刑事案件辯護法律范文

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中華人民共和國最高人民法院公告

《最高人民法院關于審理未成年人刑事案件的若干規定》已于2000年11月15日由最高人民法院審判委員會第1139次會議通過。現予公布，自2001年4月12日起施行。

二一年四月四日

第一章總則

第一條為了維護未成年被告人的合法權益，依法懲罰和教育未成年罪犯，保障無罪的未成年人不受刑事追究，逐步建立和完善具有中國特色的未成年人刑事審判制度，根據《中華人民共和國刑事訴訟法》、《中華人民共和國人民法院組織法》、《中華人民共和國未成年人保護法》和《中華人民共和國預防未成年人犯罪法》的有關規定，結合我國審判未成年人刑事案件的司法實踐，制定本規定。

第二條審理未成年人刑事案件適用《中華人民共和國刑事訴訟法》、《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）。本規定有特別規定的，適用本規定。

第三條審判未成年人刑事案件，必須以事實為根據，以法律為準繩，堅持教育為主、懲罰為輔的原則，執行教育、感化、挽救的方針，積極參與社會治安綜合治理。

第四條人民法院應當加強同公安機關、人民檢察院的聯系，堅持分工負責、互相配合、互相制約的原則，以保證公正、及時地審理未成年人刑事案件。

第五條人民法院要加強同政府有關部門、共青團、婦聯、工會等人民團體以及未成年人保護組織等有關社會團體的聯系，共同做好未成年罪犯的教育和挽救工作。

第六條中級人民法院和基層人民法院可以建立未成年人刑事審判庭。條件尚不具備的地方，應當在刑事審判庭內設立未成年人刑事案件合議庭或者由專人負責辦理未成年人刑事案件。高級人民法院可以在刑事審判庭內設立未成年人刑事案件合議庭。

未成年人刑事審判庭和未成年人刑事案件合議庭統稱少年法庭。

最高人民法院和高級人民法院設立少年法庭指導小組，指導少年法庭的工作，總結和推廣未成年人刑事審判工作的經驗。少年法庭指導小組應當有專人或者設立辦公室負責具體指導工作。

第七條審判第一審未成年人刑事案件的合議庭，可以由審判員或者由審判員與人民陪審員組成。依照法律規定適用簡易程序的案件除外。

第八條審判未成年人刑事案件合議庭的審判長，應當由熟悉未成年人特點、善于做未成年人思想教育工作的審判員擔任，并且應當保持其工作的相對穩定性。

審判未成年人刑事案件的人民陪審員，一般由熟悉未成年人特點，熱心于教育、挽救失足未成年人工作，并經過必要培訓的共青團、婦聯、工會、學校的干部、教師或者離退休人員、未成年人保護組織的工作人員等擔任。

第九條審判未成年人刑事案件，應當注意掌握未成年被告人的生理和心理特點，依法準確、及時地查明起訴指控的案件事實；對于構成犯罪的未成年人，應當幫助其認識犯罪原因和犯罪行為的社會危害性，做到寓教于審，懲教結合。

第十條少年法庭受理案件的范圍：

（一）被告人在實施被指控的犯罪時不滿十八周歲的案件；

（二）被告人在實施被指控的犯罪時不滿十八周歲，并被指控為首要分子或者主犯的共同犯罪案件。

其他共同犯罪案件有未成年被告人的，或者其他涉及未成年人的刑事案件是否由少年法庭審理，由人民法院院長根據少年法庭工作的實際情況決定。

第十一條對在開庭審理時不滿十六周歲的未成年人刑事案件，一律不公開審理。

對在開庭審理時不滿十八周歲的未成年人刑事案件，一般也不公開審理。如果有必要公開審理的，必須經過本院院長批準，并且應適當限制旁聽人數和范圍。

第十二條未成年人刑事案件的證人是未成年人的，除法律規定外，經人民法院準許，可以不出庭。

第十三條未成年人刑事案件判決前，審判人員不得向外界披露該未成年人的姓名、住所、照片及可能推斷出該未成年人的資料。

未成年人刑事案件的訴訟案卷材料，除依法查閱、摘抄、復制以外，未經本院院長批準，不得查詢和摘錄，并不得公開和傳播。

第十四條未成年被告人的法定人在訴訟中享有申請回避、辯護、發問、提出新的證據、要求重新鑒定或者勘驗、提出上訴等訴訟權利。在未成年被告人最后陳述后，經審判長許可，法定人可以發表意見。

第十五條人民法院應當依法保證未成年被告人獲得辯護。

開庭審理時不滿十八周歲的未成年被告人沒有委托辯護人的，人民法院應當指定承擔法律援助義務的律師為其提供辯護。

在審判過程中，未成年被告人及其法定人可以拒絕辯護人為他辯護。

第二章開庭前的準備工作

第十六條對于人民檢察院提起公訴的未成年人刑事案件，人民法院除依照《解釋》的有關規定進行審查外，還應當查明是否附有被告人年齡的有效證明材料。對于沒有附送被告人年齡的有效證明材料的，應當通知人民檢察院在三日內補送。

第十七條人民法院向未成年被告人送達起訴書副本時，應當向其講明被指控的罪行和有關法律條款；并告知訴訟的程序及有關的訴訟權利、義務，消除未成年被告人的緊張情緒。

第十八條人民法院在向未成年被告人的法定人送達起訴書副本時，應當告知其訴訟權利、義務和在開庭審判中應當注意的有關事項。

第十九條開庭審理前，應當通知未成年被告人的法定人出庭。法定人無法出庭或者確實不適宜出庭的，應另行通知其他監護人或者其他成年近親屬出庭。經通知，其他監護人或者成年近親屬不到庭的，人民法院應當記錄在卷。

第二十條開庭審理前，審判未成年人刑事案件的審判長認為有必要的，可以安排法定人或者其他成年近親屬、教師等人員與未成年被告人會見。

第二十一條開庭審理前，控辯雙方可以分別就未成年被告人性格特點、家庭情況、社會交往、成長經歷以及實施被指控的犯罪前后的表現等情況進行調查，并制作書面材料提交合議庭。必要時，人民法院也可以委托有關社會團體組織就上述情況進行調查或者自行進行調查。

第二十二條人民法院應當為辯護律師查閱、摘抄、復制所指控的犯罪事實的材料，以及同在押未成年被告人會見和通信提供便利條件。經人民法院許可，其他辯護人也可以查閱、摘抄、復制上述材料，同在押的未成年被告人會見和通信。

第二十三條少年法庭應當將開庭前的準備工作和活動記錄存卷。

第三章審判

第二十四條人民法院應當在辯護臺靠近旁聽區一側為未成年被告人的法定人設置席位。

第二十五條在法庭上不得對未成年被告人使用戒具。未成年被告人在法庭上可以坐著接受法庭調查、詢問，在回答審判人員的提問、宣判時應當起立。

第二十六條未成年被告人或者其法定人當庭拒絕委托的辯護人進行辯護，要求另行委托或者人民法院為其另行指定辯護人、辯護律師的，合議庭應當同意并宣布延期審理。

未成年被告人或者其法定人當庭拒絕由人民法院指定的辯護律師進行辯護，要求另行委托辯護人的，合議庭應當同意并宣布延期審理。未成年被告人或者其法定人當庭拒絕人民法院指定的辯護律師為其辯護，如確有正當理由，合議庭應當同意并宣布延期審理，人民法院應當為未成年被告人另行指定辯護律師。

重新開庭后，未成年被告人或者其法定人再次當庭拒絕重新委托的辯護人或者由人民法院指定的辯護律師進行辯護的，一般不予準許。如果重新開庭時被告人已滿十八周歲的，應當準許，但不得再行委托或者由人民法院再行指定辯護人、辯護律師。上述情況應當記錄在卷。

第二十七條法庭審理時，審判人員應當注意未成年被告人的智力發育程度和心理狀態，要態度嚴肅、和藹，用語準確、通俗易懂。發現有對未成年被告人誘供、訓斥、諷刺或者威脅的情形時，應當及時制止。

第二十八條法庭調查時，審判人員應當核實未成年被告人在實施被指控的行為時的年齡。同時還應當查明未成年被告人實施被指控的行為時的主觀和客觀原因。

第二十九條法庭審理時，控辯雙方向法庭提出從輕判處未成年被告人管制、拘役宣告緩刑或者有期徒刑宣告緩刑、免予刑事處罰等適用刑罰建議的，應當提供有關未成年被告人能夠獲得監護、幫教的書面材料。

第三十條休庭時，可以允許法定人或者其他成年近親屬、教師等人員會見被告人。

第三十一條對未成年人刑事案件宣告判決應當公開進行，但不得采取召開大會等形式。

第三十二條定期宣告判決的，合議庭應當通知公訴人、未成年被告人的法定人及其他訴訟參與人到庭。

法定人不到庭或者確實無法到庭的，也可以通知其他成年近親屬到庭，并在宣判后向其送達判決書副本。

第三十三條人民法院判決未成年被告人有罪的，宣判后，由合議庭組織到庭的訴訟參與人對未成年被告人進行教育。如果未成年被告人的法定人以外的其他成年近親屬或者教師、公訴人等參加有利于教育、感化未成年被告人的，合議庭可以邀請其參加宣判后的教育。

對未成年被告人的教育可以圍繞下列內容進行：

（一）犯罪行為對社會的危害和應當受刑罰處罰的必要性；

（二）導致犯罪行為發生的主觀、客觀原因及應當吸取的教訓；

（三）正確對待人民法院的裁判。

第三十四條開庭審理的上訴和抗訴案件，參照上述規定進行。

第四章簡易程序

第三十五條少年法庭應當根據刑事訴訟法第一百七十四條及《解釋》的有關規定，確定未成年人刑事案件是否適用簡易程序。

第三十六條適用簡易程序審理的案件，應當通知未成年被告人的法定人、辯護人出庭。

第三十七條適用簡易程序審理的案件，對未成年被告人進行法庭教育適用本《規定》第三十三條的規定。

第五章執行

第三十八條對于判決、裁定已經發生法律效力并應當收監服刑的未成年罪犯，少年法庭應當填寫結案登記表并附送有關未成年罪犯的調查材料及其在案件審理中的表現材料，連同起訴書副本、判決書或者裁定書副本、執行通知書，一并送達執行機關。

第三十九條少年法庭可以通過多種形式與未成年犯管教所等未成年罪犯服刑場所建立聯系，了解未成年罪犯的改造情況，協助做好幫教、改造工作；并可以對正在服刑的未成年罪犯進行回訪考察。

第四十條少年法庭認為有必要時，可以敦促被收監服刑的未成年罪犯的父母或者其他監護人及時探視，以使未成年罪犯獲得家庭和社會的關懷，增強改造的信心。

第四十一條對于判處管制、拘役宣告緩刑或者有期徒刑宣告緩刑、免予刑事處罰等的未成年罪犯，少年法庭可以協助公安機關同其所在學校、單位、街道、居民委員會、村民委員會、監護人等制定幫教措施。

第四十二條少年法庭可以適時走訪被判處管制、拘役宣告緩刑或者有期徒刑宣告緩刑、免予刑事處罰等的未成年罪犯及其家庭，了解對未成年罪犯的管理和教育情況，以引導未成年罪犯的家庭正確地承擔管教責任，為未成年罪犯改過自新創造良好的環境。

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一、教育為主、懲罰為輔的原則

該原則是指司法機關應當在未成年人刑事訴訟程序中，對經人民法院依法判決確定有罪的未成年人進行教育、感化和挽救工作。對違法犯罪的未成年人追究刑事責任，實行教育、感化、挽救的方針，堅持教育為主、懲罰為輔的原則。該原則在整個未成年人案件訴訟中起著重要的指導作用，是處理未成年人刑事案件的主導思想，未成年人刑事案件的其他訴訟原則基本上都圍繞此原則展開。根據這個原則，在未成年人刑事案件訴訟的各個階段，司法機關都必須堅持教育為主、懲罰為輔，對未成年人不失時機的進行教育、挽救。

二、分案處理原則

該原則是指在處理未成年人刑事案件時，應當在時間上和地點上都與成年人犯罪的案件分開進行。《未成年人保護法》第57條規定，對羈押、服刑的未成年人，應當與成年人分別關押。《高檢規定》第23條規定，人民檢察院審查未成年人與成年人共同犯罪案件，一般應當將未成年人與成年人分案起訴。

（一）分案處理原則的內容一般包括：1、在刑事訴訟中運用拘留、逮捕等強制措施關押未成年犯罪嫌疑人時，必須與成年犯罪嫌疑人分開看管；2、在處理未成年人與成年人共同犯罪或者牽連的案件時，盡量適用不同的訴訟程序，在不妨礙審理的前提下，堅持分案處理；3、在未成年人案件處理完畢交付執行階段，不得與成年犯人同處一個監所。

（二）分案處理的原因主要在于：未成年人身心發育尚不成熟健全，易受外界環境和他人的影響，當其作為犯罪嫌疑人被拘押，作為刑事被告人被訊問、審判時，其所能承受的心理壓力有限，此時的未成年人更渴望來自周圍人的關心和指點。初入監所的未成年人多數是涉世未深的初犯、偶犯。確立分案處理原則的目的，正是為了充分保護進入訴訟階段的未成年人，使其免受來自成年犯罪人的不良影響。另外，未成年人與成年人關押在一起，還可能不利于未成年人的安全。

