涉外訴訟法范文

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篇1

第二百六十二條根據中華人民共和國締結或者參加的國際條約，或者按照互惠原則，人民法院和外國法院可以相互請求，代為送達文書、調查取證以及進行其他訴訟行為。

外國法院請求協助的事項有損于中華人民共和國的、安全或者社會公共利益的，人民法院不予執行。

第二百六十三條請求和提供司法協助，應當依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約所規定的途徑進行；沒有條約關系的，通過外交途徑進行。

外國駐中華人民共和國的使領館可以向該國公民送達文書和調查取證，但不得違反中華人民共和國的法律，并不得采取強制措施。

除前款規定的情況外，未經中華人民共和國主管機關準許，任何外國機關或者個人不得在中華人民共和國領域內送達文書、調查取證。

第二百六十四條外國法院請求人民法院提供司法協助的請求書及其所附文件，應當附有中文譯本或者國際條約規定的其他文字文本。

人民法院請求外國法院提供司法協助的請求書及其所附文件，應當附有該國文字譯本或者國際條約規定的其他文字文本。

第二百六十五條人民法院提供司法協助，依照中華人民共和國法律規定的程序進行。外國法院請求采用特殊方式的，也可以按照其請求的特殊方式進行，但請求采用的特殊方式不得違反中華人民共和國法律。

第二百六十六條人民法院作出的發生法律效力的判決、裁定、如果被執行人或者其財產不在中華人民共和國領域內，當事人請求執行的，可以由當事人直接向有管轄權的外國法院申請承認和執行，也可以由人民法院依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約的規定，或者按照互惠原則，請求外國法院承認和執行。

中華人民共和國涉外仲裁機構作出的發生法律效力的仲裁裁決，當事人請求執行的，如果被執行人或者其財產不在中華人民共和國領域內，應當由當事人直接向有管轄權的外國法院申請承認和執行。

第二百六十七條外國法院作出的發生法律效力的判決、裁定，需要中華人民共和國人民法院承認和執行的，可以由當事人直接向中華人民共和國有管轄權的中級人民法院申請承認和執行，也可以由外國法院依照該國與中華人民共和國締結或者參加的國際條約的規定，或者按照互惠原則，請求人民法院承認和執行。

第二百六十八條人民法院對申請或者請求承認和執行的外國法院作出的發生法律效力的判決、裁定，依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約，或者按照互惠原則進行審查后，認為不違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家、安全、社會公共利益的，裁定承認其效力，需要執行的，發出執行令，依照本法的有關規定執行。違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家、安全、社會公共利益的，不予承認和執行。

篇2

    最高人民法院《關于貫徹執行〈 行政訴訟法 〉的若干問題的意見》第114條的規定,人民法院審理行政案件,依照《行政訴訟法》的規定;對于《行政訴訟法》沒有規定的,可以參照《民事訴訟法》的有關 規定。涉外行政訴訟優先適用《行政訴訟法》外,還可適用《民事訴訟法》的有關規定。

    涉外行政訴訟與涉外民事訴訟的區別主要表現在:

    (1)涉外行政訴訟的涉外性,僅僅表現在訴訟當事人具有涉外性的因素,比較單一。而涉外民事訴訟的涉外性則表現為多樣性,包括當事人的涉外、當事人之間的民事法律關系的設立、變更和有關的法律事實至少有一項發生在國外,或者民事訴訟的標的物在國外。

    (2)涉外行政訴訟的當事人中,只有原告或者第三人可以是外國人,至于被告具有特定性,只能是我國的國家行政機關和法律、法規授權的組織。而涉外民事訴訟的當事人中,原告、被告或者第三人任何一方都可以是外國人,有時甚至所有的當事人都是外國人。

    (3)涉外行政訴訟中的行政爭議,必須是發生在我國領域內,因為我國的行政權只能在我國的主權范圍內行使,所以涉外行政爭議不可能發生在國外。而涉外民 事訴訟中的民事糾紛,則既可能發生在國內,也可能發生在國外,因為民事權益是可以隨著人身和財產的變動而產生、變更和消滅的。

篇3

    一、國際民事訴訟法的地位和性質

    國際民事訴訟法,顧名思義,是含有國際的(或從一國的角度來看是含有涉外的)因素的民事訴訟,它要解決的本是國際的(或涉外的)實體民事權益的爭議。而實體民事權益爭議的解決,既取決于實體民事法律沖突的正確解決,也取決于程序法律沖突的正確解決。國際私法原來就是在國家要求正確合理地解決這些在國際(或涉外)民事訴訟中提出來的種種問題的基礎上產生和發展起來的,它的任務本來也就是要回答國際民事訴訟中所提出來的這些問題。因此,從這個角度來看,我們甚至可以把解決這些問題的國際私法納入國際民事訴訟法的范疇之內,而不是象現在這樣,把國際民事訴訟法只作為國際私法的一個附帶部分。

    在奴隸制時代的早期,以地域為標準來劃分的法律共同體中的人,是依共同的血統或圖騰(common totem)聯系在一起的,外國人完全被視為敵人(hostis),不承認他在實體法和程序法上有任何能力。后來,隨著交易和人類交往的進一步發展,在特定的種族和宗教集團之間,敵人開始被當作客人(hospes),盡管他們仍得不到居住地法律共同體的保護,他們依其屬人法所取得的實體法上的能力已逐漸得到承認,并且開始承認他們程序法上的能力(不過最初他們仍不能自己出訴,而必須委托當地公民代為訴訟行為)。這時,不但以解決法律適用為目的的國際私法開始誕生了,同時也誕生了以解決具有涉外因素的民事爭訟案件為目的的國際民事訴訟法。正因為這樣,國外一些學者根據國際民事訴訟法和國際私法在起源上的這種共同性,而稱它們為“雙胞胎”。

    不過,在很長一段時間里,外國人不能到普通法院去參加訴訟,有何訴訟請求,只能去專門受理涉及外國人訴訟的特別法院,在審理中,也只適用內國的訴訟規則,不可能發生程序規則之間的法律沖突——既不承認有法院管轄權上的沖突,也不會遇上證據或證明方面的程序法沖突,而且既然只有特別法院才能審理涉及外國人的案件,當然也不發生相互承認和執行對方作出的判決的問題。可見,在早期,國際民事訴訟法還只涉及外國人訴訟地位和訴訟能力問題,而且被承認的訴訟地位和能力,也是很有限的(如有一時期,外國人雖經宣誓可出庭作證,但他的證言不能對抗本城邦公民的證據)。

    在這種情況下,法院管轄權既不能超出地域的限制,而程序規則又只各自適用內國法律的有關規定,管轄權和程序規則的沖突得不到合理的解決,雖為國際民事訴訟,其效力卻不能及于境外。因而在國際經濟關系進一步發展之后,到中世紀,終于出現了新的突破。這時,不僅有了解決法院管轄權沖突的沖突法,而且還邁出了在國際民事訴訟中,把程序方面的爭議和判決方面的爭議(即實體爭議)加以區分的決定性的一步,并且主張分別解決它們的法律適用問題,從而大大地加快了國際民事訴訟法從國內民事訴訟法和國際私法中分離出來的步伐。到十九世紀末二十世紀初,隨著國與國之間司法協助(首先是管轄的協調和相互代為送達和取證)實踐的發展,在程序問題上,已越來越多地允許適用外國的訴訟法了。

    對于國際民事訴訟法的性質,學術界或認為它只是國際私法中的一個附帶的部分,或認為它只是民事訴訟法中的一些適用于審理涉外民事訴訟的特別規定,而不承認它對于國際私法和民事訴訟法均具有的相對獨立性。這種把國際民事訴訟法只認作是國際私法中的一個附帶的部分,并且主張僅在國際私法中兼及法院管轄權和判決的國外承認和執行兩個程序法上的內容的觀點,對于建立現代國際私法和國際法學的體系固然是頗有道理的,但它卻把國際民事訴訟法中的其它許多重要的制度和問題排除在國際私法之外,而未能加以研究。反過來,主張國際民事訴訟法只是民事訴訟法的一個附帶的部分,固然肯定了國際民事訴訟法絕不僅僅涉及國際民事管轄權和判決的國外承認、執行兩方面的內容,其他的如外國人民事訴訟地位、訴訟費用、免費訴訟、訴訟、送達、取證、司法協助、期間、財產保全、訴訟時效以及國際商事仲裁制度等方面的特別規定,也都應包括在國際民事訴訟法之中,但是,他們卻忽視了這些制度與國際私法的聯系,而且往往受訴訟關系是一種公法關系,訴訟法是公法觀點的影響,擺脫不了傳統的訴訟程序問題只適用法院地法的理論的束縛,不能從宏觀上——從國際私法和民事訴訟法的結合上,從國際民事訴訟本身的性質和特征出發、并且借助國際私法和民事訴訟法的有關基本理論和制度,來討論和解決國際民事訴訟法中的各種問題。

    應該肯定,國際民事訴訟法與國內民事訴訟法和國際私法都存在著許多直接的聯系。首先,就它與民事訴訟法的聯系來看,除它在來源、淵源和訴訟規范的性質方面都與國內民事訴訟法相同或相似之外,在我們國家,由于國際民事訴訟法還處于初創階段,許多國際民事訴訟問題都是靠擴大適用國內民事訴訟程序的有關規定來解決的。這里最明顯的例證就是,在我國民事訴訟法中,關于涉外民事管轄權僅有四條規定,其中兩條是關于合同及其他財產權益糾紛案件由我國法院管轄的根據的,一條是關于承認(或接受)管轄的,一條是關于三種合同由我國行使專屬管轄權的。因此,凡是不屬于這些范圍的管轄,毫無疑問,還得擴大適用該法關于地域管轄中的一般規定才能解決。但由于國際民事訴訟法的國際性,它又有與國內民事訴訟法不同的內容和特點。其中最突出的區別是國際民事訴訟法中存在法律沖突,而國內民事訴訟法中則沒有。

    至于國際民事訴訟法與國際私法的關系,那就更為密切了。首先,如英美學者認為,國際私法由沖突規范、法院管轄權規范以及內國法院判決在國外的承認和執行規范所構成;法國學者認為國際私法除沖突規范外,還包括有外國人法律地位的規范以及行政管轄權和法院管轄權的規范。在我國,學術界也多認為國際民事訴訟法是國際私法的有機組成部分。其所以如此,主要在于二者都是以國際(或涉外)民事實體法律關系和涉外程序法律關系為調整對象的。國際民事訴訟法和國際私法的密切聯系,還表現在這兩個法律部門不但構成相似(即都包括沖突規范的部分和與外國屬人法相聯系的部分,即都包括沖突規則和實體規則),并且存在同樣的一些(相似的)問題,如識別、先決問題、反致、公共政策條款等,而且解決問題的方法也基本相似。但是,盡管這二者存在種種的直接聯系和許多相似的地方,仍不可抹殺它們的重要區別。這首先表現在國際私法以解決各種涉外實體民事關系的法律適用為主題,國際民事訴訟法則以在程序上保證涉外民事實體權益爭議的公正合理解決(包括實體法和程序法的正確適用)為主題。其次,在國際私法中,起間接調整作用的沖突規范無論如何都是起主要作用的規范,而在國際民事訴訟法中,起主要作用的則是直接調整規范(實體規范和實體訴訟規范)。第三,國際私法許多制度在國際民事訴訟法上的適用也有其特殊性。

