涉外勞動關系認定法律適用分析

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摘要:涉外勞動關系的主體能力、主體之間的關系從屬性、作為客體的勞動行為等因素促使涉外勞動關系的認定成為獨立問題，也是涉外勞動合同等后續糾紛的先決問題。它不同于選擇適用勞動法抑或民法的識別問題，也不完全是強制性規定問題。為了認定勞動關系的效力，涉外勞動關系認定應適用場所支配行為的原則。為了實現盡量認定當事人之間存在勞動關系的目標，可以在主要適用行為地法的前提下，有條件地選擇適用屬人法和法院地法。

關鍵詞:涉外勞動關系認定;勞動關系主體能力;勞動關系從屬性;法律適用

涉外勞動關系認定的法律適用往往不被認為是獨立的問題，這導致了一些司法實踐中的誤區。這些誤區直接表現為對涉及涉外勞動關系問題的法律適用不一致，尤其是如何適用2010年頒布的《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》(以下簡稱《法律適用法》)第43條①和2012年由最高人民法院審判委員會通過的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋(一)》第10條第1款第1項②的規定。澄清誤區并獨立分析影響涉外勞動關系認定的因素將有利于選擇涉外勞動關系認定問題的準據法。

一、涉外勞動關系認定問題的獨立性

涉外勞動關系認定是否僅僅屬于涉外勞動合同的一部分?司法實踐對此提出質疑［1－2］。勞動關系認定問題在司法實踐中被稱為“確認勞動關系糾紛”。它既可以是獨立的確認之訴，也可以是解決勞動合同、勞動基準、工傷賠償等糾紛的前提。涉外勞動關系認定問題是具有獨立性的先決問題。從勞動法實體法上看，勞動關系認定是獨立問題，與勞動合同是兩個不同的問題。隨著勞動關系和全球勞動力市場的發展，涉外勞動關系的認定問題越來越復雜，其法律適用也越來越有獨立研究的意義。涉外勞動關系認定的對象是勞動關系的主體和客體。勞動關系的主體主要包括勞動者和用人單位，主體之間的從屬性是勞動關系的要件之一，規定了主體之間強制與服從的特殊權利義務［3］。勞動關系客體主要包括提供勞動的行為和條件［4］。所以，涉外勞動關系的認定問題比涉外勞動合同問題更有一般性。換言之，涉外勞動合同關系只是涉外勞動關系的一種典型形式，不應當把勞動合同是否有效作為涉外勞動關系認定的標準，而應當以主體、客體和從屬性等構成要件為認定標準，因此，涉外勞動關系只要符合構成要件就應當得到認定，即使該關系中欠缺有效勞動合同。第一，在主體方面，涉外勞動關系的能力問題獨立于涉外勞動合同問題。各國對勞動關系主體的勞動權利能力規范不同［5］，勞動者身份的認定有多樣的標準［6］。是否賦予外國公民勞動者主體資格，是一個國家的主權事務［3］。因此，勞動法主體能力標準是一國勞動法的一般性規定，而不僅僅是勞動合同問題。第二，在主體之間的關系方面，勞動主體之間的從屬性可以有不同的認定標準，不同于狹義勞動合同的定義。傳統的人身從屬性標準不再是不可或缺的，現代的經濟從屬性標準使更多就業者能夠得到勞動法的保護，尤其是“靈活就業”的從業人員［7］。勞動關系理論為適應勞動的現代化背景［8］，提出采用新的從屬性理論，主張自由與勞動關系和諧，提高社會保障體系的相對獨立性［9］。第三，在客體方面，提供勞動的方式呈現多元化、靈活化的趨勢，超出了狹義勞動合同的范圍。勞務派遣、國際勞務合作和靈活就業的增多成了趨勢［10］，推動著國際勞動法意思自治的體系化［11］。提供勞動方式的靈活性還體現在“零工經濟”處于勞動法保護的灰色地帶，“獨立從業者”概念存在歧義和模糊性［12］。所以，涉外勞動關系認定的客體范圍大于涉外勞動合同的客體范圍。例如，海南海航國際酒店管理股份有限公司、海航天津中心發展有限公司唐拉雅秀酒店勞動爭議糾紛案①。該案涉及的問題比較復雜，包括勞動合同解除問題，外國人就業證導致勞動合同終止但事實勞動關系仍存續的問題，工資、津貼、房屋租金、經濟賠償等問題。法院在法律選擇時適用了《法律適用法》第41條(合同)，而不適用第43條(勞動合同)來選擇法律。然而，該案的一系列問題屬于勞動爭議，最終適用的是勞動法。在該案中，法院把涉外勞動關系認定作為首要的焦點問題，而是否違法解除勞動合同、經濟賠償等才是勞動合同的具體法律問題。由此可見，第43條勞動合同的范圍無法涵蓋涉外勞動關系糾紛的所有問題，而且涉外勞動關系認定問題是包括涉外勞動合同在內的一系列涉外勞動關系糾紛的先決問題。因此，涉外勞動關系認定是涉外勞動合同等后續勞動關系糾紛的先決問題。簡言之，涉外勞動關系認定的法律適用是獨立的問題，這是由涉外勞動關系的主體、主體之間的關系、客體等因素共同決定的。