三、不公開審理原則

該原則是指人民法院在開庭審理刑事案件時，不允許群眾旁聽，不允許記者采訪，報紙等印刷品不得刊登未成年被告人的姓名、年齡、職業、住址及照片等。我國的《刑事訴訟法》及有關司法解釋、《未成年人保護法》和《預防未成年人犯罪法》對此都作了規定。

（一）不公開審理原則內容一般包括：1、被指控實施犯罪時已滿14歲不滿16歲的未成年人刑事案件，一律不公開審理；2、被指控實施犯罪時已滿16歲不滿18歲的未成年人刑事案件，一般也不公開審理。如果有必要公開審理的，應當經過人民法院院長批準，并限制旁聽人數和范圍。3、未成年被告人的成年近親屬和教師等人到庭有利于審判工作和教育、感化未成年被告人的，經審判庭庭長批準，可允許或邀請到庭，但必須加強保密工作，不得向外界傳播或者提供案件審理情況。4、對于不公開審理的案件，宣告判決仍將公開進行。5、對未成年人犯罪案件，新聞報道、影視節目、公開出版物不得披露該未成年人的姓名、住所、照片及可能推斷出該未成年人的資料。6、不公開審理的未成年人刑事案件不得以任何方式公開被告人的形象。

（二）不公開審理的原因在于：為了有利于保護未成年被告人的名譽、自尊心和人格尊嚴，防止公開訴訟給他們造成的不必要的心靈創傷和無窮大的精神壓力，有助于他們接受教育和挽救，重新做人。目的是為了加強對未成年被告人身心的特殊保護，保證刑事訴訟活動的順利進行。那種當眾“曝光”或自尊心受挫不利于對他們的教育和改造。從未成年人今后發展的長遠利益考慮，法律作出了對未成年人刑事案件的審理不公開進行的規定，這同樣也是一種訴訟的文明。

四、充分保障未成年犯罪嫌疑人、被告人訴訟權利原則

該原則是指司法機關在處理未成年人刑事案件的過程中，應當充分保障未成年犯罪嫌疑人、被告人依法享有的各項訴訟權利。

（一）充分保障未成年犯罪嫌疑人、被告人訴訟權利原則的內容一般包括，未成年犯罪嫌疑人、被告人除享有成年被告人的一切訴訟權利外，還享有以下特殊的訴訟權利：1、法定的辯護權利。被告人有權獲得辯護，人民法院有義務保證被告人獲得辯護。對于沒有委托辯護人的未成年被告人，人民法院應當為其指定辯護人。這是對未成年被告人辯護權的特別保障。2、法定人參加訴訟的權利。對于不滿18歲的未成年人犯罪的案件，公安機關、人民檢察院訊問未成年犯罪嫌疑人，應當通知監護人到場；開庭審判時，少年法庭應在辯護臺靠邊旁聽區一側，為未成年被告人的法定人設置座位；應向未成年被告人的法定人送達起訴書副本，并告知其享有的各項訴訟權利。考慮上述因素的原因主要在于：一方面，消除未成年人進入訴訟程序后的緊張恐懼心理，保證對案件的順利調查審理；另一方面，加強法定人對被人合法權益的保護。并且能夠督促司法機關加強對未成年人訴訟權利的特別保護及自身工作的不斷完善。

（二）確立充分保障未成年犯罪嫌疑人、被告人訴訟權利原則的目的在于：督促司法機關履行保護未成年犯罪嫌疑人、被告人訴訟權利的義務，盡職盡責地排除訴訟過程中阻礙未成年人行使訴訟權利的各種障礙，確保未成年人刑事案件的公正審理。

五、及時簡易原則

及時，是指在訴訟進行的每一個階段，都應當盡可能地爭取時間，迅速偵查、起訴和審判。在時間的要求上，盡可能要快于對成年人犯罪案件的處理。即在訴訟進行的每個階段，司法機關和司法人員都應當及時對案件作出處理，不拖拉、不延誤。簡易，是指整個訴訟程序盡可能從簡進行。

（一）所謂及時，并不是從快。訴訟及時要求刑事訴訟的進行不能過快或太慢。訴訟進行得過快，控辯雙方就難以充分地收集材料和證據，難以充分地提出主張和舉證，案件事實的查明和法律的正確適用就會受到影響。但訴訟進行得太慢，容易造成訴訟延誤，不僅可能造成證據滅失、毀損等，更會使當事人的權利受到損害，同時也會造成司法資源的浪費。而且，因未成年人犯罪案件大部分是屬于初犯、偶犯或者沖動型犯罪，未成年人生理、心理上都還不盡成熟，訴訟時間過長，特別是羈押時間過長將會給其未來帶來長期不利影響。所以，對于未成年人的刑事案件更應當及時進行。事實上，訴訟及時本來是任何訴訟都應當遵循的原則，但因未成年人刑事案件的特殊性，故對未成年人訴訟程序的及時性更需強調。

（二）此處的及時與簡易，只是相對于成年人來說的，而不是超越法定的訴訟程序另搞一套，必須嚴格執行刑事訴訟法所規定的期限，確保未成年人案件在法定期限內辦結，切實維護未成年被告人的合法權益。

六、和緩原則

該原則要求對未成年人犯罪的案件，一定要注意結合未成年犯罪嫌疑人、被告人的身心特點，盡量不采用激烈、嚴厲的訴訟方式。如盡量不用或者少用強制措施，在傳喚、訊問以及審判的時候，應當盡可能通知其法定人到場，必要的時候，可以邀請其老師參加等。（一）在訊問時，應注意以教育式、啟發式進行耐心細致地開導，語氣盡量溫和。（二）在審判時，應當采用少年法庭的形式，注意給法庭創設溫情、和緩的氣氛。實踐中，有些地方法院采取“圓桌法庭”的形式審理未成年人刑事案件，收到了較好的效果。

七、全面調查原則

該原則是指司法機關在辦理未成年人案件時，除對案件事實和證據進行調查、審查外，還應就導致未成年人犯罪之主客觀因素及其形成、發展、演變過程，以及對未成年人特殊性格的形成產生過重要影響的人和事件的詳細情況進行全面、徹底的調查，必要時還可以進行醫學、心理學及精神病學等方面的鑒定。全面調查的范圍因案而異，不宜太寬，以免延誤訴訟，不利于對未成年人的教育和改造。

（一）全面調查的內容主要包括：1、能夠證明未成年被告人是否有罪及犯罪輕重的一切事實情況，如犯罪構成要件、犯罪情節、犯罪未成年人個人情況及犯罪后的表現等證據，其中查清未成年人的犯罪動機、目的至為重要；2、調查未成年人的生活環境和相關的各種社會關系，如家庭情況、父母管教方式、在校學習情況、社交往來等；3、重點調查在未成年人成長過程中對其步入犯罪泥潭產生過重要影響的人和事件的詳細情況，主要指案件事實以外的其他相關的因素及社會關系；4、重點調查未成年人的興起愛好、智力能力、身心發育成熟程度、情感類型等個性特征；5、查明未成年人生理心理上有無畸形變態等情況，以及是否屬于醫學上的病態或思想認識上的偏激、反常等。

（二）確立全面調查原則目的主要在于：找出誘發未成年人犯罪的主客觀根源，并予以拆除，確保未成年人得到徹底的矯治，不再犯罪。

 

 

 

 

黑龍江省北安市人民法院   田永東

聯系電話 0456—6421683

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[關鍵詞]未成年人權益；司法保護

一、未成年人權益司法保護的不足之處

未成年人的權益能否被更好地維護，與審判階段中的每一道程序都息息相關。目前我國對未成年權益的保護已經取得了一定效果，但是在審判制度、對未成年人的辯護權利的保護以及對未成年人的定罪量刑等方面仍存在著一些不足。

（一）未成年人權益保護在審判制度的不足之處

為了更好地保護未成年人的權益，世界各國大多建立了各具特色的少年審判組織，由專門機關或者人員審理未成年人刑事案件。在我國，雖然在少數大城市法院也建立了少年法庭，遺憾的是《未成年人保護法》和《預防未成年人犯罪法》這兩部全國性法律均未對少年法庭有明確的認可，更未對少年審判司法制度作必要的完備性規定；人民法院組織法、刑法、刑事訴訟法等法律亦尚未對少年司法制度，特別是少年法庭的地位問題作明確的規定和認可。可以說，我們的未成年審判組織“尚未得到法律的認可”，少年法庭的存在都受到威脅，在基層法院很少設立少年法庭。在司法實踐中，許多未成年人刑事案件的審理是由所謂的“少年專審法庭”審理，其實這種少年法庭名義上是專審未成年人刑事案件，實質上只是普通法庭的“變體”。普通法庭的審判組織原封不動，只是被冠以“少年法庭”的名號而已。[1]這樣的審判主體制度安排并不能對未成年人刑事被告人權益的特殊保護起到很大的作用。

（二）未成年人辯護權利的保護不足之處

《刑事訴訟法》第三十四條規定：公訴人出庭公訴的案件，被告人因經濟困難或者其他原因沒有委托辯護人的，人民法院可以指定承擔法律援助義務的律師為其提供辯護。被告人是盲、聾、啞或者末成年人而沒有委托辯護人的，人民法院應當指定承擔法律援助義務的律師為其提供辯護。《刑事訴訟法》第九十六條規定：犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問后或者采取強制措施之日起，可以聘請律師為其提供法律咨詢、申訴、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘請的律師可以為其申請取保候審。從現行法律規定來看，在偵察階段律師不是以辯護人的身份介入的，而只有進入審判階段的時候，律師才可以以辯護人身份介入。在審判階段才能作為辯護人，這會使律師沒有充足的時間閱卷、了解案情，為辯護做準備，而且也不利于監督偵查機關的行為。[2]這樣使得辯護人不能為未成年人爭取最有利的判決結果，不利于保護未成年人的權益。

（三）對未成年人定罪量刑規定的不足之處

在司法實踐中，對未成年人不判處死刑，最多判處無期徒刑，我國刑法中的無期徒刑是有釋放可能的無期徒刑，但對未成年人判處無期徒刑違背了“應當從輕或者減輕處罰”的刑法規定。另外自首與立功制度，特別是緩刑制度中，沒有關于未成年人從寬量刑的規定，把未成年人等同于成年人對待，這對未成年人來說是不公平的。

二、 完善人民法院對未成年人權益保護的措施

（一）完善未成年人審判制度的建設

首先，應加強少年法庭和少年法院的建設。2005年底，最高人民法院《關于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，對審理未成年人刑事案件的程序作了統一規定，它使得我國少年法庭工作進一步規范化。但還需從法律上明確少年法庭的法律地位，條件成熟可以設立獨立的少年法院，其具體的設置可作如下設計：級別屬于基層人民法院，它設置于設區的市，全市的涉少一審案件均到該少年法院審判，少年案件的終審權則歸屬該市的中級人民法院。對于中央直轄市內少年法院的設置，因為目前的直轄市設置兩個或兩個以上中級人民法院，為此，可在中級法院轄區內設置一個基層人民法院級別的少年法院，終審權屬該中級法院。[3]其次，可以由普通刑事法院審理未成年人案件，但對法官要有特殊的限制。如在未成年人刑事案件合議庭設置方面，可以由一名女法官擔任審判長，會同兩位人民陪審員專門負責審理未成年人刑事案件。因為女法官善于發揮女性特有的縝密、細致、耐心的長處及敏銳的觀察力，易發現被忽視的細微枝節問題或事實，并以此作為突破口而消除法官與未成年被告人間的隔閡。且女法官的母性本質，更富教育感化能力，其豐富的感情、溫和的言談更易博得未成年被告人的信任和敬愛，從而使他們能向女法官主動傾訴真言。[4]另外，審理未成年人犯罪案件的合議庭可以吸收心理輔導專家、教師作為人民陪審員，對未成年被告進行心理疏導，緩解其緊張情緒，這樣不僅更加有助于案件事實的查明，而且對未成年人的心理幫扶作用很大，把對未成年人的心理傷害降到最低。

（二） 將指定辯護提前到偵查階段

由于未成年人對自己的行為性質和后果的識別能力相對較弱，對法律的了解較少，也有可能存在對司法機關的畏懼心理，所以更易做出對自己不利的供述，律師的加入可以有效防止刑訊逼供或其它的侵犯未成年人權利的行為。律師也可以更加全面地了解其成長經歷，分析案情，更早地為辯護做準備，從而更好地保護未成年人。另外，律師也可以為其申請取保候審以避免犯罪污染。對于未成年人的特殊情況，保護未成年人的辯護權，將為未成年人指定律師提前到偵查階段，能夠切實保護好未成年人的權益。

（三）正確使用對未成年人犯罪的刑罰措施

對待未成年人違法犯罪的措施，向非監禁化和非刑罰化發展，建立未成年人犯罪的替代刑制度。自由刑是剝奪或者限制犯罪人人身自由的刑罰。針對各國刑罰發展、青少年犯罪特點及

的審判制度，對那些經開庭審理已經查明的未成年人刑事案件，只能在審判期限內作出有罪或無罪的判決。實行暫緩判決，法官就有時間區別和判斷各未成年被告人的不同情況，最大限度地挽救犯罪未成年人，開辟了一條教育矯治違法犯罪未成年人的新途徑。

盡可能大量適用自首與立功制度、緩刑制度。建立獨立的未成年人犯緩刑制度及配套的調查、監督和社會幫教制度，促使未成年人犯再社會化。嚴格區分未成年人與成年人適用緩刑制度的標準。對未成年人犯盡可能大量適用緩刑制度是未成年人犯恢復性司法的有效措施，對促進未成年人犯回歸社會有良好效果和重要意義。

三、結語

少年時期是人生成長經歷中十分關鍵又十分脆弱的時期，需要我們特別的照顧和保護。完善的未成年人刑事訴訟程序的意義并不單純在于防治青少年犯罪，更為深度的價值訴求是彰顯成人社會對未成年人的重視、 尊重與關愛。在刑事訴訟領域， 我們應當以開闊的視野、創新的理念為指導，使未成年人犯罪刑事訴訟程序走向科學化、理性化。

[參考文獻]

[1]馬柳穎.未成年人刑事司法保護程序制度的構建與完善.南華大學學報（社會科學版）2008.2.