    從以上分析可以看出,作為程序法的國際民事訴訟法具有雙重的或混合的性質。它的這種性質,也必然決定它相對獨立于國際私法和民事訴訟法的法律地位。

    二、國際民事訴訟法的基本內容

    隨著社會進步、發展到今天,國際民事訴訟法已是由國家通過國內法和國際法規定的審理含有涉外或國際因素的民事爭議的所有特別規范所構成。它的主要內容,從其產生時起到現在,已經包攝了外國人(包括外國法人)的民事訴訟地位、國際民事管轄權、訴訟程序制度和國外訴訟程序在國內的效力等四個方面。其中外國人的民事訴訟地位是指外國人在內國享有何種訴訟權利,承擔何種訴訟義務,他們在民事權利受到侵害時可以得到何種保護,國際民事管轄權是指一國法院對有關的國際民事案件是否有權受理和作出有效的可以在外國得到承認和執行的判決;訴訟程序制度是指那些在審判國際民事訴訟案件時應適用的各種特別規定,如送達、取證、期間、訴訟時限、財產訴前扣押和訴訟保全、證據規則、外國實體法和程序法的確定及適用,國際司法協助以及外國訴訟程序在內國的效力則包括國外未決和已決訴訟的效力和承認與執行問題。

    此外,國際商事仲裁制度雖然在性質上不同于國際民事訴訟[1],但它是由國家立法授權的,并在一定程度受到國家司法權力的制約,并且隨著國際經濟貿易關系的發展,在解決國際民商事爭議方面已成為越來越經常采用的手段,因而它不但與國際民事訴訟制度發揮著并行不悖的解決國際民商事爭議的作用,更涉及到需要運用國際民事訴訟法上的許多重要的理論和制度,因此,國際民事訴訟法的范圍也應該包括國際商事仲裁制度。由此可見,國際民事訴訟法在體系上是相當龐大的,其內容和制度也十分復雜。但為便于討論,本文將不過多地涉及商事仲裁問題,而僅及于以下幾方面的內容:

    1.外國人的民事訴訟地位。外國人的民事法律地位一般是通過國內立法或國際條約直接加以規定的。它是涉外民事關系和訴訟關系中發生沖突的前提,因而沖突法和國際民事訴訟法都要研究它。規定外國人民事訴訟地位的規范大都屬于直接適用的實體法范圍,其法源主要有國內立法、法院判例和國際條約。目前,在外國人民事訴訟地位方面,主要有國民待遇、互惠待遇等幾種待遇制度,其中普遍采用的是國民待遇制度。而且在現在,已出現一種普遍的趨勢,就是對于外國人的民事訴訟地位采取十分寬松的立場。例如:即使在沒有條約和互惠存在的情況下,國家也一般地賦予外國人以平等的民事訴訟地位,而另用對等原則加以控制。在外國人的具體待遇上,即使依其屬人法,他的實體民事權利能力受到限制,也并不表示該外國人在內國也只能在與其實體民事權利能力的相應范圍內享有民事訴訟權利能力,只要依法院地法認為其有訴訟權利能力,即有權作為當事人在內國起訴應訴。

    在外國人民事訴訟地位方面,它通常還應包括是否可享有司法豁免權,是否應提供訴訟費用擔保,能否享有訴訟救助(免費訴訟)以及訴訟制度上的各種特別規定等問題。

篇4

【關鍵詞】應訴管轄；默示協議管轄；限制

一、被告應訴答辯行為并不必然使受訴法院取得管轄權

管轄權是法院審理案件的前提。確定管轄權的依據可以分為兩類，一種是法律的直接授予特定法院管轄權，體現在民事訴訟法在第31-33條的規定上，是法院系統內對案件的具體分工的表現，側重維護既有的訴訟秩序。另一種是在法律許可范圍內，由當事人協商確定管轄法院，體現在民事訴訟法第34條的規定上，體現了對當事人意思的尊重。

那么民事訴訟法第127條第2款從法條的文義來看，有兩種不同解釋，一種是解釋是“（如果）當事人未提出管轄異議，并應訴答辯的，視為（法律授予）受訴人民法院有管轄權”；另一種解釋是“（如果）當事人未提出管轄異議，并應訴答辯的，視為（當事人認可）受訴人民法院有管轄權”即擬制當事人具有認可受訴人民法院有管轄權的意思表示。

筆者認為，固然應訴答辯制度在價值選擇上突出了訴訟效率，但是在具體適用時還是應當兼顧既有地域管轄制度的穩定，以及當事人訴訟權利的保護。因此，筆者認為第二種解釋更為可采。下面結合體系解釋、歷史解釋、法理解釋以及比較法研究，作如下分析。

（一）從體系解釋看，被告應訴答辯行為不應視為確定管轄權的直接依據

現行法各項規定之間不應相互沖突，這是法律體系內在的要求。在解釋上，應訴管轄制度不應與我國法既有的管轄制度相沖突。如果應訴答辯直接作為確定管轄的依據，就意味著把選擇法院的權利完全交給當事人，使立案階段對管轄的審查成為虛設。案件的管轄始終處于一種不確定的狀態，架空了法律其他有關地域管轄的規定。除了違反專屬管轄或級別管轄的案件外，任何一個法院均有可能因為被告的應訴答辯行為取得管轄權。此時，即便法院在立案時發現案件不屬于受訴法院管轄，也不便拒絕立案，而是要留待當事人決定是否接受受訴法院的管轄?？梢韵胂?，這樣的做法會直接沖擊我國現有的法院管轄制度，使案件管轄不在具有確定性。

（二）從歷史解釋看，被告應訴答辯行為應解釋為當事人具有同意受訴法院管轄的意思

民事訴訟法127條規定應理解為默示協議管轄。從法律的沿革來看，民事訴訟法第127條是從我國原來在涉外訴訟程序中規定的應訴管轄制度發展而來的。未修訂以前的民事訴訟法第二百四十三條規定“涉外民事訴訟的被告對人民法院管轄不提出異議，并應訴答辯的，視為承認該人民法院為有管轄權的法院”。可見，在涉外民事訴訟中明確將被告人應訴答辯的行為視為承認該人民法院有管轄權的行為。在新民訴法修訂過程中，考慮到平等保護國內外訴訟當事人，增加了127條第2款，同時刪除了原243條的相應規定。這樣，不論涉外民事案件還是國內民商事案件，均統一的適用應訴管轄制度。而在原民訴法的規定中，明確將通過被告人的應訴答辯行為，推定其“承認該人民法院為有管轄權的法院”，而非直接規定受訴法院有管轄權，這一規定有助于我們準確理解127條的立法本意。

（三）從學理解釋來看，默示協議管轄是法院取得管轄權的依據

依通說，民事訴訟法第127條確立的應訴管轄制度在學理上應理解為“默示協議管轄”，是指沒有管轄協議，但法院推定當事人之間形成了由受訴法院管轄的一項制度。即從理論上把原告的行為，與被告的應訴答辯行為相結合，從法律上擬制雙方達成了在選擇受訴法院進行訴訟的協議，據此受訴法院取得了案件管轄權。顯然，受訴法院取得管轄權的根據是默示的管轄協議，而非法律直接賦予受訴法院管轄權。

筆者認為，根據民事訴訟法第127條第2款的規定，法律并沒有把管轄權直接賦予受訴法院，而是通過默示管轄協議來確定受訴法院具有管轄權。既然默示管轄協議是受訴法院取得管轄權的依據，其邏輯的自然延伸就是：受訴法院并不必然能夠取得案件管轄權，其能否取得案件管轄權還受到民事訴訟中的協議管轄制度、當事人意思表示制度等的限制。

二、應訴管轄制度適用的若干限制

對應訴管轄適用范圍的限制，筆者認為存在以下幾方面。

（一）不得違反級別管轄和專屬管轄的規定

該條規定直接反映在民事訴訟法127條第2款后半段，反映了立法者認為當事人對訴訟權利的處分也應當有所限制。級別管轄和專屬管轄由法律直接予以規定，不允許由當事人意思予以改變。

（二）不得違反協議管轄的有關規定

該條限制，雖非來自法律直接規定，但是可以通過法律解釋的技術推論得出。民事訴訟中的協議管轄制度，體現了立法者對當事人訴訟權利處分的一種尊重。但這并不意味著，當事人對訴訟權利的處分是任意的，還要受到民事訴訟法的約束。當事人之間的管轄權約定違反民事訴訟法相關無效，舉重以明輕，當事人以書面形式進行的管轄協議尚且不具有法律效力，那么當事人以默示行為達成的管轄協議也應不具有法律效力。此時，被告雖然應訴答辯，但是受訴法院依然無法取得案件的管轄權，而應適用民事訴訟法第36條的規定，將案件移送給有管轄權的人民法院進行審理。

三、小結

修訂后《民事訴訟法》第127條，確立了應訴管轄制度，固然有利于涉外和國內民事訴訟的法律適用的統一，促進民事訴訟效率的提升。但是該條規定，對應訴管轄制度所受限制，僅規定了排除專屬管轄和級別管轄，仍失之粗疏，造成法律適用時的分歧，相關問題還應在今后的司法解釋中予以明確。筆者管見，應訴管轄還應受到以下限制和完善：1，不適用于涉及人身權益案件；2，受訴法院與案件無實際聯系的不能取得管轄權；3，法院在立案時應明確告知被告管轄制度的相關規定即應訴管轄的法律后果，由其決定是否行使管轄異議權，作為適用應訴管轄制度的前置程序。

參考文獻：

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【關鍵詞】仲裁 保全 管轄

按照我國法律規定，仲裁機構無權直接裁定是否采取保全措施。如果因為對方當事人的行為，或者因為其他原因，使仲裁裁決有不能或者難以執行的危險，又或是為了對證據的證明力進行保全，避免證據將來有滅失或者難以取得的危險，當事人提出保全申請的，仲裁機構應將其申請提交有管轄權的人民法院作出裁定。

申請財產保全的管轄

國內仲裁程序中申請財產保全的管轄。我國《仲裁法》并未規定在國內仲裁程序中當事人申請財產保全的，應當由仲裁機構提交給何地何級的法院，而是在第二十八條第二款規定“依照民事訴訟法的有關規定提交人民法院”。但2012年修訂后的《民事訴訟法》同樣未就此做出明確規定，所以只能從司法解釋中尋找確定管轄法院的依據。

根據《關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》（下文簡稱《執行規定試行》）第十一條，在國內仲裁程序中，當事人如欲申請財產保全，應由仲裁機構提交給被申請人住所地或者被申請保全的財產所在地的基層人民法院作出裁定并執行。據此，對在國內仲裁程序中申請財產保全的管轄可以明確兩點：第一，從地域管轄的角度講，應當是被申請人住所地或者是被申請保全的財產所在地的法院；第二，從級別管轄的角度講，應當是基層人民法院。

但是，對于級別管轄的問題尚有斟酌余地。因為從有關仲裁的管轄規定來看，無論是申請確認仲裁協議的效力，還是申請撤銷仲裁裁決，抑或申請執行仲裁裁決，均被限定為僅中級人民法院才具有管轄權。既然前述三類事項在確定級別管轄時已經不再區分國內仲裁和涉外仲裁，再考慮到財產保全與嗣后的執行程序具有較緊密的聯系，財產保全如再堅持“內外有別”的做法是否適宜，值得反思。筆者建議在今后出臺新的規定時應采取一視同仁的做法，無論國內仲裁程序中的財產保全還是涉外仲裁程序中的財產保全，均由中級人民法院行使管轄權。

涉外仲裁程序中申請財產保全的管轄。根據修訂后的《民事訴訟法》第二百七十二條規定，在涉外仲裁程序中，當事人如欲申請財產保全，仲裁機構應將其申請提交給被申請人住所地或者財產所在地的中級人民法院。這一規定既明確了涉外仲裁程序中申請財產保全的地域管轄，即被申請人住所地或者財產所在地法院，也明確了級別管轄，即中級人民法院。

