民法通則意見范文

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篇1

① 等價有償確實是民法通則所規定的民事活動的原則之一, 但不能因此將該原則理解為一切民事活動的必要準則。道理很簡單, 民法通則所調整的社會關系并非都是商品交換關系(比如民法通則所調整的人身關系和身分關系在本質上不是商品關系)。即使民法通則所調整的商品關系也未必一定必須是實行等價有償原則的關系( 比如基于自愿的贈與關系和無息借貸關系, 基于公法干預的那部分非完全收費的醫療服務關系)。

② 更為重要的是, 就損害賠償關系的法律調整而言, 等價有償原則并不意味著損害賠償關系的調整應當以該項損害賠償關系的前提關系是否體現了等價有償為原則, 換言之, 并不意味著賠償額占實際損失額的比例應當與受害人在該項損害賠償關系的前提關系中所支付的代價占其所獲得的利益的比例相一致, 而是意味著應當賠償的數額與實際損失的金額相符即實際賠償。正是在這個意義上, 筆者認為, 民法通則關于侵權賠償責任的規定所體現的實際賠償原則, 是民法通則總則所確立的等價有償原則在侵權責任關系中適用的結果, 是等價有償原則的具體體現。就民法調整的醫患關系而言, 等價有償原則對醫療服務關系(即醫療事故賠償關系的前提關系)的作用在一定范圍內或一定程度上受到了體現公共福利政策的公法的制約, 因而醫療服務關系在一定范圍內或一定程度上可能并非完全貫徹等價有償原則,但是,我們不能以醫療服務關系(盡管是一定范圍內的)的不完全等價有償性為由,否定實際賠償原則在醫療事故賠償關系中的適用。

③ 從比較法的角度看, 現代民法發展的重要趨勢之一是其權利救濟機能的擴張(往往是通過民事特別法或判例的形式),它不僅作用于傳統的私法關系領域(商品經濟關系,私人之間的關系),而且作用于帶有一定公法性質的社會關系領域( 公共福利的提供和利用關系, 國家與私人之間的行政管理關系)。其重要的背景之一是人權保障范圍的擴大。資本主義國家的現代民法是如此, 社會主義市場經濟國家的民法更應當如此。在損害賠償問題上,不論侵權發生在什么領域, 都應當貫徹反映等價有償要求的實際賠償原則(至于是否有必要在特定侵權領域設立懲罰性賠償制度的問題另當別論)。

(5) 在支持限制醫療事故賠償、反對適用民法通則的議論中，有種似乎與上述可能存在的對等價有償原則的誤解有關聯的意見認為，在醫療事故賠償問題上，應當貫徹權利與義務相一致的原則。也就是說, 醫療事故被害人所享有的獲得賠償的權利應當與其承擔的付款義務相一致, 付款義務的大小決定了受償權的大小; 醫療機構承擔的賠償義務應當與其收取醫療費的權利相一致, 收費權利的大小決定了賠償義務的大小。否則, 就是違反了權利義務相一致的法律原則。依筆者之見, 這種看法也是似是而非的。

① 且不論權利與義務相一致這種表述本身是否妥當, 這種見解不是把權利義務相一致理解為權利和義務的統一性( 通常大概有幾種的含義, 比如,人們在享有和行使其法律上的權利的同時,應當履行其承擔的法律上的義務;不能只享有法律上的權利,不承擔法律上的義務,反之亦然;在特定的法律關系中,一方當事人享有的權利就是另一方當事人所承擔的義務,反之亦然 ),而是理解為人在法律上的權利和義務的對等性, 即任何人享受的法律上的權利必須和他所承擔的法律上的義務相對等。這種理解顯然是不恰當的。如果規定人的權利或義務的法都是以這種見解為依據的,那么其中許多的法一定是非常不合理的法。至少在大多數場合, 這種見解不符合我國現行法的實際。

② 即使在醫患關系這一特定的法領域, 這種見解也存在明顯的不當之處。因為按照這種見解的邏輯, 就應當徹底取消我國公共醫療服務行業所存在的非常有限的福利性或公益性, 應當徹底實行有病無錢莫進來的醫療服務政策。

③ 如果這一見解在醫療事故賠償關系的法領域真的可以被認為是妥當的話, 那么, 如前所述,合理的賠償標準就應當是醫療費自付率和損害賠償率成正比,或者是福利程度與損害賠償程度成反比。這么說來, 權利義務一致論絕非是支持適用條例賠償規定的論據, 恰恰相反,它實際上是反對適用條例的論據。

3. 醫療機構的承受能力或償付能力有限這一事實判斷本身就是不恰當的。即使能夠成立,也不應當以此為由限制醫療侵權被害人就其所受損害獲得全部賠償的權利。

(1) 醫療機構的承受能力有限這種一般性的一刀切式的事實認定,本身就是不恰當的。因為它根本不能反映現實情況的多樣性:各個醫療機構的償付能力因各自的實力和案件的具體情況而異。同一醫療機構,對于不同數額的賠償,其償付能力可能不同;不同的醫療機構,對于同等數額的賠償,其各自的償付能力也可能不同。說得再通俗一點, 對于一家實力雄厚的大醫院而言,即使是一件高達百萬元的賠償,也許算不了什么; 而對于窮鄉僻壤的一間連工資也發不出的合作醫療站而言,即使是一件不足千元的賠償,也許足以使它關門倒閉。

(2) 即使醫療機構的承受能力有限這一判斷在現實中的特定的某個案件中也許能夠成立,但由于這一判斷的對象只不過是個別事實,該事實不具有一般性或典型性或唯一性,因此該事實與所謂的醫療福利性一樣,不具有立法事實的性格。所以, 該事實不應當被條例起草者在設計醫療事故賠償的范圍和標準時作為立法事實加以考慮。如果條例起草者希望醫療事故處理機關在具體確定賠償數額時考慮醫療機構的償付能力的話, 那么就應當在條例第49條第1款中就此事實因素作出規定。只有這樣,條例的限制性賠償標準在具體適用中才可能減少或回避因立法上的一刀切而可能引起的明顯的不公正。

(3) 即使醫療機構的償付能力有限這一事實具有相當的普遍性,并且相當多數的醫療機構在償付能力上的差異和相當多數的醫療事故引起的損害在量上的差異小到如此的程度,以致于條例起草者在設計統一適用的賠償標準時,可以省去這些差異而把該事實作為立法事實加以一刀切式的考慮, 在立法政策上, 這種考慮也是極不妥當的。

① 醫療事故的被害人應當按照什么標準獲得賠償的問題，換言之,發生醫療事故的醫療機構應當按照什么標準對被害人進行賠償的問題, 是醫療事故賠償案件的當事人在法律上有何權利義務的問題。條例起草者在解決醫療事故當事人在損害賠償方面的權利義務這一問題時,當然要對各種各樣的損害作出政策上的評價, 確定什么樣的損害應當賠償, 什么樣的損害不應當賠償, 并在此基礎上規定應當賠償的范圍和確定應當賠償的數額計算標準, 即確定統一的賠償請求權和賠償義務的內容。這里的關鍵問題在于,在確定賠償范圍和賠償標準,即確定求償權和賠償義務的內容的時候,到底應當考慮什么,不應當考慮什么,到底應當以什么為基準對某項損失是否應當作為賠償項目,對某一程度以上的損失是否應當賠償進行評價。依筆者之見,醫療機構的償付能力不應當被作為評價標準或考慮因素之一。條例起草者原本應當區分應當賠償多少和有能力賠償多少這兩個問題,不應當用賠償義務人的償付能力這一因素來限制被害人的賠償請求權的范圍和數額。 條例起草者的錯誤在于,她把應當性與可能性混為一談,用可能性否定或限制應當性。按照條例起草者的邏輯, 我國民法通則所體現的實際賠償原則是完全錯誤的,因為它根本沒有考慮到侵害人的償付能力;產品責任法、消費者權益保護法等涉及賠償問題的民事特別法也都是錯誤的,因為它們也都沒有考慮賠償義務人的償付能力;國家賠償法則更是錯誤的,因為她沒有考慮到國家這一公共利益的法律上的代表者的償付能力(更嚴重的錯誤也許在于,國賠法要國家從國庫中拿錢即拿屬于全體人民的財產來賠償受害的私人);至于破產法則是錯過了頭的,因為它甚至讓資不抵債的企業關門倒閉,讓工人們失業。

② 筆者不知道條例第1條所規定的“保護醫療機構的合法權益”這一立法宗旨與條例限制賠償的規定有無關系,也不知道條例起草者在設計賠償制度時是否意識到這一立法宗旨。不過人們從答記者問的有關論述中也許可以發現,答記者問似乎把二者聯系在一起,似乎把條例限制賠償的規定理解為保護醫療機構的合法權益.也就是說,大概在答記者問看來,較之其他侵權領域的賠償義務人,在同等情況下醫療事故機構應當少賠, 少賠是醫療機構的合法權益; 條例之所以要賦予醫療機構這樣的權益, 理由之一是醫療機構的償付能力有限。如果筆者的這些推測屬實, 如果條例起草者也是如此認為的話, 那么,不僅條例限制賠償的規定, 而且條例所規定的“維護醫療機構的合法權益”的立法宗旨,作為立法政策都是非常不妥當的。因為這一立法宗旨的意圖之一是要賦予醫療機構這一特定群體少賠的特權.從而明顯地違反了平等原則.

(4) 衛生部之所以把醫療機構的償付能力（有限）作為限制賠償的理由之一, 當然不是僅僅為了維護醫療機構的利益。衛生部匯報表明, 她顯然是想通過維護醫療機構的利益來維護廣大患者的就醫利益。大概在衛生部看來(支持限制賠償政策的許多議論也一樣), 如果不限制賠償而實行實際賠償原則, 那么醫療機構就可能會因賠償負擔過重發生運營上的困難甚至倒閉, 原本能夠向廣大患者提供的醫療服務就會受到嚴重影響。不僅如此, 醫療機構也可能將其因支付賠償金而受到的經濟損失, 通過某種方式轉嫁到廣大患者的頭上, 加重廣大患者的就醫負擔。

不過在筆者看來, 盡管這種顧慮本身也許有一定道理, 但采用限制賠償的方式來回避實際賠償所可能引起的負面后果實際上大概是行不通的。理由如下。① 限制賠償并不是不要賠償, 現行條例所規定的賠償范圍和標準對于許多勢單力薄的醫療機構而言, 仍然是難以對應的。一旦發生損害額較高的醫療事故, 這些醫療機構就完全可能面臨資不抵債的危機, 更不用說繼續為廣大患者繼續提供原有質量的醫療服務。② 醫療事故機構大概也不會因為少賠幾個錢就放棄轉嫁損失的念頭(如果它想轉嫁的話)。所以, 現行條例的限制賠償政策并不能回避在實際賠償的場合所可能引起的影響廣大患者就醫利益的后果。按照醫療機構償付能力有限論的邏輯, 要避免賠償對醫療機構運營能力和對廣大患者利益的負面影響, 徹底的辦法是完全免除醫療機構的賠償責任。

4． 經濟發展水平(不高)這一因素也不能成為條例限制賠償的正當理由

說我國經濟發展水平不高或者說我國仍處于社會主義初級階段,國家還不富裕, 人民生活水平在總體上還比較低, 也許誰也不會有異議。但是如果以此為由, 否定實際賠償原則對醫療事故賠償的適用, 說條例限制賠償是合理的,人們也許就難以理解了。

所謂“經濟發展水平(不高) ”這一判斷,當然是就我國與發達國家的比較而言的。它不是關于我國國內某一地區的經濟狀況的判斷,并不涉及國內不同地區的經濟發展水平的狀況。那么, 我國不同地區的經濟發展水平和居民生活水平是怎樣的呢? 是基本上均衡的呢? 還是存在巨大差別的呢? 毫無疑問,至少就相當一部分地區而言, 答案應當是后者。

