涉外經濟論文范文

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篇1

［關鍵詞］涉外經濟法;國際經濟法;國際調節

關于“涉外經濟法”的部門歸屬和學科劃分，在學界一直眾說紛紜。林林總總的學說造成了法律體系的混亂，不僅在理論上不利于法學研究的深入展開，在實踐中也為一些具體問題的解決預設了障礙。因此，如何科學地判定涉外經濟法的部門歸屬和學科劃分，是一個必須認真對待的問題。

一、涉外經濟法的定位：糾纏于多種學說之間

（一）走不出的泥沼——現有的六種觀點

1.獨立部門說。有學者認為涉外經濟法因其具有特殊的調整對象，而構成一個獨立的法律部門。例如，林毓輝主編的《新編涉外經濟法律與實務》，該書序言中即表明：“涉外經濟法是……一個新興的法律部門，如同其他法律部門一樣，它以一種特殊的社會關系為自己存在的客觀依據，并以此作為自己調整的對象，這種社會關系，就是涉外經濟關系?！保?］

2.國內經濟法組成部分說。綜觀國內的經濟法學著作，一般都把涉外經濟法視為國內經濟法的調整領域之一。例如，徐杰的《經濟法概論》，肖平的《中國經濟法》。此外，有些涉外經濟法學專著，雖然強調涉外經濟法調整對象具有特定性，但也同樣堅持“涉外經濟法是我國經濟法的重要組成部分”［2］。例如，焦志勇的《涉外經濟法概論》。

3.國際經濟法組成部分說。國際經濟法學者通常認為涉外經濟法是國際經濟法的國內法淵源。例如，姚梅鎮編寫的《國際經濟法概論》在論述國際經濟法的范圍時，明確把“調整國際經濟關系的國內法規范——涉外經濟法”作為國際經濟法的淵源［3］。陳安主編的《國際經濟法專論》也作了類似的表述：“國際經濟法是一種多門類、跨學科的邊緣性綜合體，其內容涉及……各國的涉外經濟法等?！保?］72

4.國際私法組成部分說。國際私法學者通常把某些涉外經濟法律納入國際私法的范疇。例如，李雙元的《國際私法學》認為國際私法調整的涉外民事法律關系應是廣義的，其中就包括涉外公司關系［5］。韓德培的《國際私法新論》將國際私法的范圍界定為：“國際私法……還包括國際直接適用于涉外民事關系的法律”，綜觀該書的內容，“國際直接適用于涉外民事關系的法律”包括涉外經濟法律［6］。

5.國際商法組成部分說。有學者把涉外經濟立法作為國際商法的內容，例如，馮大同主編的《國際商法》（新編本）對國際商法的定義為：“國際商法是調整國際商事交易和商事組織的各種關系的法律規范的總和”［7］。在這個定義下，涉外經濟立法被涵蓋。同時，在國際商法的淵源一節里，該書把涉外經濟立法作為國際商法的補充，并在其后的內容中進行了廣泛的闡析。

6.民法組成部分說。國內有些民法著作在體例上包含了涉外經濟法律的內容，例如王作堂的《民法教程》明確將《中外合資經營企業法》定性為民事立法［8］。

（二）我的質疑——進路的展開

1.涉外經濟法不是獨立的法律部門。目前，各國調整涉外經濟關系的法律規范有兩種立法模式，即“內外統一”和“內外分流”。顯然，在第一種模式下，涉外經濟法沒有“獨立”的前提。而在第二種模式中，盡管涉外經濟法與純粹調整本國境內經濟關系的國內經濟法相比貼上了“跨國”的標簽，但其仍不應具有“獨立”的地位。以我國為例，現階段我國還存在一定數量的涉外經濟法與國內法律制度相分離，其中以“三資企業法”最為典型。但這是在我國改革開放初期法制不健全，公司法沒有出臺的背景下產生的。自加入WTO以來，從對外資立法“廢、改、立”的步伐中可以預見，我國涉外經濟法與國內一般法律制度的融合勢所必然。并且，世界上多數國家也都未將涉外經濟法作為一個獨立的法律部門。因此，“獨立部門說”是不合適的。

2.涉外經濟法不是國內經濟法的組成部分。首先，從一國的角度看，雖然涉外經濟法具有某些國內經濟法的屬性，但從全球角度觀察，它無疑已構成國際經濟法的組成部分，因為這些法律規范均在調整不同范圍的國際經濟關系。關于涉外經濟法歸屬于國際經濟法的主要理由，下文將進行詳細論述，此處不再贅言。其次，有學者認為，涉外經濟法將拋棄“內外分流”的立法模式，“內外統一”是大勢所趨，并將此作為由國內經濟法來涵蓋涉外經濟法的論據。對此，需要強調的是，“內外統一”的立法模式是趨勢，但它只是一種過程，并非一種結果。盡管可以預見，統一調整對內對外經濟關系的法律規范將慢慢占國內經濟法律的主導地位，但只要國家還存在，各國利益相異，“涉外經濟法律制度從理念到實踐都不會消失”［9］。

3.涉外經濟法不是國際私法的組成部分。國際上的通說認為，國際私法是指解決國家之間法律適用的沖突規范，屬于程序法，而涉外經濟法屬于實體法。如果隨意地擴大國際私法的范圍而忽視國際通行的觀點，并把涉外經濟法納入國際私法，從學術和實踐上看都是不可取的。