這一規定與《執行規定試行》第十二條的規定內涵一致，區別在于后者將第二個地域連接點表述為“被申請保全的財產所在地”。今后再頒布司法解釋時應當注意術語使用的統一，特別是要注意司法解釋與法律相銜接，這樣才能更好地保障立法的規范。

關于涉外仲裁程序中申請財產保全還有一點需要明確，即其不屬于《關于涉外民商事案件訴訟管轄若干問題的規定》（下文簡稱《涉外管轄規定》）中需要集中管轄的與仲裁相關的事項，所以滿足地域管轄要件的中級人民法院均可以行使管轄權。

海事海商糾紛仲裁程序中申請海事請求保全的管轄。海事海商糾紛中并無“財產保全”一說，與之相近的概念是“海事請求保全”。關于二者的區別并非本文關注的對象，但從性質上講鑒于海事請求保全亦屬保全，且系針對被申請人的財產而采取的強制措施，所以也放在財產保全部分進行分析。

《關于適用〈中華人民共和國海事訴訟特別程序法〉若干問題的解釋》（下文簡稱《海事訴訟解釋》）第二十一條第二款規定：“如果有關糾紛已經提交仲裁，但涉案財產在中華人民共和國領域內，當事人向財產所在地的海事法院提出海事請求保全申請的，海事法院應當受理?！笨梢钥闯?，只要涉案財產在中國境內，財產所在地的海事法院就有資格受理海事請求保全申請，其實行的仍舊是專屬管轄的模式，即僅財產所在地的海事法院具有管轄權。不過第二十一條與《仲裁法》存在明顯沖突。根據后者的規定，在仲裁程序中申請財產保全，當事人不能直接向法院提出申請，而需由仲裁機構向法院提交申請，這也是為了充分體現對仲裁的支持。二者規定的不一致，需要引起注意。

基于《仲裁法解釋》第十二條第三款有關確認海事海商仲裁協議效力的管轄的規定精神，在規定的地點沒有海事法院的，由就近的海事法院行使管轄權，今后出臺新規定時也可以明確受理海事請求保全亦遵循此操作模式。結合以上兩點分析，建議將海事海商糾紛仲裁程序中申請海事請求保全的管轄表述為：“如果有關糾紛已經提交仲裁，但涉案財產在中華人民共和國領域內，當事人提出海事請求保全申請的，仲裁機構應當將當事人的申請，提交財產所在地的海事法院裁定；上述地點沒有海事法院的，由就近的海事法院管轄。”

申請證據保全的管轄

國內仲裁程序中申請證據保全的管轄。根據《仲裁法》第四十六條規定，當事人如欲申請證據保全，仲裁機構應將其申請提交給證據所在地的基層人民法院。這一條規定在《執行規定試行》第十一條中再次得以體現，只是兩者的表述微有差別。據此，對于國內仲裁程序中申請證據保全就可以明確兩點：第一，應由基層人民法院行使管轄權；第二，該基層人民法院位于證據所在地。

涉外仲裁程序中申請證據保全的管轄。根據《仲裁法》第六十八條的規定，在涉外仲裁程序中，當事人如欲申請證據保全，仲裁機構應將其申請提交證據所在地的中級人民法院。這一條規定與《執行規定試行》第十二條也是相互呼應的，而差別同樣只存在于措辭中。因此，對于在涉外仲裁程序中申請證據保全也可以明確兩點：第一，應由中級人民法院行使管轄權；第二，該中級人民法院位于證據所在地。

關于涉外仲裁程序中的證據保全還有一點需要明確，即該事項同樣不屬于《涉外管轄規定》要求的需要集中管轄的三類與仲裁相關的案件之一，所以任何一個滿足地域管轄要件的中級人民法院均可以行使管轄權。

海事海商糾紛仲裁程序中申請證據保全的管轄。根據《海事訴訟解釋》第四十七條第二款規定，在仲裁程序中如當事人向中國海事法院提出證據保全申請，并提供被保全的證據在中國領域內的相關證據的，海事法院應當受理。這里涉及兩個問題：第一，當事人直接向海事法院提出證據保全申請，是否與《仲裁法》的規定相沖突；第二，受理申請的海事法院的地域管轄不明確。

既然《仲裁法》已經規定在仲裁程序中證據保全不能夠由當事人自行向法院提出申請，所以在制定《海事訴訟解釋》時應當嚴格遵循《仲裁法》的規定，既確保仲裁程序的規范有序，也保證法律與司法解釋的協調統一。第二個問題盡管在實踐中可能不會造成大的問題，但是作為解釋本身就是要彌補法律規定的不完善，建議參照《仲裁法解釋》第十二條第三款以及《執行規定試行》第十二條規定，在今后出臺新規定時表述為“如果有關糾紛已經提交仲裁，當事人提出海事證據保全申請的，仲裁機構應當將當事人的申請，提交證據所在地的海事法院裁定；上述地點沒有海事法院的，由就近的海事法院管轄?！?/p>

申請行為保全的管轄

涉外仲裁程序中申請行為保全的管轄。行為保全是2012年《民事訴訟法》修訂后在保全部分新增的一種保全類型。《仲裁法》中并沒有關于行為保全的規定。不過，《民事訴訟法》第二百七十二條已經把舊法表述的“財產保全”修改為“保全”，即已將行為保全納入到涉外仲裁的規定之中。據此，在涉外仲裁程序中申請行為保全的，應由被申請人住所地中級人民法院管轄。

海事海商糾紛仲裁程序中申請海事強制令的管轄?！逗Ｊ略V訟法》第四章專章規定了海事強制令，并在第五十一條明確了其是為了避免海事請求人的合法權益遭受侵害，而責令被請求人作出或者不作出一定行為的強制措施，這與《民事訴訟法》第一百條“責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為”的有關行為保全的規定如出一轍?！逗Ｊ略V訟法》本身并未明確仲裁程序中如何處理請求人提出的海事強制令申請，而是由《海事訴訟解釋》第四十一條第二款作出了規定，即“有關糾紛已經提交仲裁的，當事人向中華人民共和國的海事法院提出海事強制令申請，并向法院提供可以執行海事強制令的相關證據的，海事法院應當受理?！笨梢钥闯?，在海事海商糾紛仲裁程序中涉及申請海事強制令的，亦由海事法院受理。但是該規定仍舊存在前述有關海事海商糾紛仲裁程序中申請證據保全所存在的問題，即不應當事人直接向法院提出申請，同時地域管轄也不夠明晰。

對仲裁程序中申請行為保全管轄規定的進一步完善。結合《民事訴訟法》第二百七十二條有關涉外仲裁程序中申請保全以及第一百零一條第一款有關訴前行為保全的規定，建議今后出臺新規定時將被申請人住所地法院作為仲裁程序中申請行為保全和海事強制令的管轄法院。針對級別管轄的問題，筆者認為，統一規定由中級人民法院行使管轄權。海事海商糾紛仲裁中申請海事強制令由海事法院專屬管轄，如果被申請人住所地沒有海事法院的，由就近的海事法院管轄。

篇6

一、《合同法解釋（一）》對代位權訴訟管轄規定的性質

《合同法解釋（一）》第14條規定的管轄是一般地域管轄、特殊地域管轄還是專屬地域管轄？根據民事訴訟法之規定，地域管轄有一般地域管轄、特殊地域管轄、專屬地域管轄之分。一般地域管轄以當事人的住所地與法院的隸屬關系來確定管轄，原則上由被告住所地法院管轄；住所地與經常居住地一致的，由經常居住地法院管轄；特殊地域管轄以被告住所地、訴訟標的所在地或法律事實的發生地等為標準確定管轄法院；專屬管轄由法律規定的特定法院對特定類型的案件行使管轄，這種管轄具有排他性。在確定具體案件的管轄時，應當優先適用專屬管轄的規定，其次是特殊地域管轄，最后是一般的地域管轄?！逗贤ń忉專ㄒ唬返?4條規定的管轄屬于何種性質的地域管轄，對確定代位權訴訟案件的管轄法院具有非常重要的意義。我們認為，考慮到代位權訴訟的特殊性，應當將《合同法解釋（一）》第14條規定的管轄理解為特殊地域管轄。理由：

首先，代位權訴訟與其他類型訴訟的最大區別在于訴訟的代位性，針對這一特點，有必要將代位權訴訟的管轄確定為特殊的地域管轄，以便于雙方當事人的訴權的行使和法院對代位權的審理與裁判。如果將該管轄理解為一般的管轄，那么對于為數眾多的代位權訴訟，均需要根據債務人與次債務人之間爭議的實體法律關系的性質來確定管轄，亦即應當根據民事訴訟法針對具體案件的不同所確定的各種特殊地域管轄來處理，而民事訴訟法對很多案件都規定了多個法院供當事人選擇。另外，如果要適用這些規定，首先要查明債務人與次債務人之間的實體法律關系性質，這樣無疑使得代位權訴訟的管轄問題復雜化，不利于債權人行使代位權。

其次，《合同法解釋（一）》第14條雖然與《民事訴訟法》第22條關于一般地域管轄的規定相同，但前者是針對特殊類型的民事案件，而后者是針對一般的民事案件而言。因此，雖然在表述上相同，即都規定“由被告所在地法院管轄”，但應當認為，前者與后者是并不相同的特殊地域管轄。

再次，不能將《合同法解釋（一）》第14條的規定理解為專屬管轄。從管轄理論上來說，某類民事案件是否專屬管轄，應以法律的明文規定為準，否則，不得認為其為專屬管轄。我國民事訴訟法僅規定了四類案件屬于專屬管轄，《合同法解釋（一）》第14條也未明文規定該條關于管轄的規定為專屬管轄，因此，該條關于管轄的規定并不屬于專屬管轄。因此，如果債務人與次債務人之間的法律關系屬于次債務人住所地之外的法院專屬管轄時，債權人對次債務人提起的代位權訴訟應該由有專屬管轄權的法院進行管轄，不應一律由次債務人住所地法院管轄。

二、債權人對在中華人民共和國領域內沒有住所的被告提起代位權訴訟的管轄問題

如前所述，《合同法解釋（一）》第14條關于管轄的規定屬于特殊的地域管轄，債權人對在中華人民共和國領域內沒有住所的被告提起代位權訴訟，屬于涉外民事訴訟。對于涉外民事訴訟，民事訴訟法專門規定了涉外民事訴訟程序，該規定相對民事訴訟法的其他篇章而言是特別規定與一般規定的關系，應該優先適用，只有在該篇沒有規定的情況下，才適用民事訴訟法其他篇章的規定。代位權糾紛屬于財產權益方面的糾紛，應該依照民事訴訟法第243條之規定，確定管轄法院。這意味著代位權訴訟可以由合同釣簽訂地或履行地、訴訟標釣物所在地、可供扣押的助產所在地、被告代表機構所在地鈉人民法院管轄?！逗贤ń忉專ㄒ唬返?4條關于代位權訴訟管轄的規定，應該視為代位權訴訟管轄的一般性規定，不適用于涉外代位權訴訟，否則，債權人只能向國外的法院提起代位權訴訟，這明顯不合理，既不利于債權人行使其權利，也不利于保護國內當事人的合法權益，更違背了我國民訴法關于涉外案件管轄的基本原則。故涉外代位權訴訟只能依照《民事訴訟法》第243條的規定確定管轄法院。

三、仲裁協議與代位權訴訟的關系

根據合同法第73條規定，代位權只能通過訴訟的方式行使，不能通過仲裁的方式行使。因此，存在債務人與次債務人之間的仲裁協議能否排除代位權的行使問題，對此，合同法與《合同法法解釋（一）》作出規定。