答記者問和衛生部匯報之所以強調我國經濟發展水平不高,其目的顯然是想讓患者們明白以下的道理。我國的經濟水平還遠遠沒有達到如此高的程度,就像發達國家那樣,老百姓一般能夠付得起相當高額的醫療費,其生命健康利益或生存利益具有相當高的可期待價值,其生存費用也達到了相當高的水準; 醫療機構能夠賺取高額的醫療收入因而實力雄厚,在發生醫療事故的情況下有能力承擔高額的賠償費; 醫療事故的被害者可以像發達國家的醫療事故被害者那樣,有可能或有“資格”獲得相當高額的賠償金。既然如此, 在我國經濟水平還不高的現在和未來相當長的時期內,在醫療事故賠償問題上,就不得不對患者群體的對醫療事故賠償的不切實際的過大期待加以合理的限制。

關于經濟發展水平和賠償標準或人的生命健康利益在經濟上的價值之間應當具有什么樣的關系的問題,本文姑且不加以討論。筆者在此只針對上述以經濟發展水平為理由的賠償限制論談點意見。只要人們承認,在我國相當范圍的不同地區,經濟發展的水平存在著巨大差異。在已經相當富裕的沿海大城市和仍然極度貧窮的部分農村,不僅兩地居民的生活水平(掙錢能力、生活費用、包括享受醫療服務在內的消費能力或負擔能力等)、可期待平均壽命和生命健康利益的經濟價值(觀)存在著相當程度的差異, 而且兩地醫療機構的經濟實力也大都存在著相當程度的差距,就可以作出如下的論斷。答記者問或條例起草者所主張的我國經濟發展水平(不高)這一事實,對于證明條例限制賠償政策的合理性而言,是不合格的,沒有關聯性的。因為這一事實認定僅僅是關于整個國家經濟狀況的判斷,而條例的限制賠償規定所適用的對象是發生在經濟發展水平可能存在巨大差異的國內不同地區的醫療事故賠償案件。基于國際比較的我國經濟發展水平不高這一事實認定,顯然不能用來作為解決我國這樣一個不同地區經濟發展水平懸殊、老百姓貧富差距巨大的國家的醫療事故賠償標準問題的依據。

5． 四項事實根據與條例關于限制賠償規定的實際關系•有關限制性規定存在的主要問題[59]

議論至此,有必要概觀一下上述四項事實根據與條例關于賠償的規定(第50條)的實際關系并對有關限制性規定作一簡短的評論。在此先確認一點，四項事實根據中的“醫療行為的高風險性”似乎與條例關于賠償的規定沒有什么明顯的關系。

(1) 條例關于賠償項目的規定。

如前所述,條例未將患者本人因醫療事故致殘喪失勞動能力而導致的收入損失和死亡而導致的收入損失作為賠償項目（即殘疾賠償金和死亡賠償金）加以列舉。由于條例關于賠償項目的列舉是完全列舉,所以條例未列舉這兩個項目意味著條例否定二者是應當賠償的損失。

依筆者之見, 四項事實根據中的“醫療行業的福利性”和“醫療機構的償付能力”這兩條大概成了否定該項損失賠償的事實根據。

將這兩項重要損失排除在賠償范圍之外，從我國民事賠償法的現狀來看，可謂條例對賠償范圍所作的重大限制。如前所述,民法通則第119條雖未列舉這兩項損失，但由于該條的列舉是不完全列舉，所以在特定案件的審理中如果確認其存在，法院就可以通過對民法通則第119條的解釋將該其納入應當賠償的范圍之內（當然，在最高法院人身損害賠償解釋于2004年5月1日起實施后，法院可以直接適用該解釋中關于這兩項損害賠償的規定）。值得注意的是，在衛生部考慮修改辦法之前，承認這兩項賠償的外國的和臺灣的醫療侵權賠償制度的有關情況已為我國法學界所熟知，我國的國家賠償法也已明確作出了相關的規定。因此,衛生部當然應當知道這些情況。據此筆者推測，衛生部在修改辦法起草條例時不是疏忽而是特意將二者排除在賠償范圍之外(遺憾的是,衛生部匯報中沒有提及這個重要問題,答記者問對此也沒有直接發表任何意見)。

條例排除對這兩項損失的賠償是完全說不通的。條例既然將非殘疾患者的誤工損失納入賠償范圍,就應當將殘疾患者因喪失勞動能力而導致的收入損失納入賠償范圍，更應當將死亡患者喪失的收入利益納入賠償范圍。承認前者而否定后二者是根本不盡情理的。

(2) 條例關于賠償標準的規定。

① 關于誤工費賠償數額的限制(患者有固定收入的,•••對收入高于醫療事故發生地上一年度職工年平均工資3倍以上的,按照3倍計算)、殘疾生活補助費的支付標準(按照醫療事故發生地居民平均生活費計算,自殘疾之月起最長賠償30年•••)、被扶養人生活費的支付標準(按照其戶籍所在地或者居住地居民最低生活保障標準計算•••)和精神損害撫慰金數額的限制(按照醫療事故發生地居民年平均生活費計算,造成患者死亡的,賠償年限最長不超過6年;造成患者殘疾的,賠償年限最長不超過3年)的規定,大概也與“醫療的福利性”和“醫療機構的償付能力”這兩條考慮有關,也可能與“我國經濟發展水平(不高) ”這一考慮有關。另外,關于陪護費、喪葬費、住宿費、交通費等項費用的人數限制大概也是如此。“按照醫療事故發生地……計算”之類的規定, 顯然是考慮了不同地區經濟發展水平不同這一因素,與四項事實根據似乎都沒有關系。

② 條例關于賠償標準的規定明顯違反了實際賠償原則。其中關于誤工費數額的限制，根本否定了誤工損失通常因案而異因人而異，因而不同的案件不同的被害人，誤工損失大小不一，可能存在巨大的差異這一事實。既然是要解決損失的賠償問題，那么誤工損失的賠償問題就只能由裁判機關根據損失的具體情況作出判斷，預先在立法上作出一刀切式的規定是完全不合理的，更不用說是低標準的限制。條例關于賠償標準的規定的基本特征是平均主義加低標準主義。人們難以感受到這里體現了充分救濟的民事賠償法的精神。關于精神損害撫慰金數額的限制性規定，筆者在此只想提一個問題，那就是衛生部在起草該規定時到底有沒有認真考慮過醫療侵權致人傷殘尤其是致人死亡所可能引起的精神損害的嚴重性。筆者從自己所了解的有關情況(包括筆者的醫療侵權案件)中深切感到,這種精神損害有時是非常深重的(尤其是在如下場合: 患者或患者的親屬滿懷著期待和信賴將自己或自己最親愛的人的健康或生命的命運托付給了醫院和醫務人員,不是由于病入膏肓不可挽救,不是由于醫務人員單純技術上的差錯,而是由于醫務人員對患者診療的明顯的嚴重失職,甚至是放任不管見死不救，導致原本完全能夠救治的疾病未能得到救治, 原本不應當發生的嚴重殘疾發生了,原本可能得到或應當得到挽救的生命喪失了)。條例所規定的如此低標準的撫慰金難道能夠撫慰那些受到巨大精神痛苦的被害人或其親屬嗎?

（3）如前所述，答記者問認為，條例是不可能違反民法通則的基本精神的；衛生部匯報表示，條例根據民法通則的基本原則建立醫療事故賠償制度，筆者的疑問是，在答記者問和衛生部匯報看來，民法通則的有關基本精神或基本原則到底是什么呢？條例對賠償所作的種種限制難道真的可以說是符合民法通則的基本精神或基本原則的嗎？

6． 為了我國醫療事業的發展,在制定法上與其限制醫療事故賠償，還不如讓醫療事故的受害者同其他侵權的被害者一樣有權按照實際賠償原則獲得完全的賠償。實際賠償制度的適用對我國醫療事業的發展所可能帶來的負面影響,不應當通過限制賠償,而應當通過其他的政策手段或制度來減輕或回避。

(1) 如前所述, 限制賠償不是條例的目的, 而是實現條例的宗旨即保障和促進醫療事業的發展和醫學科學的進步的手段。對于這一宗旨本身, 即使是要求損害賠償的醫療事故的被害者大概也不會不贊成。問題不在于目的而在于手段. 我們應當關心這樣的問題: 為了實現這一目的, 從比較政策論的觀點看, 限制賠償這一現行條例采用的手段相對于其他手段是否具有優越性,是否比較值得(即具有較好的效果成本比); 是否存在其他較為優越的手段可以用來取代限制賠償。以下是筆者的基本看法。

① 首先必須承認, 醫療事故賠償與醫療事業的發展可能存在兩種不同意義上的關系。其一是醫療機構的財務狀況因醫療事故賠償金的支付而惡化,醫療機構的服務能力因此而下降。如果這種情況嚴重到一定的程度,醫療事業的發展和醫療技術的進步會受到不利的影響。其二是醫療機構的服務和管理質量,醫務人員的職業責任感和診療水平因醫療事故賠償而得到提高,醫療事業的發展因此而得到促進。在考察醫療事故賠償與醫療事業的發展的關系時,不應當像答記者問和條例起草者那樣,只見前者,無視后者。

② 減輕或回避醫療事故賠償對醫療事業可能產生的不利影響的手段或方法可能有若干種,其中包括最近在我國醫療賠償議論中成為熱門話題的醫療責任保險制度(主張限制賠償的答記者問也非常關注這一制度)。因此, 限制賠償只不過是手段之一, 并非唯一的手段。既然存在若干種選擇方案, 政策制定者就應當利用效用成本分析, 對各種手段作出適當的評價, 選擇效用較大成本較小的手段或手段的組合。

③ 比較而言, 限制賠償是得不償失的, 效用成本比是較差的(相對于醫療責任保險)。第一,在效用方面, 限制賠償的效用在某種意義上是比較差的。限制賠償的特點是醫療機構對超出限定范圍和標準的損失不予賠償,對未超出限定范圍和限定標準的損失仍應賠償。所以,限定賠償制度只能限制醫療事故賠償對醫療事業可能發生的不利影響。與此不同,醫療責任保險的特點是保險范圍內的損失由保險機構承擔賠償,醫療機構只有在損失超出保險范圍和標準的情況下,就超出部分承擔賠償責任。所以, 在發生醫療事故的情況下, 只要損失未超出保險范圍,醫療機構就無須賠償,醫療事業因此就不會受到因賠償而帶來的不利影響。當然,事情總是存在兩個方面。由于限制賠償仍屬事后責任制,只要不發生醫療事故,醫療機構就不存在花錢賠償的問題。醫療責任保險則屬于事先花錢(支付保險費)回避或減少賠償風險的制度,保險金的支付與是否真的發生醫療事故無關。支付保險金必然加重醫療機構的負擔,從這個意義上講,醫療責任保險也可能會給醫療事業帶來不利影響,尤其是在保險費負擔過重的情況下(這個問題在美國似乎比較嚴重)。不過筆者還是認為,至少在我國的現階段,談論醫療責任保險制度的負面作用的問題沒有什么實際意義。因為我國最近才興起的醫療責任保險, 至少在保險費率上還是相當低的(當然, 筆者不排除在對醫療事故賠償實行實際賠償原則的情況下,保險費率有可能上漲)[60]。第二,在成本方面, 限制賠償的成本顯然是比較高的。其中最大的成本在于,它是以限制患者獲得完全賠償的權利為代價的。隨著個人化的人權觀念在我國社會的逐步確立,這個代價的性質就會變得更加嚴重。與此不同,醫療責任保險卻在客觀上有助于患者獲得應當獲得的賠償,有助于對患者權利的充分救濟(在未加入責任保險的醫療機構發生了損害額高于其償付能力的醫療事故的情況下,患者獲得賠償的權利將得不到完全的實現)。

(2) 這里有兩個值得注意的情況。① 衛生部匯報表明, 衛生部在選擇限制賠償政策時, 與其在起草辦法時[61]不同,沒有將我國尚未健全醫療責任保險制度這一情況作為理由。據此筆者推測, 也許在衛生部看來,　即使我國建立了比較健全的醫療責任保險制度, 醫療機構大都加入了醫療責任保險, 只要我國的醫療事業仍然具有公共福利性的事業, 我國的經濟水平還不夠高, 醫療機構的償付能力仍然有限, 就仍然應當堅持實施限制賠償這一特殊政策。② 答記者問雖然特別強調建立醫療責任保險制度對于解決醫患之間在賠償問題上的矛盾,對于兼顧患者的權益和醫療事業的發展所具有的重要意義, 但并未主張以醫療責任保險制度來取代現行的限制賠償制度。