二、涉外勞動關系認定法律適用的實踐誤區

涉外勞動關系認定的獨立性是對其進行獨立的法律適用的基礎。盡管涉外勞動關系的主客體因素決定了涉外勞動關系認定的獨立性，但實踐中對此有3種不同的觀點:第一種觀點認為這是勞動合同的效力問題;第二種觀點認為這僅僅是法院查明法律事實的過程;第三種觀點認為這是保護勞動者權益的強制性規定問題。(一)涉外勞動關系認定與涉外勞動合同效力的關系。質疑涉外勞動關系認定獨立性的第一點是涉外勞動關系認定與涉外勞動合同效力的關系問題。司法實踐的常見誤區在于把涉外勞動關系糾紛性質的識別問題理解為涉外勞動合同的實體問題。有效的涉外勞動合同是認定涉外勞動關系的重要依據之一，但并非唯一依據。事實勞動關系和非標準勞動關系不一定具有標準勞動合同的全部法定要件，但是符合勞動關系的構成要件，仍然可以被認定為勞動關系。在這些情況下簽訂的合同，不同國家對此規定不同，可能是勞動合同也可能是一般的民事合同。涉外勞動合同的無效、部分無效或一定期限后無效，都可能使其轉為民事的涉外勞務合同。此外，靈活性的勞動形式也使勞動法與商法之間的界限變得不再清晰［13］。在這些情況下，該合同是勞動法性質抑或是民法性質，實際上是識別問題。不論該勞動合同是否成立有效，都不影響一國法院把其識別為勞動糾紛或民事糾紛。例如，費里爾•彼得•安德魯、天津市西青區華蘭薩頓國際學校勞動爭議糾紛案①，該案的當事人提起上訴的理由在于一審法院把普通民事糾紛識別為勞動爭議糾紛，二審法院仍然把該案中的合同識別為勞動合同，并把當事人關于支付解除勞動合同的賠償金的請求作為涉外勞動爭議糾紛。盡管合同已解除，當事人之間的合同效力不再持續，但是不影響法院把該案糾紛的性質識別為勞動爭議糾紛。(二)涉外勞動關系認定是事實問題還是法律問題。質疑涉外勞動關系認定獨立性的第二點是涉外勞動關系認定是否僅屬于法院查明法律事實的過程，換言之，是事實問題還是法律問題。司法實踐的常見誤區在于把認定從屬性的實體法問題理解為事實調查問題。涉外勞動關系從屬性的認定是涉外勞動主體之間關系的認定，不同國家有不同的認定標準。標準勞動法律關系的特點之一是主體之間的從屬性，包括勞動者的服從義務和用人單位的特殊權利義務［3］。非標準勞動法律關系的從屬性要求往往低于標準勞動法律關系的要求，例如，雙重勞動法律關系、試用勞動法律關系、勞務派遣法律關系、借用勞動法律關系、非全日勞動法律關系等［3］。歐盟的勞動關系也越來越靈活，出現各種形式非標準工作，從事非正規勞動合同與自由職業的勞動力占勞動力市場的比例大幅增加［13］。涉外勞動合同只是標準勞動關系的形式之一，從屬性的認定先于勞動合同有效性的認定。勞動主體之間從屬性的認定是勞動法實體法問題，因為不同國家規定了不同程度的從屬性能否認定某種特定的勞動關系，包括標準的或何種形式的非標準的勞動關系。也因為如此，這一問題不是簡單的法律事實查明問題，而是法律適用問題。從屬性的認定先于勞動合同有效性的認定，也先于其他非標準勞動關系具體問題的法律適用，所以涉外勞動關系認定問題是大部分涉外勞動關系糾紛的先決問題。例如，穆常青、中山市普納度風尚家居有限公司勞動合同糾紛案②。該案的勞動關系認定問題復雜，從屬性是作為事實問題由法院查明的。法院通過勞動合同、受公司管理約束、支付工資和參加社會保險等認定穆常青與普納度公司之間的勞動關系;對于與該案相關的中國家居公司等另外兩家公司，則以“直接用工”為標準來否定勞動關系，并指出不能因為穆常青系集團總裁便與集團下所有公司均存在勞動關系。該案中，法院把勞動合同的從屬性作為事實問題，由此認定勞動關系，在認定勞動關系以后再用《法律適用法》第43條進行法律選擇。法院在該案中沒有注意到勞動主體之間從屬性認定問題的實體法屬性，用事實查明替代了本應該進行的對勞動關系認定作為先決問題的法律適用。