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[論文關鍵詞]刑事案件；出庭證人；法律保護

刑事案件出庭證人的程序法價值重要性不言而喻，當下存在的刑事案件證人不出庭、出庭證人受到打擊報復、出庭證人得不到補償、對刑事出庭證人立法的缺漏等現象，影響了我國刑事訴訟程序的良性運行，因此必須加大對刑事出庭證人的法律保護，從立法、保護部門、保護范圍等多方面完善；同時借鑒國外的制度，維護刑事案件出庭證人的權益，維護刑事訴訟的公正進行。

一、我國刑事出庭證人概述

（一）刑事出庭證人的定義

根據證人是否參加法庭審判可以分為出庭證人和不出庭證人，出庭作證是證人作證的方式之一；刑事出庭證人即在刑事案件中參加法庭審判，陳述案件事實，并接受控辯雙方和法官詢問的證人。

《刑事訴訟法》第六十條：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務”、最高人民法院司法解釋第五十八條第二款：“對于出庭作證的證人，必須在法庭上經過公訴人、被害人和被告人、辯護人等雙方詢問，質證，其證言經過審查確實的，才能作為定案的根據”，這兩條對證人作證做了原則性規定，依據這兩條，刑事案件的證人原則上都是要參加庭審的，但我國的現狀是大部分證人都不出庭。

（二）刑事案件出庭證人現狀

出庭證人出庭參加庭審，客觀陳述自己對案件的認知，是對不對等訴訟地位的平衡，出庭證人的證詞以及其回答控辯雙方問題的內容直接影響法官的判斷，有效防止公權力的濫用。可見出庭證人在刑事案件審判中的重要地位，但反觀我國的刑事案件出庭證人的現狀，則讓人較為堪憂。

1.現階段，刑事案件一審證人出庭率不足10%，二審出庭率5%。根據調查，基層法院年每年結案的刑事案件中只有10%的證人參加法庭審判，發達地區的基層法院每年的刑事結案案件高達百起，這與不足10%的出庭率形成鮮明的對比。

2.刑事案件的出庭證人在參加庭審之后的人身和財產得不到良好的保障。我國刑事訴訟法將證人出庭作證規定為一項強制性義務，每個證人都有出庭作證的義務。但是刑事案件審判過程中出庭證人面臨的損失卻得不到任何救濟。

3.刑事案件出庭證人得不到相應的補償。新刑訴法修改之前沒有一條提及對刑事案件出庭證人的補償條款。新的刑事訴訟法中僅僅規定了出庭證人的三類費用可以得到補償，但沒有詳細的執行方案。

二、刑事出庭證人法律保護

出庭率偏低嚴重影響了我國刑事案件審判的質量， 2010年新修訂的《刑事訴訟法》對證人的保護明顯增加，第二百零九條規定，五類案件的證人可以得到保護，第六十三條規定證人的三種費用可以得到報銷。但總體對證人的保護還是不夠全面和細致，還應當從以下方面加以完善：

（一）明確刑事出庭證人法律保護的范圍

對刑事出庭證人的保護應當明確主體范圍、客體范圍和時間范圍。

1.明確法律保護的主體應當包括刑事出庭證人本人、近親屬和與之關系密切的人。刑事案件存在嚴重的社會危害性，不僅會威脅到出庭證人本身的人身安全還會危及出庭證人的近親屬，甚至與之有密切關系的人，例如商業合作關系或者是戀人關系。我國新刑事訴訟法規定了五類案件中的證人保護包含證人及其近親屬，沒有涉及和出庭證人有密切關系的人，但往往這些人最容易受到威脅。且該條只保護五類案件明顯不足以應對其他惡性刑事案件對出庭證人保護的需求；此外，我國刑法僅規定打擊報復證人罪，缺乏對出庭證人近親屬和關系密切人的專門保護，保護力度明顯不足，應當完善刑法中關于證人保護的法律規范，使程序法與實體法在保護范圍上同步。

2.明確法律保護的客體應當包括人身權利、財產權利和人格權利。根據刑事訴訟法的規定，對出庭證人的保護包括人身保護和財產保護。在人身保護措施上，必須采取人性化措施，結合出庭證人自身的意愿；對出庭證人財產的保護應當主要針對涉案財產，同時在尊重個人隱私的情況下，由出庭證人自愿申報受保護的財產范圍；隨著社會文明程度的提高，公眾普遍對自身人格權利的重視程度加強，侵犯人格權的事件不斷發生，因此在充分調查取證的前提下應當重視對刑事出庭證人的人格權利保護。

3.保護階段應分為參加刑事案件庭審前、出庭過程中和庭審結束后三個階段。在公訴案件和自訴案件將案卷材料移送法院到法院決定開庭之前的這段時間，往往是危害出庭證人事件高發階段，因此在這一階段對出庭證人的保護直接關系到證人能否出庭以及出庭證人的生命、財產安全和人格權利不受侵害。

出庭過程中出庭證人進入法庭到退出法庭期間，旁聽人員的行為、控辯雙方對證人的詢問行為，甚至庭審法官在對證人提問時都有可能出現對證人人身的侮辱和攻擊，應當規范參與庭審的各方成員的行為規范，形成更為詳細、嚴密的出庭規則，保證證人的權益。

庭審結束后，出庭證人的容貌和基本信息都被暴露，更容易遭到侵害，尤其是做出對被告的不利證言且作為定案的主要依據時，出庭證人的危險性更大。

因此，對出庭證人的保護不能簡單的是庭審過程中的保護，應當擴大保護時段，讓出庭證人的法律保護做到有始有終。

（二）明確刑事出庭證人的保護機關

新修訂的《刑事訴訟法》第六十一條以及最高人民檢察院《刑事訴訟規則》第一百三十六條的規定，公安機關、人民檢察院和人民法院都有義務保障證人及其近親屬的安全。因此，對出庭證人的保護應該根據相關機關在保護便利的條件下分情況來確定保護的機關。

1.公訴案件、檢察機關自偵案件的出庭證人的保護應當由檢察機關負責。此類案件由檢察機關代表國家向人民法院提起訴訟，檢察機關對案情的熟悉程度和接觸證人的頻繁程度，在保護出庭證人上占有優勢；同時，作為公權力機關，無論在財政支出還是保護制度上都更有保障也更為專業，充分保證出庭證人在出庭前的安全。

2.自訴案件出庭證人的保護由受理案件法院的同級公安機關負責。自訴案件是受害人、舉報人主動向人民法院提起訴訟。案件發生后，多數情況公安機關都會出面調解。在此階段對公安機關接觸證人最多，且自訴案件的受理機關多在基層，同級的公安機關對轄區內的情況比較了解。

3.刑事案件庭審過程中證人的保護由負責審判的人民法院負責。人民法院作為審判機關，應當在其職能范圍內給予出庭證人保護，主要依靠司法警察維護法庭秩序，保護出庭證人的權利；此外，出庭證人在面臨危險向人民法院求助時，其應當給予臨時的保護，同時及時聯系相關保護機關，告知證人正確的求助方法。

4.逐級設立監督機構，實行獨立的財政劃撥制度，監督檢察院和公安機關的保護工作，同時處理出庭證人得不到保護的情形。孟德斯鳩說過“絕對的權力導致絕對的腐敗”，建立獨立的監督機關不受公安機關和檢察機關的干涉，同時財政獨立不受同級政府的干擾，才能起到監督效果；如果出庭證人的權利得不到救濟，由監督機關進行處理，通過對實施保護機關的問責，也能充分保障出庭證人的安全得到及時保護。

三、刑事出庭證人法律保護的主要措施

（一）建立事前預防和事后保護相結合的保護體系

目前我國證人的保護側重事后保護，保護措施沒有針對性。證人在發生危險后大多根據情節的嚴重程度按照一般的違法行為處理，沒有依據刑事出庭證人這一身份給予特殊。因此，必須健全事后保護措施，根據危害刑事出庭證人的程度，分別給予相應的處罰，保證對刑事出庭證人保護規范的權威性。

1.刑事出庭證人在出庭作證之前，公安機關、檢察機關和法院掌握的出庭證人的個人信息應當保密。記錄在案的個人信息由負責案件的偵查人員保管，并建立責任問責制度，出現出庭證人信息泄露應當根據情節嚴重程度給予不同形式的處罰。

2.出庭證人在出庭作證期間，法官核對出庭證人的關鍵信息時可以在庭外進行，或者被告回避；針對重大案件的出庭證人在出庭方式上作出調整，可以采用視頻通話錄音、錄像，不直接接觸被告，對出庭證人的聲音進行處理，隱藏出庭證人的一些體貌特征。明確規定參加庭審各方的言行規范，對侮辱、蔑視或者攻擊出庭證人的行為給予警告、逐出法庭或者更為嚴厲的處罰，同時對法官進行培訓，規范刑事案件庭審法官詢問出庭證人的言行。

3.庭審結束后建立對重大案件出庭證人的跟蹤保護制度，必要時采取對其貼身保護措施，預防危害情形的發生；對一般刑事案件的出庭證人實行出庭證人定期回執制度，由出庭證人向保護機關及時回饋自己近期情況，確保安全。

（二）擴大刑事出庭證人受法律保護的案件范圍

目前的出庭證人保護明確立法的只有五類案件，其他案件都是“可以”進行保護。雖然現有的司法資源難以做到對所有的出庭證人給予最嚴密的保護，但是應當做到對所有的刑事案件出庭證人的權利給予同等的重視。由于對出庭證人的保護主要是各類刑事案件，對出庭證人保護的案件類型可以根據刑法中關于犯罪構成和量刑因素加以考量，具體可以根據案件的情節惡劣程度和社會危害性，以及被指控罪名的刑種和量刑情節，并結合控辯雙方提出的量刑意見給予相應的保護。

（三）建立危險警報制度

借鑒110報警電話的報警模式，在公安機關內部設立專門針對出庭證人的求助熱線，由專人負責熱線服務。保證每個基層公安機關的轄區內都有熱線服務，同時實行全國統一的服務熱線號碼，出庭證人在發生危險之后可以在任何時間、地點撥打熱線電話尋求幫助。一方面，可以防止公安機關只是按照一般的報警電話延誤處理；另一方面也可以為出庭證人提供更為便捷快速的救濟手段。

（四）建立警民合作的保護手段

結合我國國情，建立公安機關、社區委員會、村委會以及各地方大型人才中心共同合作的保護模式。我國人口多，流動性強，個人信息的共享制度全面建立還存在一定得難度，政府部門在保護范圍上很有限。公安機關可以聯合居委會和村委會針對常駐居民和本區域內流動人口中的出庭證人，聯合各地大型人才中心獲得出庭證人的最新動向，及時反饋情況，防患于未然。

（五）細化經濟補償制度

新《刑事訴訟法》第六十三條規定的補償制度，是刑事訴訟法對證人保護的一大進步，但同時也存在諸多問題。應當詳細規定出庭證人參加庭審之后向司法機關的哪個部門申請補助、申請程序、申請補助的時間范圍以及得不到補助后的救濟，對于沒有工作單位的出庭證人在出庭期間給予的補助還應當包含按照當地最低生活保障水平給予相應的補助。各地根據當地的實際情況，出臺申請經濟補償細則，在詢問出庭證人時，相關人員應當告知其享有申請補償的權利，針對出庭證人提出的關于申請補償的問題應當予以回復解答。

篇5

【關鍵詞】少年；少年司法制度；反思

在美國，1899 年伊利諾斯州《少年法院法》的頒布，標志著少年司法制度的誕生。至今，少年司法制度已經在世界上大多數國家建立，并成為各國法律體系中的基本制度之一。我國第一個少年法庭于1984年11 月在上海市長寧區人民法院建立， 這標志著少年司法制度在我國的誕生。此后，少年法庭因其獨特的視角、針對性的做法和良好的實踐效果得到了最高人民法院的認可和支持，并在我國各地得到了成功推廣。1988 年7 月，長寧區人民法院“少年犯合議庭”改建為獨立建制的“少年刑事審判庭”，這使我國少年司法制度的發展進入了一個新階段，少年立法工作取得了一定的進展，少年法庭在全國普遍建立起來，少年司法制度從地方性制度轉變為全國性制度。經過了二十多年的發展之后，我國的少年司法制度在實踐中積累了豐富的經驗，并初具規模，在保護少年合法權益、治理少年犯罪等方面起到了積極和重大的作用。但是，與國外少年司法制度百余年的發展歷史相比較，我國的少年司法制度還欠缺成熟和完善，近幾年來還出現了一系列新的問題。