在筆者看來, 衛生部匯報之所以會無視醫療責任保險制度所具有的雙重功能?既有助于患者權益的切實保障,又有助于減輕醫療事故賠償對醫療機構的自身利益和服務能力的影響, 沒有注意到這一制度所具有的替代（盡管未必是完全替代）限制賠償制度的重要價值; 答記者問之所以會在論述醫療責任保險制度的意義時也沒有提到該制度所具有這種替代性, 這不僅與二者所強調的限制賠償政策的事實根據論有關, 而且可能與公共利益高于個人利益、為了公共利益可以并且應當犧牲個人利益的傳統觀念的影響有關。 (三) 對其他相關問題的評論

1． 關于對漫天要價和天價判決的憂慮

無論是答記者問還是衛生部匯報, 對醫療事故被害人追求金錢賠償的欲望, 似乎都很憂慮。她們似乎擔心, 如果不事先明確對醫療事故賠償的范圍和標準作出明確的限制并明確排除民法通則的適用, 患者在醫療事故案件中就會設法盡量利用實際賠償原則漫天要價,在最高法院采用并用原則的辦法時代曾經出現過的所謂天價判決就會重現。面對這種憂慮, 筆者的疑問是, 在衛生部和最高法院看來, 我國醫療事故賠償的水準, 我國患者的生命健康利益的實際價值, 到底是合情合理的, 還是低得不盡情理的? 所謂的漫天要價和天價判決, 難道真的已經到了離譜的地步, 并有四處蔓延之勢, 以至于有必要在立法上對醫療事故賠償的范圍和標準作出現行條例這樣的限制, 有必要在案件審理上排除民法通則的適用 ?

2． 關于國窮則人命賤的邏輯

關于我國老百姓的生命健康利益的損害賠償問題, 長期以來, 有一種相當流行的觀點, 那就是國窮則人命賤。在這種觀點看來, 中國既然是個人口眾多的窮國, 既然與那些人口不多的富國存在著如此明顯的天壤之別, 那么, 對中國的老百姓而言, 他們可期待的生命健康利益的價值就應當遠遠低于富國老百姓所能期待的價值。如果有人不顧“貧窮”這個國情, 想要提高自己個人的生命健康價值, 那就是想入非非的漫天要價, 就是無理要求, 或者就是想借醫療事故來敲竹杠發橫財。在筆者看來, 國窮則人命賤的邏輯盡管在某種意義上也許是無可奈何的命中注定, 但對于我國賠償政策的制定和我國老百姓的生命健康利益的法律保障而言卻是非常有害的。作為賠償政策的制定機關和適用機關, 應當警惕和肅清這種觀點的影響, 應當從人權保障的觀點出發, 反省現行的賠償政策和裁判方針所存在的問題, 探討新的比較好的解決賠償問題的方策。

3． 關于羊毛出在羊身上的比喻

在支持條例的限制賠償規定的議論中, 有個聽起來似乎非常通俗易懂實際上卻令人難以理解的說明, 即“羊毛出在羊身上”。其意思是說, 醫療事故賠償實際上是羊毛出在羊身上, 最終還是要分攤到所有患者身上，而不是由國家出資賠償。因此，在審判實踐中應適用條例所規定的較低賠償標準，是可以理解的[62]。筆者的疑問是, ① 按照羊毛論的邏輯, 既然醫療侵權賠償的最終拔毛者不是醫療機構而是廣大患者, 那么, 醫療侵權賠償制度在事實上豈不成了制裁廣大患者的制度, 成了對醫療事故機構沒有任何實質性的民事制裁意義的制度? 如果事實確實如此, 那么取消而不是限制醫療侵權賠償不是更具有合理性嗎? 我們有什么理由要讓廣大無辜的患者去當醫療事故機構的替罪羊, 為了某個特定受害者的損失而拔毛呢? 諸如消費者權益保護法和產品責任法那樣的加重型或嚴格型的民事責任法, 由于會導致廣大消費者被拔去更多的毛, 豈不都成了更不盡情理的法律? ② 羊毛論到底有多少事實根據呢? 它能夠確切反映醫療損害賠償金負擔的實際狀況嗎? 它將醫療事故被害患者與廣大患者的利益關系視為對立的關系, 這在事實上難道能夠說得通嗎? 羊毛論應當成為醫療事故賠償政策的制定依據和醫療案件審理的法律適用選擇的依據嗎? ③ 醫療事故的被害患者會被羊毛論說服嗎? 她們難道會為了其他患者的就醫利益而作出自我犧牲, 心甘情愿地接受較低的賠償標準嗎? 廣大患者會為了自己的就醫利益而支持羊毛論嗎? 她們難道會因此而放棄自己在遭遇醫療事故時請求完全賠償的權利嗎? 即便是醫療機構和醫務人員, 她們會贊同羊毛論嗎? 她們難道不怕一旦承認了羊毛論, 就等于承認了自己千方百計向廣大患者轉嫁賠償負擔, 因此必將招來社會輿論的強烈譴責嗎?

4． 關于分配的公正論

答記者問所強調的雙贏論也好, 衛生部匯報所主張的兼顧論也好, 都表明以公正•公平為醫療事故賠償政策的價值取向, 反對不顧其他有關方面的利益, 只考慮對被害人的權利救濟。在支持賠償限制政策的一些文章中有一種觀點叫做“分配的公正”。在這種觀點看來,醫療侵權損害賠償實質上是將醫療資源這一具有公共性的社會財富(由國家、社會和醫療機構所投入或創造的,為不特定多數患者所共享的財富)的一部分分配給醫療侵權的特定被害人個人。醫療侵權損害賠償的范圍和標準實質上就是在被害人個人和廣大患者之間分配醫療資源這一社會財富的標準。賠償范圍越寬,賠償標準越高,意味著流入被害人個人的口袋里的醫療資源就越多,為廣大患者所共享的醫療資源就越少。如果將民法通則所體現的實際賠償原則適用于醫療事故的賠償,那么就可能會導致醫療資源在被害個人和廣大患者之間的不公正的分配。條例限制賠償就是從分配的公正這一觀點出發調整醫療資源在被害個人和廣大患者之間的分配關系,使其比較公正。

筆者承認, 醫療損害賠償制度的設計,如同其他任何涉及到(無論是直接和還是間接的)社會性財富的分配問題的法制度的設計一樣,應當考慮分配的公正。但是, 公正是一個相對性的觀念, 利害關系的各方可能各有自己的公正觀,并且可能互相對立,既定的對利害關系各方都是公正的客觀標準并不存在。有利害關系的任何一方(包括代表國家投資利益的官方)都不應當把自己認為的公正說成是利害關系各方共有的公正。依筆者之見, 分配是否公正的問題, 與其說是實體問題還不如說是程序問題。法定的分配標準是否具有公正性, 只能以其是否是通過具有相當代表性的、公開并且民主的協商、交涉、表決的方式作出的為判斷標準。

篇2

    一、《侵權責任法》與《民法通則》、《民通意見》的差別

    關于監護人責任制度，一般認為《侵權責任法》所確立的制度，相對于先前以《民法通則》為基礎的監護人責任制度，并沒有發生重要變化，甚至可以說是基本上沿襲了先前的做法。[1]402-403這樣的看法并非沒有道理。如果我們對比《民法通則》第133條和《侵權責任法》第32條，就會發現兩個條文基本上是類似的。

    《民法通則》第133條：無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監護人承擔民事責任。監護人盡了監護責任的，可以適當減輕他的民事責任。

    有財產的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產中支付賠償費用。不足部分，由監護人適當賠償，但單位擔任監護人的除外。

    《侵權責任法》第32條：無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監護人承擔侵權責任。監護人盡到監護責任的，可以減輕其侵權責任。

    有財產的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產中支付賠償費用。不足部分，由監護人賠償。

    但仔細觀察，還是可以發現二者存在一些差別。首先，《侵權責任法》把監護人承擔的責任的性質明確為“侵權責任”，而《民法通則》中的表述為一般性的“民事責任”。其次，《民法通則》第133條第1款第2句中的“適當”二字在《侵權責任法》第32條第1款第2句中被取消了。再次，《民法通則》第133條第2款第2句中的“不足部分，由監護人適當賠償”中的“適當”二字，在《侵權責任法》第32條第2款第2句中被取消了，代之以“不足部分，由監護人賠償”。最后，《民法通則》第133條第2款中最后的但書，也就是“但單位擔任監護人的除外”，在《侵權責任法》中被取消了。條文上的這些差別，是否具有重要意義，抑或僅僅是一種文字用語上的差別，本文將具體分析。在展開分析之前，還需要提到另外一處涉及監護人制度的法律條文。

    1988年由最高人民法院頒布的《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》(以下簡稱《民通意見》)第148條：

    教唆、幫助他人實施侵權行為的人，為共同侵權人，應當承擔連帶民事責任。

    教唆、幫助無民事行為能力人實施侵權行為的人，為侵權人，應當承擔民事責任。

    教唆、幫助限制民事行為能力人實施侵權行為的人，為共同侵權人，應當承擔主要民事責任。

    對于類似的問題，《侵權責任法》第9條也作出了規定：

    教唆、幫助他人實施侵權行為的，應當與行為人承擔連帶責任。

    教唆、幫助無民事行為能力人、限制民事行為能力人實施侵權行為的，應當承擔侵權責任；該無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監護人未盡到監護責任的，應當承擔相應的責任。

    對比這兩個條文可以發現，《民通意見》第148條的規定與《侵權責任法》第9條的規定存在重要差別。前者區分無行為能力人與限制行為能力人，針對二者確立不同規則；后者則原則上一體對待，不加區別。《侵權責任法》頒布之后，有學者注意到這兩個條文之間存在的差別，并且加以論述和分析。但大多數研究，只是把這兩個條文局限于教唆、幫助侵權制度，沒有把它與監護人責任制度結合起來。事實上這兩個條文涉及的雖然是教唆、幫助侵權行為，但也有針對未成年人侵權以及監護人責任承擔的具體規定，因此可以說是與監護人責任制度存在重要關聯的條文。在研究監護人責任制度時，對這兩個條文必須加以關注，否則就可能失去了理解《侵權責任法》所確立的監護人責任制度的一個重要線索。

    二、對差別的可能的解釋

    《民通意見》第148條與《侵權責任法》第9條之間存在的差別，究竟具有何種規范意義，不同學者的看法存在很大差別。[2]534-538本文所關注的則是，從《民通意見》第148條的規定到《侵權責任法》第9條的規定，發生了何種意義上的邏輯轉換。為此必須探求第148條可能具有的邏輯內涵。

    從條文的結構來看，第148條第1款不會導致解釋上的疑難問題。根據上下文，這里所指的應該是教唆、幫助完全行為能力人實施侵權行為的情形。這時教唆者、幫助者與被教唆者、被幫助者成立共同侵權行為，承擔連帶責任。問題出在第2款與第3款上。第2款提到，教唆、幫助無民事行為能力人實施侵權行為的人，為侵權人，應當承擔民事責任。對這樣的表述，可能的理解是，在這種情況下，教唆者、幫助者為單獨的侵權人，應當獨自承擔民事責任；與此同時，無民事行為能力人不承擔任何責任。雖然條文上沒有明確指出教唆者、幫助者是單獨的侵權人，但從第3款的表述來看，這幾乎是唯一可能的理解，否則的話，第2款與第3款的區分就沒有任何意義。接下來的第3款規定：“教唆、幫助限制民事行為能力人實施侵權行為的人，為共同侵權人，應當承擔主要民事責任”，則存在諸多解釋論上的疑難。這里所指的“共同侵權人”，除了教唆者、幫助者之外，究竟指的是誰，是限制民事行為能力人本人，還是其監護人？此外，這里既然承認存在共同侵權的情況，為什么不按照第1款所確立的規則來處理，也即共同侵權人承擔連帶責任，而是要區分主要責任和次要責任，第1款與第3款如何協調？更加復雜的問題是，《民通意見》第148條第2款的規定如何與《民法通則》第133條第2款的規定進行銜接。假如一個具有自己財產的無民事行為能力人，在他人的教唆之下，造成某第三人的損害，根據前者規定，完全應該由教唆者承擔責任，無行為能力人不承擔任何責任；但根據后者規定，無行為能力人似乎又要無條件地承擔責任。這二者顯然是相互矛盾的。克服這一矛盾的一個方法是把《民法通則》第133條第2款規定針對的情形進行限縮解釋，認為不包括由他人教唆或幫助所導致的無行為能力人侵權。 但是這一方案又會導致新的問題：第2款的規定同時包括了限制行為能力人的情況，并且是不加區分的，限縮解釋可以說完全超出了可能的文義范圍，因此很難得到認同。