(三)涉外勞動關系認定是否是國際私法上的強制性規定問題。質疑涉外勞動關系認定獨立性的第三點是涉外勞動關系認定是否是國際私法上的強制性規定問題。司法實踐的常見誤區在于把認定勞動關系的勞動法實體規范理解為國際私法上的強制性規定，把勞動法上具有強制性的實體法問題理解為保護勞動者權益的國際私法上的強制性規定。勞動法規范有一定強制性，但不等同于國際私法上的強制性規定。這種具有勞動法上強制性的規范主要有兩種:其一，勞動關系的主體適格問題;其二，與勞動關系有關的社會保障問題。這兩種情況下的具體規范有不同的性質，不能一概視為國際私法上的強制性規定。對第一種規范，勞動關系的主體適格問題包括勞動關系主體的權利能力和行為能力、主體資格等具體問題。勞動關系主體的能力問題分為兩方面:一方面是勞動者的權利能力和行為能力，其中最典型的是勞動者的年齡，不同國家對未成年人和退休人員能否成為勞動關系主體的規范不盡相同［14］;另一方面是用人單位的權利能力和行為能力，其中用人單位的合法用工資格受商事法和勞動法共同影響，不同國家對用人單位概念的規范也不同［15］。這都屬于民事主體能力問題，可以進行法律選擇，而不屬于強制性規定。勞動關系主體資格方面，境外勞動者的就業證、用工單位聘用境外勞動者的資質等涉及行政許可，如2013年的《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(四)》第14條①。在此情況下，行政許可行為屬于強制性規定，但是該行政許可是否影響涉外勞動關系的認定則屬于勞動法的實體內容，不屬于強制性規定。例如，MurrayEdwardBean訴蓋茨液壓技術(常州)有限公司勞動合同糾紛案②。該案先用《法律適用法》第43條(勞動合同)選擇適用中國法，然后根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(四)》第14條第2款的規定，以外國人是否取得就業證件為關鍵，認定雙方的勞動關系。該案是一個典型的勞動合同糾紛案，也經過了勞動仲裁，法院仍然有意識地把勞動關系的認定作為獨立的先行解決的問題，但在法律適用問題上則只用《法律適用法》第43條對勞動合同糾紛的整體進行法律選擇。該案中，法院在進行法律選擇以后才用中國法認定勞動關系，而且外國人就業證件是準據法的內容。對第二種規范，與勞動關系有關的社會保障問題不都屬于強制性規定。在保護勞動者權益上，勞動法與社會保障法分別從勞動關系與全體社會成員的視角進行保障，社會保障法逐漸成為獨立于勞動法的部門法，但某些領域由勞動法與社會保障法共同規范［16］。在社會法法域理論、英美法系的政府管制理論、大陸法系的法律現代化理論等不同理論指導下［17］，不是所有國家的實踐都主張把標準的涉外勞動關系認定與保護勞動者權益緊密聯系起來，這些勞動者權益保護規范也不一定屬于強制性規定。例如，李麗英、廣東省拱北汽車運輸有限責任公司勞動爭議糾紛案③。該案對勞動關系認定的焦點在于《歸僑僑眷權益保護法實施辦法》與《勞動法》的沖突，而且還涉及勞動者的退休、養老、社會保險等問題，范圍遠遠超出勞動合同的范圍。該案適用《法律適用法》第43條選擇法律，實際上是把其他涉外勞動關系糾紛合并到了涉外勞動合同的法律適用中。其中，歸僑僑眷權益保障等有政策性色彩，是勞動行政管理中的強制性規定;養老保險等社會保險屬于實體法，都是準據法適用的結果。因此，涉外勞動關系認定主要是法律選擇的問題，只有部分內容涉及強制性規定。通過分析以上實踐中的質疑，得出獨立進行涉外勞動關系認定法律適用的實踐基礎:第一，涉外勞動關系適用勞動法抑或民法是識別問題;第二，涉外勞動關系認定是涉外勞動合同法律適用的先決問題;第三，涉外勞動關系認定不完全是強制性規定問題。