在代位權訴訟實踐中，涉及的仲裁有兩種情況，一是債務人與次債務人在債權人行使代位權之前訂立了有效的仲裁協議，二是在債權人提起代位權訴訟后，債務人與次債務人簽訂仲裁協議。債權人提起代位權訴訟后，債務人與次債務人之間所達成的仲裁協議只對債務人與次債務人有約束力，即對債務人與次債務人之間尚未由債權人行使代位權部分的債權債務關系具有約束力，而不影響債權人提起的代位權訴訟，因為該仲裁協議不具有溯及力，不能約束已經發生的訴訟行為。對這一點在實踐中沒有爭議。但對于在債權人提起代位權訴訟以前所達成的仲裁協議，能否限制債權人提起代位權訴訟，存在兩種截然不同的觀點：一種觀點認為；債務人與次債務人之間在債權人提起代位權訴訟以前存在有效仲裁條款的，債權人不能向法院提起代位權訴訟。主要理由是：①代位權訴訟是債權人行使債務人的訴權，訴訟權的行使應該受債務人與次債務人之間有關糾紛解決方式的限制。債權人代位行使債務人的權利不能超載于債務人的權利。債務人與次債務人之間有仲裁條款約定的，實際上排斥了法院的管轄。我國合同法規定代位權只能以向法院提起訴訟的方式行使，不能向仲裁機構提出，因此，債權人應該不能行使代位權。②允許債權人提起代位權訴訟，違背了當事人民事行為的意思自治原則。約定仲裁條款，為當事人的在程序法上的權利，屬于當事人意思自治的范疇，允許債權人提起代位權訴訟，等于否定了當事人約定的仲裁條款的效力，干預了當事人行使民事權利。③允許債權人向法院提起訴訟，容易被債務人利用作為逃避仲裁管轄的手段。另一種觀點認為：債務人與次債務人之間的仲裁條款，只對債務人與次債務人有約束力，不影響債權人行使代位權。

我們初步傾向于第二種觀點，主要基于以下理由：

首先，從代位權的性質看。代位權是債權的法定權能，是法律賦予債權人對次債務人的請求權，屬于法定權利，源自法律的直接規定，并非源自當事人的約定。代位權當事人不能通過約定的方式排除其適用，其行使當然不應受債務人與次債務人之間的約定的約束。

其次，從程序法與實體法的關系分析，仲裁的約定不應影響當事人行使代位權。當事人約定的仲裁條款為程序法的內容，程序法的目的為保障實體法權利的實現，程序法不應對實體法律的權利進行限制。代位權屬于實體法上的權利，由于我國合同法規定代位權只能以向法院提起訴訟-方式行使，并沒有規定可以通過仲裁方式行使，因此，如果債權人行使代位權受仲裁條款的限制，那債權人將無法行使代位權，從而剝奪了債權人行使代位權的權利，不符合程序法與實體法關系處理原則。

第三，從仲裁協議的效力看，仲裁協議是債務人與次債務人之間解決爭議的方式的合同，原則上只對合同當事人有約束力，不具有對外效力，不能約束合同之外的其他當事人。債權人根據法律規定行使債務人對次債務人的權利，因其并非仲裁協議的當事人，不應受債務人與次債務人之間仲裁協議的約束。

第四、仲裁條款是債務人與次債務人之間解決糾紛的約定。在次債務人逾期履行債務時，債務人與次債務人均未向仲裁機構提起仲裁，應該視為主債務人與次債務人已經放棄了仲裁條款的約定。

篇7

一、國內協議管轄適用范圍問題

我國《民事訴訟法》第25條規定：合同的雙方當事人可以在書面合同中協議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄，但不得違背本法對級別和專屬管轄的規定。第244條規定：涉外合同或者涉外財產權益糾紛的當事人，可以用書面協議選擇與爭議有實際聯系的地點的法院管轄。選擇中華人民共和國人民法院管轄的，不得違反本法關于級別管轄和專屬管轄的規定。由此可以看出：

（一）國內民事訴訟和涉外民事訴訟關于協議管轄的適用范圍問題規定不同。國內民事訴訟協議管轄只能適用于合同糾紛案件，當事人對合同糾紛以外的其它民事、經濟糾紛不得協議管轄，而涉外民事訴訟協議管轄的范圍是合同和其他財產權益糾紛。從立法體例上說，將國內民事訴訟和涉外民事訴訟分開并作不同規定，這在國際上是比較少見的，我們認為在發展社會主義市場經濟的今天，這種不同規定顯然落伍了，市場經濟要求市場統一，市場的統一又要求市場規則（包括權利救濟規則）的統一。隨著我國加入世界貿易組織，法律的制定和實施要和國際接軌，因此，國內與涉外民事訴訟協議管轄的適用范圍應統一起來。

（二）國內民事訴訟協議管轄的范圍僅限于合同之訴，適用范圍過于狹窄。筆者認為，國內民事訴訟協議管轄的范圍僅限于合同之訴，顯然過于狹窄，已經不適應現代市場經濟的發展要求和國際民事訴訟發展要求，應當擴大為整個財產之訴（不包括與人身關系密切的人身權利之訴）。首先，有利于當事人充分行使“意思自治”和“處分權原則”，體現法律的人性化，而不是由法律的強制性來約束當事人。其次，將我國民事訴訟法協議管轄的范圍擴大至整個財產之訴，還可以減少管轄沖突。根據我國法律規定，協議管轄選擇的法院不管是明示的，還是默示的，其選擇的法院只能是一個，其他法院也因此失去了爭奪管轄的借口，也可以避免法院之間的推諉和扯皮，提高訴訟的效率，降低訴訟成本。另外，國外民事訴訟協議管轄的范圍多為財產之訴。如德國《民事訴訟法》第40條規定，財產之訴可以為協議管轄；非財產權的請求，或對訴訟定有專屬管轄的不得成立協議管轄。日本和我國臺灣地區《民事訴訟法》規定，人身之訴均為專屬管轄，財產之訴可為協議管轄的規定。

二、國內協議管轄選擇連接點存在的問題

我國《民事訴訟法》第25條規定，國內民事訴訟協議管轄，當事人必須在法律規定的范圍內進行選擇。法律規定的可供當事人選擇的法院僅限于該條列舉的五個連接點，即原告住所地、被告住所地、合同簽訂地、合同履行地、標的物所在地的人民法院。如果超出了以上列舉的五個連接點，最高法院《關于適用〈中華人民共和國民事法〉若干問題的意見》第24條規定，合同的雙方當事人選擇管轄的協議不明確或者選擇《民事訴訟法》第25條規定的人民法院中的兩個以上人民法院管轄的，選擇管轄的協議無效，依照《民事訴訟法》第24條的規定確定管轄。筆者認為，國內民事訴訟協議管轄的“五個連接點”的規定看似明確，實際在審判實踐中很難理解和操作，也不利于當事人合同契約的成立，主要存在以下幾個問題：

（一）如何理解原告住所地法院

根據法律規定，原告是公民個人的住所地是指公民的戶籍所在地，公民離開住所地至時已連續居住一年以上的地方，為公民的經常居住地；原告為法人的住所地是指法人的主要營業地或者主要辦事機構所在地。該法條規定的本意是指雙方當事人住所地的法院，因為雙方當事人的任何一方，都有可能成為原告，誰先，誰就是原告，在協議管轄條款中標準的表述應當是“甲方所在地法院、或乙方所在地法院”，這是理想化的模式。由于市場經濟運作存在風險和當事人自治意思的擴大化，在商務活動中，當事人很少按照標準化的模式約定案件的管轄，而是為了達到既制約對方，又促成契約成立的目的，而簽訂了非理想化、非標準的協議管轄，筆者略舉幾例，加以論述：

1.合同雙方當事人約定“如發生糾紛由原告所在地或被告所在地法院管轄”如何處理？這個約定從形式上看，顯然非常符合《民事訴訟法》關于約定管轄的書面規定。但是，一個案件有兩個甚至更多的當事人，但原告或被告只能代表一方當事人。如果雙方當事人按照協議管轄的約定，同時在自己的住所地對方，應當都是原告，也應當都是被告，應如何處理呢？第一種意見認為:該協議管轄條款，應當是選擇了雙方當事人住所地的兩個法院管轄，應當屬于合同的雙方當事人選擇管轄的協議不明確或選擇《民事訴訟法》第25條規定的人民法院中的兩個以上人民法院管轄的情況，屬無效的協議管轄約定。第二種意見認為:該約定管轄從書面形式來看，完全符合協議管轄的書面規定，應為有效約定，先立案的一方法院享有管轄權。最高法院《關于合同雙方當事人協議約定發生糾紛各自可向所在地人民法院如何確定管轄的復函》答復：合同雙方當事人約定：發生糾紛各自可向所在地人民法院。該約定可認定為選擇由原告住所地人民法院管轄，如不違反有關級別管轄和專屬管轄的規定，則該約定應為有效。若當事人已分別向所在地人民法院提訟，則應由先立案的人民法院管轄；若立案是難于分清先后，則應由兩地人民法院協商解決；協商解決不了的，由他們的共同上級人民法院指定管轄。筆者同意第一種意見：盡管最高法院有答復，但是按照《民事訴訟法》的規定，該約定應當是協議約定管轄無效。因為這樣的約定，很顯然是選擇了兩個法院管轄，最高法院的答復，顯然與最高法院的司法解釋沖突。答復中“若立案是難于分清先后，則應由兩地人民法院協商解決；協商解決不了的，由他們的共同上級人民法院指定管轄”，顯然與公正效率原則相違背，這樣的“答復”，也給法院之間互相推諉，推脫責任提供了條件，達到了當事人一方利用管轄權異議拖延訴訟的目的。

2.合同雙方當事人約定“如發生糾紛由守約方法院管轄”的約定如何理解？這種約定也基本符合約定“由原告或被告住所地法院管轄的約定”，但是該約定還涉及到實體問題，到底誰是守約方，誰是違約方，應當是經過當庭質證認證，經過法庭審理，最終裁判才能確定的，而不是在立案階段就能審查出來的，因為我國民事訴訟法規定，管轄權異議的審理，主要是書面的和形式的審查，所以說這種約定管轄應當是約定不明的無效約定管轄。而在審判實踐中很多法院、法官都基于對法律條文的理解，作出認定這是有效的管轄裁定。

3.雙方當事人約定“如發生糾紛可各自向當地法院”、“如發生糾紛可向對方所在地法院”、“如發生糾紛可選擇雙方當事人以外的、雙方共同認可的第三方法院管轄”如何理解呢？這種約定和“由原告所在地法院管轄”、“由守約方所在地法院管轄”的約定是相同的，既然最高法院批復認定“由原告所在地法院管轄”有效，那么，有些法院和法官認定類似的協議管轄為有效管轄并不是沒有道理。

4.當事人如果約定“由一方當事人所在的某某地法院管轄”是否有效？如，當事人一方屬于山東省甲市，當事人約定由“山東省甲法院”管轄，該約定是否有效？該約定應當非常明確，但按照最高法院的規定，約定兩個法院管轄，應當認定無效。因為，“甲法院”是甲市中級法院，還是甲市區級法院？完全可以理解為約定了兩個法院，且這種約定可能違背了法院級別管轄的規定。如果案件訴訟標的額屬于基層法院管轄的級別范圍，則理解為“甲市基層人民法院即區級法院”；如果案件屬于中級法院級別管轄范圍，則理解為“甲市中級法院”，如果案件屬于省法院管轄的級別范圍，則理解為“山東省高級法院”。所以，筆者認為，最高法院關于當事人選擇兩個以上法院管轄無效的規定，對當事人要求太苛刻，對法官審理案件缺乏操作性，有欠科學。