4.涉外經濟法不是國際商法的組成部分。涉外經濟法是指調整涉外經濟管理關系的法律規范的總稱①[注：①關于“經濟法”一詞的內涵和外延，中外法學界眾說紛紜，本文采用比較主流的觀點，即僅指包含用以調整社會非平等主體之間各種“縱向”經濟關系的法律規范，也即經濟法的狹義說。]。涉外經濟管理法律關系的主體之間是一種不平等的隸屬關系。而國際商法調整的是在一般經濟交往活動中各平等主體之間發生的商品貨幣關系。因此，涉外經濟法與國際商法有著本質的不同。

5.涉外經濟法不是民法的組成部分。因本文采用經濟法的“狹義說”，故可從前文的論述中推出，用民法涵蓋涉外經濟法，就如同用國際商法涵蓋涉外經濟法一樣，是不恰當的。退一步講，即使站在經濟法“廣義說”的立場上，將我國涉外經濟法的規范類型分為兩類：行政管理性質的規范和商事性質的規范。前者當然不屬于民法范疇，問題是后者去向何處？筆者認為，也不應視為民法的組成部分。理由是，雖然民法和商法的分界在理論上并無定論，但我國民法強調私權，崇尚意思自治，而商法卻帶有公益的色彩，這一點與傳統大陸法系民商合一的立法模式是不同的。就涉外經濟法而言，更多地體現了國家利益。因此，從私權與公益分立的角度來看，將民法作為涉外經濟法的歸宿是不合適的。

二、涉外經濟法的歸宿：國際經濟法

事實上，對事物本質的概括，不可能涵蓋事物的全貌，總有處于此事物與彼事物的“邊緣地帶”，因而可能出現“亦此亦彼”而非“非此即彼”的情況［10］。因此，我們在探討法的本質時，應重點抓住核心性、必然性的因素，并對邊緣性、偶然性的因素，以及“亦此亦彼”的現象保持適當的關注，這才是全面認識事物的要義所在?；谶@樣的理念，筆者認為，在經濟全球化的語境下，涉外經濟法的核心性、必然性因素在于它所調整的涉外經濟關系已成為國際經濟關系不可或缺的一部分，涉外經濟法是國際經濟法的組成部分。

（一）法學角度的分析

從法理上看，這種觀點體現了邏輯與實用相互兼顧的理念。有學者認為，一個跨國法律現象必然會涉及到眾多法律部門，但如果把一個行為可能涉及到的法律部門放在一個盤子里就構成了一個新的法律部門，這是荒謬的，國際經濟法應該把別人調整的東西還給別人［11］。

筆者認為，盡管這種觀點堅持了一個法律部門只能以一類社會關系為調整對象的法學理論，在邏輯上是嚴密的，然而“部門法劃分的科學性在于善于區別必要的交錯和不應有的重復以至混亂，善于使邏輯和實用相互兼顧”［12］。國際經濟法的“廣義說”②［注：②陳安教授在《論國際經濟法的邊緣性、綜合性和獨立性》一文中對“廣義說”所作的經典表述是：“國際經濟法是一種多門類、跨學科的邊緣綜合體，其內容涉及國際公法、國際私法、國際商法以及各國的民商法、經濟法等。其所以稱為‘邊緣性’，在于它只分別涉及上述各種有關門類法律規范的部分內容，而不囊括這些有關門類法律規范的全部內容，它只是上述各種法律規范的部分內容的綜合，而不是這些法律規范全部內容的總和。］之所以包含了涉外經濟法，正是從實用主義的理念出發的。它沒有拘泥于傳統大陸法系國家從抽象到具體的研究進路，并未把“法律調整什么”作為唯一的大前提，而是吸收了英美法系從具體到抽象的研究進路，以“問題是什么”為邏輯起點。雖然關于這種研究進路的法律移植是否與我國實際情況相兼容還沒有定論，或者說多大程度的移植才最符合我國國情尚需探討，但從方法論上看，它是面向實際，有所創新和可資借鑒的。這也給我們提供了一種新的思路，那就是不必墨守成規地一味強調法律體系嚴密的邏輯性，而是要在邏輯和實用之間找到一個恰當的平衡點。具體而言，國際經濟法作為一個新興的法律部門，其調整的國際經濟關系是多種社會關系的“復合體”，這并非法學家的臆斷，而是由社會關系復雜化、多樣化的客觀趨勢決定的。

從實用的角度看，首先，在這個全球化的時代，任何國家都不可能任性地為所欲為，而是在一種“共進”的理念指引下，彼此合作。因此，如果只對這個“復合體”中各國的涉外經濟關系進行研究，就不能解決國際社會對其相互協調時所產生的問題。同樣，如果只研究國家之間的協調關系也是不可行的，因為各國的涉外經濟關系是協調的根本內容。如果將這兩種關系生硬地分割開來，不僅否認了國際經濟法存在的現實社會基礎，也不利于實踐中問題的解決。其次，國際經濟法作為在國際層面上進行宏觀調控和市場管理的法律，其主旨是在全球范圍內配置資源。目前，在國際貿易、國際投資、國際稅收等一系列領域所形成的規則已具有鮮明的“國際性”，而不再是“地域性的的涉外規則”［13］。換言之，涉外經濟立法的視野應更多關注國際層面的協調才能迎接現實的挑戰。

從邏輯的角度看，即使國際經濟關系是多種社會關系的“復合體”，但在國際交往合作中，這多種社會關系逐漸融合在一起，形成了不可分割的整體。而調整這一“復合體”的國際法規范和國內法規范由于這一調整對象的內在聯系而集合成一個相對獨立的法律規范群［14］20。從這個意義上說，與傳統法學部門劃分的理論邏輯也并不矛盾。