1.現狀

目前來說，現在我國少年司法制度處于在困境中發展的時期。一方面少年法庭普遍面臨案源不足、人員和機構不穩定等；另一方面，少年法庭受到一些質疑，因為少年犯罪問題仍較嚴重，少年司法制度的發展陷入困境。具體來說，存在以下缺陷：

1.1 相關立法與現狀脫節

制約少年司法制度發展的主要因素一直是少年立法的不健全。我國已經制定了專門的《未成年人保護法》和《預防未成年人犯罪法》，并取得了一定的成效。但對于少年案件尚無專門的實體性和系統的程序性的法律法規，出臺的一些有關司法解釋，遠遠不能滿足需要，總體上說，這些規定欠缺對少年成長狀況的研究，并沒有充分反映出少年特殊的身心特征。

1.2 少年法庭的設置問題

少年審判制度是少年司法制度的核心制度，少年法庭也是少年司法系統的核心機構。我國少年法庭經過十幾年的不斷改革和實踐，探索出了許多成功的審判方式，但也存在不少問題，如：建制上的混亂，目前我國的少年法庭有二千多個，但由于我國沒有《少年法庭法》，因此少年法庭組織形式混亂；受案范圍的混亂，因為少年法庭在我國還屬于一種新生事物，就不可避免地存在受案范圍混亂的現象，大部分基層法院的少年法庭只管轄少年犯罪案件，但也有一些少年法庭受理涉及未成年人合法權益、身心健康、人格尊嚴的保護案件，故在其運作機制和工作方式方法等方面都要靠司法工作人員在實踐中不斷探索。適當擴大受案范圍有利于強化對未成年人司法保護的效果，但有些地方卻是缺乏實際考察全盤皆收；我國現有少年法庭均是設置在普通法院之中，少年司法工作的人、財、物均由普通法院所調配。普通法院對于審判人員業績，往往是以辦案的數量來衡量。但由于我國目前少年法庭所受理的案件基本是少年刑事犯罪案件，而這類案件的總體數量不多，又需要少年法庭工作人員投入更多的精力、愛心和財力，其工作量很難以審理案件的數量來衡量。因此，與其他法庭相比，少年法庭難以擺脫浪費人力、物力、做與審判工作無關的事情等諸多質疑。

少年司法制度要從成人司法制度中獨立出來，首先應表現為組織獨立。將少年法庭設置于普通法院內的組織形式，會強化少年司法制度與成人刑事司法制度的類似性。正如我國臺灣地區李茂生教授所指出的：“于組織設計上，以專庭的方式進行少年保護事件以及刑事事件的處理，此不僅是無法培育專業人才，尤甚者，透過人事交流、任命的方式，少年司法與成人刑事司法的類似性會更為強化。”［1］

1.3 具體制度上的問題

少年司法制度至少應包括對少年犯罪被告人羈押、預審、起訴、審判、辯護、管教等“一條龍”的工作體系。我國目前少年司法一條龍工作體系的構建還很不完備，具體存在以下問題：

1.3.1 少年的刑事訴訟權利得不到保障

刑事訴訟法第十四條第二款規定“對于不滿十八周歲的未成年人犯罪的案件，在訊問和審判時，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到場。”而在實踐中，公安機關審訊少年時卻很少通知法定人到場，由于缺少有效的監督措施，對少年訴訟權利的侵害便成為經常發生的現象。

指定辯護人制度也是我國刑法對少年訴訟權利的保障措施，但是實踐中由于這種法律援助是免費提供的，缺乏國家保障的措施，一些指定辯護律師不能像委托辯護人一樣認真負責地行使辯護權利，而是敷衍了事，有的辯護人甚至基本不會見被告人，有的辯護人閱卷后也只是敷衍幾句辯護詞了事，有的辯護人發表答辯意見后不再對被告人進行教育，十分不利于對少年刑事訴訟權利的保障。

1.3.2 不公開審理與公開宣判的矛盾

我國《刑事訴訟法》第152 條第二款規定：“14 歲以上不滿16 歲未成年人犯罪的案件， 一律不公開審理；16 歲以上不滿18 歲未成年人犯罪的案件，一般也不公開審理。”但第163 條第一款同時規定“宣告判決，一律公開進行”。刑事訴訟法這樣規定的目的是為了保障案件的公正審理，便于人民群眾的監督。但同時由于宣判的公開進行，就使少年犯罪案件的審理結果予以公開，使少年被告人暴露在公眾和媒體之下，不利于對少年身心及其成長的保護。之前的不公開審理沒有了意義，同時破壞了法律條文的內在邏輯性。［2］

1.3.3 刑事污點保留侵害少年權利

《預防未成年人犯罪法》第48 條規定：“依法免予刑事處罰、判處非監禁刑罰、判處刑罰宣告緩刑、假釋或者刑罰執行完畢的未成年人，在復學、升學、就業等方面與其他未成年人享有同等權利，任何單位和個人不得歧視。”《未成年人保護法》第44 條規定：“未成年犯罪人刑滿釋放后，復學、升學、就業不受歧視。”但實踐中，少年一旦被定罪量刑，即被視為有刑事污點，刑事污點的保留，對少年來說意味著社會地位下降，某些權利喪失，道德名譽受損，在學習和日后的工作、生活等諸多方面會受到歧視和不公平待遇。這些現狀勢必打擊了少年想痛改前非，重新做人，回歸社會的信心，也可能是重新犯罪的誘因。而又犯新罪時，則有可能構成累犯，累犯則是法定的從重處罰情節。即使不構成累犯，該刑事污點也會作為酌定從重情節，量刑時勢必產生不利的影響。因此，對少年而言，刑事污點的保留是很不利于保護少年合法權益的。[ ]

2.反思

如前所述，我國少年司法制度存在諸多問題，但這些問題并不能成為我們不建立這種制度的理由。事實證明，少年司法制度無論對于青少年犯罪的預防還是一個國家整體犯罪預防戰略的實現都有著重要意義。因此，筆者嘗試對我國少年司法制度做出以下建議。

2.1 加強少年司法制度立法

筆者認為，我國可以在刑法總則中專章規定少年刑事責任，把少年實體法的內容規定在專章中；另外將對少年案件的訴訟程序和執行從現行刑事訴訟法典中獨立出來，專門制定一部《少年刑事訴訟程序與執行法》。原因如下：我國目前的少年立法規定及很多制度都處于嘗試階段，制定少年刑法時機還不成熟。正如有學者認為“為了滿足法院處理大量的未成年人犯罪案件的急需，一個最快最有效的辦法就是在修改刑法典的同時，單設未成年人犯罪的特殊處遇專章，待條件成熟之際再制定獨立的《少年刑法》。”［3］而訴訟程序是將實體法規定的罪與刑與個案相結合的過程，執行是落實實體法內容的步驟，執行的效果和刑罰目的與任務的實現有著重要關系，并且對少年的執行過程中有許多程序問題需要解決，因而筆者認為制定一部集訴訟程序與執行于一體的《少年刑事訴訟程序與執行法》是必要的。

2.2 創設少年法院

少年審判機構是少年司法制度的一個重要組成部分，我國最早的少年司法制度的建立也是從法院系統開始的。可以說，法院系統的建設是少年司法制度的重中之重，其創設的意義是為我國少年司法制度的發展與完善提供契機和動力。對于少年法院的創設也是近年少年司法制度建設討論的熱點，理論和實務界對在我國建立少年法院問題的探討，無疑將大大推動我國少年司法制度建設的進程。筆者認為，少年司法制度要從成人司法制度中獨立出來，建立少年法院正是少年司法制度獨立性的進一步展開。

2.3 合適成年人參與制度

合適成年人參與制度來源于英國，是指在對少年進行逮捕、訊問、拘留和控告時，如果沒有合適的成年人，如律師、法定人等在場，對少年犯罪嫌疑人的供述將不得被作為定案的根據。我國法律中雖然沒有“合適成年人”的用語，但是也有要求成年人參與的法律規定，如《刑事訴訟法》第14 條第2 款規定：“對于不滿十八歲的未成年人犯罪的案件，在訊問和審判時，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到場。”《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規定》第11 條第四款規定：“訊問未成年犯罪嫌疑人，可以通知其法定人到場，告知其依法享有的訴訟權利和應當履行的義務。”從上述規定可以看出，我國還沒有建立強制的成年人介入制度。

因此，筆者認為應建立具有我國特色的合適成年人參與制度。由于少年身心發育尚未成熟，他們需要由父母、監護人等合適的成年人在場照顧其身心健康，協助他們與警察及司法機關進行溝通，維護其合法權益。

2.4 指定辯護制度

從法律的規定上來看，我國的指定辯護只適用于審判階段，即只有法院才有為少年指定辯護人的義務。筆者認為，對少年的法律援助不應當僅限于審判階段，而應當貫穿于刑事訴訟的全過程。且為少年指定的律師，最好懂得少年心理學的基本知識，懂得對少年犯罪者進行教育的方法。［3］辯護人還應著重查清以下內容：少年被告人的真實年齡；少年被告人的犯罪目的和動機，是否初犯、偶犯或者慣犯，如果是共同犯罪的，在共同犯罪中的地位和作用；犯罪結果的危害程度。

2.5 審判不公開制度

審判不公開制度，是指人民法院審理少年犯罪案件或者有少年的案件時，審理過程和判決結果不向社會公開。這是人民法院審理少年犯罪案件和成年人犯罪案件的重大區別之一，是少年刑事訴訟案件必須堅持的原則。少年犯罪案件審判不公開主要出于兩方面的考慮：一是有利于審理的順利進行，防止少年因為公開審理而情緒激動，心理壓力大，使其在法庭上難以準確表達意愿；另一方面則是從保護少年的長遠發展考慮， 防止其因為廣泛的曝光而產生羞辱感喪失生活信心，并難于重新融入社會。

2.6 刑事污點取消制度

法國、德國、瑞士、俄羅斯、日本等國的司法和立法實踐表明，刑事污點取消制度對于預防少年犯罪和重新犯罪具有明顯的效果。因此，在借鑒其他國家立法經驗的基礎上，建立符合我國國情的少年刑事污點消滅制度，既順應了世界刑事立法潮流，也將會完善我國刑事法律體系，充實少年的刑事司法制度。

有刑事污點的少年是否悔罪，改過自新，在法定時間內是否遵紀守法、表現良好，是消滅其刑事污點的本質條件。刑事污點的消滅必須是在該污點經過一定的時間后才能進行。基于此，筆者建議對被判單處附加刑的在罰金交納后，被判處緩刑的在考驗期間期滿后，六個月至一年；被判處3 年以下有期徒刑、管制、拘役刑罰的和被宣告有罪但免予刑事處罰的，在刑罰執行完畢后或判決生效后過1 年；被判處3年以上5 年以下的，刑罰執行完畢后2 年；5 年以上10 年以下有期徒刑的，服刑期滿后過3 年;被判處10 年以上有期徒刑、無期徒刑的，服刑期滿后過5 年。如果有立功表現的等，少年法庭可以根據少年本人的申請，在消滅刑事污點的期限屆滿之前提前消滅該刑事污點。但在刑罰執行期間或緩刑考驗期間是不能允許宣告消滅刑事污點的。少年的刑事污點消滅后，其罪刑記錄一并注銷。

2.7 少年刑事訴訟暫緩判刑制度

上世紀80 年代末90 年代初，我國江蘇、上海等少數省市的少數基層法院少年法庭， 在審理少年刑事案件時開始借鑒國外的有益經驗，對少數少年被告人試行暫緩判刑。但我國現行刑法對暫緩判刑并無規定。筆者認為，收監執行刑罰對于少年的負面影響是很大的，而暫緩判刑制度則通過社會力量的幫助，在足夠長的時間內，對犯罪少年進行教育改造，促其悔過自新，同時，這種不確定的狀態下的考察，又對少年犯有約束力和危機感，可以起到刑罰的同等效果，因此我國應建立少年刑事訴訟暫緩判刑制度。

少年司法制度作為一個國家法律體系中重要的基本制度之一，作為保護少年合法權益的重要手段之一，應當受到極大的關注。雖然我國目前少年司法制度仍存在諸多問題，但是相信在不久的將來通過不遺余力的努力，我國少年司法制度將逐漸完善起來。 []

參考文獻

［1］李茂生.《我國設置少年法院的必要性》，載臺灣《軍法專刊》，第43 卷第8 期.

［2］ 溫小潔.《未成年人刑事案件審判中諸多問題之探討》，《中國刑事雜志》2000年第5 期.