    導致《民通意見》第148條解釋論上的困難的根源在于，該條實際上以一種隱含的方式引入了侵權能力概念，并且確立了無民事行為能力人無侵權能力，限制行為能力人以及完全行為能力人具有侵權能力的原則。只有這樣，才能夠理解《民通意見》第148條的內在邏輯。這樣的話，第2款規定的理由在于，當某人教唆、幫助無民事行為能力人實施侵權行為時，因后者不具有侵權能力，因此其行為不具有法律上的評價意義，充其量只是教唆人、幫助人實施侵權行為的一個工具，因此教唆人、幫助人為侵權人，是唯一的承擔侵權責任的主體，被教唆、被幫助的無民事行為能力人不承擔任何法律上的責任，其監護人也不承擔任何責任。第3款規定的理由在于，當被教唆、被幫助的是限制民事行為能力人時，因為后者具有侵權能力，所以其行為具有法律上的評價意義，在這種情況下，教唆者、幫助者與被教唆、被幫助的限制民事行為能力人構成共同侵權行為，都必須承擔侵權責任，考慮到限制行為能力人在心智發育上的確處于不成熟的階段，所以教唆者、幫助者承擔主要民事責任，限制民事行為能力人承擔次要民事責任。

    對《民通意見》第148條的這一解釋，將會產生一些非常有意味的推論。首當其沖的就是侵權能力概念的引入問題。我國民法主流理論認為，基于《民法通則》第133條的規定，我國民法上并不承認一個不同于民事行為能力概念的侵權能力概念。換言之，侵權能力概念是被民事行為能力概念吸收了的。這樣說來，《民通意見》第148條與《民法通則》第133條似乎存在不協調之處。考慮到《民通意見》本來是對《民法通則》的貫徹實施的一個解釋性的法律文件，原則上不能修正《民法通則》所確立的基本規則，因此長期以來，《民通意見》第148條可能的解釋論上的意蘊，并沒有得到學界足夠關注。絕大多數學者關于監護人責任的討論，忽略了這一條文。即使那些主張在中國民法制度中應該引入一個不同于行為能力的侵權能力，并以此為基礎來重構中國的未成年人侵權制度的學者，也很少借助于《民通意見》第148條作為論據。

    其次會產生的問題就是，在解釋論的層面上融合《民法通則》第133條與《民通意見》第148條時將要面臨的困難。關于教唆、幫助無行為能力人的情況，上文提到可以對《民法通則》第133條進行限制性的解釋來實現，也就是說，這一條文中所指的“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害”，不包括無行為能力人因為受到他人的教唆、幫助從事侵權行為從而造成他人損害的情況。對于限制民事行為能力人因為受到他人教唆、幫助從事侵權行為，《民通意見》第148條第3款，必須根據《民法通則》第133條的精神來解釋。換言之，這里所指的共同侵權行為人是指教唆人、幫助人與限制行為能力人的監護人(而非限制行為能力人本人)。問題是，這樣的解釋很難說得上是一種融貫的解釋，因為它直接違反兩個條文可能的字面含義。因此，兩個條文之間存在的矛盾不容否認。

    考慮到這樣的因素，《侵權責任法》第9條與《民通意見》第148條的差別就是可以理解的：前者恰恰是為了解決上述矛盾而作出了變動。在《侵權責任法》第9條所確立的框架之下，不再區分無行為能力人與限制行為能力人，而是一體對待。因此，可能被解釋出來的侵權能力概念被徹底消除。并且，似乎是為了進一步回避這一問題，《侵權責任法》第9條第2款甚至避免使用“共同侵權”的表述。這也導致界定該款中提到的監護人應當承擔的責任的性質的困難。

    三、《侵權責任法》32條對《民法通則》133條的完善

    通過前面的分析，可以發現，在監護人責任問題上，《侵權責任法》對《民法通則》所確立的體制可謂是既有繼承也有發展。發展表現在《侵權責任法》第9條對《民通意見》第148條的修改之上。通過這一修改，避免了原先存在于《民法通則》第133條與《民通意見》第148條之間可能的邏輯上的矛盾。此外，《侵權責任法》第32條對《民法通則》第133條的發展也不容忽視。

    首先，《民法通則》第133條第1款中的“由監護人承擔民事責任”在《侵權責任法》第32條第1款中改變為“由監護人承擔侵權責任”。這一修改進一步明確了監護人承擔的責任的性質：這是由監護人承擔的侵權責任，侵權人是監護人，而不是造成他人損害的無行為能力人、限制行為能力人。監護人承擔責任的基礎是其監護職責的存在及違反。值得強調的是，雖然監護人責任規定在“關于責任主體的特殊規定”的第四章，這并不意味著監護人責任在性質上是替代責任。如果監護人責任在性質上是一種替代責任，那么就是監護人替代被監護人承擔本來應該由后者承擔的侵權責任。但問題是，在中國民法上并不承認無民事行為能力人、限制民事行為能力人的侵權能力，所以后者雖然造成他人損害，但是其行為并不能在法律上評價為無民事行為能力人、限制民事行為能力人自己的侵權行為。相比之下，《民法通則》的表述比較含糊。因為民事責任的范圍比侵權責任的范圍要廣一些(比如說可能是一種墊付責任，基于特定的監護法律關系而產生的代為履行責任等等)，因此“由監護人承擔民事責任”，并沒有明確究竟是什么性質的責任，這就導致解釋論上可能存在的歧義。

    其次，《民法通則》第133條第2款第2句中的表述“不足部分，由監護人適當賠償”，在《侵權責任法》第32條第2款中改為“不足部分，由監護人賠償”，二者相比，后者取消了“適當”二字。對于這一修改，有學者認為主要是為了避免邏輯上的矛盾。[3]287因為既然在被監護人沒有自己的財產的情況下，監護人本來就應該針對受害人的損害承擔全部的賠償責任，那么當被監護人有自己的財產卻不足以支付全部賠償費用時，監護人更加應當就所有的不足部分給予賠償了。如果只是“適當”賠償，就會導致一種邏輯上非常悖謬的事情：被監護人擁有部分財產的事實，竟可以成為監護人不承擔義務的一個理由。

    在筆者看來，這一修改的更加重要的價值在于進一步明確了監護人作為責任承擔主體的法律地位，也為理解第32條第2款提供了重要線索。一般來 說，“適當賠償”表明的往往是一種衡平意義上的賠償義務。《民法通則》中的這一表述，在解釋論上可能會產生某種監護人不是本來意義上的賠償義務人，而只是基于某種考慮(比如說公平責任)，才要求其適當賠償。這樣的模糊性，也導致學者把《民法通則》第133條的基本結構理解為一種第1款與第2款相互平行，以“有無財產”作為無民事行為能力人、限制民事行為能力人是否承擔民事責任的依據的結論。并且以此為基礎，認為在無民事行為能力人、限制民事行為能力人有財產的情況下，監護人承擔的只是一種補充責任。[4]151在筆者看來，這是一種存在根本錯誤的觀點，完全違背法律的基本邏輯。準確的解釋思路應該是，《民法通則》第133條(以及相應的《侵權責任法》第32條)第1款與第2款之間并非一種平行的關系，而是以第1款為基本規則，確立的是監護人責任制度，第2款只是處理特殊情況下，為了給予受害人以充分救濟，對監護人與被監護人責任財產相互區分的原則予以突破，授權法官可以從無民事行為能力、限制民事行為能力人的財產中支付賠償費用。但是這種特殊處理方法，并非否認由監護人承擔侵權損害賠償責任的一般性的規則。[5]有學者對筆者的這種解釋思路所追求的目標表示贊同，但是認為這樣的解釋思路，違反立法者原意。①

    如果結合《侵權責任法》表述上與《民法通則》的區別，就可以發現，筆者所主張的解釋思路并非沒有依據。尤其是考慮到，把本來容易導致歧義的“適當”二字取消后，就進一步凸顯了《侵權責任法》第32條第2款中，監護人作為賠償責任主體的定位。立法者對法律條文的調整不可能是隨意的，在這里之所以要取消先前《民法通則》相應條文中存在的“適當”二字，目的就是要明確仍然是監護人作為侵權責任主體，而非所謂的有財產的無民事行為能力人、限制民事行為能力人。

    再次，《民法通則》第133條第2款第2句最后部分的但書“但單位擔任監護人的除外”，在《侵權責任法》第32條第2款第2句中被取消了。對于這一修改，有學者認為這樣做的目的是促使單位盡職履行監護職責，防止其怠于履行監護職責，同時保證被侵權人受到的損害得到賠償。[6]162持這種觀點的學者以《最高人民法院民事審判庭關于單位擔任監護人是否承擔賠償責任的電話答復》(1989年8月30日[1989]法民字第23號)為依據。但問題是，這個答復針對的只是《民法通則》第133條第2款，而沒有針對第133條第1款。根據第1款，單位擔任監護人的，完全應該承擔責任。所以《民法通則》第133條第2款中的這個但書，并不是排除了所有情況下單位擔任監護人時的賠償責任。基于這一點，《侵權責任法》第32條第2款取消這個但書的立法目的，很難說是為了強調單位要履行監護職責，而必然是另有意圖。

    在筆者看來，原先存在于《民法通則》第133條第2款中的但書，其正當性存在很大疑問，在解釋論上很難對其給出一個合理說明。如果要勉為其難地加以解釋，只能把第133條解釋為只針對自然人擔任監護人的情況。換言之，這個但書是針對第133條整個條文(而非僅僅針對第2款)的調整對象而設置的例外規定。但這樣一來的話，我國的整個監護人制度以及監護人責任制度的內涵都將因此而發生根本性的變化，單位監護人的監護職責的內容也要發生變化。這很難說符合第133條的立法意圖。從這個角度看，這是《民法通則》第133條的另外一個“硬傷”。《侵權責任法》果斷地取消了這個但書，這樣就使得困擾學界的一個法律解釋上的難題得以消除。

    從另外一個角度看，取消先前存在的但書規定，進一步指明了《侵權責任法》第32條第2款的解釋論建構的方向。先前的但書之所以不合理，主要的原因就在于，它根本沒有辦法與第1款所確定的一般規則相吻合。這也從另外一個側面證明，第32條第1款與第2款之間并非一種平行的關系，而是原則與例外的關系。

    總而言之，《侵權責任法》第32條第2款相對于《民法通則》第133條第2款的兩個看似不起眼的變化，其實都是對先前規定的重要完善。這兩個變化，都進一步明確了在無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的情況下，監護人是承擔侵權責任的主體。即使在特殊情況下，需要從作為被監護人的無民事行為能力人、限制民事行為能力人所擁有的財產中支付賠償費用，這也并未導致后者就成為侵權責任承擔者，監護人仍然是責任承擔者。正是基于這一考慮，必須改變先前的《民法通則》第133條第2款中存在問題的“不足部分，由監護人適當賠償”的表述，而采取更加準確的“不足部分，由監護人賠償”的表述。對于《民法通則》第133條第2款中的但書“但單位擔任監護人的除外”的取消，也是基于同樣的考慮，否則就無法與第1款所確定的監護人承擔侵權責任的一般規則相吻合。