正如潘抱存教授所說：“國際經濟法綜合國內法和國際法規范，發展成為區別于傳統國際法的一個新的發展部門，是完全符合系統科學最優化原則的?！雹賉注：①參見《中國國際法年刊》1996年，法律出版社1997年版，第415頁。]

涉外經濟法納入國際經濟法的有害論是值得商榷的。有學者認為，如果將涉外經濟法視為國際經濟法的組成部分則混淆了國內法和國際法的界限，肯定了某些國家賦予國內法域外效力的正確性，是有害的。不難看出，這種觀點從本質上擔心的是發展中國家涉外經濟立法的合理權威受到削弱，而發達國家涉外經濟立法的凌駕地位得到擴張。事實上，我國作為發展中國家，時刻警惕國家經濟受到不正當的限制是正確的，然而，是不是將涉外經濟法納入國際經濟法的組成部分就一定會加深這種憂慮，或者說是不是讓涉外經濟法回歸國內法這種憂慮就不存在了呢？筆者認為，不盡如此。

一方面，承認涉外經濟法屬于國際經濟法不會加深這種憂慮。顧名思義，國際經濟活動具有跨國性的特點，任何超越一國國界的經濟交往活動，諸如貿易、投資、信貸、運輸、保險，技術轉讓等等，總有一部分或者大部分發生在某一東道國境內，這正是各國家通過涉外經濟法所調整和制約的領域。從宏觀上看，一國的涉外經濟關系是國際經濟關系的組成部分，因此將涉外經濟法納入國際經濟法是具備合理性的。同時，這也并不必然導致對國家經濟的侵犯。因為，根據國際社會公認的原則，特別是其中的“領域管轄權”（即“屬地管轄權”，territorialjurisdiction）準則，各國對于部分或大部分在本國境內開展的國際（涉外）經濟交往活動，理所當然地享有充分的依法予以管轄的權利。并且，根據國際社會公認的“屬地優越權”（territorialsupremacy）準則，各國的國內法在管轄本國境內的涉外經濟交往活動、調整本國境內的涉外經濟關系方面，應當優先適用［4］77。

另一方面，讓涉外經濟法回歸國內經濟法也不能消除憂慮的存在。國際法規范在我國的適用主要有兩種方式，一種是直接適用，一般僅在民商事領域，更多的法律規范是通過轉化成國內法而間接適用的。涉外經濟法在很大程度上充當了這種間接適用的載體。從最初的自由市場，過渡到社會市場，再發展成現在的國際市場，任何一個國家都不可能在經濟全球化之外單獨地進行體外循環。從促進貿易自由化的角度出發，國際社會在盡力協調著各國的涉外經濟法，盡量求大同存小異；從各國家自己的利益出發，最大程度地參與國際市場中的經濟交往活動，能夠獲得前所未有的巨大利益。在外源型和內發型的這兩種力量交互影響中，各國共同締結了大量的雙邊、多邊、區域，全球性條約。而在目前來看，這些條約的制定一定程度上代表著發達國家的利益。為了履行在這些條約中的承諾，發展中國家就必然要修改自己的涉外經濟法。也就是說，雖然涉外經濟法本質上屬于一國的國內法，但在制定、修改，廢除這類法律規范的時候，國內立法機關的意志間接地受到了發達國家的影響。在此種情況下，如果仍然說只要堅持涉外經濟法是國內法，就能擁有絕對的經濟，可以排除來自發達國家的壓力，只是不切實際的幻想。

可見，國家經濟是否受到不當限制，問題并不在于涉外經濟法屬于國際還是國內的范疇。我們對國家經濟時刻保持警惕是必要的，但這與涉外經濟法的歸屬沒有直接關系。并且，值得注意的是，國際經濟法的法律規范并不具有自己獨立的屬性，事實上，即使將“性質各異的法律規范綜合在一起稱為國際經濟法，也并沒有改變國際經濟法所包括的法律規范各自原來的屬性?！保?4］87

