區全體業主的共有財產，可以設定為某一房屋單元的業主專用，可以出租、出售給小區其它業主。二是將停車位界定為房屋單元的組成部分，不得單獨轉讓，只能隨著房屋單元的轉讓而轉讓。為保障業主對共有部分真正享有權利，防止開發商控制業主共有部分謀取非法利益，美國各州小區區分所有法律還強制性規定開發商向業主移交小區控制權的時間，為全體業主選舉產生第一屆管委會后2個月內。而業主選舉產生第一屆管委會的時間期限，一般是開發商所銷售的房屋單元達到小區房屋單元總數的75%后60天內。[15](p67)否則，業主有權終止在開發商控制階段由開發商代表業主協會對外簽訂的任何合同或協議。[16](p68)美國是車輪上的國家，曾出現因法律不健全，開發商將小區車位據為己有牟取非法利益的問題。但隨著美國上述《統一區分所有法》的制定及其在美國各州的廣泛采納，其確立的車位制度通過強行性規范有效地解決了這一問題，還車位于業主。我國當前車位供求矛盾突出，存在著開發商壟斷車位資源并高價出售，甚至將車位建設成本計入房價后，還再次向業主高價出售以牟取暴利等現象，嚴重侵害了業主的合法利益，因而美國車位權屬規則對我國更具有現實的借鑒意義。

    我國臺灣地區把區分所有建筑物附設的停車位劃分為不同類型并設置不同的規則。其一，法定停車位是開發商依有關法令強制設置的停車位，建于區分所有建筑物的基地內或共享部分上，并不當然歸屬于購買房屋的區分所有人共有，而是由購房者自主決定是否購買，購買者取得法定停車位的共有持分權，這種權利無獨立權狀，但可以在本建筑物內的區分所有人之間進行轉讓。于法定停車位上，可以為特定的區分所有權人設定專用權。其二，自行增設停車位是開發商依法在區分所有建筑物的共有部分(如法定空地) 上自行增設的車位，應符合建筑規劃，但不計入容積率。在實務中，這部分車位如果具有構造上的獨立性與使用上的獨立性，則可以成為區分所有建筑物的專有部分，通過登記取得獨立的產權證書，自由轉讓，且不限于區分所有人。其三，獎勵增設停車位是開發商依法按照鼓勵系數或一定公式計算，主要通過在區分所有建筑物中多建或多挖一層或數層而另行增設的車位，[13](p5)屬于區分所有建筑物的專有部分，可以通過登記取得獨立的產權證書，自由轉讓。但在使用上，負有供“公眾使用”的義務。④國臺灣地區“公寓大廈管理條例”還特別規定起造人移交公寓大廈共享部分、約定共享部分及其附屬設施設備的時間，即于管理委員會成立或管理負責人推選或指定七日內會同“政府主管部門”、公寓大廈管理委員會或管理負責人現場針對水電等檢測，確認其功能正常無誤后，移交之。如果未能通過檢測或其功能有明顯缺陷者，可歸責于起造人者，主管機關命起造人負責修復改善，并于一個月內起造人再會同管理委員會或管理負責人辦理移交手續。⑤國臺灣地區的做法兼顧了開發商與業主的利益，有利于增加車位的供給，緩解車位供需矛盾。但其規定自行增設停車位不計入容積率，易導致理論與實務上對其是否構成專有部分存在分歧，我國借鑒時應予揚棄。

    四、完善《物權法》車位權屬規則的建議

    綜上，針對我國《物權法》車位權屬規則存在的不足，在堅持小區車位應當首先滿足業主需要的立法宗旨下，立足我國國情，借鑒國外立法例，應從以下幾方面對其加以修改完善:

    其一，在建筑物區分所有權中增加對專有部分的界定，同時增加規定“以持久性的界限標明范圍的車位，視為有獨立性的房間”。

    其二，將小區車位劃分為法定車位、增設車位兩類，并分別予以規制。其中法定車位由開發商依法強制配建。對車位配建的數量，我國目前由國家立法統一規定標準后，允許各城市根據自身發展水平、車位供需狀況等制定具體標準的做法值得贊同。在法定車位中，強制規定按照每5至10個業主一個車位的標準設置臨租車位或鐘點車位，用于來客、為小區業主服務人員等公眾停車。法定車位應界定為區分所有建筑物的共有部分，明確規定為業主共有。對于法定車位(臨租車位除外)，允許業主大會協議決定為特定業主設定專用權，或登記為業主房屋專有權的內容或在業主管理規約中加以記載。該專用權可以隨業主房屋的移轉而移轉，也可在業主之間單獨移轉，但不得移轉給非業主。此外，在優先保護業主停車利益的前提下，為充分發揮車位的效用，亦應允許法定車位對非業主出租。設定專用權所取得的收益，在扣除物業管理成本和稅金后，屬于全體業主共有，用作維修資金。增設車位應計入容積率，分攤土地使用權面積份額，可以界定為區分所有建筑物的專有部分，通過登記取得單獨的權利證書，開發商可以單獨出售、出租或抵押，且不以業主為限。但在開發商出售、出租增設車位時，業主在同等條件下有優先購買權或優先承租權。

    其三，規定強制開發商向業主移交小區共有部分控制權的時間和逾期未移交的法律后果。移交時間可規定為業主委員會成立或管理負責人推選或指定后1個月內。逾期未移交的法律后果可規定為業主有權終止在開發商控制階段就小區共有部分由開發商對外簽訂的任何合同或協議。

    其四，修改《物權法》對共有部分的規定，明確屬于業主共有土地使用權的土地范圍。小區內的土地，除了屬于城鎮公共道路用地、城鎮公共綠地、業主專有的建筑物用地、分攤了土地使用權面積可以依法由開發商等主體保留的建筑物用地外，由業主共有建設用地使用權。包括:建筑物所在的土地及其附屬的庭院、圍繞建筑物的空地、小區綠地和道路用地、公共設施及場所用地、物業服務用房用地等。同時，由于專用權的設定對于共有部分來說具有普遍性，可在共有部分中增加對專用權的規定。

  

注釋:

  ①如我國建設部《城市居住區規劃設計規范》第8．0．6條規定:居民汽車停車率不應小于10%;居民區內地面停車率不宜超過10%;居民停車場、庫的布置應留有必要的發展余地。長春市建筑物配建停車場(庫)標準》規定住宅為別墅類的，每戶配建機動車車位不低于1－2個;住宅建筑面積大于100㎡ ，每戶配建機動車車位不低于0.6個;建筑面積小于100㎡每戶配建機動車車位不低于0.4個等。

  ②《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第23條、《城市房地產管理法》第32條、《物權法》第146條、147條等

  ③建設部2002年《關于房屋建筑面積計算與房屋權屬登記有關問題的通知》規定:層高2．2米以下(不包括2．2米)的房屋不計入建筑面積。2005年《長沙市建筑與環境設計規劃管理規定》第16 條規定:建筑物底層的架空開放空間作為永久性全天候的公共活動場地或實施綠化的，其面積不占用容積率指標。

  ④見我國臺灣地區“最高法院”2002 年度臺上字第2108號民事裁定。

  ⑤見我國臺灣地區“公寓大廈管理條例”第57條。

  

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