篇6

【關鍵詞】未成年人；逮捕；新刑訴法

新《刑訴法》已于2013年1月1日實施，尊重和保障人權作為指導思想和任務被寫入新刑訴法，新刑訴法的諸多修改頗具亮點，其中包括新加入的未成年人刑事訴訟制度。盡管新刑訴法規定了嚴格限制適用逮捕措施，但是檢察機關偵查監督部門依然要面對一些的未成年犯罪嫌疑人審查逮捕案件。

一、新刑訴法關于未成年人刑事訴訟制度概述

未成年人刑事訴訟制度，是指國家司法機關在辦理未滿18周歲的未成年人犯罪案件時所適用的一系列訴訟制度。檢察機關在審查逮捕未成年犯罪嫌疑人的刑事案件時，所要適用的新刑訴法的規定，主要體現在新刑訴法的第266條至270條。

（一）明確了辦理未成年人刑事案件的方針和特有原則

新刑訴法第266條確立了辦理未成年人刑事案件應堅持教育、感化、挽救的方針。同時確立了教育為主，懲罰為輔、保障未成年人訴訟權利、辦案人員專業化三項原則。

（二）完善了未成年人刑事訴訟中的特有權利

1、未成年犯罪嫌疑人、被告人獲得法律援助的權利。

舊刑訴法規定獲得法律援助的對象僅限于未成年被告人。新刑訴法將獲得法律援助的對象擴展為未成年犯罪嫌疑人和被告人，增加了指定辯護的義務主體，即公檢法均有通知法律援助機構為未成年犯罪嫌疑人、被告人提供辯護的義務，事實上將指定辯護提前到偵查階段，以確保未成年人及時獲得法律援助，保障未成年人的合法權益。

2、對未成年犯罪嫌疑人、被告人嚴格限制適用逮捕措施。

對未成年人采取羈押的強制措施，一方面令其與社會隔離，不利于其成長，另一方面也容易導致“交叉感染”，使未成年人向慣犯和累犯轉變。人民檢察院在審查批準逮捕未成年犯罪嫌疑人時，應當根據其犯罪的性質、主觀惡性和社會危險性，綜合衡量是否有逮捕的必要，嚴格限制適用逮捕措施。聽取未成年犯罪嫌疑人的陳述，直接了解其犯罪原因、成長環境等信息，全面評估其社會危險性及取保候審的可能性。

二、檢察機關辦理未成年人審查逮捕案件的機遇

（一）將零星見于各法律法規中的規定上升到“小憲法”的層面，提高了法律監督的效率

舊刑訴法沒有就未成年人保護設置專門的章節，在辦理未成年人犯罪案件時，在訴訟程序上除了《刑訴法》，還要適用《未成年人保護法》、《預防未成年人犯罪法》等。對未成年人案件進行法律監督的依據通常也來源于此。過去在糾正未成年人與成年人混合羈押的問題時，檢察機關只能援引《未成年人保護法》第57條規定和《看守所條例》第14條規定。由于二法位階低于刑訴法，在對該問題提出后不能引起重視，造成這一違法現象的反復。新刑訴法設立的專門章節，明確規定將辦理未成人案件的具體訴訟程序上升到了“小憲法”的層面，為檢察機關監督未成年人案件的辦理提供了有力的法律依據，監督的效果得到了提升，提高了法律監督的效率。

（二）合適成年人到場制度有利于案件的辦理

未成年人受認知能力和表達能力的限制，在刑事訴訟中難以充分行使訴訟權利。舊刑訴法第14條第2款之規定法定人到場制度時限制了兩個條件，一是“可以”通知，意味著也可以不通知，二是通知的是“法定人”。受客觀原因限制，實踐中通常無法通知未成年嫌疑人的法定人訊問時到場。受路途遙遠、通訊不便或者受經濟條件制約，外來未成年嫌疑人的法定人無法在訊問時到場發表意見，導致這一規定不能得到有效的落實，進而令未成年嫌疑人享有的訴訟權利不平等。

未成年人年紀小，涉世淺，在接受檢察人員訊問時，通常呈現出膽怯、不敢正視檢察人員、無心聽取問題的情形，這也成為辦案中的桎梏。新《刑訴法》將“可以”修改為“應當”，還規定了合適成年人到場制度，徹底的改變了這一局面。可以幫助未成年嫌疑人全面理解訊問含義，協助未成年嫌疑人與檢察人員進行溝通，消除未成年犯罪嫌疑人的焦慮情緒，確保未成年人在既寬松又公正的情況下理性地對待訊問并客觀地回答問題，監督檢察機關的訊問活動，更有利于檢察機關辦理未成年人案件。

（三）調查制度將更有針對性的挽救未成年人

新刑訴法確立了采取 “教育、感化、挽救”的方針處理未成年人案件。未成年嫌疑人所產生不良心理和人格，除了其主觀因素外，與國家、社會、家庭所提供的環境有很大關系。檢察機關在工作中，要了解未成年人犯罪的原因，幫助未成年犯罪人矯正不良心理和人格。但是受辦案時間和工作量等諸多原因限制，這些工作常被擱置。問題調查制度的出現，令公檢法對未成年犯罪的教育齊抓共管，通過調查全面把握未成年犯罪人產生罪錯的原因，從而為最終形成有利于對未成年犯罪人開展教育、感化、挽救工作的最佳處理方案提供重要依據。

三、檢察機關辦理未成年人審查逮捕案件的挑戰

（一）合適成年人制度帶來的挑戰

1、法定人到場帶來的問題

新《刑訴法》第79條規定，有可能判處有期徒刑以上刑罰且可能毀滅、偽造證據，干擾證人作證或者串供的，應當予以逮捕。

第270條規定，訊問時應當通知法定人到場，只有在下列三種情況下，才能由其他的合適成年人代替法定人到場，（一）無法通知；（二）法定人不能到場；（三）法定人是共犯的。

根據第79條規定，在犯罪嫌疑人可能串供的情況下，應當逮捕犯罪嫌疑人。公安機關之所以向檢察機關提請批準逮捕犯罪嫌疑人，很大程度上是為了保證訴訟正常進行，在嫌疑人被逮捕后繼續偵查該案。而應當通知法定人到場制度的出現，則可能導致法定人在通過檢察人員的訊問知悉了案情的情況下，向該案的其他犯罪嫌疑人通風報信，或者干擾其他證人作證。雖然我國《刑法》對干擾作證有相關的規定，但是要定罪還有收集證據等程序，這也會令檢察機關在一定階段陷入被動的局面。

2、其他合適成年人到場存在的問題

合適成年人到場制度還確立了可以通知未成年嫌疑人、被告人的其他成年親屬，所在學校、單位、居住地基層組織或者未成年人保護組織的代表到場。但什么樣的人才能成為合適成年人參與到訊問工作中來，也成為了一大難題。2011年筆者在辦理一起未成年人案件時，嫌疑人系外地在寧打工人員，與被害人系同事關系，在無法通知法定人到場的情況下，通知街道派員作為合適成年人到場。街道派來的是一名剛剛畢業的大學生，只比嫌疑人大3歲，訊問期間，該合適成年人只顧著好奇檢察機關的工作，根本無法消除未成年嫌疑人緊張情緒。選擇什么樣的人作為合適成年人才能充分保證未成年人的合法權利成為了檢察機關在訊問未成年犯罪嫌疑人的一個難題。選擇的合適成年人能夠為未成年人做好安撫情緒的工作，可以令檢察機關的工作事半功倍，反之，則可能令工作事倍功半。

3、社會調查制度的推行問題

2010 年8 月頒行的《關于進一步建立和完善辦理未成年人刑事案件配套工作體系的若干意見》，除了明確社會調查的責任機構外，也明確了社會調查在案件偵查階段開始，即“公安機關在辦理未成年人刑事案件時，應當收集有關犯罪嫌疑人辦案期間表現或者具有逮捕必要性的證據，并及時通知司法行政機關社區矯正工作部門開展社會調查；在收到社會調查機關作出的社會調查報告后，應當認真審查，綜合案情，作出是否提請批捕、移送的決定。”2006 年出臺的《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規定》第16 條涉及審查未成年人犯罪案件中規定了“可以結合社會調查，通過學校、社區、家庭等有關組織和人員，了解未成年犯罪嫌疑人的成長經歷、家庭環境、個性特點、社會活動等情況，為辦案提供參考。”確定了檢察機關作為調查主體的地位。

但是根據新《刑訴法》第93條之規定，對與案件無關的問題，犯罪嫌疑人有拒絕回答的權利。在審查逮捕階段，由于辦案時間短，在犯罪嫌疑人拒絕回答檢察人員關于其成長經歷、家庭環境的問題時，檢察機關也通常沒有時間和精力對這一調查活動進行開展，也就很難將通過這一調查工作取得的第一手資料與決定捕或不捕結合起來。

四、偵查監督部門應對新刑訴法的幾個建議

（一）與未成年人保護機構建立合作機制，確保合適成年人能依法保護未成年人的合法權益

筆者結合辦案經驗發現，合適成年人應當是有一定生活閱歷、有親和力、熱心于未成年人保護事業的、對未成年嫌疑人沒有歧視的并且具備一定法律知識，在關心下一代工作委員會的退休老干部和老教師中選擇最為合適。檢察機關可以通過和關工委建立合作機制，聘請關工委中的熱心老同志擔任義務家長，參與到提審未成年犯罪嫌疑人中來，貫穿審查逮捕和審查兩個環節，有條件的情況下，也可以參與到法院審判過程中，在判決后，還可以有針對性的進行繼續幫教。一方面可以提高檢察機關的工作效率，另一方面也可以發揮老同志的余熱。

（二）堅持嚴格限制未成年犯罪嫌疑人的逮捕標準

在審查批準逮捕未成年犯罪嫌疑人，應當根據未成年嫌疑人涉嫌犯罪的事實、主觀惡性，有無監護與社會幫教條件等，綜合衡量其社會危險性，確定是否有逮捕必要，慎用逮捕措施。對于罪行較輕，具備有效監護條件或者社會幫教措施，沒有社會危險性或者社會危險性較小。不會妨害訴訟正常進行的未成年犯罪嫌疑人。一般不捕批準逮捕。對于罪行比較嚴重，但是主觀惡性不大，有悔罪表現，具有有效監護條件或者社會幫教措施，不具有社會危險性，不會妨害訴訟正常進行的一些未成年人犯罪嫌疑人，根據有關條件也可以依法不予不批準逮捕。為了減少對未成年人羈押，應當加強對未成年人管護基地的建設，為外地的未成年嫌疑人創造有效監護條件，少用慎用逮捕的強制措施。

（三）通過捕后羈押必要性審查制度，追蹤批捕的未成年犯罪案件

對于確有逮捕必要的案件，通過捕后監督制度，定期對該案進行羈押必要性審查。有礙偵查的情況一旦消失，及時為未成年犯罪嫌疑人變更強制措施，減少羈押，保障未成年人的合法權益。

新《刑訴法》意味著我國民主法治又向前邁進了一步，在新刑訴法的背景下，檢察機關面對著機遇與挑戰，檢察機關偵查監督部門在辦理未成年人審查逮捕案件時，嚴格適用逮捕措施，對未成年人實施教育、感化、挽救的方針，將更有利于實現新刑訴法的目的。

【參考文獻】

[1]佟曉琳.未成年人刑事檢察工作應探索建立合適成年人參與制度[J].中國檢察官，2011（1）.

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關鍵詞：刑事訴訟；犯罪嫌疑人；權利保護；訴訟權利；解決的措施

0 引言

現在我國是社會主義民主法制建設的關鍵時刻。更好的保障犯罪嫌疑人的權利，不但是堅持了以人為本和社會主義法制建設的要求，而且還是我國人權制度和對外形象最好的表現和有力的反映。特別是在一些刑事訴訟案件中，對于犯罪嫌疑人的權利保護變得越來越重要了。

1 我國犯罪嫌疑人權利保護的法律體系中出現的問題

目前我國有相關的針對犯罪嫌疑人權利保護的法律體系，但是還不夠完善，其中對于犯罪嫌疑人的權利保護工作需要貫穿到整個刑事訴訟工作當中去，而且還需要根據法律的相關規定和程序而逐步做出改變，所以現在的法律體系結構在刑事訴訟案件處理過程中也表現出了很多的問題。

1.1 犯罪嫌疑人不可以享有完全的沉默權

所謂沉默權是西方法律思想的主要代表，也被認為是犯罪人員最重要的權利。在聯合國《公民權利和政治權利公約》中明確指出，“受刑事追訴的人不得強迫做不利于自己的證言或強迫有罪”，換句話說就是，犯罪嫌疑人在案件的查破和訴訟過程中都享有充足的沉默權。我國也是這個公約的成員國，需要在進行執法的時候嚴格按照這個準則進行。而且在我國刑事案件偵破過程中，長時間以來我國一直以“坦白從寬，抗拒從嚴”為執法準則，對于犯罪嫌疑人在行使沉默權的時候看作是在抗拒法律，而且我國目前的形式訴訟法律體系中并沒有十分明顯的規定要保護犯罪嫌疑人的沉默權。這就反映了法律規定和司法在執行過程中的矛盾。

1.2 犯罪嫌疑人使用律師在刑事訴訟案件中的效用得不到充分的發揮

給犯罪嫌疑人聘請律師是為了更好的維護他們自身權益的重要方法。《刑事訴訟法》對于律師的活動范圍、時間上面都進行了相關的規定，整體來說，這些規定對于律師很好的履行自己的職責是不利的，也不能很好的保護犯罪嫌疑人的合法利益。在《刑事訴訟法》中的第九十六條規定了律師和犯罪嫌疑人法的見面地方、方法等主要內容，而且還強調了司法機關對見面過程實施監督、中止等權利。這樣的話，法律雖然在一定程度上給予了律師和犯罪嫌疑人見面的權利，但是一個層面是對于這個權利的固定太過于寬松，不容易進行操作，還有一個層面就是對具體的見面過程的限制比較多。這些問題不但和我國司法中的根本原則和國際慣例不相協調，而且還嚴重的影響到了對于犯罪嫌疑人所擁有權利的保護。