5.如果當事人約定了由“原告住所地、被告住所地、合同履行地、標的物所在地、合同簽訂地”法院管轄，是否有效？按照最高法院的司法解釋，該條款選擇了兩個以上的法院，是無效的。但，筆者認為，這又是對當事人意思自治原則的干預。筆者認為，它是有效的，只要選擇其一法院，就可為管轄地。首先，這樣的約定是當事人雙方的真實意思表示，不違背《民訴法》第25條的法條本意。其次，最高法院《關于同時選擇兩個仲裁機構的仲裁條款效力問題的函》規定，當事人雖然約定了兩個仲裁機構，但約定是明確的，只要當事人選擇其一仲裁機構，就可進行仲裁。從本條復函可以看出，最高法院在掌握約定管轄方面掌握的政策不一致，但筆者更同意最高法院復函當中的管轄精神。

（二）如何理解“合同履行地”

合同履行地是指合同已經實際履行的，實際履行地點即為合同履行地；如果合同未實際履行，合同約定的履行地為合同的履行地點。但在司法實踐中，合同的履行地，特別是買賣合同的履行地，難以掌握，最高法院也對該問題多次作出答復和解釋，前后答復有很多矛盾點。最高法院《民事訴訟法若干問題的意見》第19條規定：購銷合同的雙方當事人在合同中對交貨地點有約定的，以約定的交貨地點為合同履行地點；沒有約定的，以交貨方式確定合同的履行地；采用送貨方式的，以貨物送達地為合同履行地；采用自提方式的，以提貨地為合同履行地；代辦托運或按木材、煤炭送貨辦法送貨的，以貨物運發地為合同履行地。此規定雖已廢止，但在理論上仍值得探討。另外，最高法院1994年1月24日《關于確定購銷合同履行地問題的復函》答復：購銷合同的雙方當事人在合同中對交貨地點有約定的，不管采取何種交貨方式，約定的交貨地點即為合同履行地；合同中沒有約定的交貨地點的，才以交貨方式確定合同的履行地:采用送貨方式的，即供方自備運輸工具，將貨物運至需方所在地或需方指定的地點的，不論運費由誰承擔，貨物送達地為合同履行地；采用自提方式的，即需方自備或者租用運輸工具到供方所在地或供方指定的地點提取貨物的，不管運費誰承擔，提貨地為合同履行地。最高法院1996年9月12日《關于確定經濟糾紛案件管轄中如何確定購銷合同履行地的規定》規定：當事人在合同中明確約定履行地點的，以約定的履行地點為合同履行地。當事人在合同中未明確約定履行地點的，以約定的交貨地點為合同履行地。合同中約定的貨物到達地、到站地、驗收地、安裝調試地等，均不應是為合同履行地。當事人在合同中明確約定了履行地點或交貨地點，但是在實際履行中以書面方式或雙方當事人一致認可的其他方式變更約定的，以變更后的約定確定合同履行地。當事人未以上述方式變更約定，或者變更原合同而未涉及履行地問題的，仍以原合同的約定確定合同履行地。當事人在合同中對履行地點、交貨地點未作約定或約定不明確的，或者雖有約定但未實際繳付貨物，且當事人雙方住所地均不在合同約定的履行地，以及口頭購銷合同糾紛案件，均不以履行地確定案件管轄。筆者認為，且不論最高法院答復和文件規定的法律效力，就是具備一定法律知識的公民，也很難把握買賣合同履行地的規定。更何況在合同履行過程中，很多合同就是以貨物到達地、到站地、驗收地、安裝調試地為合同履行地，最高法院把這些地點排棄在外，缺乏科學道理。

（三）如何理解“合同簽訂地”

協議管轄的選擇點之一是合同簽訂地。合同簽訂地是指當事人成就合同的簽字地點。但在審判實踐當中遇到以下情況難以掌握：(1)合同約定發生糾紛由簽訂地法院管轄，并且在合同中明確約定了合同簽訂地點，但是合同約定的簽訂地點和實際簽訂地點不一致，如何處理？該類糾紛表現最為明顯的是保險合同。筆者認為，最高法院關于合同約定的履行地與合同實際履行地不一致的，以實際履行地為合同履行地，所以，合同實際簽訂地點與合同約定的簽訂地點不一致的，應當以實際的簽訂地點為合同簽訂地。(2)通過傳真和電子郵件簽訂的合同如何確定合同簽訂地呢？通過傳真成就的合同，一方當事人一般先簽發后，將合同發送給對方，對方同意該合同后，簽發后，再發送給對方，所以，傳真成就的合同的簽訂地應當為雙方當事人所在的簽發合同地。如果約定由簽訂地法院管轄的條款，則雙方當事人所在地法院都有管轄權。如果存在沖突的情況下，先立案的法院有管轄權。通過以上分析可以看出，我國《民事訴訟法》關于協議管轄的五個連接點的規定，從形式上看似明確，在司法實踐中缺乏可操作性。最高法院對遇到的新型案件以答復，或作出司法解釋予以解決，隨著《立法法》的實施，答復的效力值得懷疑，司法解釋必須經過法律程序才能生效。目前最高法院關于協議管轄的答復和司法解釋已經不適應市場經濟發展和法律適用的要求。筆者認為，國內民事訴訟的協議管轄要統一到涉外民事關于協議管轄的規定，即當事人可以約定選擇“與爭議有實際聯系的地點的法院”管轄。一是擴大了當事人選擇法院管轄的范圍?！芭c爭議有實際聯系的地點”不僅包括了目前民事訴訟法規定的幾個聯結點，而且也包括了被最高法院司法解釋排除在外的如到站地、安裝調試地等連結點。二是維護了“意思自治原則”，充分尊重了當事人協議選擇法院的權利和自由。三是給了合同主體更大的選擇余地，可以促成和保護交易的完成。四是避免了法院與案件無任何聯系所帶來的審理上的困難。五是“與爭議有實際聯系的地點的法院”與“與案件有密切聯系的法院”是存在區別的，這樣規定可以防止協議管轄范圍的過分擴大，不利于案件的審理和取證。日本和德國的《民事訴訟法》的民事協議管轄，均沒有限定可供當事人的協議管轄的連接點的范圍。所以，明示協議管轄不限定協議管轄選擇的連接點，是符合國際民訴法發展潮流的。

篇8

一、維護外籍在押人員的合法權益

時下，河西區看守所共關押了4名蒙古國籍犯罪嫌疑人和1名韓國籍犯罪嫌疑人。為確保看守所羈押外籍人員各項工作的依法開展，河西區人民檢察院主動走訪調研、分析形勢，梳理出羈押外籍犯罪嫌疑人工作中存在的有關問題，有針對性地制定了7項舉措，進一步維護在押外籍人員合法權益，維護監管秩序的安全與穩定，確保刑事訴訟程序順利進行。

第一，對看守所內公開宣傳的文字和標識進行改造提升。對看守所內凡外籍在押人員涉及到的公共設施標牌加注英文，對監房內上墻的管理規定、檢察監督工作規定、訴訟時效等警務公開、檢務公開內容，專門印制外文版的小冊子發到外籍人員手中。

第二，確定2名英語能力強的干警作為專門的涉外檢察官。為提高涉外工作和日常應對能力，專門指派2名英語能力強的干警進駐看守所，從事涉外檢察業務，同時邀請外辦、市監管總隊業務專家對看守所干警和駐所檢察干警進行外事工作培訓和涉外監管培訓。

第三，確定2名英語能力強的干警作為專門的涉外檢察官。為提高涉外工作和日常應對能力，專門指派2名英語能力強的干警進駐看守所，從事涉外檢察業務，同時邀請外辦、市公安監管總隊業務專家對看守所干警和駐所檢察干警進行外事工作培訓和涉外監管培訓。

第四，注重及時與外籍在押人員溝通情況。每一名外籍人員入所后，外事檢察官在24小時內與其進行一次面談，進行入所權利義務告知并發放外文版《在押人員的權力和義務保障卡》，同時制作入所24小時談話筆錄。檢察干警在外籍人員羈押期間加強巡視，對于外籍人員約見檢察官的，及時聯系翻譯人員與其進行談話，了解相關情況。

第五，督促看守所制定完整的外籍人員醫療保障預案。與看守所聯合做好醫療保障預案工作，外籍人員入所前，由指定醫院出具體檢報告，看守所根據需要做好應急處置準備；同時，每一個關押外籍人員的監房內，都有一個表述病情的中外文對照卡片，上面列舉了一般病情的表述短語，外籍在押人員感到身體不適，在語言不通的情況下，可以從表述卡中找到相應的短語打勾，方便聯系醫生救治。

第六，為外籍人員提供外文版法律書籍和收看英語電視新聞時間。駐所檢察室購置了英文版《中華人民共和國刑法》、《中華人民共和國刑事訴訟法》等法律法規和英文版《訴訟時效一覽表》等指導性資料，供外籍在押人員免費使用。同時對關押外籍人員的監房，每晚提供一個小時的英語電視新聞節目。對看守所是否尊重外籍在押人員的自由進行監督，強調外籍在押人員有的，一律按照國家有關宗教問題的規定予以尊重。

第七，嚴格執行外籍在押人員的會見、探視、通信等特殊規定。對外籍在押人員會見、探視、通信等合理要求，根據《中華人民共和國刑事訴訟法》和《中華人民共和國看守所條例》的相關規定，及時督促辦案單位通過正常渠道予以落實。

二、完善翻譯人員聘請機制

（一）問題梳理

首先，翻譯人員的資格水平認證缺少統一標準。刑事訴訟法和相關司法解釋對翻譯人員資格水平未做具體規定，在司法實踐中對翻譯人員的資格水平則無從衡量，一些翻譯人員未參與過刑事訴訟活動，缺乏法律專業知識，難以很好地適應刑事訴訟活動的要求。如今年4月河西區人民檢察院受理的涉及四名蒙古犯罪嫌疑人的案件，由于蒙古語翻譯過于缺乏，承辦人只聯系到天津某高校的一名蒙古語老師作為翻譯，由于對法律及刑事訴訟缺乏基本了解，翻譯水平難以保證。

其次，對翻譯人員在刑事訴訟中的權利、義務規定不明確。作為訴訟參與人的翻譯人員在參與刑事訴訟過程中應享有哪些權利、義務，法律和相關司法解釋并未做明確規定。司法實踐中翻譯人員為了正確地進行翻譯，是否事先有權了解同翻譯內容有關的案件情況，是否有權查閱相關案卷材料缺少法律依據，這就在某種程度上不利于翻譯人員進行正常的翻譯工作，也不利于翻譯人員在刑事訴訟中正確行使訴訟權利、履行訴訟義務。

再次，司法機關聘請翻譯人員的程序缺少規范。辦案人員在聘請翻譯人員時往往缺乏資格審查和權利義務告知程序，更不會向翻譯人員頒發聘任書等等，只是找來翻譯人員完成訊問、詢問程序，而翻譯人員也多是純粹以“付出勞務，獲得報酬”的心態參與刑事訴訟活動，使司法機關聘請翻譯人員的程序極不規范，而這種狀況在某種程度上會影響刑事訴訟的順利進行。

此外，對翻譯人員在刑事訴訟過程中是否能夠做到客觀、公正缺乏有效監督。由于對英語以外的其他國家語言鮮有掌握者，使得辦案人員對翻譯人員的翻譯過程無法監督，對翻譯人員的翻譯是否客觀、準確也無從鑒別，對于翻譯人員翻譯的書等法律文書也無法校對。特別是由于翻譯人員短缺現象嚴重，往往會出現一名翻譯人員參與一個案件偵查、、審判的全部環節的現象，以至于會出現即使翻譯人員由于水平所限出現失誤或者翻譯人員故意違背事實、徇私枉法，辦案人員都難于發現的情況。