    四、《侵權責任法》第32條與第9條的解釋論上的銜接

    在《侵權責任法》頒布之后，學界無論是在對第32條的解釋上，還是在對第9條的解釋上，都存在重大分歧。

    對《侵權責任法》第32條的理解，主流觀點受到先前學理上對《民法通則》第133條的影響，基本上認為，該條第1款與第2款之間是一種平行的關系。換言之，我國民法在監護人責任的問題上以被監護人是否擁有財產為標準，確立了完全不同的歸責制度，在被監護人沒有財產的情況下(第1款)，承擔侵權責任的主體是監護人；在被監護人有財產的情況下(第2款)，承擔侵權責任的主體是造成他人損害的無民事行為能力人、限制民事行為能力人，只有在前者財產不足以賠償全部損失的情況下，監護人才承擔一種補充責任。在堅持這種解釋論觀點的同時，主流觀點也從立法政策的角度對這一條的妥當性進行了批評，認為以有無財產作為責任承擔的標準不具有合理性。張新寶教授認為，僅以未成年人有無財產及財產多寡而定其責任，完全無視其有無過失，與自己責任的原則大異其趣，其公平、合理性也需要反思。[7]147此外，這一規定的實際效果違反了關于未成年人保護的立法政策[3]287-288，也會導致一些邏輯上難以解釋的困境。[5]

    筆者認為，主流觀點針對《侵權責任法》第32條的解釋，完全沿襲對《民法通則》第133條的理解，不關注二者之間存在的一些重要差別，另外也不注意《侵權責任法》第9條對《民通意見》第148條的根本改變，顯然是不合理的。 其實這些差別都支持一種更加合理的解釋方案。在這種方案中，《侵權責任法》第32條并未以“有無財產”作為確定責任承擔的基本依據。第1款與第2款之間并非一種平行并列的關系，而是一般規則與特殊例外的關系，第2款中承擔責任的主體仍然是監護人，而不是被監護人。即使出現了從被監護人的財產中支付賠償費用的特殊支付方法，承擔賠償責任的仍然是監護人。這種情況下監護人承擔的責任并非所謂的補充責任。在筆者所主張的這種解釋方案之下，不存在違反未成年人保護的立法政策問題，也不會導致其他的解釋上的難題。更加重要的是，在監護人責任的問題上，《侵權責任法》對《民法通則》的發展完全支持筆者的思路。所以，先前以《民法通則》的規定為支持的思路必須拋棄，而應該代之以與《侵權責任法》的條文表述與內在邏輯相一致的解釋思路。

    但是仍然有一個問題沒有解決：如何在解釋論上銜接《侵權責任法》第32條與《侵權責任法》第9條？針對第9條第2款中提到的“監護人應當承擔相應的責任”應該如何理解，學界聚訟紛紜，莫衷一是。筆者認為，結合前文的分析，特別是關注這一條文與《民通意見》第148條的根本差別，就可以對其給出一種恰當的理解。

    首先需要確定的是，第9條第1款與第2款之間的關系。很多學者基于先前的《民通意見》第148條，認為這兩個條款都是針對共同侵權的規定。但是這樣的理解并不準確，因為我國民法原則上否認無民事行為能力人、限制民事行為能力人具有侵權能力，所以第2款并非針對共同侵權的規定，而是針對第1款所確定的一般規則的排除性的規定。換言之，對于教唆、幫助無行為能力人、限制行為能力人實施侵權行為的，原則上不作為共同侵權行為，責任承擔者為教唆人、幫助人。這樣的處理符合保護未成年人的立法政策判斷，也有利于遏制、懲罰那些教唆、幫助未成年人實施侵權行為的人。

    其次需要明確的是，第9條第2款并沒有確定教唆人、幫助人與實施侵權行為的無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監護人之間的共同侵權關系，因此二者之間也不是一種連帶責任關系。這樣理解也符合該條第1款與第2款之間的一般規定與例外排除的關系。

    再次，基于上面的分析，可以確定第9條第2款中的監護人承擔的責任是一種特殊的補充責任。這一責任的特點是，它是一種順位在后的責任。也就是說，原則上必須以教唆人、幫助人作為責任承擔主體，只有在他們的財產不足以承擔責任的情況下，才可能追究監護人的責任。但是監護人承擔這一責任以其未盡到監護責任為前提，因此性質上是一種過錯責任，必須由相對方證明監護人未盡到監護職責。監護人承擔責任的范圍必須與其未盡到監護職責的過錯程度相適應。在考慮監護人過錯因素的時候，被監護人的年齡、智力狀況應該作為一個重要的參考因素。[8]81關于監護人承擔責任之后是否可以向教唆人、幫助人追償的問題，筆者認為考慮到監護人本來就是在教唆人、幫助人已經不能承擔賠償義務的前提之下才承擔責任的，并且監護人本來在監護職責的履行上就存在一定的過失，因此不宜認可監護人針對教唆人、幫助人的追償權。

    最后需要闡述的則是一個特別重要的問題，也就是如何銜接《侵權責任法》第32條與第9條第2款的問題。應該說到目前為止存在于學界的許多解釋論上的困惑和混亂都來自于這個問題。從體系解釋、目的解釋的角度看，筆者認為必須對第32條所調整的范圍進行限縮解釋，將其限縮解釋為只針對“無民事行為能力人、限制民事行為能力人在未受到第三人的教唆、幫助的情況下，造成他人損害”的情形。因為只有在這樣的情況下，由監護人承擔一種不可推翻的推定過錯的責任才是合理的。只有在這樣的情況下，被監護人的致害行為的發生，才可以被認為與監護人的監護過失之間存在一種難以推翻的聯系。但是當被監護人的致害行為是由第三人的教唆、幫助所引起時，上述推定就當然失去了正當性。所以，第9條第2款中雖然也提到監護人的責任承擔問題，但它與第32條中的監護人責任具有完全不同的性質，而是一種過錯責任，應該適用過錯責任的一般規則。②

    至于說，當監護人基于第9條第2款承擔責任的時候，是否可以類推適用第32條第2款，筆者認為，在接受筆者針對第32條第2款提出的解釋論方案的前提之下，在監護人存在過失，但是不具備賠償能力的前提之下，可以類推適用第32條第2款的規定，從被監護人的財產中支付賠償費用。

    注釋：

    ①程嘯：《侵權責任法》，法律出版社2011年版，第288頁。但是筆者認為，在這里立法者的原意究竟是什么，還需要深入的研究。通過正式的法律條文變化而探究出來的立法意圖，應該比人大法工委編輯的出版物中表達的學術觀點更加接近立法者原意。

篇3

一、身體權的基本問題

在我國民法和實踐中，對于身體權是否是自然人的一種獨立民事權利，通說持否定態度，只承認公民享有生命權、健康權，不承認身體權為一種獨立之民事權利。何孝元先生認為身體是有形的，且人死亡后的尸體，當然歸其繼承人所有。故身體權為所有權之一種。①陳漢章、劉心穩等學者則認為身體權為健康權之，因為健康權的內容是肉體器官完整、及其生理功能的完整性。②自然也有學者認為身體權是一項獨立的民事權利，為公民所享有，并與公民的生命權、健康權相區別，各個為獨立的民事權利。③梁彗星先生也認為身體權是一種獨立的人格權。④之所以主張我國法律不承認身體權是一種獨立的人身權，原因無非是民法通則中沒有在“人身權”一節明文規定身體權，只是規定了“生命健康權”，因此不認為身體權是一項獨立民事權利。

我個人認為，這一觀點是不正確的。

1.《民法通則》對身體權是有規定的。《民法通則》第119條規定：“侵害公民身體造成損害的”，應承擔民事責任。《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》的司法解釋中，第146條和第147條兩次提到“侵害他人身體”的情形。不難看出，民法及其司法解釋均明文提及了“公民身體”，給確認公民身體權為獨立之民事權利，提供了法律依據。

2.認為《民法通則》中沒有明文規定“身體”是一種權利，即不能認為其為民事權利的觀點，不足以成立。《民法通則》雖然以相當篇幅對人身權做了規定，然而仍嫌單薄。《民法通則》是一個關于民事權利的宣言，它規定了民事法律關系中的一些基本問題，還有許多民事權利沒有規定進去。民法本質是人法。二戰后各國對人身權的保護均相當注意，主義的民法更應如此。《民法通則》沒有規定的民事權利就不成其為民事權利的觀點，不具有說服力。例如，早已為公眾所承認的隱私權，作為一種基本民事權利，在《民法通則》中甚至憲法中并沒有規定。

3.古今中外諸多法律都對身體權給于了確定。清朝末期，清政府編纂《大清民律草案》時，在第955條、第960條明確了身體權為公民之民事權利。早在《德國民法典》問世時， 就將生命、身體、健康、自由作為公民四大生活利益，宣告了身體權是公民的基本民事權利。

4.身體權與健康權既相互聯系，又有嚴格的區別。身體權是自然人對其肢體、器官和其他組織的支配權。健康權則是自然人以其器官乃至整體功能利益為內容的人格權，它的客體是人體器官及各系統乃至身心整體的安全運行，以及功能的正常發揮。二者區別有三：首先、身體權以身體為客體，健康權以健康為客體；其次，身體權側重強調身體組織的完整性，健康權則側重于身體功能的完整性；第三、身體權是公民對自己身體組成部分的支配權，健康權則沒有明顯的支配性質。

身體，指“一個人或一個動物的生理組織的整體”， 即“人和動物的軀體”。 ⑤任何人破壞公民身體之完整性，就構成對公民身體權的侵害。應當強調的是一種整體觀念，換而言之，公民身體的（bodily），是肉體的整個構成或附屬于身體的所有部分。⑥自然人賴以生存的身體作為一個整體，不可轉讓。但是法律倫理，允許血液、皮膚甚至個別器官的轉讓，以服務于救死扶傷的醫療目的。這就涉及到公民對其肢體、器官由支配的權利，任何人都無權決定其轉讓。如果任何人違背公民自己的意志，強行索取、使用公民身體的組成部分，就是侵犯了公民對其身體組成部分的支配權-身體權。

二、侵害身體權的行為方式

篇4

首先，根據《中華人民共和國民事訴訟法》第二十四條這規定，“因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。”那么，要確定買賣合同的管轄，就應首先確定被告住所地或合同履行地。

被告住所地，應依據《民法通則》第十五條、第三十九條、《最高人民法院關于貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見》第9條確定。

買賣合同履行地應如何確定呢？在此我想重點談談這個問題。

最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見第19條規定：購銷合同的雙方當事人在合同中對交貨地點有約定的，以約定的交貨地點為合同履行地；沒有約定的，依交貨方式確定合同履行地：采用送貨方式的，以貨物送達地為合同履行地；采用自提方式的，以提貨地為合同履行地；代辦托運或按木材、煤炭送貨辦法送貨的，以貨物發運地為合同履行地。

購銷合同的實際履行地點與合同中約定的交貨地點不一致的，以實際履行地點為合同履行地。

同時《合同法》第一百四十一條規定：出賣人應當按照約定的地點交付標的物。當事人沒有約定交付地點或者約定不明確，依照本法第六十一條的規定仍不能確定的，適用下列規定：

（一）標的物需要運輸的，出賣人應當將標的物交付給第一承運人以運交給買受人；

（二）標的物不需要運輸，出賣人和買受人訂立合同時知道標的物在某一地點的，出賣人應當在該地點交付標的物；不知道標的物在某一地點的，應當在出賣人訂立合同時的營業地交付標的物。

綜合上述規定，可否這樣理解？

當事人沒有約定交付地點或者約定不明確，依照《合同法》第六十一條的規定仍不能確定的，可以適用下列規定確定合同交貨地點：

（一）標的物需要運輸的，出賣人應當將標的物交付給第一承運人以運交給買受人；

（二）標的物不需要運輸，出賣人和買受人訂立合同時知道標的物在某一地點的，出賣人應當在該地點交付標的物；不知道標的物在某一地點的，應當在出賣人訂立合同時的營業地交付標的物。