三、涉外勞動關系認定問題的準據法

涉外勞動關系認定問題具有獨立性，而且涉外勞動關系認定的法律適用有實踐基礎，那么應該如何確定涉外勞動關系認定問題的準據法呢?促使涉外勞動關系認定問題具有獨立性的3個影響因素，如前文所述分別是:第一，主體，即勞動關系主體的權利能力和行為能力;第二，主體之間的關系，即從屬性問題;第三，客體，即提供勞動的行為和條件。這也同時是確定涉外勞動關系認定問題的準據法的影響因素。(一)涉外勞動關系認定的法律適用原則。因為勞動關系的基本客體是勞動行為［4］，而勞動行為是涉外勞動關系的特殊性所在，根據“場所支配行為”的原則，行為地法是涉外勞動關系認定問題最基本的準據法。一方面，解決涉外勞動關系的認定問題最終是為了解決效力問題，這決定了行為地法作為該問題最基本準據法的正當性。因為勞動行為是涉外勞動關系的特殊性所在，涉外勞動關系的認定問題直接影響勞動行為的效力。行為效力場所支配行為原則，主要適用行為地法。相比之下，一般的涉外民事主體問題中，屬人法是最重要的準據法，如自然人的經常居所地法、法人的登記地法。然而，涉外勞動關系認定的主體問題中，適用屬人法有不合理之處。由于勞動關系的基本客體是勞動行為［4］，而勞動行為是涉外勞動關系的特殊性所在，根據“場所支配行為”的原則，行為地法是涉外勞動關系認定問題最合適的準據法。另一方面，適用行為地法并不能保證法律關系的確定性，這決定了通過其他準據法認定涉外勞動關系也具有正當性。以勞動主體能力為例，勞動關系主體的權利能力和行為能力具有特殊性，不能直接適用自然人和法人主體能力的準據法。相比民事關系主體適格認定的依據是民法的一般性問題，勞動關系主體適格認定的依據由憲法、勞動法、社會保障法、行政法、民法、商法等部門法共同調整，這導致涉外勞動關系僅因主體適格問題被拒絕認定的概率較大。若涉外勞動關系被輕易否定，則勞動者權益保護、投資安全、商業信任等都難以保障。因此，除了“場所支配行為”原則以外，還應該適用盡量認定法律關系有效的原則。換言之，盡量認定當事人之間存在勞動關系。如何實現盡量認定當事人之間存在勞動關系的原則?一個可行的做法是引入有條件的選擇性沖突規范。以行為地法為主，不能完全符合行為地法要件的，可以選擇其他準據法。其中，有兩個選擇依據:其一是主體能力，其二是從屬性和勞動行為。(二)有條件的選擇適用屬人法。在行為地法無法認定勞動關系的時候，屬人法有利于促進民商事交往，鼓勵勞動者跨國自由流動。有條件的選擇適用屬人法是對行為地法的有力補充，這主要適用于勞動關系主體的權利能力和行為能力問題上。勞動關系主體的權利能力和行為能力本質上是特殊的民事權利能力和行為能力，在法律適用上有相似之處。勞動關系主體包括勞動者和用人單位，其本質上是特殊的自然人和法人，在法律適用上也與之相對應。第一，勞動者的能力與一般的民事主體能力有相似性，應當盡可能地讓法律關系有效。在自然人和法人主體能力的法律適用上，一般采用盡量讓主體適格的原則。例如，《法律適用法》第12條第2款①規定，作為特殊的自然人和法人，勞動者和用人單位在權利能力與行為能力上可以適用類似的原則。從便利民商事交往的目的出發，盡可能讓法律關系有效，能減少主體問題適格的障礙。盡管勞動者的能力是客觀的，凝結在勞動者人身上的要素，但是勞動權利能力和勞動行為能力的判斷取決于能否適應工作需求。所以，在涉外勞動關系主體問題中，尤其是勞動者的勞動權利能力和勞動行為能力往往不是由經常居所地法決定的。是該工作的主客觀需求決定了該勞動者是否有能力為該工作提供勞動。例如，在勞動權利能力方面，特殊文藝工作接受不足16周歲的人成為勞動者，而有毒有害工作則不允許;在勞動行為能力方面，專業性強的工作要求勞動者具有相應的專業技能或資質。第二，行為地與勞動主體能力有一定關聯，但屬人法更能適應勞動者流動性強、勞動形式多樣化的趨勢。一般而言，涉外勞動關系主體問題中，行為地法為勞動關系主體能否在工作地進行勞動提供了依據。一方面，只有勞動關系主體均滿足該工作的客觀需求，實體上的勞動關系才有可能產生;另一方面，勞動提供地法是否賦予主體參與勞動關系的資格，直接影響到該勞動關系是否受當地法律保護。在涉外勞動關系主體適格認定上，勞動者資格是最常見的問題，表現為沒有取得一國就業許可的外國勞動者是不合格勞動者。用人單位在從事涉外業務時需要辦理的相關行政許可也影響到用人單位能否取得資格。特殊情況下，如果有多個行為地或者行為地難以認定，那么屬人法就仍然存在適用空間。其一，勞動力跨國流動越來越頻繁，勞動形式趨于靈活化，勞動者的獨立性、自由度都大大提高;其二，用人單位也不一定是大型跨國公司，雇主形式多元化、勞動內容多樣化，也降低了與行為地的聯系。在此情況下，屬人法可能有更密切聯系。