（二）經濟學角度的分析

從國際調節的理論來看②[注：國際調節是國際市場（國際經濟關系）的一種調節機制或調節活動，它是由兩個以上的國家或區域性、全球性組織，通過協商或簽訂國際條約，或以國家組織的決定等形式，對國際市場的經濟結構和運行實行調節，以消除妨礙資源全球化配置與生產力發展的藩籬，維護和促進國際社會經濟的協調、穩定和發展。例如世界貿易組織及國際貨幣基金組織，世界銀行等國際性組織及其法律文件,便可視為這種國際調節機構和國際調節立法之典型。]，倘若國際經濟法不涵蓋涉外經濟法，那么國際經濟法學的研究將失去起點和終點。眾所周知，在國際上還未形成統一市場之前，各國國內經濟市場的穩健運行是由“市場調節”這只看不見的手和“國家調節”這只看得見的手共同配合、相互作用的。隨著經濟的快速增長，交通、通訊領域技術的突飛猛進，促成了國際化和全球化市場的形成，這就要求建立與之相適應的健全的經濟調節機制，否則，國際市場將是無序的，不穩定的。在國際市場上，同樣存在“市場調節”和“國家調節”兩種機制，它們仍發揮著重要的調節作用，但僅憑這兩者顯然不能滿足市場國際化的需要，于是“國際調節”機制應運而生，與前兩種機制在良性的互動中，構成了一種全新的調節機制體系格局。考察當前以WTO及其規則體系為首的各種國際經濟調節組織和規范，不難發現，其重點均主要放在對各國涉外經濟法的規制上，即推進全球經濟自由化進程，消除各國政府的關稅和非關稅壁壘等。因此，可作如下歸納：“國際調節”所針對的是“國家調節”，“國際調節”是對各國“國家調節”的再調節［15］。而“國際調節”主要依賴的是國際經濟法，“國家調節”則是通過一國涉外經濟法的調整來實現的。緣此，筆者認為，國際經濟法在一定程度上，始于協調各國涉外經濟法之目的，終于其所包含的雙邊、多邊、區域、全球性條約等國際法規范在相關國家涉外經濟立法中得到回應之時，如此循環往復。因此，如將涉外經濟法與國際經濟法割裂開來，會造成國際經濟法的研究成為無源之水，無本之木③[注：需要說明的是，漆多俊教授從國際調節的新視角對國際經濟法下了一個全新的定義，即：“國際經濟法是調整在國際經濟調節過程中發生的有關調節主體同被調節主體之間的社會關系，以維護和促進國際社會經濟結構和運行協調、穩定和發展的法律規范的總稱。簡單地說，它是調整國際經濟調節關系的法律規范的總稱?！睆脑摱x中似乎可以推出，國際經濟法所調整的并不包含各國的涉外經濟管制關系。但筆者認為，同樣從國際調節的理論出發，在宏觀的層面上，國家調節是國際調節的起點和歸宿，因此，不應將兩者分離，將涉外經濟法作為國際經濟法的組成部分更為妥當。]。

把一國的涉外經濟法和調整經濟關系的國際法一道納入國際經濟法，是符合客觀經濟發展趨勢的［16］。因為，涉外經濟關系具有雙重性，從屬地原則來看，它是國內經濟法調整的領域，但從各國涉外市場是國際化市場組成部分的角度出發，涉外經濟關系又和國際經濟法緊密相關?；谶@種雙重性，涉外經濟法究竟應該歸向何處才更有前途呢？回顧歷史可以看到，自20世紀初以來，國際經濟活動日益頻繁，人們需要突破法律給經濟交往帶來的束縛。于是，私法的趨同化和統一化現象日漸顯露。第二次世界大戰后，世界銀行、國際貨幣基金組織、GATT三大國際經濟組織的建立，促使成員國的有關國內經濟立法與這些國際組織的規則協調一致。經濟全球化的浪潮進一步推動了私法統一化和公法協調化的進程。WTO等國際經濟組織憑借其巨大的影響力，觸及的領域日趨寬泛，所形成的協調一致的國際規則日益增多，從而在很多領域中，使各國從理念到規則都走上了逐步統一的道路。因此，在經濟全球化的背景下，只有將一國的涉外經濟法放在“國際”的語境中加以考察才是更科學合理的。任何看不到這個大趨勢的研究都是盲目的，任何違反這個大趨勢的決定都是欠妥當的。

三、結論：涉外經濟法是國際經濟法的組成部分

綜上所述，涉外經濟法應是國際經濟法的組成部分。這是由涉外經濟法的核心性、必然性因素所決定的。這樣的結論雖對傳統的法學理論有所突破，但只要在部門法劃分的邏輯性和實用性之間找到恰當的平衡點，那么它就是合理的。這種結論也不會由于改變了傳統國內法與國際法的絕對界限，而必然促使國家經濟的弱化。因為即使是國內法，也必須考慮他國或國際社會的利益，對本國經濟作出一定的自我限制。同時，以國際調節理論為基礎，將國家調節視為國際調節的起點和終點，也能推導出此結論。最后，歷史也告訴我們，全球化是勢不可擋的趨勢，涉外經濟法更應放在“國際”的視野中加以考察。當然，正如前文中提到的，對涉外經濟法的邊緣性、偶然性因素，以及“亦此亦彼”的現象也要保持必要的關注，這才是全面認識事物的應有之義。

［參考文獻］

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篇2

1．1交往的必要性

促進老年人身體健康的重要因素是老年人之間的交往行為。隨著老年人在生理和心理方面的變化，對周圍環境感知力和適應能力都會減退，同時還會有較強的失落寂寞感，因此加強老年人之間的交往、參與休閑娛樂活動就尤為重要。老年人之間的互相交流、相互傾訴，可有效的調節他們的情緒，釋放心中的壓力，改善了老年人心理脆弱、生理機能退化帶來的問題。同時老年人的很多常發病癥狀可通過加強戶外活動交往得到明顯改善。

1．2老年人交往形式的種類

交往形式可以簡單地分為親密往、必要往、自發往和社會往等四個層次。親密往，是指老人與自己的家人或最親近的朋友之間發生的交往，交往的形式最為親密，老人之間沒有排斥，空間距離最近。對戶外交往空間要求相對私密，不希望受到外界環境的干擾。必要往對空間環境要求不高，常具有一定的偶然性或很強的必要性，老年人在不同空間和時間上都要參與的交往活動。相對必要往，自發往空間對景觀環境有較高的要求，自發往與必要往相比更突出老人的主動性，舒適宜人的空間場地更有利于自發往的形成。在一定情況下，老人的必要往和自發往可相互轉化。社會往，是一種公共的社會活動或群體活動，需要他人的參與來完成。在生活中例如相互的問候、交流、欣賞其他群體的各種活動及社會活動，主要以聽覺感受為主。社會往對交往空間環境要求也較高。