1.3 刑事訴訟的程序不一致

根據我國的法律規定，犯罪嫌疑人的權利是相等的，除了一些比較重大的情況之外，司法機關不能因為犯罪嫌疑人的身份、案情等隨便的改變刑事訴訟的程序和時間。但是在我國司法執行的過程中，經常會出現因為一些原因所產生的訴訟程序不一致的情況。像是眾所周知的“黃光裕案”和“南勇案”等等，到現在為止也沒有給出明確的訴訟判決時間。盡管這些案件對于社會的影響是很大的，但是案件的偵破取證等方面還是比較困難的，但是為了更好的保護法律程序的威嚴，司法機關還是需要履行有關的程序要求，如果因為特殊情況不能夠履行這些程序要求，需要履行告知人們的義務，從而減少社會上的輿論和猜疑，從而造成一些負面影響。[1]

2 保護犯罪嫌疑人訴訟權利的方法

為了更好的保護犯罪嫌疑人的訴訟權利，就需要不斷的完善和健全我國現有的刑事訴訟法律和相關制度。具體方法如下：

2.1 對于犯罪嫌疑人的訴訟權利進行適度的規定

從犯罪嫌疑人的法律水平和知識水平出發，為了確保犯罪嫌疑人受到更加合法和公平的詢問，法律就需要規定犯罪嫌疑人在第一次接受詢問的時間里面，有權保持沉默。在一個合適的時間段內，犯罪嫌疑人有權利決定是否有需要聘請律師、進行相關的法律咨詢。當時間到了，犯罪嫌疑人決定不使用聘請律師進行咨詢或是不進行反映，再次對其進行詢問。針對那些無期徒刑或是死刑、未成年人和聾啞人的犯罪嫌疑人等，就需要指定有關的法律援助義務的律師為他們提高相應的法律咨詢后，再次進行詢問。[2]

2.2 充分保證律師加入到刑事訴訟

首先，要保證在偵破階段律師的加入。為了更好的保證偵察活動的合理性（避免刑事逼供和別的不合法收集證據的手段），有關法律規定，偵查機關對于犯罪嫌疑人進行審問的時候，需要有受委托或是指定的律師在現場，對于審訊活動進行檢查；律師可以把不合適和不正確的詢問經過改正后記錄到檔案中去，偵查機關不進行改正的，律師有權不在詢問筆記上進行簽字，還有權利要求檢察機關進行現場的檢查。犯罪嫌疑人不聘請律師的，偵查機關就需要根據詢問做同步的錄音錄像。對于一些可能判處無期徒刑或是死刑、聾啞的殘疾犯罪嫌疑人就需要制定具有法律義務援助的律師在現場進行詢問和監管。沒有進行委托或是指定在場律師進行簽字，或者是沒有把詢問的過程進行同步的錄音錄像的筆錄是不可以作為證據使用的。然后，審查階段律師的參與。律師對于刑事案件的充分介入，其中還包含律師有權利盡快的獲取案件的詳細資料和獲得收集證據的權利保證。第一，按照現在的法律規定，作為辯護方的律師，介入刑事訴訟最早的階段是在人民檢察院審查的初期階段，但是辯護律師在這個階段發揮的效用是有很大的局限性，還沒有權利接觸到案件的證據材料。辯護律師想要針對案件向審查的人民檢察院提出更加全方位、客觀的建議基本上是不可能的。所以，法律需要規定，變化率是有權在人民檢察院審查的時候檢查和復制所有的案件資料。第二，法律對于辯護律師在進行審查、收集證據的時候要給予更多的保障。像是，法律可以規定律師在刑事訴訟中進行調查、收集證據的行為具有刑事豁免權，如果律師對于調查或是收集的證據經過檢查后發現是假證或是不真實，法庭可以實行不采取的方法來處理，對于一些故意違法收集證據的律師可以對他們的從業資格進行限制，以此作為處罰。因為律師在形式訴訟中的主要任務就是，幫助被告人無罪、罪輕或是應該從輕、減輕或是免掉處罰的建議和材料，作為一個特殊的群體，其中的執業性也是具有特殊性的特征，經過法律給予恰當的保護，能夠使得律師能夠充分的執行責任，對于我國目前的犯罪嫌疑人權利保護來說，這一點還是很有必要的。

2.3 設立舉證期限制度

在進行審判的時候，辯護律師不但要受到前期信息不對稱關系的影響，還要根據現在的法律規定，也就是說，辯護律師在進行辯護的空間范圍還是很廣泛的。但是人民檢察院在審判的時候可以隨時進行舉證，不但造成了新信息的不相稱，還造成了審判資源的浪費，也就是拖延了審判的時間。為了更好的處理這個問題，法律就要根據民事訴訟的舉證規定進行規范，公訴機關需要在向人民法院提起公訴時移交所有的證據材料，舉出主要的證明目的，并且用目錄進行明確，超過時間提交的法庭可以不予以組織質證，法庭不允許組織質證的證據是不可以作為定案根據的。[3]

2.4 對于非法收集證據或是其他針對扣留的犯罪嫌疑人的違法行為進行控訴，要實行舉證責任倒置

前面我們所提及的，扣押的犯罪嫌疑人在受到非法審問和其他不合法的侵害時，根據其所處在的特殊環境中，基本上是不能夠進行舉證的。而且司法機關卻有機會來證明自己是否存在違法或是不違法的行為。所以，如果司法機關不能證明自己的行為不違法時，就可以推斷犯罪嫌疑人的相關控訴成立。如果法律進行相關的規定，是符合舉證責任分配的合理性準則的。不然，現行法律禁止非法收集證據和對侵害扣留犯罪嫌疑人的合法權利的相關規定，就有可能在很多情況下起不到禁止的效果。

2.5 對于人民法院自由裁量的行為進行限定

庭審作為刑事訴訟案件的關鍵部分，需要盡量的減少其中的隨意性。所以，根據法律的相關規定，人民法院在審理刑事案件的時候，只能根據公訴機關指控的罪名或是辯護方辯解的罪名來進行進一步的審理，而且最后要確定被告人所犯的罪行，不可以離開前面兩者自行進行認定。如果有必要改變罪名并且因此可能會加大對于被告人的懲罰力度，人民法院應該和公訴機關進行商量，并且重新開庭，以便更好的保障被告人的辯護權利。

2.6 不斷的完善對犯罪嫌疑人在刑事訴訟中的用語、待遇等方面的規范

目前我國的《刑事訴訟法》中對于涉嫌犯罪的人在不一樣的刑事訴訟階段的稱呼給予法定的規范，針對涉嫌犯罪的人在刑事訴訟中所使用的語言也要通過司法解釋或是相關的規范性文件，規定犯罪嫌疑人（被告人）在沒有獲得判決的時候，對其不能使用“交代”、“供述”等一些明顯的帶有定罪傾向的歧視詞句，而是要使用“講”、“稱述”等中性詞語。

參考文獻

[1]盧燕怡；犯罪嫌疑人權利保護研究[J]山東大學；2012（03）

[2]冉華慶； 曾紅珍；淺議刑事訴訟犯罪嫌疑人權利的保護[J]法制與社會；2012（04）

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關鍵詞：刑事訴訟；律師；作用

在我國具有中國特色社會主義法律體系中，《中華人民共和國刑事訴訟法》(以下簡稱《刑訴法》)是規范刑事訴訟法律行為和調節刑事訴訟法律糾紛的主要依據。近年來，在我國司法機關調查審理刑事訴訟案件過程中，以“余祥林案”及“趙作海案”等為代表的侵害犯罪嫌疑人合法權利的惡性案件時有發生，造成了極大的負面影響，破壞了社會主義法律體系的權威性和社會公平正義的基本原則，也違反了《刑訴法》的相關規定。

司法界在總結出現此類問題的原因時，發現現階段刑事訴訟案件審理調查過程中律師職能的缺失是導致問題出現的重要原因之一。在我國刑事訴訟法律體系中，律師辯護行為是犯罪嫌疑人尋求司法救濟和維護刑事訴訟當事人與司法機關權利平衡的重要手段，也是維護刑事訴訟案件調查審理過程依法公正的重要保障。保護律師在刑事訴訟案件中的合法權利，也就是直接保護了犯罪嫌疑人的合法權利。我國《刑訴法》明確規定了律師在刑事訴訟案件調查審理中應發揮的作用。

我國《刑訴法》明確規定，犯罪嫌疑人在案件調查階段可以委托有關人員行使委托權，而律師是犯罪嫌疑人委托的主要對象。而在法理學意義上講，刑事案件的控辯雙方是平等的主體，司法機關應當在二者之間創造平衡關系。在以往的司法實踐中，律師作為委托人的權利和作用經常遭到忽視，這也就造成了控辯雙方關系不對等，影響司法公正。提高律師在刑事訴訟案件中的作用，對于維護刑事訴訟控辯雙方的平衡性原則和保護犯罪嫌疑人的合法權利有著十分重要的現實意義。

一、《刑訴法》中對于律師作用的若干規定

我國現行《刑訴法》中對于律師作用的規定并沒有集中地通過章節的形式加以體現，而是散落于其他條款之中，而，《刑訴法》對于律師的作用的規定是通過規定律師的權利來體現的，筆者將這些規定加以整理總結如下。

1.會見權。這項權利是指刑事訴訟案件調查審理過程中，律師有權按照規定會見當事人，并有權與犯罪嫌疑人保持通信聯系。《刑訴法》第三十六條規定，“辯護律師可以與在押的犯罪嫌疑人會面或通信”，九十六條規定“犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問后或者采取強制措施之日起，可以聘請律師為其提供法律咨詢、申訴、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘請的律師可以為其申請取保候審。涉及國家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘請律師，應當經偵查機關批準”。應當說，現行《刑訴法》為犯罪嫌疑人提供了尋求司法救濟和維護自身權益的途徑，但是在司法實踐中，律師的會見權經常會受到侵害。

《刑訴法》中規定的會見權主要是一種救濟性權利，其宗旨是保護犯罪嫌疑人的合法權益。保護犯罪嫌疑人與委托律師的會見權，就是為犯罪嫌疑人提供了司法救濟的渠道，也方便律師詳細了解案件的具體情況。目前學術界對于會見權利的研究有一個爭議性的問題，就是律師與當事人會見過程中雙方權利責任的規定問題。如果在會見過程中當事人給律師提供的案件有關情況有偽造和不實等情況，進而影響了律師對于案件的調查和取證工作，最終導致案件審理出現失誤的，現行法律中并沒有相應的處罰措施。我國《刑法》中規定了制造和出示偽證的，司法機關有權追求其刑事責任，但是這僅限于個人與司法機關之間，律師不屬于司法機關工作人員，當事人即使提供了偽證，也無法追究其相關責任，只能把當事人向律師提供真實準確的信息作為其義務，而并非責任。筆者認為，有必要將會見過程中委托律師與當事人的權責進行規定，如果當事人提供虛假信息繼而影響到了案件審理的公正，可以將其視為間接向司法機關提供偽證，追究其刑事責任。

2.有限的調查取證權。現行《刑訴法》規定了律師可以在司法機關允許的情況下針對案件進行相應的調查取證工作，也就是說律師具有有限的調查取證權。《刑訴法》三十六條規定“辯護律師自人民檢察院對案件審查之日起，可以查閱、摘抄、復制本案的訴訟文書、技術性鑒定材料”。這里的訴訟文書是指公安機關、檢察機關制作的有關處理案件的訴訟材料，如立案決定書、拘留證等，技術材料是指現場勘驗筆錄、痕跡鑒定書等。之所以說律師具有的是有限的調查取證權，是因為律師的調查取證行為發生在刑事訴訟案件立案審理后，并且需要征得司法機關和當事人的同意才能進行。

3.辯護權。這是律師在刑事訴訟案件審理過程中權利和作用的最主要方面，律師可以接受犯罪嫌疑人的委托，在法庭辯護階段代替犯罪嫌疑人行使辯護權。《刑訴法》中規定律師作為犯罪嫌疑人委托辯護人，有權參加法庭審理，并可以就犯罪嫌疑人的行為進行辯護，也可以就公訴人提出的指控進行辯解。

這項權利也是律師最重要的職能之一。在我國刑事訴訟案件審理程序中，庭審和法庭辯護階段是法院判斷和認定犯罪嫌疑人犯罪程度及所犯罪名的重要參考。檢察機關作為公訴人需要對犯罪嫌疑人的罪名進行指認，提請法庭給予采納。而律師作為公訴人的相對人，要根據對案件調查和取證的情況，運用事實和法律為依據，針對公訴人對當事人的犯罪指證進行辯解。庭審和辯論是法院審理刑事案件過程中保持公平公正的重要手段，也是司法工作民主進步的體現。我國《刑訴法》加強了對于庭審過程中律師辯護權利的保護，正是我國司法觀念轉變的重要體現