因此，涉外勞動關系主體適格認定，適用行為地法一般為勞動提供地法。如果行為地法認為不具備行為能力，而當事人屬人法認為具備的，且該當事人屬人法確實是更密切聯系的法律時，可以適用當事人屬人法，但違反行為地法強制性規定的除外。因此，補充適用屬人法的合理性在于促進全球市場和勞動者跨國流動的自由。勞動行為地法賦予主體在該地參與勞動關系的資格，但主體是否滿足某一具體工作需求與行為地無關，尤其是在行為地難以認定的情況下，一方面，勞動形式趨于靈活化，勞動者獨立性和自由度高、跨國流動頻繁;另一方面，用人單位形式多樣化，不依賴于行為地。在這種情況下，如果當事人的主體能力不符合行為地法的要件，而當事人主體能力符合其屬人法的要件，那么可以適用當事人屬人法。(三)有條件的選擇適用法院地法。在行為地法無法認定勞動關系的時候，法院地法能夠為法院根據本國勞動法理論認定特殊的勞動關系提供便利。有條件的選擇適用法院地法從便利司法的角度彌補適用行為地法的不足。這主要適用于涉外勞動關系主體的從屬性問題上。主體之間的關系因素是指涉外勞動關系主體的從屬性。如前文所述，涉外勞動關系從屬性認定問題在實踐中不被認為是法律適用問題，單純把勞動關系的從屬性作為事實問題，而沒有正確認識對該問題進行法律選擇的重要性。勞動關系的從屬性是勞動法等實體法的重要理論問題，不同國家對從屬性的認定有不同標準。第一，為了認定勞動關系的從屬性，法院需要依據本國勞動法與勞動法理論進行自由裁量。這受法院地的經濟發展、勞動者談判能力、就業市場情況等因素的影響。其一，經濟發展因素是基本影響因素，這是行為地法存在不足的直接原因。隨著勞動關系和經濟模式的發展，全球勞動力市場流動性大，勞動關系趨向靈活性發展，涉外勞動關系從屬性的認定標準變得模糊。由此，問題轉變為是否應當嚴格遵循從屬性標準來認定涉外勞動關系，而法律選擇是選擇認定標準的依據。涉外勞動關系從屬性認定有兩種標準:一種是從寬認定，另一種是從嚴認定。行為地法能規范勞動行為，但主體之間的從屬性與行為地沒有必然聯系。從屬性的標準是從寬認定還是從嚴認定有其他理由，不能被行為地法涵蓋。其二，勞動者談判能力體現了法院地法強調弱者利益保護原則，表現為法院從寬認定涉外勞動關系從屬性。從寬認定涉外勞動關系從屬性的理由是涉外勞動關系范圍的擴展期待傾向于認定勞動關系有效，這基于勞動者是弱者的假設。如果認定從屬性是勞動關系效力的必要條件，那么勞動者可能期待選擇肯定其從屬性的法律。這種觀點主張對勞動關系進行擴大解釋，承認“廣義的勞動”，不再片面強調人身從屬性和經濟從屬性［18］，提出“類似勞動者(受雇傭者)提供勞務”“國際法上的勞動關系”等概念［19－20］，試圖讓形式多樣的類似勞動的關系能適用一國的勞動法。從寬認定涉外勞動關系從屬性的基礎是弱者利益保護原則，這是防止法律規避、保障勞動者權益的方式。其三，就業市場靈活多樣化的地區強調自由價值和當事人意思自治，表現為法院從嚴認定涉外勞動關系從屬性。從嚴認定涉外勞動關系從屬性認定的理由是涉外勞動關系形式的多樣化反映了法律選擇多元化的需求。這基于勞動關系雙方意志自由的假設。這種假設并不否認勞動者是弱者，但是肯定了勞動者仍然有一定的自主選擇權。從嚴認定勞動關系從屬性有時被稱為“避免勞動關系泛化”［21］。從法律價值的角度上看，其本質是自由價值與保護價值的沖突，因為從屬性意味著用自由換取保護，即用人單位承擔更多責任，但勞動者也承擔更多義務。對于從屬性的過度重視是與就業靈活趨勢相悖的，尤其是在國際勞動力市場中，對從屬性不同程度的法律規定可能是該地的相對優勢，是吸引國際勞動力或吸引國際投資的特點之一。從嚴認定涉外勞動關系從屬性的基礎是肯定不同國家對認定勞動關系從屬性的理論，不用結果選擇導向來抹平從屬性標準的差異。可見，從屬性問題不是一個明確的法律規則，而是一個需要一國勞動法立法體系和勞動法學理論體系共同解釋的問題。以何種標準認定勞動關系主體之間的從屬性取決于一國法院對勞動法實體法的認識，這種法律解釋給法官留下了適用法院地法自由裁量的空間。第二，在法院難以根據行為地法認定勞動關系的從屬性時，補充適用法院地法的合理性在于國家勞動社會政策的價值取向。從屬性是勞動關系的特點，包括主體之間的靜態關系的從屬，以及動態的提供從屬性勞動。勞動行為地法不能完全涵蓋從屬性認定標準:有的國家從寬認定的理由是法院基于勞動者是弱者的假設，適用弱者利益保護原則，最大限度地保障勞動者權益;有的國家從嚴認定的理由是法院基于勞動關系雙方意志自由的假設，肯定自由價值與保護價值的此消彼長，促進市場健康發展。這也是法院地法向世界輸出國家勞動社會政策價值的表現。在這種情況下，如果主體之間的關系和勞動行為不符合行為地法的從屬性要件，但符合法院地法的要件，那么可以適用法院地法。