1．3影響老年人戶外交往的因素

對老年人戶外交往造成影響的主要因素有天氣、場地、戶外空間景觀這三個方面。天氣的好壞直接影響老年人是否選擇外出活動和交流，根據觀察隨著季節天氣的變化，老年人外出交往也隨之變化，天氣適宜更有利于戶外交往的形成。其次，場地也很關鍵，適當的出行距離和空間大小為老年人戶外交往提供了機會。老人對空間尺度的要求較為敏感，小尺度空間可以讓身處其中的人看到周圍景物的細部，感到親切溫馨，適合親密往，大尺度空間則使人感到開闊豁達，適合自發性和社會往的活動。再次，在天氣和場地具備的情況下，戶外空間景觀的營造就至關重要，適宜的景觀環境可以給老人營造舒適的交往空間，促進交往活動的形成。

2適宜老年人戶外交往空間景觀的營造

2．1步行道設計

在老年人居住建筑區域內，除必要的救護和消防通道外，多以步行道為主，其路面寬度以1．2m～1．8m之間為宜。老年人居住建筑內的道路設置以環路并適當聯通為宜，這樣可保證老年人的可達性。為了適應老年人的生理和心理需求，在人行道的兩側要注重植物配置，這樣可以增強植物的觀賞性，還能給交往的老人提供一個避免強光照射的步行空間。根據老年人的視力和大腦記憶力減退的原因，在道路的規劃設置中應注意它的取向和可達性，可在道路的轉彎處、出入口處設置明顯的路標或者形象的標識物。在鋪裝材料上應選取防滑、透水性好的材料，老年人身體機能衰退，部分老人視力減退或需依靠拐杖行走，因此凹凸不平、色彩豐富的路面鋪裝材料不宜使用，并在有坡度處設置欄桿扶手。在小徑的局部鋪設材料中還可以針對老年人健康養生的需求，采用保健鵝卵石，質感細膩、縫隙緊密適中，能使人放松心情，是在養老設施中步行道設置的首選鋪裝材料。在步行道的兩邊應設計相應數量休閑小場所并配置休閑座椅，其材質多用木質為宜，方便老人駐足休憩并促使交往行為的產生。

2．2節點景觀設計

文中的景觀節點主要包括廣場、休閑小場所、老人健身場所等幾個方面。

2．2．1廣場

廣場一般是提供老人進行集體活動的場所。一般將它設置在臨近居住區入口的一個獨立區域，可以起到疏散交通的作用，也可設在公共設施的附近。應避免有汽車或自行車的穿越，對老人的活動造成威脅與干擾。如今廣場舞盛行，大部分老年人都喜歡參與其中，把它作為生活中不可缺少的一部分。通過廣場舞這種運動的社會交往讓老人重新獲得一種集體感，也是對老人離退休后失落感的彌補，所以在建筑區域內設置面積適中的廣場是非常有必要的。在養老設施中規劃廣場一般要在大空間的邊界區域設計適合老年人私密交往的安全小空間，這樣既可以讓愿意參加廣場集體活動鍛煉身體的老人參與到社會交往當中，又可以讓身體健康程度差或不愿意參加的老人坐在安全的小空間觀看，享受社會交往帶來的熱鬧和樂趣，同時感覺自己也融入其中，或者可以和其他人進行私密性的交流。

2．2．2休閑小場所

老人在小規模的休閑場所交往有親密往和自發往，此場所的設計應該為老人創造舒適的交往小空間，保證老人與老人之間的親密關系得以延續和保持。休閑小場所的設置位置一般為老人容易聚集或逗留的空間附近，增強了場地的使用率。休閑小場所應有良好的通風、充足的陽光，但不宜在風口。一般情況下，視線通透能夠看到周圍的動態區域同時休閑場所相對安靜的使用頻率就高。設計時應多使用半開敞的空間，注意靜動結合，有助于老年人進行親密交往和自發性的交往。

2．2．3老人健身場所

健身場所的營造應融合于廣場或休閑小場所的環境之中，健身器材的擺放上也應注意同種類的相鄰或成組劃分，形成局部的獨立小氣候，方便老人邊運動邊交流。在器材選擇上多以操作簡單的為主。地面鋪裝也要注意防滑，最好不要選擇瓷磚或水泥地，可選用防滑的塑膠或塑木場地。適宜的健身設施場地也是老人聚集和交往的主要場所，營造出一種時間相對固定、伴侶固定的必要交往形式。

2．3植物配置

對于那些行動不便的老人來說欣賞戶外風景也許就是他們和大自然最緊密的聯系了。因此植物配置在養老設施中是非常重要的造景元素。在區域內總體的植物配置原則要以保健生態為主題、營造自然寧靜的氛圍，在實用功能上以遮蔭、觀賞、休憩為主。在營造過程中應側重步行道、景觀節點、休息空間等部位的植物配置。步行道兩邊可利用花境、花灌木組合形成視線開闊的開敞空間，或用喬木、保健類植物等創造優美的林冠線和林緣線的線形空間，形成隨季節輪換而變化夏季清爽冬季明媚的環境;在景觀節點的位置利用地形突出植物的高矮層次感，強調植物色彩的變化和多樣性，并突出每個節點的獨特性和標識性，適應老年人的生理和心理特征。在休息空間可利用綠籬、花灌木并配孤植的高大喬木形成綠蔭，在組合形式上形成凹字形的內向和半包圍的休息空間以加強老年人的交往活動的形成。