二、刑事訴訟案件審理過程中影晌律師發揮自身作用的主要因素

1.一些地區的司法機關為律師和犯罪嫌疑人會見設置障礙。由于《刑訴法》規定了必要條件下司法機關可以派人現場參與律師與犯罪嫌疑人的會見，一些地區的司法機關便以此為依據，無論會見行為是否符合指派專人在場的規定，都指派相關辦案人員參與會見，或采取監視、監聽等形式監督會見行為。這種做法嚴重違反了《刑訴法》對于律師會見權利的規定，不利于犯罪嫌疑人尋求司法救濟，使得會見行為往往流于形式，沒有實際效果。還有一些地方司法機關為會見行為設置種種障礙，以各種借口推遲律師與犯罪嫌疑人的會見，從而阻斷了犯罪嫌疑人與委托律師的聯系，律師無法在案件審理過程中發揮應有的作用。

2.調查取證權利缺少必要的保護機制。正如前文所述，律師對案件的調查取證權利是一種有限權利。如果司法機關拒絕律師的調查行為，或當事人對律師的調查行為不予配合，律師則很難取得有利于犯罪嫌疑人的證據。現行《刑訴法》中并沒

有對律師的調查取證權利保護做出明確規定，司法實踐中調查取證難已經成為困擾律師發揮作用的通病。

3.律師參與刑事訴訟案件的起點比較靠后。在以往的司法實踐中，只有在法院或檢察院正式受理案件時，律師才可以作為犯罪嫌疑人的委托人，參與到案件的審理調查過程中來，這樣就造成了律師參與刑事訴訟案件調查審理的起點比較靠后，不利于律師發揮應有的作用。目前司法界普遍認可現行《刑訴法》將律師參與刑事訴訟案件調查審理工作的起點提前到“公訴案件自案件移送審查之日起”，同時“犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問后或者采取強制措施之日起，可以聘請律師代為其提供法律咨詢、申訴、控告”這一觀點。

4.現階段我國法律體系對于一些爭議性問題沒有做出明確規定。在我國現階段司法工作實際中，仍然有許多問題司法機關還沒有做出明確的規定。僅以刑事訴訟為例，《刑訴法》規定了當事人可以委托律師為其人參與訴訟活動。但是在司法實踐中卻出現了這樣的問題，一些犯罪嫌疑人沒有委托律師作為人參與訴訟活動，而且在庭審過程中也沒有為自身的行為進行辯護，這種情況下法院無法按照《刑訴法》對犯罪嫌疑人的行為性質進行認定，也很難對其進行審判。由于缺少法律的明確規定，各級司法機關只能自行采取了措施解決此類問題，例如一些地區在犯罪嫌疑人拒絕行使委托權利后，為其指定律師作為人參與訴訟，如果指定行為再次遭到犯罪嫌疑人的拒絕，就視其為放棄辯護權利，不再為其指定律師，法院也可以按照公訴機關的指認獨立進行審判。這樣就將律師排除在刑事訴訟之外，也就意味著犯罪嫌疑人尋求司法救濟的途徑已經失去。對于犯罪嫌疑人放棄使用辯護權利的問題，現行法律并沒有做出明確規定，律師的作用也就隨之受到嚴重影響。

三、對于進一步提高律師在刑事訴訟案件調查審理過程中重要作用的若干思考

1.完善律師權利保護法律法規體系。筆者認為，建立律師權利保護法律法規體系，用制度化的方法保護律師在刑事訴訟案件調查審理過程中的重要權利，是解決問題的根本方式。鑒于現行《刑訴法》在短時間內無法大幅度修改，筆者建議司法機關可以采取司法解釋等方式，對于律師的權利加以明確規定。例如對于侵害律師會見權利的行為，律師可以向同級檢察機關進行投訴，檢察機關在調查屬實后應當及時糾正違法行為。對于當事人無正當理由拒不配合律師調查取證行為的，律師有權提請司法機關協助取證等，從而在根本上建立律師權利保護法律法規制度體系。

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一、刑事和解制度的基本理論及運行現狀

（一）刑事和解制度的基本理論

刑事和解，即在刑事訴訟程序運行過程中，被害人和加害人（被告人或者犯罪嫌疑人）以認罪、賠償、道歉等方式達成諒解以后，國家專門機關不再追究加害人刑事責任或者對其從輕處罰的一種案件處理方式。即被害人和加害人達成一種協議和諒解，促使國家機關不再追究刑事責任或者從輕處罰的訴訟制度[1]。

通說認為，恢復正義理論在強調被害人利益保護的同時兼顧了犯罪人的社會復歸，全面地闡釋了刑事和解理念[2]，是刑事和解制度的基本理論。恢復正義理論認為，犯罪破壞了加害人、被害人和社會之間的正常利益關系，恢復正義的任務就是在三者之間重建這種平衡。這種平衡是全面的平衡:對被害人而言，修復物質的損害、治療受到創傷的心理，使財產利益和精神利益恢復舊有的平衡;對加害人而言，向被害人、社會承認過錯并承擔責任，在確保社會安全價值的前提下交出不當利益從而恢復過去的平衡;對社會而言，受到破壞的社會關系得到了被害人與加害人的共同修復，從而恢復了社會關系的穩定與平衡。

（二）我國刑事和解制度的運行背景

在實踐中，刑事和解的一般條件是：一是加害人作有罪供述；二是加害人與被害人雙方自愿接受和解。就北京市司法實踐而言，20*年，北京市朝陽區人民檢察院制定了《輕傷害案件處理程序實施規則》，2003年北京市政法委在該規則的基礎上，出臺了《北京市政法機關關于辦理輕傷害案件的工作研討會紀要》，其中明確規定，“對確因民間糾紛造成的輕傷害案件，犯罪嫌疑人的犯罪情節輕微，有悔罪表現……被害人不要求追究其刑事責任，在被害人向政法機關出具書面請求后，可以按照規定做出撤銷案件、不等從寬處罰”，即對于輕傷害案件，在對被害人進行經濟賠償及取得被害人諒解的前提下，不再追究其刑事責任。

之后，以人民檢察院為核心的刑事和解在全國迅速開展試點工作，主要對未成年犯罪及輕傷害案件等輕微刑事犯罪，在對被害人進行經濟賠償及取得被害人諒解的前提下，不再追究其刑事責任。即在輕罪中已經逐步開始實行刑事和解制度，但沒有統一的標準與規則。

20*年，“恢復性司法與中國刑事訴訟法改革實證研究”課題組聯合江蘇無錫市人民檢察院在無錫聯合舉辦了“寬嚴相濟刑事政策與刑事和解研討會”，最高人民檢察院研究室陳國慶主任等實務部門專家與來自國內著名高校的陳瑞華教授等法學家就刑事和解進行高層對話，對刑事和解的理論基礎、和解的模式和程序等問題進行了深入探討[3]，但沒有形成司法文件，更沒有專門對未成年人案件和解進行具體規定。資料顯示，美國所有的基于社區并旨在支持修復性司法的調解項目，簡稱為VOM項目（Victim&OffenderMediationProgramme，被害人與加害人和解項目），只受理未成人犯罪刑事和解案的項目就占45%，而只受理成年人犯罪的僅占4%[4]。

（三）未成年人刑事和解的問題及現狀

在司法實踐中，因刑事和解制度以檢察機關為主，刑事和解工作適用的訴訟階段也以審查階段為主，偵查階段僅有少量輕傷害案件的調解[5]。因缺乏具體制度，在批捕階段進行調解顯得無法可依。雖然最高人民檢察院明確要求各級檢察機關適用寬嚴相濟刑事政策，努力提高化解社會矛盾的能力，積極進行調解，但基本上是針對審查階段而言。因此，未成年人案件集中在審查階段進行調解，只有很少一部分案件在提請審查批準逮捕階段做出調解。

20*年迄今為止，*檢察院共受理未成年案件27件39人，其中審查批捕24件35人，不予批準逮捕3件3人。通過承辦人的工作，僅有2件2人做出調解最終被不予批準逮捕，1人為情節輕微可不予刑事處罰被不予批準逮捕。如犯罪嫌疑人謝某故意傷害案：謝某年僅16歲，與被害人為同事關系，因瑣事與被害人關某發生口角后，謝某叫來叔叔幫忙出氣，后用拳頭對關某頭面部進行毆打，致關某雙側鼻骨骨折、右側額突骨折，經依法鑒定已構成輕傷。該案在偵查階段并沒有達成和解協議，而本案承辦人在提訊謝某時，通過對其教育、感化、挽救，謝某遂愿意對被害人進行賠償。承辦人與被害人及其單位反復溝通后，將案件雙方請到我院會見室進行調解，促使雙方達成賠償協議。最終承辦人依法作出對謝某不予批準逮捕的決定。

在提請批準逮捕期間，有相當一部分案件因審查時限問題而無法進行捕前調解。如李某盜竊案：李某16歲，因盜竊同宿舍室友3200元錢而被提請批準逮捕，捕前提訊時李某愿意賠償，后承辦人與被害人及嫌疑人家屬聯系，因春節臨近，被害人已回老家，嫌疑人家屬也無法及時趕到北京調解，審查批捕7日期限限制導致最終未能調解成功，承辦人只能做出附條件逮捕的決定。

二、從批捕階段開始構建未成年人犯罪刑事和解制度的必要性分析

根據我國刑法規定，已滿14周歲不滿18周歲的未成年人實施犯罪應從輕或者減輕處罰。在寬嚴相濟刑事政策成為刑事司法改革潮流的大背景下，如何加強對公民特別是未成年人的合法權益保障成為各界共同關注的焦點，在批捕階段構建適合我國國情的未成年人犯罪刑事和解制度便有了其存在的充分理由：

（一）更好地保障被害人特別是未成年被害人的合法權益

刑事和解制度的核心內容是促進犯罪嫌疑人與被害人之間進行和解。犯罪嫌疑人對損害的賠償視為其悔罪認罪的表現，可以作為法院量刑的情節，輕罪可以免予刑罰甚至直接在檢察院就做出相對不訴。根據恢復性司法理念，被害人的合法權益得到補償，被損害的社會關系得到最大限度的恢復，已經達到了刑事處罰的目的。

未成年人的犯罪特點決定其侵害的相當比例的被害人同為未成年人。20*年至今我院共受理未成年人及在校生犯罪案件205件388人，其中58件97人為未成年被害人的案件，分別占全部案件總數的28.29%、25%。但因沒有對未成年人犯罪案件進行調解的明確規定，辦案部門在實踐中做法不一。有的案件確實因嫌疑人對被害人進行了賠償，最后據此對嫌疑人依法從輕處理：或者不，或者在批捕階段就不予批準逮捕。但相當一部分案件嫌疑人未對被害人進行任何補償，司法機關直接根據法律規定對未成年人犯罪嫌疑人依法從輕處理，忽略了對未成年被害人的合法權益保護。這就導致了一個奇怪的司法現象：未成年犯罪嫌疑人的合法權益保障成為大家關注的焦點，主要原因就是基于該嫌疑人為未成年人，而同樣身為未成年人且沒有任何過錯的被害人，在遭到犯罪行為侵害時其合法權益卻無人問津。

（二）更好地保護未成年犯罪嫌疑人利益，減少交叉感染

雖然我國目前在監獄、少管所對未成年人采取了一定的監禁、感化等矯正措施，但集中關押的方式容易導致交叉感染，所以青少年緩刑、減刑、假釋、刑滿釋放后的再犯率較高。同時我國現行刑事司法制度不存在前科消滅制度，一旦犯罪就將終身被貼上犯罪的標簽。刑事和解結果是中止刑事追訴，如果能將該工作制度化，并前移至審查批準逮捕階段，無疑可以更加自然地實現未成年犯罪人的再社會化過程。

對于未成年人而言，如果機械地定罪量刑，則可能使其放棄自我悔改，主動置自己于社會的對立面，成為潛在的再犯。從刑事司法政策的角度考慮，欲使未成年人真正重返社會，重點應考慮如何盡量爭取在社會上改造而不一定史讓其入獄。目前未成年人羈押率高居不下，以*院為例：20*年，對達到逮捕標準、確無取保候審條件的外地未成年犯罪嫌疑人87.8%采取了批準逮捕的強制措施。也就是說，實踐中我們的暫緩等制度，是在經歷刑事拘留、批準逮捕之后到了階段，再進行刑事和解。即便最終做出不、暫緩或撤案，但未成年犯罪嫌疑人在受到較長時間關押后，可能已經被交叉感染。

如王某搶劫預備案：王某來京后因未找到工作而盜竊一輛普通自行車，被處行政拘留15日。王某關押在看守所后其與另一犯罪嫌疑人劉某認識，在劉某教唆下，二人約定出去后一起進行搶劫。王某、劉某出監后，經預謀攜帶管制刀具進行搶劫，在尋找搶劫目標的過程中被民警抓獲。這就屬于典型的交叉感染。

（三）快速審結案件，提高司法效率，實現刑事和解的價值功能

刑法的謙抑性要求應當力求以最小的支出，獲取最大的社會收益，有效地預防和控制犯罪，而刑事和解的重要價值之一就是能提高效率。陳光中教授指出，和解有利于提高訴訟效率，降低訴訟成本[6]。對那些輕微刑事案件，通過刑事和解在檢察環節結案，無疑能在提高訴訟效率，降低訴訟成本的同時，減少社會矛盾，促進社會和諧。我國目前司法實踐工作而言，明顯存在案件量大、案多人少的突出矛盾。如我院、批捕部門，共計不到100人，卻每年需要辦理的案件高達6000-7000人。如果能提前進行刑事和解，在公安機關就將案件消化，或者在批捕階段就終結案件，無疑能極大緩解辦案壓力，提高案件質量及效率。同時減輕公安部門的壓力，大量輕微刑事犯罪案件嫌疑人長期羈押在看守所，對監禁條件的改善是一個很大的挑戰。快速結案釋放在押嫌疑人，將極大緩解監所部門的壓力。