最后，翻譯人員缺乏統一管理，有償收費標準不一，給司法機關財務支出帶來一定的負擔。在司法實踐中，翻譯人員均是以個人身份接受聘請參與刑事訴訟活動，沒有統一機構進行管理，而絕大多數翻譯人員也都是有償接受聘請，但翻譯人員的收費標準并不統一，有的以案件數作為收費標準，有的以犯罪嫌疑人數作為收費標準，有的則以時間作為收費標準。如河西區人民檢察院受理的案件中，維吾爾語翻譯收費標準為每人二百元；蒙古語翻譯收費標準為每小時一百元、法律文書每千字五百元；韓國語翻譯收費標準為每小時六百元、法律文書每千字六百元。且由于翻譯人員均是個人身份無法出具收據、發票等憑據，雙方往往以白條結賬。而對從其它地區聘請來的翻譯人員，司法機關除支付翻譯費用以外，還要負擔翻譯人員的吃、住、行等費用，給司法機關財務支出帶來一定的難題和負擔。

（二）機制創新

盡管上述矛盾有的來源于立法環節的空白、不周延，但是我們依然可以從完善工作機制的角度去最大限度地克服其所引起的結構。為此，經過充分的論證、調研，河西區人民檢察院與轄區內的天津市外國語法學翻譯中心于2013年6月共同簽署了《關于辦理涉外刑事案件合作機制的議定書》。雙方約定河西區人民檢察院在管轄外國人犯罪案件時，統一聘請由天津外國語大學翻譯中心指派的翻譯人員為刑事訴訟提供翻譯服務，并向其頒發了牌匾和聘書。翻譯中心應當根據學校教學工作特點和涉外刑事案件的訴訟需要，遴選、聯系優秀師生補充并儲備多支能夠滿足快速反應需要的多語種翻譯人員團隊，并通過定期的選拔和培訓機制，確保翻譯人員的高質業務水平。

就具體辦案程序來說，翻譯中心在接到河西區院的明確通知后，除特殊情況外，應當在三日以內指派翻譯人員為刑事訴訟提供翻譯服務，并按照商定的標準出具統一票據、收取翻譯經費。而翻譯人員則憑翻譯中心出具的統一派遣函、公民身份證（或護照）原件，為刑事訴訟提供翻譯服務，并有權提前了解外國籍犯罪嫌疑人的基本情況，所涉及的刑事罪名以及偵查機關認定的簡要案件事實。翻譯人員應當本著實事求是、尊重原意的原則，根據訴訟參與人的口述以及案件證據、訴訟文書的文字原意，為刑事訴訟提供翻譯服務。此外，河西區院與翻譯中心在確定具體翻譯人員后、提供翻譯服務前，應當明確告知其有關保守案卷秘密等注意事項。翻譯人員應當在認真閱讀《翻譯人員須知》并簽字確認后，為刑事訴訟提供翻譯服務。因出現回避、訴訟參與人有充分理由要求更換翻譯人員等情形的，翻譯中心在接到河西區院的明確通知后，應當盡快另行指派其他翻譯人員，為刑事訴訟提供翻譯服務。除特殊情況外，翻譯中心應當針對同一案件在不同的刑事訴訟階段，指派不同的翻譯人員為刑事訴訟提供口譯服務。一般情況下，翻譯中心應當指派曾經為同一案件提供口譯服務以外的其他翻譯人員，為該案件的證據、訴訟文書提供筆譯服務。同時，翻譯中心應當指派曾經為同一案件提供翻譯服務以外的其他翻譯人員，在該案件的犯罪嫌疑人、被告人接受探視、會見時，為刑事訴訟提供翻譯服務。

（三）完善建議

翻譯人員看似在刑事訴訟程序中無足輕重，其實是能夠左右訴訟結果、衡量程序公正與否的重要因子。通過上面提及的合作機制，河西區人民檢察院借助了社會資源，以彌補專業技能的“盲點”，有助于進一步捋順涉外訴訟關系。而通過工作機制的大膽創新，也為體制層面的完善創造了經驗。對此，可以歸納為以下幾點。

第一，以司法行政管理部門為主導設立翻譯人員統一管理機構，建立和完善工作機制，進一步規范我國刑事訴訟翻譯制度。建立翻譯人員資格認證制度。規定翻譯人員應具備的條件，同時會同相關專業部門制定翻譯人員的資格認證標準，并統一進行考核，經考核合格后由司法行政管理部門和相關專業部門統一頒發翻譯人員資格認證證書，以保證翻譯人員的水平和刑事訴訟活動的順利進行。建立翻譯人員備案制度。將通過資格認證人員的基本信息資料進行備案，并通過相關媒介向司法機關公開，供司法機關隨機選任，同時在不同地區之間實行資源共享，實現翻譯人員的交流使用。建立翻譯人員定期培訓、考核制度。定期組織翻譯人員進行培訓和考核，對翻譯人員的翻譯水平、法律知識、如何正確履行義務等進行培訓，確保翻譯人員適應刑事訴訟的需要。

第二，規范翻譯人員統一收費標準。制定翻譯人員統一收費標準和異地翻譯的差旅費標準，并由管理機構與聘請翻譯人員的司法機關結算相關費用，同時給司法機關開具相應的憑據，翻譯人員憑借司法機關出具的相關證明，到翻譯人員統一管理機構領取相關報酬，這樣既可規范翻譯人員的相關收費問題，又可解決給司法機關財務支出帶來的難題和負擔。

第三，規范司法機關翻譯人員的聘請程序。實行翻譯人員選任制，即司法機關聘請翻譯人員時，一般應從翻譯人員統一管理機構備案的人員中隨機選取，特殊或緊急情況下也可從其他人員中選取，以確保翻譯人員的水平和能力；實行翻譯人員書面聘請制度，即司法機關聘請翻譯人員應向翻譯人員發出書面的翻譯人員聘請書，并存卷備查；實行翻譯人員權利、義務、責任追究告知制度，即司法機關應將翻譯人員應履行的義務、享有的權利、責任追究等制成書面告知書，告知翻譯人員，以便翻譯人員正確履行職責和義務。

第四，加強對翻譯人員在刑事訴訟活動中的監督，確保司法公正。對部分重點案件采取全程錄音、錄像，以防止翻譯人員不正確履行職責；實行不同訴訟階段換人翻譯制度，即在偵查、審查和審判階段由不同的翻譯人員擔任翻譯，以便及時發現翻譯人員在履行職責過程中的重大失誤和行為；對于書等法律文書的翻譯文本，再聘請其他翻譯進行校對，以及時發現、糾正翻譯文本中的錯誤；在關鍵的審判階段實行雙人翻譯制度，即在審判階段聘請兩名翻譯人員，其中一名為執行翻譯，履行刑事訴訟活動中的翻譯職責，而另一名為翻譯監督，對執行翻譯的翻譯過程進行全程監督，及時糾正執行翻譯的失誤和過錯，以確保公正。

注釋：

篇9

    1、適用行政訴訟法原則。國家主權原則的具體體現。

    2、同等原則。又稱國民待遇原則。國家平等原則的體現。

    3、對等原則。又稱相互原則。包括積極對等和消極對等。

    4、適用有關國際條約原則。

篇10

三十三、重點法條：

第129條。

第130條。

第131條。

相關法條：《民訴意見》第144、158--162條。

意思分解：

1、總結《民事訴訟法》及《民訴意見》的有關規定，按撤訴處理的情形有：

（1）原告或上訴人未按期交納訴訟費用；

（2）原告經傳喚，無正當理由拒不到庭；

（3）原告未經法庭許可中途退庭；

（4）原告應預交而未預交案件受理費，人民法院通知其預交，通知后仍不交納，或申請緩、減、免未獲人民法院的批準仍不交納訴訟費用的；

（5）無民事行為能力的原告的法定經法院傳票傳喚無正當理由拒不到庭的；

（6）有獨立請求權的第三人經法院傳票傳喚無正當理由拒不到庭的，或未經法庭許可中途退庭的。

2、缺席判決的情形包括：

（1）原告不出庭或中途退庭，被告提出反訴的；

（2）被告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，或未經法院許可中途退庭的；

（3）法院裁定不準撤訴，原告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的；

（4）在貸貸案件中，債權人時，債務人正東不明的，人民法院受理案件后公告傳史債務人應訴。公告期滿債務人仍不應訴，借貸關系明確的，經審理后可缺席判決。在審理中債務人出走，下落不明，借貸關系明確的，可缺席判決。

缺席判決與對席判決具有同等法律效力。

不要混淆：

撤訴是當事人行使處分權的表現，分為申請撤訴一按訴的條件是：

1、申請人限于原告、上訴人及其法定人，有獨立請求權的第三人也可提出撤訴申請。

2、撤訴必須合法，撤訴申請的時間必須是在法院受理之后，宣告判決之前，且申請撤訴不得規避法律。

3、撤訴必須是由人民法院作出裁定。

有獨立請求權的第三人參加訴訟后，原告申請撤訴獲準后，有獨立請求權的第三人作為另案原告，原案原告、被告作為另案被告，訴訟另行進行。

撤訴的法律后果有三，不論是申請撤訴還是撤訴處理，其后果相同：

（1）法院裁定準許的，會直接引起終結訴訟程序。

（2）訴訟時效重新計算，原告在訴訟時效期間內再次的，人民法院應予受理。

（3）訴訟費用由原告或上訴人負擔。

三十四、重點法條：

第132條。

第136條。

第137條。

意思分解：

識記并努力區分延期審理，中止訴訟，終結訴訟的各種情形。律考多有教師讓考生區分某一種情形下應延期審理，中止訴訟，還是終結訴訟?；谶@一考查角度，考生應努力熟悉各種情形的歸屬。