（三） 用送貨方式的，以貨物送達地為合同交貨地；

（四）采用自提方式的，以提貨地為合同交貨地；

（五）代辦托運或按木材、煤炭送貨辦法送貨的，以貨物發運地為合同交貨地。

因此，對買賣合同履行地點的確定原則應理解為：

1、雙方當事人在合同中對交貨地點有約定的，以約定的交貨地點為合同履行地；

2、雙方當事人在合同中對交貨地點沒有約定的，但依法可以確定的，以法律所確定的交貨地點為合同履行地；

（注：這里的所指的法律應包含①《合同法》第一百四十一條②結合《合同法》第一百四十一條，對《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第19條規定的交貨地點的理解。）

3、買賣合同的實際履行地點與合同中約定的交貨地點不一致的，以實際履行地點為合同履行地；

4、依上述方法對買賣合同的履行地點尚不能確定的，則依《合同法》第六十二條確定。即：履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產的，在不動產所在地履行；其他標的，在履行義務一方所在地履行。

其次，在實際中還應注意到，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第18條之規定，因合同糾紛提起的訴訟，如果合同沒有實際履行，當事人雙方住所地又都不在合同約定的履行地的，應由被告住所地人民法院管轄。

附：

《民法通則》第十五條 公民以他的戶籍所在地的居住地為住所，經常居住地與住所不一致的，經常居住地視為住所。

《民法通則》第三十九條 法人以它的主要辦事機構所在地為住所。

《最高人民法院關于貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見》第9條 公民離開住所地最后連續居住一年以上的地方，為經常居住地。但住醫院治病的除外。

篇5

案例二：某市煤礦醫院女醫師李某因家庭出身問題，“”中受打擊，精神長期壓抑，經常言辭過激，話語不同常人，與門診部同事常發生爭吵，因此，門診部報告院領導，要求對李某做出處理，院黨委會研究決定：李某為精神病人，宣布其為無行為能力人，停職發給生活費，并指定其丈夫做為其監護人，在家照顧李某生活，不再上班，并在院內宣傳欄內公開張榜公布。

1.張波目前沒有監護人，需要由法院指定。因為根據《民法通則》的規定：

第十六條未成年人的父母是未成年人的監護人。

未成年人的父母已經死亡或者沒有監護能力的，由下列人員中有監護能力的人擔任監護人：

（一）祖父母、外祖父母；

（二）兄、姐；

（三）關系密切的其他親屬、朋友愿意承擔監護責任，經未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會同意的。

對擔任監護人有爭議的，由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會在近親屬中指定。對指定不服提訟的，由人民法院裁決。，全國公務員共同天地沒有第一款、第二款規定的監護人的，由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門擔任監護人。

未成年人父母死亡后，繼父能否成為監護人《民法通則》和相關司法解釋均未規定，繼父不能當然成為監護人，因此需要按照上述規定由法院指定監護人。

2.張波將所遺房產賣給張德生的行為無效。

《民法通則》第十二條第一款十周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人，可以進行與他的年齡、智力相適應的民事活動；其他民事活動由他的法定人，或者征得他的法定人的同意。

《合同法》第四十七條限制民事行為能力人訂立的合同，經法定人追認后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應而訂立的合同，不必經法定人追認。

《最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》:10周歲以上的未成年人進行的民事活動是否與其年齡、智力狀況相適應，可以從行為與本人生活相關聯的程度、本人的智力能否理解其行為，并預見相應的行為后果，以及行為標的數額等方面認定。

篇6

論文關鍵詞 商事通則 商法典 民法典 體系 基本法

我國商事立法一直采用頒布單行法的模式，但是實踐證明，僅僅具有個別領域特征的單行法并不能夠很好的實現對商事法律關系的調整，近年來，關于商事通則的制定的爭論日益激烈，它實際上是作為一種立法模式引起關注的。目前各單行法處于一種群龍無首的狀態，一般性的商事基本法是我國立法的一個重大空白，因此，關于商事通則的制定在學界中引起廣泛的探討，一些民法學者主張通過一種“超級民法”來實現對民法和商法的統一調整，按照這種觀點，商法通則自然無制定的必要i；另一些學者主張實質的民商分離（區別于形式上的），不贊成制定商法典，但支持制定一個商法通則，對商事法律的一般性規定加以規范。ii筆者贊成制定商事通則，并在下文對商事通則的制度研究的理論與實踐意義進行分析。

一、商事通則的任務

所謂“商事通則”是指學界探討制定一部商事法律的普通法，它將對目前已經有的各個商事單行法中尚未規定的，基礎性的原則，制度進行規定。關于哪些是基礎性的原則制度，見仁見智。不過一個共識是，商事法律規范不能夠光有單行法而沒有共性的東西iii，江平教授在他的《關于制定民法典的幾點意見》一文中提到“認識民法與商法必須堅持兩點論：一是民商融合是趨勢，二是民商仍有必要劃分。就立法體系而言，形式上將已經頒布的諸如《公司法》《票據法》等在統一到一步商法典中并無必要，因此讓它們依然按照商事單行法的模式繼續存在自然是順理成章。就商法總論而言，有兩種模式，一種是民法典中規定，另一種是制定一部商事通則，我個人的意見是后者，如果把它們放在民法典中顯得累贅，不能突出商法的特征。”盡管在民商合一與民商分立的嚴重分歧下，大多數學者對于商事法律規范存在一般性的制度設計還是認同的。

關于商事通則的說法，很大程度上來自于商法學者受到民法通則的啟發所提出的，它的背景來自于我們多年的商事立法實踐，也和曠日持久的民商分離與民商合一的爭論有關，到底要不要制定商法典這個問題并不是像民商合一與民商分離的陣營那么分明，目前看來比較能夠為雙方接受的一個觀點是制定商事通則，在商事通則里面規定屬于商法的一些基礎性的，尚未在商法特別法中規定的制度和原則。許多學者贊成民商合一的，同樣贊同商事通則的制定iv，如果商事通則制定，那么它并不會與我們的民法典形成并駕齊驅的局面，商事通則將作為民法的特別法，在商事案件中作為特別法優先于普通法而適用。商主體，商行為等概念，已經學者們在探討的商事法律原則，目前并未在各個商事特別法中規定，一個形象的比喻就好比，商事特別法的制定如同人的軀干，目前還差一個大腦把整個身體協調起來。

二、商事通則VS民法通則

商事通則的說法來自于我國民法通則的實踐，在民法通則制定之前我們并無民事基本法律可以適用，同時民法典制定的基礎遠未成熟，因此制定了一個民法通則這樣的小而全的民事基本法律。從現在的角度來看，民法通則的規定有很多不完善的地方，比如說很多關于法律行為的效力性的規定，本應當由民法通則規定的，最后是由合同法來承擔其職責；不過民法通則的制定，的確在很大程度上滿足了那個時代經濟發展的要求。如今我們提出制定商事通則的說法，商事通則比起民法通則制定的優勢在于，民法通則制定的時候可以說是“受任于敗軍之際，奉命于危難之間”，在立法技術經驗缺失的情況下，民法通則制定存在很多技術上和經驗上的不足；而商法通則的制定要從容的多。另外一個區分民法通則制定的關鍵在于，二者承載的使命不一樣，在相當長的一段時間，民法通則承載著民法典的功能，而商事通則的制定，更多的是基于統帥已經制定完備的各商事特別法，總結出各商事特別法的公約數，并將這些公約數提取出來，打通商事法律的內部體系。

三、商事通則VS傳統商法典

需要強調的一點是商事通則與商法典的區別，毋庸置疑的是商事通則篇幅，規定內容一定不如傳統商法典廣泛，更重要的區別在于二者所承載的使命是不同的，商事通則立足于從已經制定完的商事特別法中，抽象出共同的要素，加以統一規范，旨在構建商法內部的體系化，一定程度上消除現在法律適用，概念的矛盾與沖突。而商法典則是一個大而全的東西，除了包含商事通則構建體系化的一般規定外，還包括具體的商事單行法律法規。根據苗延波先生的觀點，商法典至少包含以下內容vi：商法對于民法的適用；各類商事組織的基本規范；不能為合同法所包含或者不同于合同法之規定的各種合同的規定；商事登記的機關、范圍和基本程序；各類商行為的基本規定；甚至一些已經頒布的商事單行法律、法規，如有關運輸、倉儲的法規等等。因此，考察商事通則與商法典的不同，可以更加明晰商事通則所承載的任務，換言之，商事通則應當是一部價值中立的，旨在追求體系化的，普通的普通法。對于實體權利義務的調整，應當交給商事特別法，而不是在商法通則里面做出詳細規定，否則商事通則的制定就會變成制定商法典了。

四、商法通則VS松散式，邦聯式的商法典

筆者認為商事通則的制定比商法典更加符合時展的要求，一個比較有趣的想法來自于民法典制定思路的爭議啟發。民法典在制定過程中，有三種立法思路。其中有一種是由江平教授提出的，所謂的松散的，邦聯式的民法典。即由現有的民法通則以及各民法部門法組合在一起，形成開放式的民法典。vii這種觀點筆者認為大可以適用于商法學界對于商事通則以及商法典的討論之中。民法更加的追求形式理性，高度體系化是民法引以為豪的驕傲；而對比商法，商法更多的是追求一種實踐以及經驗，商法的發展是隨著商事活動高速發展變化而日新月異的，考察以往民商分離國家制定商法典的歷史，可以清晰的看出商法典制定的歷史就是商法典內容衰敗的歷史，一個很重要的原因在于商法典把直接調整商事法律規范的具體規定，寫入商法典中，必然會隨著具體商事法律規范的變動而變得無所適從，這種變動范圍之廣，速度之快，是商法典衰敗的根本原因。如果我們引入松散式，邦聯式商法典的概念，那么意味著我們可以通過制定商事通則的方法，在各商事特別法之間構建有限的體系化，而把應對時代變化做出規范調整的任務交給商事特別法來承擔，而所有的商事法律規范加上商事通則，可否認為業已形成松散的，邦聯式的商法典？

這里說的有限的體系化，在于商法的體系化并不像民法那么明顯，這是由商事活動高度發展，導致商事法律關系也隨之快速發展變化的性質所決定的。但是這并不意味著我們不能夠在有限的空間追求商事法律的體系化，商事通則的制定，就是追求商事法律關系體系化的努力。目前學者已經大體總結了一些從各商事特別法中抽象出來的，以及各商事特別法尚未規定而又必須的制度。總體而言，深入研究商事通則的制定無論是在學理上還是在制度上都是大有裨益的。

五、商事通則研究的制度意義

（一）統一協調現行單行商事法律

有利于統一協調中國現行的單行商事法律。在民商合一的大背景下，我國立法機關根據實際情況，制定了一系列的商事單行法規，這些商事單行法規在制定時是回應了當時的要求，即當條件成熟了，通過頒布某一商事單行法規，實現對商事活動某領域的調整。這種立法方式，因為它更多的是出于實用的角度，而犧牲體系化，這樣的立法技術要求不會太高，成本也低，但是隨著各商事單行法規的陸續出臺，這種立法成本就會不斷加大，因為犧牲體系化的結果，會導致商法的各個概念出現混亂，進而導致法律適用的困惑。各單行商事法律規范之間缺乏相應的協調性和統一性。通過制定《商法通則》，能夠有利于實現對商事關系的基本調整。

（二）補充現行商事法律規范的“公共領域缺口”

商事通則將是一部統攝各商事單行法規的基本法，它將對其他已有的商事單行法未曾規定而又非常必要的商事領域的一般原則和制度進行規定，但又不是各個商事單行法（如《公司法》、《保險法》、《證券法》、《合伙企業法》、《獨資企業法》）的“總匯編”；而且它將對目前商法領域已有法律規定不足的一些制度進行補充規定。學者總結了一些商事法律規范的公約數，在此引述苗延波先生的商事通則立法設想以資參考。viii第一章總則，規定商法的適用范圍、基本原則和適用規則；第二章商主體，規定商主體的基本形式和種類；第三章商行為與商業，包括商事行為與商事的構成、一般商事行為和特殊商事行為等；第四章商業登記，包括商事登記機關、登記范圍和登記程序等；第五章商業名稱，包括商業名稱的取得、種類、商號權等；第六章商業賬簿，包括商事賬簿的種類、內容和置備等；第七章商事訴訟時效，包括訴訟時效的適用范圍、訴訟時效期問的起算、中斷、終止和延長以及訴訟時效期間屆滿的法律后果等；第八章商事責任，包括商事責任的種類和承擔方式等；第九章附則，包括商事部門法的范圍及其制定、有關術語的含義、生效時間和解釋機關等。