3結語

篇3

【關鍵詞】涉外經濟；合同；意思自治

一、意思自治原則內涵及企業實踐意義

意思自治原則，是國際私法上處理合同法律關系的重要原則。它的本意是指民事主體根據自身意愿創設自己的權利義務。在涉外合同中是指涉外合同當事人有權在協議一致的基礎上選擇某一國家或地區的法律來確定們之間的權利義務關系，如果他們之間產生爭議，受案法院或仲裁機構則以當事人選擇的法律作為合同準據法，而合同準據法又是指當事人選擇或被指定適用于合同的法律。

意思自治原則發端于羅馬法，16世紀法國法學家杜摩蘭明確提出這一原則，其主要意圖是試圖通過在涉外合同中適用當事人自己選擇的法律，以克服當時法國法律極不統一，涉外合同法律選用沖突頗多的弊端，以滿足商業發展的需要。上世紀50年代以后，西方國家越來越重視將這一重要原則。我國真正開始重視這一原則是80年代末期以后，主要是隨著對外開放力度的加大，尤其是加入WTO后，我國經濟融入全球化進程加快，企業、公民涉外經濟活動的急劇增加，加上西方國家為擺脫本國經濟危機和遏制發展中國家國際市場競爭力的迅速提升，紛紛重新采取貿易保護主義政策，迫使我國法律部門對企業在國際經濟活動中法律保護問題關注和探討力度不斷加大，以更好的保護本國企業的正當權益，其中包括對意思自治原則的研究、宣傳和運用推動。我國原《涉外經濟合同法》第5條第1款中就明確規定：允許當事人選擇處理合同爭議所用的法律，這已已賦予涉外經濟主體運用意思自治原則的權利。

盡管該原則還有很多方面需要探討和完善，如它沒有回答或者說沒有解決是什么法律賦予這種協議以效力等方面的問題，但就是從涉外經濟活動的角度來講，它的實施還是給開展涉外經濟活動的企業帶來諸多正面作用：首先，維護了企業應有的權利，使其更能自由的按自己意愿開展經濟活動，從而提高經濟活動效率。H.B.philips說：“在一個日益發展的社會中，任何對自由的限制，都將減少對人們所可嘗試事物的數量，從而亦會降低進步的速率，因為如果他們被允許按自己的方式行事，那么一般來講，他將比他按照我們所知的任何命令去行事能更好地被調動，也更樂于為社會服務?！币馑甲灾谓洕黧w提供一種受法律保護的自由，使個人獲得自身決定的可能性，能自由進行經濟活動，個人的尊嚴和自由能得到維護。意思自治使當事人能按照自己的意愿參與市場交易，并能預期自己的權利和義務，可根據自己選擇的準據法預見法律的后果。其次，使不同經濟發展水平國家的企業得到公平待遇。意思自治原則使經濟主體能用法律保護自己自由開展經濟活動的權利，防止執法、司法權的被濫用，防止國家和個人利用優勢侵害或損害另一方的權益。在國際經濟活動中，由于不同國家法律法規內容不盡相同，甚至在某些條文上對立，或者是所有國家的法律都沒有對跨國從事經濟活動并發生合同關系的雙方的某些權利義務進行規定，意思自治則有利于當事人在不違反強制規范和公序良俗的前提下，通過自由選擇合同準據法來保護自己的正當權益和只承擔應盡的義務，這就能使不同國家的企業處于平等位置，從而體現國際性的公平和正義。第三，使企業能更有效率的處理合同糾紛，減少成本，減少損失。

二、企業有效行使意思自治原則操作要點

意思自治原則作為國際私法中合同制度的一項普遍原則，賦予企業在涉外經濟合同中選擇適用于合同的法律權力，那么，企業作為當事人，要做到正確運用這一原則，除了要全面理解這一原則的主要內涵及相關概念外，特別要注重正確運用法律選擇的方式、時間、范圍和類型：

1．合理選擇法律方式。合同當事人選擇法律的方式有明示和默示兩種。明示是指合同當事人用文字、言詞明確表示合同應適用的法律。由于此種選擇具有很強的透明度、穩定性和可預見性，所以得到普遍采用。默示選擇則是指當事人未明確表示合同適用的法律，而由法院根據當事人的行為、合同的有關條款、性質及當事人對合同的期待、合同的字里行間以及合同締結時的各種因素推斷出當事人希望由哪個法律來調整他們間的合同關系，或說認定當事人之間曾有法律選擇未宣示的存在。從過去國際私法實踐來看，可以從合同訂立地或履行地、當事人國籍或住所地或營業所、合同的術語、合同所使用的文字、支付貨幣種類、仲裁協議、訴訟管理協議等來判定默示選擇條件。由于默示方式可能導致法官對自由裁量權的濫用，將缺乏根據的主觀臆斷強加給合同當事人，影響法律適用的公正合理，故各國對該選擇方式采取了審慎的態度。目前，大多數國家的法律和有關國際條約同時接受這兩種方法。我國最高人民法院原《關于適用＜涉外經濟合同法＞若干問題的解答》第2條第2款對默示的法律選擇作出了否定的規定，即規定合同當事人的法律選擇必須是明示的。2007年《最高法司法解釋》第4條第2款規定：“當事人未選擇合同爭議適用的法律，但均援引同一國家或者地區的法律且未提出法律適用異議的，應當視為當事人已經就合同爭議應適用的法律作出選擇。”這表明我國已開始有限承認默示方式。企業在具體選擇意思自治方式時，可靈活選擇任何一種，鑒于我國企業海外市場營銷實踐時間不長，所以盡量能選擇明示，但要注意還有部分國家是不承認默示方式的，如秘魯、土耳其等國，故如果要選擇默示方式，先須弄清對方國家是否承認默示。