三十五、重點法條：

第138條。

第139條。

第140條。

相關法條：《民訴意見》第166條。

意思分解：

1、了解判決收的內容包括哪四項，以及署名人包括哪些人。

2、重點掌握可以上訴的3類裁定。

3、注意可以作部分判決（第139條）。

不要混淆：

1、了解判決、裁定、決定不同適用范圍。

2、基層人民法院的激出法庭作出的裁決書，應加蓋基層人民法院的印章；對其不服的，應向中級人民法院上訴。

三十六、重點法條：

第141條。

第158條。

意思分解：

生效裁決的種類共有三種：

1、最高院的裁決；

2、未上訴的一審裁決；

3、二審裁決。

以上三類裁決也是提起再審的對象。

三十七、重點法條：

第133條。

相關法條：《民訴意見》第163條。

意思分解：

1、了解第133條關于法庭記錄的補正及署名規則：

（1）當事人及其他訴訟參與人均有權申請被正；

（2）法庭筆錄的署名人包括當事人及其他訴訟參與人。

2、重點掌握作為律考難點和熱點的《民訴意見》第163條。切記切記！

不要混淆：

1、依《民訴意見》第163條規定，原審人民法院自己發現一審判決錯誤的，不得徑得補正，而只能依二審程序或審判監督程序改正之，這正是判決既羊力的表現之一。

2、依第140條第（七）項等規定，被正判決書中的筆誤，應另行制作一份裁定書，提出判決收中的筆誤所在，不應再制作一份判決書，也不得徑直在原判決心書改正。

三十八、重點法條：

第142條。

第143條。

第146條。

相關法條：《民訴意見》第169、170--174條。

意思分解：

簡易程序一直是律考的重點，如2000年律考有關簡易程序的試題分值即不下3分，故應重點掌握。

1、特別注意掌握簡易程序的適用范圍

簡易程序的適用范圍，即哪些法院審理哪些案件適用簡易程序。具體而言，應同時具備以下3個條件：

（1）基層愉民法院及其派出法庭：

（2）審理第一審案件；

（3）事實清楚、權利義務關系明確、爭議不大的簡單的民事案件。

但以下3種案件不得適用簡易程序：

（1）時被告不落不明的；

（2）已經按照普通程序審理的；

（3）發回重審和按照審判監督程序審理的。

2、掌握簡易程序的特點：

（1）可口頭；

（2）雙方當事人同時到庭的，可當即審理；

（3）傳喚方式簡便；

（4）審了僅三個月，且不得延長；

（5）裁決書加蓋基層人民法院印章，而不得以人民法院印章代替之。

不要混淆：

簡易程序是與普通程序并存地獨立的第一審程序之一，并非普通程序的附屬性程序或者輔程序。

三十九、重點法條：

第147條。

第149條。

相關法條：《民訴意見》第177條。

意思分解：

1、提起上訴的期間區分判決與裁定兩種情況，又不同于刑事訴訟法的上訴期間（第147條）。

2、提起上訴的兩種渠道（第149條）。

3、重點注意《民訴意見》第177條，必要共青團訴訟人中一部分人上訴的處理，又分三種情形：

（1）公對與對方的權利義務分擔不服的，對方為被上訴人；

（2）僅對共同訴訟人之間的權利義務分擔不服的同一方當事人為被上訴人；

（3）對以上兩種權利義務分擔均有意見的，未上訴的其他當事人均為被上訴人。

四十、重點法條：

第151條。

第152條。

相關法條：《審羊改革規定》第35--39條。

意思分解：

1、二審的審理范圍限于當事人的訴訟請求。具體見《審判改革規定》第35、36條，注意第35條的但書規定：判決違反禁止性規定、侵害公益、他人利益的除外。

2、二這是的審理方式原則上應于庭審理，但有時也不需開庭審理，可以徑行判決、裁定。具體見第152條及〈審判改革規定〉第37條。

3、二審的審案地點，可在本院進行，也可以到案件發生地、原審法院所在地進行（第152條第2款）。

不要混淆：

請考生注意〈審判改革規定〉第38、39條的內容：

（1）二審因當事人提出新證據而忙亂判或發回重審的，不應認為一審裁判錯誤：

（2）二審中一方提出新證據致發回重審的，對方可要求賠償誤工費、差旅費等費用。

四十一、重點法條：

第153條。

第154條。

第155條。

相關法條：《民訴意見》第181--187條。

意思分解：

二審裁判的種類是律考的熱點，應予重視。

1、二審裁判可分為三種：

（1）駁回，維持原判；

（2）依法改判；

（3）發回重審。

2、對一審裁定提起上訴的案件，二這一律使用裁定。

3、二審裁判的效力體現在：

（1）不得對裁判再行上訴。

（2）不得就同一訴訟村的，以同一事實和理由重新。但是，判決不準離婚、調解和好的離婚案件以及判決維持收養關系的案件，調解維持收養關系的案件除外。

（3）具有強制執行力。

4、努力識記二審的調解的若干具體規定（第155條及《民訴意見》第182--185條）：

（1）二審中制作的調解書一經送達，即撤銷了原審判決；

（2）對一審未作裁判的訴訟請求、未參加一審的當事人，二審均可調解，調解不成，應發回重審，而不得徑行裁判；

（3）二審中原告增加獨立訴訟請求或被告所訴的，二審可予調解；調解不成應告知當事人另行，而非發回重審；

（4）一審不判離婚，二審認為應判離婚的，可就子女、財產問題一并調解；調解不成，應發回重審。

四十二、重點法條：

第156條。

相關法條：《民訴意見》第190、191條。

意思分解：

重點掌握《民訴意見》第190條關于不準撤回上訴的兩種情形規定：

1、一審判決確有錯誤的；

2、雙方串通損害國家、集體、公共他人利益的。

四十三、重點法條：

第160條。

第161條．

第162條．

第163條。

意思分解：

以上四個條文是關于特別程序的一般規定，慶重點掌握特別程序以下內容：

1、特別程序的適用范圍（第160條），共包括四類案件。

2、特別程序的特點：

（1）一審終審（第161條）。

（2）一般實行獨任制（注意例外情形，第161條）：A選民資格案；B其他重大、疑難案。

（3）非訟性（第162條）。

（4）審限較短（第163條），特別注意選民資格案的審限（第165條）；

（5）免交案件受理費。

四十四、重點法條：

第174條。

第175條。

相關法條：《海事訴訟特別程序法》第9條。

意思分解：

1、認定財產無主案件的管轄法院為何（第174條）。

2、公告期間（第175條，一年）。

3、了解《海事訴訟特別程序法》第9條之規定：認定海上財產無主案件，向財產抽在地海事法院提出。

四十五、重點法條：

第177條。

相關法條：《民訴意見》第199條。

意思分解：

審判監督程序提起的主體吸限于法院系統和檢察系統。本條規定了法院系統，具體而言，其提起主體包括：

1、本院院長及審判委員會，應注意單由院長或單由審委會，不足以提起再是程序；

2、最高人民法院；

3、上級人民法院。

不要混淆：

依《民訴意見》第199條等規定，一經決定再審，即應裁定中止原判決、裁定的執行。

四十六、重點法條：

第178條。

第179條。

第180條。

第181第。

第182條。

相關法條：《民訴意見》第204--212條。

意思分解：

基于當事人訴權的申請再審，應注意掌握：

1、申請再審的范圍

（1）已生效的調解書（第180條）；

（2）不予受理、駁回的裁定（《民訴意見》第208條）；

（3）已生效的判決、裁定（第178條）。

2、不得申請再審的情形

（1）已生效的解除婚姻的判決，不得申請于審（第181條），但財產分割問題可申請再審。應特別注意，離婚判決中未作處理的夫妻共同財產，應另行（《民訴意見》第209條。

（2）按督促程序、公示催告程序、企業法人破產還債程序審理的案件。

（3）依審判監督程序審理后維持原判的案件（《民訴意見》第207條）。

3、申請再審的方式

（1）可向原審法院申請；

（2） 也可向上一級法院申請（本法第178條；《民訴意見》第205條）。

不要混淆：

1、第182條的"二年"為不變期間，起算點心裁判生效次日（《民訴意見》第212條）。

2、注意《民訴意見》第211條：再審時發現原一、二審遺漏了應參訴的當事人的，可予調解；調解不成，裁定撤銷一、二審判決，發回原審法院重審。

四十七、重點法條：

第184條。

相關法條：《民訴意見》第202、210條。

意思分解：

關于再審案件審判程序，應注意：

1、裁定中止原判決的執行；

2、另行組成合議庭。

3、依照原審程序進行審理。

4、審理中視為同情形作出不同處理（《民訴意見》第210條）；

（1）認為不符合受理條件的，裁定撤銷一、二審判決，駁回；

（2）發現嚴懲違反法定程序的，裁定撤銷一、二審判決，發回原審法院重審。

不要混淆：

1、再審若依第一審程序審理，不服其裁決，仍可提起上訴。

2、注意《民訴意見》第202條；二審法院裁判的案件，上級法院指令再審的，應指令二審法院再審。

四十八、重點法條：

第185條。

第186條。

第187條。

第188條。

意思分解：

若干檢察監督權的抗訴和再審程序，應注意掌握：

1、第185條的規定：

（1）最高人民檢察院對下級（不包括本級）人民法院的而生效裁決，可以抗訴；

（2）地方上級檢察院對下級（不包括本級）人民法院的而生效裁決，可以抗訴；

（3）地方檢察需通過其上有檢察院，始有對同級法院的生效裁決提起抗訴。

2、注意第188條：應通知檢察院派員出庭。

不要混淆：

依第186條，只要檢察院提出抗訴，人民法院即應當再審，不需要再經審委會討論等程序。

四十九、重點法條：

第189條。

第190條。

第191條．

第192條。

第193條。

相關法條：《民訴意見》第216、218、221、223條。

意思分解：

督促程序并非律考重點，考生可了解以下知識點：

1、督促程序適用的范圍和兩個條件（第189條）。

2、督促案件的管轄法院（第189條）。

3、法院審查督促程序實行獨任制（《民訴意見》第218條）。

4、不適用督促程序的情形（《民訴意見》第218條）：

（1）債務人不在我國境內；

（2）下落不明。

5、法院對債務人的異議審查，應注意：

（1）只提出缺乏清償能力的，不影響支付令的效力；

（2）只提出缺乏清償能力的，不影響支付令的效力；

（3）異議應以書面形式提出，口頭異議無效；

（4）提出書面異議的效力在于終結督促程序，支付令自行失效，債權人須另行。

不要混淆：

應當指出。債權人申請支付令后，不行就同一請求另行。

五十、重點法條：

第193條。

第194條。

第195條。

第198條。

相關法條：《民訴意見》第230、234條。

意思分解：

公示催告程序亦非律考重點?？忌勺饕话懔私猓?/p>

1、公示催告程序的適用條件和管轄法院（第193條）。

2、受理公示催告申請的效力：通知支付人停止支付，產在3日內發出申報權利的公告，公告期不少于60日（第194條）。

3、特別注意第198條：一年為除斥期間。

不要混淆：

依《民訴意見》第234條，審理公示催告案，可實行獨任制；但宣告票據無效，應組成合議庭審理。

第三篇執行程序

五十一、重點法條：

第207條。

相關法條：《執行問題規定》第2、10--15條；《民訴意見》第255條。

意思分解：

關于執行問題，首先應重點掌握兩大制度：

1、執行的生效法律文書包括哪6項（參見《執行問題規定》第2條，尤其注意第4項規定）。

2、執行管轄法院為何。關于此點，要注意從以下幾方面掌握：

（1）法院的裁決文書，由第一審人民法院執行（地域及級別管轄）：

（2）其他法律文書，原則上由被執行人住所地或者被執行的財產所在地人民法院執行（地域管轄）。至于級別管轄，重點參見《執行問題規定》第10--15條的具體規定，尤其是第12--14條的規定。

五十二、重點法條：

第208條。

意思分解：

了解本條對案外人對執行標的異議的不同處理：

1、理由不成立，予以駁回；

2、理由成立，中止執行，且由院長批準；

3、發現裁決錯誤的，引發審判監督程序。

五十三、重點法條：

第210條。

相關法條：《民訴意見》第261條。

意思分解：

關于委托執行，應注意三點：

1、受委托法院不得拒絕（第1款）。

2、受委托法院無權對生效法律文書進行實體審查（《民訴意見》第261條）。

3、委托法院可請示受托法院的上級法院指令執行（第2款）。

五十四、重點法條：

第211條。

相關法條：《民訴意見》第266條；《執行問題規定》第86、87條。

意思分解：

1、和解協議一般應當采取書面形式。

2、和解協議要靠當事人自愿自覺履行，不具強制執行力。但是，和解協議已履行的部分應當扣除；已履行完畢的，人民法院作執行結案處理，而不予恢復執行。

3、當事人不履行或不完全履行和解協議的，人民法院應恢復原生效法律文書的相應執行。

五十五、重點法條：

第212條。

相關法條：《民訴意見》第268、270條；《執行問題規定》第85條。

意思分解：

關于執行擔保，應掌握：

1、招待擔保分為執行保證和執行物保，重點注意執行保證（《執行問題規定》第85條）；法院有權裁定執行保證人在保證責任范圍的財產。

2、注意暫緩執行期限最長不得超過1年（《民訴意見》第268條）。

五十六、重點法條：

第214條。

相關法條：《執行問題規定》第109、110條。

意思分解：

關于執行加轉，應注意：

1、執行回轉應以裁定方式作出。

2、取得財產的人應返還財產及其孳息。已執行的標的物系特定物的，應當退還原物。

3、執行回轉應重新立案。

五十七、重點法條：

第216條。

第218條。

第219條。

第220條

相關法條：《執行問題規定》第2--4條。

意思分解：

1、執行程序啟動的方式分為兩種：一是由當事人申請，二是由審判庭移送執行機構。至于二者的適用關系，務必參見，《執行問題規定》第19條。下列情形下由審判庭移送執行機構：