（三）與民法典的分工配合

我國目前公布的民法典草案中，可以發現并沒有對商法的一般規定，這個正好回應了文章開頭江平教授的觀點。事實上，正如前面所說，把商法的一般規定從民法典中分離出來，規定于商事通則里面，更有利于民法典輕裝上陣，同時也突出了商法的特征。同時商法通則也可以對民法典沒有做出的規定進行補充，比如說關于合伙的規定，合伙在民法通則中并沒有被當做民事法律關系主體，而合伙作為商主體明確規定卻是毫無疑義的。ix商事通則的制定，也不會與民法典分庭抗禮，換言之，商法作為民法的特別法依然沒有改變。商法通則立足于統攝各個商事單行法律，致力于商法體系化的工作，與民法典相得益彰。

篇7

    原告李幺達將自建違法房屋出租給被告王雷，雙方于2001年訂立房屋租賃合同協議一份，約定租期為一年，年租金為27000元。到期后，雙方口頭協議續租一年。但到期后，被告王雷拒付租金，并繼續使用違建房。現原告李幺達要求被告王雷騰房并給付拖欠租金27000元。

    [處理] 

    經過審理法院認為該租賃合同無效。理由是依據《中華人民共和國城市產地產管理法》、《城市房屋租賃管理辦法》的規定，未依法取得房屋所有權證的房屋違法建筑不得出租。只有依法登記的房屋權利才受法律保護。本案因簽訂合同內容不合法，屬無效民事行為。根據《中華人民共和國民法通則》的規定，有三種處理方式：返還財產、賠償損失、追繳非法所得。對此，在司法實踐中各地做法不一，歸納起來共有三種處理意見：

    第一種意見：“無效”按“有效”走，具體做法是，由于該合同無效，但系雙方合意，故被告已使用原告所有的違建房應支付使用費，其標準參照市場價，其數額一般與當事人雙方約定租金數額相同，考慮被告已實際使用2年，拖欠1年房租，被告應支付1年使用費27000元并騰房。原告已履行1年合同的情況應予以維持。這種處理辦法時下較為流行，但處理結果恰好對違建行為予以法律保護，維護了原、被告雙方利益。雖于法理相悖，但能平息當事人紛爭；

    第二種意見是判決駁回原告請求并收繳其非法所得。其理由是原、被告所訂立租賃合同違返國家有關規定屬無效合同。造成無效主要責任在于原告，因其不具備房屋所有權證，但被告簽訂合同時未嚴格審查爭議房屋的權利是否完整，明知其是違建而與之訂立合同，故也有一定過錯。原告收取租金等非法所得，應予收繳。對于一般無效民事行為產生的非法所得應適用收繳而非追繳，包括合同履行中約定交付和尚未交付而預約取得利益。故本案應依《中華人民共和國民法通則》的規定，決定如下：收繳原告非法所得27000元及預期所得27000元。

    第三種意見是認定該租賃合同無效。理由同上。根據《中華人民共和國民法通則》的規定，其無效處理方式有返還財產，賠償損失及追繳三種情況。本案中，由于原告出租行為并沒損害國家、集體和他人的利益，被告使用了原告所有的房屋，故被告支付使用費，其標準應以房管部門規定的數額為準，不應以雙方約定的租金計算，原告依無效合同取得財產27000元房屋租賃金應依法返還給被告。法院應當向房產管理機關提交司法建議書，對違章建筑收其所有人進行整改處罰。故本案應判決被告給付原告2年房屋使用費（房管部門核定）；原告退還被告收取房屋租金27000元。同時向房產管理機關提交司法建議書。

篇8

我11歲的兒子與同班同學小亮同歲。五個月前，兩人在看完老師組織觀看的動畫片后，便乘課余時間，持小樹枝模仿“比武過招”，班主任不僅未加制止，反而與部分學生一起觀看。我兒子與小亮見有老師和同學“助興”，彼此“越戰越勇”。不料，我兒子被小亮刺中右眼。雖多方治療，但仍已失明，并構成八級傷殘。面對我們索賠，學校以傷害直接來自小亮為由拒絕。而小亮父母表示“比武過招”存在風險，我兒子明知而接受屬于自甘冒險，也就只能自食其果。難道學校與小亮父母就真的無需承擔責任嗎？

家長：吳玉萍

吳玉萍家長：

本案中的損失，應當由學校、小亮的父母及你分擔責任。

一方面，學校難辭其咎。《民法通則》第十二條規定：“十周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人。”你兒子與小亮同為11歲，自然當屬其列。《侵權責任法》第三十九條規定：“限制民事行為能力人在學校或者其他教育機構學習、生活期間受到人身損害，學校或者其他教育機構未盡到教育、管理職責的，應當承擔責任。”在你兒子與小亮模仿動畫片“比武過招”時，班主任明知具有潛在危險，存在造成各自傷害的可能，不僅未加制止，反而與學生一起觀看，無疑是對他們行為的認可，更是對他們“比武”的刺激，即其并未盡教育管理職責。鑒于《侵權責任法》第三十四條還指出：“用人單位的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，由用人單位承擔侵權責任。”也就決定了雖是班主任未盡職責，但后果同樣應當由學校承擔。

另一方面，小亮父母應當賠償。盡管你兒子的傷害與學校有關，但毋容置疑該傷害的確直接來自小亮。而《民法通則》第一百三十三條規定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監護人承擔民事責任。”《最高人民法院關于貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見（試行）》第159條也指出：“被監護人造成他人損害的，有明確的監護人時，由監護人承擔民事責任。”即小亮的父母應當為小亮導致的傷害“買單”。

篇9

【關鍵詞】人格權；人格權立法

一、問題的浮現

《中國青年報》曾刊登過這樣一個維權案例：原告張某系湖北省體委招待所職工，其家用電話號碼為5807407。被告南京玉環燃氣電器用具總公司武漢銷售公司在武漢市的主要街道上懸掛推銷“玉環牌”熱水器的橫幅廣告，印上的聯系電話號碼為5807407。自此以后，張某某的電話鈴聲不斷，從早到晚都有電話打進，嚴重干擾了張某一家的正常生活。據調查，該廣告系武漢銷售公司委托武漢市南山廣告公司制作，由于其疏忽，將銷售公司電話號碼5807404，誤制作成5807407。張某以武漢銷售公司為被告，要求被告停止侵害，消除影響，登報道歉，并賠償精神損失費4000元。受訴法院追加南山廣告公司為第二被告，進行審理。一種意見認為，本案被告的行為構成侵權，由于被告的過失，其行為損害的客體是公民的人身權，致使原告的人身合法利益受到侵害，故應承擔精神損害賠償責任。另一種意見認為，本案被告的行為不構成侵權責任。依據是我國《民法通則》對于人格權的保護方面，明文規定的只有姓名權、名稱權、肖像權、榮譽權。本案是由于電話號碼的錯印，致使原告家的電話不斷，對原告的權益有損害，但不能確定侵害的是什么具體的人格權，因而不能以人身權認定行為的侵害客體。由于其侵害客體不明確，因而不能確認該行為構成侵權責任。

同樣是《中國青年報》連續的報道：倪某、王某系女青年，去國貿中心惠康超級市場購物，遭惠康超級市場二名男服務員的懷疑、拘禁、搜查，人格尊嚴受侮辱。學者認為，此案被告的行為侵害的不是原告的名譽權，而是一般人格權中的人格尊嚴。

另外，由于網絡的發展，一些人處于私利，惡意傳播損害他人名譽的言論，一組發表于受害人千里之外的文字并不觸動受害人一根毫發，但是也許會導致其極度的精神痛苦。這也就是大眾傳播侵害人格權的問題。還有，現在許多學者關心的安寧權問題等等。

正如卡爾?拉倫茨所指出的：人們終究不可能在范圍上通過劃界將所有人性中值得保護的表現和存在方面無一遺漏地包括進來。因為人們不可能無遺漏地認識到可能出現的所有沖突。這是人類認識能力的有限性在遭遇到法典法的立法方式時無法避免的一個遺憾。所以從全面保護公民、法人的人格權出發，確有必要在民法體系中建立一套完整的人格權制度，使人格權制度日趨完善起來。

二、人格權立法的必要性

（一）滯后性

從法律的發展而言，各國的法律越來越注重人文關懷，逐漸由重財輕人到重任輕物的轉變，這也是人性化的逐步體現。 我國對人格權的立法保護主要體現在：一是憲法的原則規定，二是民法通則的規定，三是單行法律的規定。

《中華人民共和國憲法》第38條規定：“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯。禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害。”這一條文的前段，是確立一般人格權的憲法依據。《中華人民共和國民法通則》對人格權的保護內容主要包括：生命健康權、姓名權、名稱權、肖像權、名譽權。在單行法律《殘疾人保障法》、《未成年人保護法》、《婦女權益保障法》、《消費者權益保護法》中分別規定了對人格尊嚴的保護。

憲法作為國家的根本大法，只能就某項基本權利作原則的規定，確立其原則，再由基本法去作具體規定。憲法確立人格尊嚴作為一般人格權立法的法律依據，在人格權的立法方面是沒有任何缺陷的。

《民法通則》關于人格權保護的規定存在很大的缺陷。首先，沒有專門規定一般人格權的條文，《民通》中采取的是具體列舉的方式，規定了公民和法人享有的幾項人格權。這種具體而有限的列舉式嚴格限制了具體人格權的范圍，使人格權制度成為一個封閉的系統，從而也使對一些新的人格利益或與各項具體人格權不完全相同的人格利益，難以獲得法律保護。其次，僅有具體人格權制度，而缺乏一般人格權制度在人格權體系上是不完整的，并難以解釋對具體人格權的保護目的。由于現行的《民法通則》無一般人格權的保護，因此法律救濟中，對于侵害一般人格權的侵權行為，只能采取類推的方式間接保護受害者。

在現有的各單行法律中關于人格尊嚴的立法，立法者都在著力對民法通則的上述缺陷進行修補。從殘疾人保障法和未成年人保護法的上述規定中，開始特別強調對人格薄嚴的法律保護。在婦女權益保障法中，這種努力已經達到了一個相當的程度，真正在立法上把人格尊嚴和名譽權徹底分開，分別進行保護，確認其為不同的人格權。到《消費者權益保護法》關于人格尊嚴的立法，已經確立了一般人格權及其法律保護制度。這些關于一般人格權的規范中，具備全部的假定、處理、制裁的法律規范邏輯因素，是立法者通過特別民事立法設立的一般人格權的法律。

因此，從我國現行的《民法通則》中人格權的立法顯得尤為重要和急迫。

（二）可行性

我國自《民法通則》頒布實施至今，已發表了大量的人身權研究論文，其中很多力作很有深度，尤其是王利明、楊立新、徐國棟等教授的學說成果最為突出。已公開出版的人身權法研究專著，都從不同的角度對人身權尤其是人格權進行了系統研究，解決了一些立法上和理論上的重大問題，取得了相當的研究成果。這些相應的學術研究說明了我國關于人格權立法技術方面有了很大的進步，也使人格權的立法成為了可能。

參考文獻

[1] 中國青年報[N].1992-05-18.

[2] 王利明主編.人格權法新論[M].吉林：吉林人民出版社， 1992.