2．合理選擇法律時間。法律選擇的時間，有事先選擇和事后選擇。事先選擇是指雙方當事人在訂立合同時就確定了合同適用的法律；而事后選擇是指合同的雙方當事人在合同訂立后或在爭議發生時才確定合同適用及解決合同爭議的準據法?，F在大多數大陸法系國家的立法都允許當事人在兩者之間作任意選擇，還允許當事人在選擇后變更原來所作的選擇，甚至允許在法院口頭辯論階段還可以通過選擇法院地法律來變更準據法，只是各國都對當事人變更選擇進行了適當的限制，即不能使合同歸于無效或使第三人的合法利益遭受損害。

我國法律規定，當事人在訂立合同時，或發生爭議后，甚至在人民法院受理案件后開庭審理以前都可以選擇，例如2007年《最高法司法解釋》第4條第1款規定：“當事人在一審法庭辯論終結前通過協商一致，選擇或者變更選擇合同爭議應適用的法律的，人民法院應予準許。”但為了保護當事人和第三人的合法利益，對合同訂立后選擇和變更選擇也做了同前內容的限制。我國企業由于對其他國家法律缺乏足夠的了解，一般應在選擇法律之后，還要對可能出現的糾紛進行預計，并提前作好變更法律選擇的準備，要充分利用在時間選擇上的自由，靈活作出有利于自己的時間選擇和變更法律的決定，這樣，就無意使企業就處于主動位置，但不能以故意損人利己和推卸本該自己承擔負責為目的來進行所謂合理的利用，因為這樣會最終使企業喪失信譽，即便是抱著僥幸取勝的心理，但“勝”訴的成本也極高。

3．合理選擇法律適用范圍。當事人選擇法律可依據法律適用范圍分為分割選擇和整選擇。分割選擇是規定合同某一部分或特定條款適用一國的法律，而合同的其它部分則適用另外國家的法律。該方法的優點是具有靈活性，并能較好地維護合同當事人的合法權益，但由于涉外經濟合同極其復雜，將合同區分開來分別適用不同的法律，常常是相當困難的。一個合同無論從經濟觀點看，或從法律觀點看，都應該是一個整體，因而企業采用整體性選擇方法就比較明智，最好是在合同中指明用某一國的某法律作為合同的準據法。

4．合理選擇法律類型。當事人選擇的法律應是實體法，而不是沖突法，如果選擇有關國家的沖突法，有可能導致反致問題。因為沖突法是解決不同國家或地區之間民商事法律沖突問題的法律制度，是協助一國法院處理含有涉外因素民商事案件的一系列規則，而實體法是指規定具體權利義務內容或者法律保護的具體情況的規則，如果選擇的是沖突法，很可能出現甲國法院在審理某個民事案件時，根據國內沖突規范的援引，認為應適用乙國法，但根據乙國法的沖突規范，這個案件應使用甲國法，最后，甲國法院按國內法處理該案件，這就是反致現象。所以，企業在選擇合同準據法時，應該選擇實體法。

三、企業要遵守和正確利用限制性規則

意思自治不是不受任何限制的，因為在某些情況下，其也可能被濫用。適當限制當事人意思自治符合涉外經濟合同關系的本質和特點，也是社會經濟生活的客觀要求，并且可以在一定程度上協調合同當事人同國家、社會和大眾的利益，保障當事人雙方權益平等。

1．對法律規避行為進行限制?！胺梢幈堋笔侵府斒氯顺鲇诜欠康亩鴱氖碌娜糠蛇x擇行為。這種非法行為可能是一方當事人對另一方當事人的欺騙、訛詐，以獲取非法利益，也可能是聯手共同損害第三方的利益，為了防止在涉外經濟合同中當事人出現以上行為并利用意思自治權利而規避法律，因此采取了對當事人意思自治中規避法律行為的內容進行了限制。各國大多采取規定當事人空間選擇范圍的做法，即要求當事人只能在與合同有聯系的法律的范圍內進行選擇。如美國《統一商法典》要求當事人可靠把握法律要與合同關系有合理的聯系。我國《合同法》第126條中規定當事人沒有選擇法律時，可適用與合同有密切聯系的國家的法律。這些規定均意在使合同當事人不易規避法律。

2．公共秩序的限制。一般說來，“公共秩序”指國家生活、社會生活的一般準則，違背之，社會生活就會發生混亂，也意味著違反國家根本政策和侵害國家的最高利益，這是任何一個國家都不能允許的。許多著名的法學家在論及當事人意思自治原則的時候，都認為當事人的選擇應受到公共秩序的限制。適用公共秩序保留制度，限制當事人的意思自治已是各國通行的做法。如1804年《法國民法典》和1986年聯邦德國《關于改革國際私法的立法》中都有此規定。我國《合同法》第52條規定：損害我國國家利益或社會公共利益的合同無效。我國《民法通則》第8章《涉外民事關系的法律適用》中第150條亦規定：依照本章規定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益，否則中國法院得以拒絕適用該外國法和國際慣例，代之以適用中國法。