綜上所述，涉外勞動關系認定問題的法律選擇基本原則是場所支配行為，并且適用盡量認定當事人存在勞動關系的原則。以行為地法為主，以屬人法和法院地法為補充。其中，核心的客體因素決定了法律適用以行為地法為主。行為地法不足以認定涉外勞動關系的情況下，受主體因素和主體之間的關系因素影響，如果該關系符合屬人法和法院地法的規范，那么可以認定為涉外勞動關系。

四、結語

涉外勞動關系認定問題在主體、主體之間的關系、客體等方面都有獨立性，其獨立性解釋了涉外勞動關系認定實踐中容易混淆的識別問題、先決問題和強制性規定問題。簡言之，涉外勞動關系認定的法律適用是獨立問題，是涉外勞動合同的先決問題。在法律適用中，勞動行政管理性質的規范是能適用的強制性規定。一般而言，適用行為地法是涉外勞動關系認定的基本原則，在行為地法無法認定勞動關系時可以補充適用屬人法和法院地法。

總之，涉外勞動關系認定問題的沖突規范設計如下:“涉外勞動關系的認定，適用勞動行為地法。行為地法不能認定當事人之間存在勞動關系的，根據要件情況適用以下規定:①主體權利能力和行為能力，可以適用當事人屬人法;②主體之間的關系或者勞動行為的從屬性，可以適用法院地法。”

作者:黃曉原 單位:中國社會科學院大學