三、從審查批捕階段開始構建未成年人刑事和解制度，確保實體公正、程序規范

根據《未成年人保護法》第38條規定：“對違法犯罪的未成年人，實行教育、感化、挽救的方針，堅持教育為主、懲罰為輔的原則”，最高人民法院、最高人民檢察院也對未成年人刑事案件的辦理制定了相關的法律規定，其根本原則就是根據寬嚴相濟刑事政策，對未成年人輕罪案件要從輕處理。全國各地司法實踐在刑事和解試點工作中，一般也將未成年人犯罪納入和解范圍。筆者建議，未成年人刑事和解制度應從實體和程序兩個方面進行完善。

（一）完善實體規范，明確制定未成年人刑事和解制度

1.明確未成年人刑事和解制度主體

從未成年人犯罪的主體來看，應明確適用對象為未成年人犯罪嫌疑人，包括犯罪時不滿18周歲而進入審判時已滿18周歲的嫌疑人。對未成年犯罪嫌疑人適用和解已成為國際通例，是國際公約對少年司法特殊要求的具體化。

2.細化適用刑事和解的案件標準及范圍

盡可能采用列舉式作出具體界定，增強其可操作性，避免隨意性。在案件類型上，可考慮明確規定必須是未成年人實施的有明確被害人的刑事案件，此類犯罪行為主要侵犯被害人的個人利益，適用刑事和解不至于造成個人權益保護與公共利益保護的失衡。在社會危害性的判斷上，應考慮是可能被判處三年以下有期徒刑、管制、拘役或者單處財產刑的輕微刑事案件。如盜竊數額較大財物的、故意傷害致人輕傷的案件等。如美國所受理的VOM案中，30%為財產有關的犯罪，27%為傷害罪，25%為侵犯人身自由罪，7%與侵犯名譽案有關[7]。

3.擴大刑事和解的法律后果

從刑事和解產生的法律后果來說，目前實踐中一般局限于免予追究刑事責任，案件和解后或者由檢察機關做不處理，或者由公安機關撤銷案件、或者直接不予立案。為實現刑事和解對被害人權益保護減少社會矛盾的功能，應進一步將刑事和解的法律后果擴大到減輕處罰、從寬處理等多層次的范圍。即為實現刑罰的社會功能，對侵害社會秩序同時又有具體被害人的案件，可以適用刑事和解，在嫌疑人認罪且對具體被害人賠償后，從輕處罰而非不處罰。

（二）規范未成年人刑事和解的程序，以程序正義確保實體公正

正如前聯邦最高法院大法官杰克遜認為：“程序的公正、合理是自由的內在本質”，如果有可能的話，人們寧肯選擇通過公正的程序實施一項暴厲的實體法，也不愿意選擇通過不公正的程序實施一項較為寬容的實體法[8]。對未成年人刑事和解制度而言，確保程序的正義當然也是保證該制度正確實施必不可少的要件。

1.明確刑事和解適用的程序

刑事和解的程序，在檢察階段一般分為和解的告知、提出和受理、和解準備、和解陳述與協商、簽訂和解協議、審查生效等階段。刑事和解的告知由檢察機關綜合考慮上述和解的前置條件，認為可以和解協商的，先征得被害人同意后，正式向加害人或其法定人、監護人書面告知可以進入和解程序。之后可由當事人、中立機構、檢察機關等一起進行會談，進而商談賠償和解的具體事宜。最后檢察機關對和解協議進行審查，確認該協議已履行后，中止追究加害人的刑事責任。

同時，建議明確規定將刑事和解工作適用的訴訟階段適用于刑事訴訟的各個階段，建立偵查、提請批準逮捕、、審判各個階段的配合和制約機制，而不僅僅是階段。遲到的正義為非正義，對被害人的賠償無論再早都不為早；對嫌疑人的挽救而言，則減少羈押時間及可能性是防止交叉感染的最有力措施。因此將刑事和解的訴訟程序前移到公安機關的偵查階段、檢察院審查批準逮捕階段將更好的實現刑事和解功能價值。

2.與提前介入制度相銜接，使批捕階段和解具有可操作性

目前公檢二家就提前介入已經形成了一系列文件制度，明確對重大疑難復雜案件由公安機關提請介入或檢察機關主動介入，引導偵查工作。實踐中往往對一些特殊案件也進行提前介入，如搶劫預備及一些未成年人犯罪案件，但尚未形成制度。通過對*區檢察院20*年1－5月案件統計，共審結公安機關提請批準逮捕1369件1813人，其中未成年人案件僅為36件49人，分別占全部比例2.6％、2.7%，前期介入必然會減少后期工作量，因此對未成年人案件提前介入并不會對偵監部門的工作量造成太大壓力。建議明確規定對未成年人案件進行提前介入，規范引導公安機關前期偵查工作，以節約司法資源，同時讓刑事和解工作具有延續性，為在公安機關未達成和解的案件在批捕階段進行刑事和解提供現實可能性。

在前期介入工作中，檢察機關可切實履行偵查監督職能，要求公安機關在偵查階段即應當核實未成年人是否有自首、立功、檢舉揭發等表現，告知其法定人依法享有的訴訟權利和應當履行的義務。同時進行社會調查，征求其法定人、學校及相關單位的意見，判斷其是否有監禁的必要性，最大限度對未成年人進行非監禁化處理。若公安機關在第一時間內有效收集和固定證據材料，對嫌疑人具備取保候審條件或已經進行和解的輕微刑事案件，即可不提請逮捕。對在捕前偵查階段未達成和解協議的案件則可在提捕后由檢察機關承辦人進一步工作。因提前介入對案件已有一定了解，承辦人就可以充分利用審查逮捕有限的時間進行和解工作，從而彌補在審查批捕階段7天時限限制導致的先天不足。

但在實踐中，由于缺乏明文規定，也沒有糾正違法的后果，公安機關較難貫徹落實。筆者建議有明確的立法或更高級別的文件規定，通過提前介入偵查監督減少對未成年犯罪人監禁，以真正保障其合法權益。

3.將法律援助前移至偵查階段，促進刑事和解

《刑事訴訟法》明確規定，公訴案件自案件移送審查之日起，犯罪嫌疑人有權委托辯護人，對未成年人沒有委托辯護人的，應當指定承擔法律援助義務的律師為其提供辯護。《未成年人保護法》第五十一條規定，“在司法活動中對需要法律援助或者司法救助的未成年人，法律援助機構或者人民法院應當給予幫助，依法為其提供法律援助或者司法救助”。因此，對未成年人提供法律援助是毋庸置疑的。

篇10

本報深圳11月14日電（記者徐選禮）　近日，根據深圳市寶安區檢察院剛剛出臺的全國首個《自偵案件證人保護工作規定》，該院反貪局與一位核心證人簽訂了“保護責任計劃書”，該證人當即出示了四份關鍵證據，使一個山重水復的大要案勢如破竹，僅3天，一名腐敗分子就被送進了看守所。偵破案件需要人證和物證，而證人需要保護。據了解，我國現行法律對證人的保護，主要體現為對證人合法權益受侵害以后的刑法保護，但是，對如何保護證人，由誰來保護證人，保護的期限、保護的程度如何，立法和司法部門都沒有提出可以具體操作的方式和手段。為解決證人保護工作滯后、缺乏可操作性的司法難題，今年初，寶安區檢察院成立了專門的證人保護專題研究小組，經過半年多的努力，在借鑒國外保護證人工作的經驗基礎上，將證人保護程序的啟動和終止、保護責任、保護內容、范圍和措施逐一明晰和強化。寶安區檢察院出臺的《證人保護工作規定》，將保護分為三個階段，即庭前保護、庭審中保護和庭審后保護。對于因作證而將受到或已經受到嚴重暴力威脅傷害的證人，檢察機關可以實行24小時貼身保護。除了保護證人的生命安全以外，將其財產和名譽及其近親屬，一并列入保護范圍。對出庭作證的證人，實行專門經濟補償制度。據業內人士評價，該規定具有多項突破。如證人保護程序的啟動和終止，此前在國內一直是個空白，該規定對保護程序的啟動明確了兩種方式，即依辦案檢察官的職權啟動和根據當事人的申請而啟動。當證人作證，已經或可能導致其合法權益受到侵害時，案件承辦人可依職權啟動保護程序。證人自己也可以向檢察機關申請啟動保護程序。對保護程序的終止，規定列舉了5種情形。即：自偵案件訴訟程序終結的；證人主動提出終止保護工作的；完成《證人保護計劃書》所列內容的；對證人合法權益侵害的危險性確已排除的；證人未能履行作證義務的。

為此，《檢察日報》于2004年12月7日，在第一版發表特約評論員中國社會科學院法學研究所博士后冀祥德副研究員之文章，對深圳市寶安區檢察院出臺的全國首個《自偵案件證人保護工作規定》進行了全面而深刻的法律解讀。

證人不出庭是我國刑事訴訟存久至今的一個巨頑。據有關資料顯示，全國三大訴訟中，證人不出庭率高達90％以上。刑事案件中證人的出庭率更低：廣西南寧市中級人民法院對南寧市兩級法院調查情況表明，2000年、2001年和2002年該市刑事案件證人出庭作證的比例分別為0.33％、0.7％和1.27％。即使在北京、上海等發達城市，證人出庭率也僅在5％左右。證人為什么不出庭，究其原因很多，如證人出庭作證制度的法律規范不明確、社會熟人化現象及傳統的訴訟文化特征影響等，但是，筆者認為，保護制度的根本性欠缺則是影響證人出庭的關鍵因素。

深圳市寶安區檢察院在這種情勢之下，大膽出臺了全國首個《自偵案件證人保護工作規定》，明確規定了保護的范圍、保護的機構和啟動的程序，規定證人保護的內容不僅及于人身安全，而且及于財產安全和隱私安全，同時規定了證人有獲得經濟補償的權利等實體性權利保障，對于因作證而將受到或已經受到嚴重暴力威脅傷害的證人，檢察機關可以實行24小時貼身保護等。這在筆者看來，無疑是在對證人制度的改革中，邁出了勇敢而又堅實的一步。

其實，關于證人保護的立法，在國外并不鮮見。英國早在1892年就制定了《證人保護法》，美國在1971年和1984年專門制定了《證人安全方案》和《證人安全改革法案》，澳大利亞在1993年頒布的《證人保護法》，加拿大在1996年通過了《證人保護項目法》，南非也于1998年公布了《證人保護法》。除此之外，證人保護的重要性也逐漸在國際社會達成共識，例如聯合國《為罪行和濫用權力行為受害者取得公理的基本原則宣言》第6條規定：應當采取各種措施，盡可能減少對受害者的不便，必要時保護其隱私，并確保他們及其家屬和為他們作證的人安全而不受威脅和報復，以便利司法和行政程序來滿足受害者的需要。

從司法實踐來看，證人依法作證-被告人（犯罪嫌疑人）、受害人或其利益代言人威脅證人-證人求助無門-證人利益遭受損害，幾乎是我國證人遭受損害通常的路徑。這種境況直接導致了訴訟中的證人出庭率低的結果。我國之刑事立法僅強調證人“應該”如何，而對證人作證后的法律保護疏于考慮，而且現有的規定也遠不足以對證人提供相當的保護。從我國刑事訴訟法和刑法的相關規定看，證人保護制度存在的缺陷顯而易見。深圳市寶安區檢察院出臺的證人保護規定，對于完善我國證人立法，至少當作如下首肯：

第一，我國刑事法律對侵犯證人權利的行為只是事后懲罰，缺乏預先保護。出于避免危害發生的考慮，預先保護較之事后懲罰無疑更為重要，但我國之刑法與刑事訴訟法對預先保護則沒有任何規定。寶安區檢察院出臺的《證人保護工作規定》，將保護分為庭前保護、庭審中保護和庭審后保護三個階段，使得證人保護的過程得以完整。

第二，我國立法對證人的保護規定過于原則，缺乏可操作性。對于證人在什么情況下可申請保護？需要經過什么程序？公安司法機關如何受理？保護證人有哪些具體的措施等都沒有給予規定。寶安區檢察院出臺的《證人保護工作規定》，將證人保護程序的啟動和終止、保護責任、保護內容、保護范圍和措施逐一明晰和強化，使得證人保護權利的救濟可以落在實處。

第三，我國刑事實體法與刑事程序法對證人保護范圍的規定不一致，刑事訴訟法規定的保護范圍包括證人及其近親屬，而刑法的規定只及于對證人侵害的保護。寶安區檢察院出臺的《證人保護工作規定》合乎世界證人制度的立法發展趨勢，在證人保護范圍的規定上是可以稱道的。

另外，我們必須從捍衛司法權威的視角看到，侵害證人的行為不僅僅是對證人本身權利的侵犯，也是對法律權威的挑戰。對證人而言，如果因為善意履行法律規定的義務而招致不利后果，將直接挫傷證人履行法律義務的能動性。從該種意義上講，證人保護的法律價值不可忽視。深圳市寶安區檢察院的規定，豐富了我國證人制度的內容，為證人保護制度的完善邁出了可喜的一步，必將對今后立法修正我國的證人制度提供積極的借鑒經驗。