篇10

根據《民法通則》的規定，訴訟時效是指權利人在法定期間內不行使權利，就喪失了請求人民法院保護其民事權益的權利的設立訴訟時效制度的目的在于有利于穩定主義市場秩序，促進社會主義經濟建設的順利；有利于促使權利人及時地行使民事權利，充分發揮社會財富的經濟效益，避免當事人之間的財產經濟關系長期處于和穩定的狀態，同時，也有利于人民法院正確、及時地審理民事案件和經濟案，提高法院辦案的效率和質量，正確保護公民和法人的合法權利，保證社會的安定團結。訴訟時效不僅是個性很強的，也是個實踐性很強的問題。這就要求審判人員熟練掌握有關訴訟時效的法律規定，嚴格依法辦案、公正裁判。現就審判實踐中應當注意的幾個問題與大家：人民法院在立案或審理過程中，可否依職權主動審理訴訟時效；超過訴訟時效期間的案件，人民法院可否進行調解，能不能以調解方式結案；訴訟時效期間屆滿后，達成還款協議是否具有法律效力；撤訴能否引起訴訟時效中斷；如何確定保證合同的訴訟時效。

關鍵詞：審判實踐 訴訟時效 正確適用

訴訟時效是權利人怠于行使其權利的狀態持續達到法定期間，其公力救濟的權利歸于消滅的一項法律制度。根據《民法通則》的規定，訴訟時效是指權利人在法定期間內不行使權利，就喪失了請求人民法院保護其民事權益的權利的法律制度。法律設立訴訟時效制度的目的與意義在于有利于穩定社會主義市場經濟秩序，促進社會主義經濟建設的順利發展；有利于促使權利人及時地行使民事權利，充分發揮社會財富的經濟效益，避免當事人之間的財產經濟關系長期處于和穩定的狀態，維護確定化的社會關系。同時，也有利于人民法院正確、及時地審理民事案件和經濟案，提高法院辦案的效率和質量，有利于降低訴訟成本。有利于正確保護公民和法人的合法權利，保證社會的安定團結。

訴訟時效不僅是個理論性很強的問題，也是個實踐性很強的問題。這就要求審判人員熟練掌握有關訴訟時效的法律規定，嚴格依法辦案、公正裁判。現就審判實踐中應當注意的幾個問題與大家研究。

一、人民法院在立案或審理過程中，可否依職權主動審查訴訟時效

訴訟時效期間屆滿后，權利人喪失的是依訴訟程序強制義務人履行義務的權利，即喪失了勝訴權，而不是起訴權，即程序意義上的訴權，更不喪失權利人所享有實體權利。所以，當事人向人民法院起訴的，只要符合《中華人民共和國民事訴訟法》第108條關于起訴的規定，人民法院就應當立案受理。如果人民法院在立案時，就主動審查訴訟時效，并以超過訴訟期間為由裁定不予受理或者駁回起訴，這顯然是剝奪了債權人的起訴權，而且，人民法院也只有在受理案件后，才能查明事實，看是否存在能夠引起訴訟時效中止、中斷，及延長的法定事由。所以說，人民法院在立案時，不應依職權主動審查訴訟時效。

既然人民法院在立案時不能審查訴訟時效，那么，在審理過程中，可不可以主動審查訴訟時效呢？有一種意見認為：訴訟時效制度的基本含義就是權利人在訴訟時效期間內不行使權利，即喪失請求法院依訴訟程序強制債務人履行債務的權利。《民法通則》關于訴訟時效的規定，屬于強制性法律規定，只要超過了訴訟時效期間，且沒有法定中止、中斷及延長的事由，則必然產生債權人喪失勝訴權的后果。法律既然設定了這種制度，人民法院就應當予以遵守。所以，人民法院在案件審理過程中，無論債務人是否提出超過訴訟時效，法院都應依職權主動查明時效期間是否屆滿，如果認定原告的訴訟請求已超過訴訟時效期間，又沒有中止、中斷或延長的事由，則應判決駁回原告的訴訟請求。

筆者認為：訴訟時效屆滿后產生的法律后果體現在兩個方面：對債權人來說，喪失了勝訴權，對債務人面言，則因此而取得了不合法地不履行債務的權利即時效利益。若債權人依法起訴，則債務人可據此來對抗債權人，請求人民法院對債權人的請求不予支持，這種請求權是法律賦予債務人對抗債權人的一種抗辯權。而時效利益作為一種具體的民事權利，義務人是有權處分、有權放棄的。在訴訟中，義務人放棄時效利益，不主動行使這種抗辯權，若人民法院主動審查訴訟時效，對查明已過訴訟時效期間的，判決駁回權利人訴訟請求，這種判決從某種意義上說：雖維護了義務人的利益，但同時也侵犯了當事人自由處分民事權利的權利。在法律上一方面又賦予義務人時效利益，設立了對抗權利人抗辯權，另一方面以強制代替訴訟人行使這種權利，這不僅不利于保護當事人的合法權益，而且在立法上也是矛盾的。所以說，人民法院在審理案件過程中，若當事人不提出審查訴訟時效，人民法院就不應依職權主動審查訴訟時效。

二、超過訴訟時效期間的案件，人民法院可否進行調解，能不能以調解方式結案

《民事訴訟法》第九條規定：“人民法院審理民事案件，應當根據自愿和合法的原則進行調解”。《民法通則》第一百三十八條又規定：“超過訴訟時效期間，當事人自愿履行的，不受訴訟時效限制”。但在訴訟中如果查明權利人主張自己的權利已過訴訟時效期間，法院不應主持雙方當事人進行調解，若當事人自愿達成調解協議，人民法院也不應制作調解書，以調解方式結案。這是因為：訴訟時效的規定屬于強制性的法律規定，不具有任意性，不能以當事人的意志而改變。權利人的勝訴權主要是通過人民法院審理后制作的判決書、裁定書、調解書的形式予以確認，用國家強制力保證其實現權利的。對已逾訴論時效期間，人民法院為當事人主持調解，并制作調解書，因調解書所確認的權利義務是通過國家強制力保證實現的，因此，這就意味著人民法院確認權利人超過訴訟時效行使其權利并沒有喪失勝訴權，是以當事人的意志否定訴訟時效的強制性，這顯然是不合法的。當然，對訴訟時效期間已超的案件，且又沒有中止、中斷或延長的法定事由的，可能以判決的方式結案，也可以以撤訴的方式結案，對于權利人已超過訴訟時效起訴，主張其權利的義務人同意履行義務，雙方之間達成調解協議的可作為訴訟外達成調解協議，不受訴訟時效限制。

三、訴訟時效期間屆滿后，達成的還款協議是否具有法律效力

超過訴訟時效期間，權利人與義務人自愿訂立的同意履行和承認債務的還款協議是具有法律效力的，是受國家法律保護的。前面已說過，訴訟時效屆滿后，作為債權人喪失的只是勝訴權，并未喪失向法院起訴的權利，更未喪失對債務人所享有的實體權利。我國《民法通則》第138條規定：“超過訴訟時效期間，當事人自愿履行的，不受訴訟時效限制。”最高人民法院《關于貫徹執行民法通則若干問題的意見》第171條中又規定：“訴訟時效期間，義務人履行義務后，又超過訴訟時效為由翻悔的，不予支持。”這些規定中的“履行”除包括即時履行外，其立法本意并未排斥當事人自愿同意履行或承認債務等情況。因此，當事人自愿達成的還款協議，其實質意味著債務人對時效利益的拋棄，這一點又分為兩種情況：一是義務人在明了法律規定的前提下，自愿放棄時效利益的，一是義務人是在不知道自己享有時效利益的前提下自愿放棄時效利益的。這種還款協議，是基于原債務關系而形成了一種新的債權債務的法律關系。依照我國民法通則的規定，民事法律行為是當事人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為，其應當具備的條件，一是行為人具有相應的民事行為能力，二是意思表示真實，三是不違反法院或社會公共利益，就雙方達成的還款協議，只要符合上述三個條件，就是合法有效的，就受法律保護。

四、撤訴能否引起訴訟時效的中斷

債權人起訴后又撤訴，能否引起訴訟的中斷，民法通則及有關法律對此都沒有作出明文規定。有一種意見認為，撤訴能引起訴訟時效的中斷。理由是：《民法通則》第140條規定：“訴訟時效因提起訴訟，當事人一方提出要求或者同意履行義務而中斷，從中斷時起，訴訟時效期間重新。”根據這一規定，起訴是權利人以強有力的方式在行使自己的權利，是主張權利最有效的和最迫切的表現，當然發生訴訟時效中斷的法律后果。權利人起訴后又撤訴，說明當事人已經提起訴訟，所以撤訴能引起訴訟時效中斷。

筆者認為：訴權是指公民、法人或其他組織向人民法院起訴和應訴，請求人民法院以國家強制力保護其合法權益的權利，《民事訴訟法》第13條規定：“當事人有權在法律規定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利。”因此說，當事人有起訴的權利，也有撤訴的權利。權利人撤訴系表明不再要求人民法院對案件進行審理和裁判，是權利人處分自己訴訟權利的一種行為。權利人起訴后又撤訴，表明其否認已經行使的請求權利，不能發生起訴的法律后果，可視為權利人沒有起訴，因而，起訴又撤訴，不發生訴訟時效中斷的法律后果。

五、如何確定保證合同的訴訟時效

一九九四年四月十五日最高人民法院的《關于審理合同糾紛案件有關保證的若干的規定》第28條規定、第29條規定：“保證合同約定有保證責任期限的，但在保證責任期限內，債權人向被保證人主張權利而未向保證人主張權利的，主債務訴訟時效中斷，保證債務的訴訟時效不中斷。”“保證合同未約定保證責任期限的，主債務的訴訟時效中斷，保證債務的訴訟時效亦中斷。”最高人民法院的這一規定是以保證合同是否約定保證期間來確定這一主合同的訴訟時效期間與保證合同的訴訟時效期間的，而1995年10月1日開始施行的《中華人民共和國擔保法》中的規定與此有不同的規定。在《擔保法》中，保證合同的訴訟時效因承擔保證責任的方式而有不同的規定。

《中華人民共和國擔保法》第25條規定：“一般保證的保證人與債權人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行屆滿之日起六個月。在合同約定的保證期間和前款規定的保證期間債權人未對債務人提起訴訟或者申請仲裁，保證人免除保證責任；債權人已提起訴訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷的規定。”這就是說，在一般保證中，保證期間適用訴訟時效的規定。在一般保證中，保證人享有先訴抗辯權，即被保證人在合同履行期間沒有履行義務，主債權人無權立即主張保證人承擔保證責任。只有在保證期間，債權人對債務人提起訴訟或者申請仲裁，并對債務人的財產強制執行沒有效果以后，才可向保證人主張權利，否則，保證人不承擔保證責任。在保證期間，債權人對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷的規定，從對債務人的財產依法強制執行沒有效果之日起重新保證期間。在重新計算的保證期間內，主債權人可向保證人主張權利，要求保證人承擔擔保責任。在此保證期間內，主債權人不主張權利，保證人免除保證責任。保證人拒絕承擔保證責任的，債權人向人民法院請求保證其權利的訴訟時效期限適用民法通則的有關訴訟時效的地位。

《擔保法》第26條規定：“連帶責任保證的保證人與債權人未約定保證期間的，債權人有權自主債務履行期屆滿之日起六個月內要求保證人承擔保證責任。在合同約定的保證期間和前款規定有保證期間，債權人未要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任。”這一規定中的保證期間，其性質屬于除斥期間，即債權人能夠要求保證人承擔保證之權利的預定期間，在合同約定的期間或者規定的六個月保證期間屆滿后，債權人要求保證人承擔保證責任的這項實體權利歸于消滅，這個期間不因任何事由而中斷，包括向保證人主張權利。因此說，連帶責任保證中的保證期間不適用民法通則中關于訴訟時效中斷的規定，保證期間不可以重新計算。在合同約定的或法律規定六個月保證期間內，如果主債權人向保證人主張權利，要求其承擔保證責任，而保證人拒絕承擔保證責任的，則債權人要依據民法通則有關訴訟時效的規定，從保證人拒絕承擔保證責任之日起在法定的訴訟時效期間內提起訴訟。

資料：

① 張俊浩主編：《民法學原理》，政法大學出版社，2000年第三版。

② 王宇華：《法官不應主動審查訴訟時效》，2002年3月6日《人民法院 報》。

③ 彭萬林主編：《民法學》，中國政法大學出版社，1997年11月修訂版。