3．最密切聯系原則的限制。指法院在審理某一國際民事案件時，不能拘于某一個或幾個客觀因素來決定適用哪一國家的法律，而應從質和量兩方面對與案件有關的各種主、客觀因素進行分析，尋找法律關系的“重力中心地”，該重力中心地所屬國的法律就是審理該案件適用的法律。這種限制既包含當事人的法律選擇只能在與合同關系存在最密切聯系的法律范圍內進行，也包含當事人的法律選擇不得違背與合同有最密切聯系的法律的強制性規定。從現代各國立法趨勢來看，多數國家都主張當事人的法律選擇要限定在與合同有最密切聯系的法律的范圍之內，并且總是把“意思自治原則”和“最密切聯系原則”結合起來，作為確定合同準據法的兩項基本原則。如美國于上世紀50年代開始部分采用“聯系聚集地”等法律選擇方法，后將這一原則寫進了《美國沖突法重述（第二次）》，規定合同當事人所選擇的法律必須與當事人或交易有實質聯系，盡管2001年修訂后的《美國統一商法典》放棄了“合理聯系”標準，但2007、2008年又重新啟用了原來“合理聯系”標準。即使曾把當事人對準據法的指定放在最高地位的法國與德國，在其新近制定的有關國際私法的立法中也作為這樣的規定。我國合同法第126條有關規定，表明我國在允許意思自治原則的前提下也有最密切聯系的限制。

4．強制性規則的限制。強制性規則有時也被稱為“直接適用的法律”，是指當事人不能通過協議減損的法律規則。它具有直接適用的效力?！耙馑甲灾巍北緛砭褪欠少x予合同當事人的一種權利，因而它理應受制于法律，而決然不能凌駕于法律之上成為法律的“異化物”。強制性規定是為了規范意思自治，防止當事人濫用意思自治原則造成國家、他人利益和社會公共利益受到損害，或者違背民法的公平、等價有償和誠實信用原則及精神。法律加于它的限制，既可以是間接的，也可以是直接的；既包括禁止性規范，也包括效力性規范。我國《合同法》規定：在中華人民共和國境內履行的中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同，適用中華人民共和國法律。這是一種強制性規定，目的是維護中國和利益。遵守這些限制規則，不是對意思自治權利的變相剝奪，而恰恰是是為了更好的行使、運用它。

5．保護弱者的限制。主要體現在消費合同和雇傭合同中。由于消費合同中，消費者往往處于弱勢地位，在雇傭合同中，被雇傭者一般也處于弱勢地位，所以，對于這兩類合同，一些國家對作為弱方的當事人采取了保護性規定，取消了合同當事人的意思自治。還有一些國家為保護消費者和受雇者作為弱方當事人利益而制定了專門法律，同時，為了防止涉外合同的當事人通過法律選擇而排除此類法律，又特別制定了相應的限制當事人法律選擇的沖突規則，如英國、奧地利等國。

四、兩種特殊情形下企業在意思自治原則運用上的補救

意思自治原則并不能使涉外經濟合同的法律適用問題都得到解決，一則對這一原則各國的接受程度不一致，二則并非所有的合同當事人都選擇了合同應適用的法律，這就出現了當事人未作法律選擇或所選擇的法律被排除適用時，對涉外經濟合同的準據法應如何確定，即意思自治原則還如何繼續被運用的問題，也即意思自治原則的補充或補救問題。在當事人未選擇合同應適用的法律時，大體上有三種補救措施：其一是如東歐若干國家現代相關法典所規定的，在當事人未選擇法律時，分別適用不同當事人一方的住所地法或營業地法等。其二是我國主張采用最密切聯系原則加以補救。其三是英國傳統的做法，在當事人未選擇法律時，推定當事人如考慮到這個問題時會選擇的法律。上述三種補救方法各有特點，其共同點都是主要依賴受案法院的法官的決定。

五、企業正確運用意思自治原則要注意的問題

1．要注意將國際私法上的當事人意思自治與國內實體法上的契約自由進行區別。二者不同的地方是：意思自治是適用國際民商事關系，契約自由原則是是適用國內私法領域；意思自治使用的前提條件是各國對同一涉外民商事關系的法律規定存在沖突，契約自由則不面臨這樣的沖突問題；意思自治是承認當事人自由選擇合同成立及效力的準據法，即選擇特定國家的準據法既包括強行法也包括任意法，契約自由是在特定國家實體法上當事人在任意法的范圍內，只要不違反強行法就可以自由的決定合同內容。區別二者的關系就是要認識到意思自治原則讓當事人對自己的涉外合同中的爭議，有權利去自由地選擇所應適用的法律。

2．要盡可能多了解世界范圍內意思自治原則應用中的法律的變化趨勢。如對普通合同約束的放松，對特殊合同管制的加強，具體如對當事人選擇方式、時間、范圍等方面約束的放松；擴大強制性法律規范對意思自治原則的限制和對特殊合同法律適用中意思自治的限制等。

3．要熟悉國際民事訴訟與仲裁在意思自治方面的不同規定。如國際民事訴訟中程序問題適用法院地法，這在國際上無爭議，但國際仲裁當事人可選擇支配仲裁程序的法律，若當事人沒有選擇，法院可以確定，且當事人和仲裁庭還可以使仲裁不依賴于任何國家的仲裁法。總體來說，國際商事仲裁中法律適用更靈活，更加尊重當事人意思自治。弄清楚國際民事訴訟和仲裁之間在意思自治方面的區別，以及仲裁在意思自治方面更多的體現的變化趨勢及具體內容，就會使當事人在解決合同糾紛時，能合理的在訴訟和仲裁二者之間作出選擇，以及能更合理的在選擇仲裁后再合理地運用意思自治原則。

4．了解意思自治原則運用與國際公約和國際慣例的遵守關系問題。如與他國法、通行作法、強行規定、實體法等關系問題。

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