（1）具有給付贍養費、撫養費、撫育費內容的法律文書；

（2）民事制裁決定書；

（3）刑事附帶民事判決、裁定調解書。

2、務必掌握第219條規定的不同期間此為律考熱點。應注意：

（1）惟在雙方均為非公民的，申請執行期限為6個月。

（2）注意該期限的起算點（第2款）。

五十八、重點法條：

第217條。

相關法條：本法第260、261條；《仲裁法》第63條。

意思分解：

第217條及其相關法條，一直是律考的重點，考生務必重視。

1、盡量熟悉不予執行仲裁裁決的6項情形。

2、第260條規定了涉外仲裁裁決不予執行的4種情形。望參照第217條之規定復習。

3、務必掌握第217條第5款的規定，仲裁裁決不被人民工法院執行時的處理，此時當事人有兩個選擇：

（1）重新達成仲裁協議申請仲裁；

（2）向法院。應當注意，當事人不得再依原仲裁協議申請仲裁。

4、《民事訴訟法》第260、261條關于涉外民訴程序中不予執行涉外仲裁裁決的規定，同第217條的規定基本相同，建議考生可放在一起掌握。

五十九、重點法條：

第221條。

第224條。

第229條。

相關法條：《民訴意見》第287、300條；《執行問題規定》第40、60--69、88條；《海事訴訟特別程序法》第21--24條。

意思分解：

有關執行措施，《民事訴訟法》、《海事訴訟特別程序法》、《民訴意見》及《執行問題規定》都有大篇幅的規定。我們在這里舉其重點，提醒大學掌握。

1、人民法院查詢、凍結、劃撥金融機構的存款規則（第221條），應注意以上三個用語即代表著法院的權限范圍。

2、搜查規則著重注意各種場合下京戲通知哪些人到場（《民訴意見》第287條）。

3、查封、扣押財產規則也要注意不同場合下應通知哪些人到場（第224條）。

4、強制適出房屋或退出土地規則（第229條）：

（1）院長簽發公告；

（2）通知有關人員到場；

（3）簽名、蓋章問題；

（4）強制搬出的財物交給被執行人。

5、了解《執行問題規定》第40條內容。執行抵押物、質物、留置物的，變現價款應由抵押權人、質押權人、留置權人優稱受償，金額用于清償申請執行人的債權。

6、綜合《民訴意見》第300條及《執行問題規定》第60--69條，注意代位執行第三人到期債權的系列規定，并注意該制度與《合同法》第73條代位權訴訟制度的區別。

7、了解《海事訴訟特別程序法》第21--24條的內容。

六十、重點法條：

第232條。

相關法條：《民訴意見》第279、293、294條。

意思分解：

1、加位支付債務利息與支付遲延履行金規則（第232條）。

2、債務利息及遲延履行金的計算（《民訴意見》第293條）。

3、雙倍補償損失問題（《民訴訟意見》第295條）。

六十一、重點法條：

第234條。

第235條。

第236條。

意思分解：

1、了解并注意區分中止執行與終結執行的不同情形。

2、中止、終結執行的裁定，送達當事人后即生效（第236條）。

第四篇涉外民事訴訟程序的特別規定

六十二、重點法條：

第238條。

第239條。

第240條．

第241條。

第242條。

相關法條：《民訴意見》第304、308、309條。

意思分解：

關于涉外民事訴訟的一般原則，應掌握：

1、適用我國《民事訴訟法》的原則

具體要求：外國人、無國籍人或外國企業和組織在我國、應訴，適用我國民事訴訟法；凡是屬于我國人民法院管轄的案件，我國人民法院享有管轄權；外國法院的裁判須經我國法院依法審查并予承認后，才能在我國領域內發生法律效力。

2、適用我國締結或參加的國際條約的原則

國際公約中的規定與國內法有沖突時，適用公約的規定，但是對于我國聲明保留的條款除外。

3、司法豁免是一種有限的豁免。即享有司法豁免權的人其所屬國主管機關宣布放棄司法豁免的，或享有司法豁免權的人向駐在國引起反訴的，均不享有豁免權。

4、委托中國律師訴訟的原則

外國人、無國籍人或我國企業和組織在中國、應訴，需要委托律師訴訟的，只能委托中國律師訴訟，外國律師不能以律師的身份參加訴訟；外國駐華館、領館官員受本國公司的委托，可以以個人名義（不屬于職務行為）擔任訴訟人，但在訴訟中不享有司法豁免權；外國駐華館、領館可以授權本館的官員以外交代表的身份為其本國當事人在中國聘請訴訟人。

在我國領域內沒有住所的外國人、無國籍人或者外國企業和組織委托中國律師或者其他人訴訟，從中華人民共和國領域外寄交或托交的授權委托書，應當經所在國公證機關證明，并經中華人民共和國駐該國使、領館認證，或者履行中華人民共和國與所在國訂立的有關條約中規定的證明手續后，才具有效力。

5、使用我國通用的語言、文字原則

人民法院審理涉外民事案件，應當使用我國通用的語言、文字；當事人要求提供翻譯的，可以提供，費用由當事人承擔。

以上內容，均規定在以上內個法條中，均需掌握。

六十三、重點法條：

第243第。

第244條。

第245條。

第246條。

相關法條：《民訴意見》第279、293、294條。

意思分解：

關于涉外民事訴訟管轄，應掌握：

1、牽連管轄（第243條）。應予重點掌握，2000年律考曾考查過。

2、協議管轄（第244條）。

3、應訴管轄（第245條）。

4、適用專屬管轄的三類合同類型（第246條）。

不要混淆：

1、牽連管轄適用的范圍限于因合同糾紛或者其他財產權益糾紛而引起的訴訟。

2、關于協議管轄，應注意：

（1）適用范圍同于牽連管轄；

（2）協議應用書面形式；

（3）協議管轄選擇的法院應與爭議有實際聯系點；

（4）違反我國民訴法關于級別和專屬管轄的規定。

3、關于應有盡有訴管轄，應注意非涉外民事訴訟并不適用之。

六十四、重點法條：

第247條。

意思分解：

在涉外民事訴訟中，如果當事人在我國領域內居住，訴訟文書和法律文書的送達方式，適用我國《民事訴訟法》的一般規定；如果當事人在我國領域內沒有住所，則按照涉外民事訴訟程度的特別規定送達。

1、依條約規定的方式送達。即依照受送達人所在國與我國締結或者共同參加的國際條約中規定的方式送達。

2、通過外交途徑送達。即人民法院將需要送達的訴訟文書交給我國外交機關，帽我中外交機關轉交給受送達人所在國駐我國的外交機構，再由其轉送該國的外交機關，然后由該外交機關將訴訟文書轉交給該國有管轄權的法院，最后由法院將其送達人。

3、由我國駐外國使、領館代為送達。對住在外國的中國籍當事人可以由我國司法機關直接委托我國駐當事人所在國使、領館代為送達訴訟文書。

4、向受送達人設在我國的代表機構送達。

5、郵寄送達。在送達人所在國的法律允許的情況下，可以郵寄送達。

6、公告送達，在以上幾種送達方式都不能采用時，可以通過公告送達，公告送達的期間為6個月，自公告之日起6個月的即時視為送達。

六十五、重點法條：

第248條。

第249條。

相關法條：本法第250條。

意思分解：

在涉外民事訴訟中，如果當事人在我國領域內有住所的，適用《民事訴訟法》關于期間的一般規定。如果當事人不在我國領域內居住的，則應適用民事訴訟法涉外訴訟程序中的特別規定。具體為：

1、被告在我國領域內沒有住所的，人民法院應當半狀副本送達被告，并通知被告在收到狀副本后30日內，提出答辯狀。被告申請延期的，是否準許，由人民法院決定。

2、在我國領域內沒有住所的當事人，不服第一是人民法院判決、裁定的，有權在判決、裁定書送達之日起30日內提起上訴。被上訴人在收于上訴狀副本后，應當在30日內提出答辯狀，當事人不能在法定期間提起上訴或者提出答辯狀，申請延期的，是否準許，由人民法院決定。

3、人民法院審理涉外民事案件期限不受《民事訴訟法》第一審普通程序和第二審程序審理的限制。

六十六、重點法條：

第251條。

第252條。

第253條．

第254條。

第255條。

第256條。

意思分解：

涉外民事訴訟中的財產保全，是拽在涉外民事訴訟中，人民法院對于可能因當事人一方的行為或其他原因，使判決不能招待或難以執行的案件，根據對方當事人的申請，采取扣押被申請人的財產等措施。

涉外財產保全，當事人既可以在訴訟開始后提出申請，也可以在訴前申請保全。介是人民法院不能依職權進行保全。當事人申請訴訟閃保全的人民法院裁定準許保全后，申請人應當在30日內提訟，逾期不的，人民法院應當解除財產保全。

涉外財產保全，人民法院基于當事人的申請，以裁定的方式決定保全。保全裁定一經作出，應及時送達申請人和被申請人，并立即生效，予以執行，如果被申請人提供擔保的，人民法院應當解除保全措施，如果申請有錯誤，申請人應當賠償被申請人因財產保全抽受的損失；人民法院決定保全的財產，需要監督的，應當通知有關單位負責監督，費用由被申請人承擔。

六十七、重點法條：

第257條。

第258條。

第259條。

相關法條：《仲裁法》第65--72第；《海事訴訟特別程序法》第11條。

意思分解：

1、注意涉外仲裁中申請采取財產保全和強制執行的法院管轄（第258、259條）。

2、涉外仲裁中，可提請中國的涉外仲裁機構仲裁，也可向國外趾裁，也可向向國外仲裁機構申請仲裁。換言之，涉外仲裁不存在專屬管轄問題。切記！

3、我國的涉外仲裁機構主要是指中國國際經濟貿易仲裁委員會和海事仲裁委員會。

六十八、重點法條：

第262條．

第263條。

第264條。

意思分解：

司法協助是律考重點，應予重視。

1、司法協助是指不同國家的法院之間，根本國締結或者參加的國際條約，或者按照互惠的原則，在司法事務上相互協助，代為一定的訴訟行為。

司法協助可分為：一般司法協助，即代為送達文書和調查取證；特殊司法協助，即對外國法院裁判和仲裁裁決的承認與執行。

2、根據我國《民事訴訟法》規定，一般司法協助主要指人民法院和外國法院可以相互請求，代為送達文書、調查取證及其他訴訟行為。

我國人民法院與外國法院之間司法協助，有兩種途徑：一是依照我國締結或者參加的國際條約所規定的途徑進行；二是沒有條約關系的通過外交途徑進行。此外，外國駐中國使領館可以向該國公司送達文書和調查取證，但不得違反中國的法律，并不得采取強制措施。外國法院委托我國法院協助的事項不得損于中華人民共和國的、安全或社會公共利益。

外國法院請求我國法院提供司法協助的，應當提交請示書。請求書以及所附文件，應當附有中文譯本或者國際條約規定的其他文字文本。

3、我國提供司法協助，依照中國法律規定的程序進行，外國法院請求采用特殊方式的，也可按照其請求的特殊方式進行，但請求采用的特殊方式的，也可按照其請求的特殊方式進行，但請求采用的特殊方式不得違反中國法律。

六十九、重點法條：

第266條。

第267條．

第268條。

第269條。